El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes

Indicaciones y materiales para la enseñanza de la Constitución
Departamento de Derecho Político. UNED
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes,
para su uso por parte de profesores y alumnos
en el ámbito de la enseñanza de la Constitución
Antonio López Pina, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Elementos de Derecho público,
Marcial Pons: Madrid/Barcelona, 2002.
Capítulo I, apartado 3: “La justicia del Derecho” (págs. 32-38). Extracto
a) La igualdad.
La igualdad se ha diferenciado tradicionalmente como conmutativa, que regula los
intercambios equilibrados entre iguales, y distributiva (que ejerce quien, superior,
reparte a cada cual lo que le corresponde). Ahora bien, ello supone criterios de valor,
igualación y proporcionalidad para el establecimiento ulterior de las diferencias: sea el
trabajo o la utilidad marginal, sea la igualdad de mérito o de necesidades.
El Derecho procura con su mera objetividad cierta igualdad. La específica racionalidad
jurídica trata de reducir a sistema las decisiones públicas relevantes sobre la
configuración del orden social, tanto creadoras como aplicadoras del Derecho; la
validez de las normas y de las decisiones judiciales está referida a la coherencia interna
del orden establecido, y permite expulsar del mismo los elementos extraños. Pero tal
coherencia sólo puede sustentarse a partir de la generalización y tipificación de
conductas similares, lo que da lugar a unos mínimos de igualdad, sólo quebrada por las
diferencias que, por razonables en un sistema dado, parecen admisibles. Los criterios de
admisibilidad de las diferencias cambian en el tiempo; por ejemplo, la exención de
impuestos a los nobles o la privación del voto a las mujeres ya han sido desacreditadas,
pero no ciertas restricciones en el disfrute de derechos por parte de los no nacionales
Se atribuye al Derecho un componente conservador, pues confirma al grupo social en
sus desigualdades. Establecido por quienes están en el poder, tenderá ordinariamente a
garantizar el mantenimiento de la estructura que les ha permitido alcanzarlo; tanto
mediante su aseguramiento por la fuerza como cubriendo los elementos de desigualdad,
ideológica (la relación entre obrero y empresario se consideró históricamente como un
contrato entre personas igualmente libres) o normativamente (discriminando o incluso
estigmatizando a grupos sociales determinados).
En los periodos de cambio, la igualdad vigente es superada mediante la creación de
condiciones nuevas de igualdad material; por ejemplo, suprimiendo barreras para el
acceso de todos a la propiedad de la tierra cuando se desarticula el sistema feudal, o
compensando los desequilibrios derivados de la economía capitalista mediante la
redistribución directa o indirecta de la renta cuando la democratización del poder
político (sufragio igual) impone dejar atrás las discriminaciones del Estado liberal. La
superación de las tensiones permite que la nueva igualdad tienda a estabilizarse, a
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despecho de los efectos de exclusión que siempre tienen las normas (los no propietarios
en la clásica crítica de Marx a la igualdad en el acceso a la propiedad); en esos
momentos domina la función ideológica del Derecho, que, al perfilarla, enmascara
también la realidad social. La justicia social, como noción recurrente en el debate sobre
la legitimidad del ordenamiento jurídico, comprende la dotación de condiciones para
garantizar a todos el igual disfrute de la libertad. Ésta permitirá a cada cual proponerse
metas diferentes, y ofrece por tanto desiguales resultados de acuerdo con los propios
actos; pero ningún uso desafortunado de la libertad justifica que el resultado se
constituya en obstáculo para la ulterior autodeterminación del individuo.
b) La seguridad
Como los demás ordenamientos sociales, el Derecho sirve a la seguridad. La libertad del
hombre le sitúa en una posición insegura en sus relaciones con los demás. Los sistemas
normativos determinan unas expectativas de conducta que le liberan de tal inseguridad
radical. Operan, así, como memoria o experiencia acumulada, que evita partir del punto
cero ante cada contingencia. Y el Derecho permite asignar la responsabilidad por los
eventuales daños que se originen en las relaciones sociales; algo que resulta
especialmente importante hoy, cuando el dinamismo de las relaciones se asienta más en
las expectativas que en las posesiones, y no se trata tanto de asegurar y restituir bienes
cuanto de prevenir riesgos y asignar las respectivas responsabilidades.
La seguridad jurídica se consigue gracias a la posibilidad de conocer el ordenamiento
jurídico (certidumbre, ligada al principio de publicidad de las normas y, hoy, al dominio
del Derecho escrito) y a la calculabilidad de las consecuencias no favorables de nuestros
actos (previsibilidad, que está vinculada al principio de legalidad penal y a la
irretroactividad del Derecho sancionador). La estabilidad del Derecho supone asimismo
un factor de seguridad.
La regulación jurídica de las relaciones sociales responde así, al menos parcialmente, a
demandas de seguridad que pretenden la cobertura de los riesgos inherentes a la
libertad; supone cobrar conciencia de la imposibilidad de asumir autónomamente la
plena responsabilidad por la estabilidad del orden social, y de la necesidad de endosarla
al Estado, garante del orden jurídico. En cualquier caso, los riesgos de la inseguridad no
son iguales para todos, del mismo modo que no todos pueden disfrutar en igual medida
de la libertad garantizada formalmente por las Leyes. Por ello se producen tensiones
entre libertad y seguridad.
c) La libertad
La libertad individual, entendida como libertad de los modernos, la consigue el Derecho
mediante la regulación del poder público, a través de la fijación taxativa de los
supuestos, mecanismos y modos en que puede ejercerse legítimamente. Si en un tiempo
el Derecho reflejaba la voluntad arbitraria del poder a la hora de regular las conductas
de los ciudadanos, mientras que el poder mismo era objeto de un discurso moral y
pedagógico, pero no estrictamente jurídico, en el Estado de Derecho el propio poder se
somete al Derecho. Aquí, la limitación del poder se concreta especialmente en
específicos derechos fundamentales, cuyo ejercicio no puede ser interferido ni dar lugar
a sanción, y con los principios de legalidad (que supone la predisposición legal de toda
posible interferencia en la esfera genérica de la libertad individual) y de
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proporcionalidad (que no tolera más restricciones de la libertad que las imprescindibles
para proteger un bien valioso, cuyo grado de preservación a través de tal medida debe a
su vez ser ponderado en relación con el perjuicio para la libertad afectada).
La efectividad de estos límites, la efectiva sujeción del poder al Derecho, depende en
buena medida de la división de poderes, pues un poder sólo se somete verdaderamente
al Derecho si éste es creado o impuesto por otro poder; la simple autolimitación del
poder soberano se ha acreditado históricamente como insuficiente. Por ello, en el Estado
constitucional, dotado de un sistema de equilibrios y controles recíprocos, ningún poder
es soberano; la soberanía corresponde al pueblo, que ha ratificado la Constitución y que,
a su vez, resulta ordenado por ésta como Sociedad constituida, y actúa en las formas
jurídicamente prescritas por ella.
El Derecho ofrece además el marco necesario para el desenvolvimiento de la libertad
individual como autonomía privada. Garantiza en primer lugar la asignación de bienes,
y a partir de ella permite la ordenación libre y responsable de los propios intereses
(vitales, sociales o económicos), si bien bajo ciertas condiciones y con límites que
evitan tratos radicalmente desiguales o inciertos. La tutela jurídica de tal regulación
autónoma abre paso a la cooperación social, que supera los círculos inmediatos de la
comunidad y permite constituir relaciones societarias. "En la realidad social la libertad
humana tiene que ser siempre organizada" (Heller); el Derecho es la ley general de
libertad que hace recíprocamente conciliable el libre arbitrio de los particulares (Kant).
d) La autodeterminación colectiva
El Derecho ordena, en fin, la propia apertura al tiempo, y posibilita así el
desenvolvimiento de la autodeterminación colectiva. Ello ocurre de modo primario
porque las normas dadas están abiertas a los valores y a la realidad social, y con ellos
evoluciona su interpretación. Pero, sobre todo, el Derecho constitucional
institucionaliza el poder y establece los mecanismos por los que puede conseguirse la
modificación de las normas; ordena así las posibilidades de cambio de sus propios
contenidos. Allí donde los mecanismos de cambio legítimo del Derecho no son
suficientemente flexibles, el cambio social podrá terminar imponiendo un nuevo orden
contra, y no sobre el anterior. Especialmente en estos casos, la infracción de una norma
puede resultar anticipo de las nuevas relaciones sociales de poder, como históricamente
ha ocurrido con la libertad religiosa o con el derecho de huelga. La estabilidad, que es
requisito de la seguridad jurídica, ha de ser así necesariamente compensada con la
apertura del Derecho a la voluntad democrática, con la reversibilidad de las decisiones y
con la disposición al cambio. Sólo con la participación actual y concreta de los
individuos en la formación de la voluntad, y por tanto con la posibilidad de cambiar el
orden jurídico, “experimenta el individuo la ampliación de su campo de acción que
compensa y equilibra el estrechamiento de otras posibilidades vitales. En la base está lo
que Kant llamaba la libertad como miembro de una comunidad, que sustituye a la
libertad en un ideal estado de naturaleza” (Larenz). Ello presupone, en cualquier caso,
que se den las condiciones procesales, institucionales y materiales que permitan a todos
su autodeterminación mediante la participación.