Dictamen sobre el interés general representado por la CHJ en la

Dictamen sobre el interés general representado por la CHJ en la eliminación
de diversos azudes en el río Serpis
Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se anuncia:
Información pública del Proyecto de Restauración del río Serpis en los términos
municipales de Lorcha (Alicante) y Villalonga (Valencia). Clave: 2010-ST-0010 y
FP.CAM.001/2010.
BOE de 23.02.2010.
Autor: Pedro Brufao Curiel. Catedrático EU de Derecho Administrativo. Universidad de
Extremadura. Marzo de 2010.
Se emite este dictamen, a petición de AEMS-RÍOS CON VIDA y salvo mejor opinión del
Foro, en relación con la pretensión del Ayuntamiento de Villalonga (Valencia) de
oponerse a la eliminación de diversos azudes sin concesión vigente ni propietario
conocido. Nos encontramos ante un ejemplo más de la relación interés general-interés
local, ampliamente tratado por la normativa y por la jurisprudencia, y del ejercicio de
competencias concurrentes sobre el mismo objeto.
1. La eliminación de los azudes del proyecto como obra hidráulica de interés
general
En primer lugar, estas actuaciones de han declarado “de interés general” en virtud de la
Disposición Adicional vigésimo octava de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE 24.12.2009).
En cuanto a la normativa de aguas, el concepto del interés general, representado por la
Confederación Hidrográfica del Júcar (CHJ) y el expediente de eliminación de estos
obstáculos, aparece en múltiples ocasiones en el Texto Refundido de la Ley de Aguas de
2001 (TRLA), empezando por el art. 1.2:
Las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas
todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés
general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.
En íntima relación con lo anterior, la CHJ y el Ministerio de Medio Ambiente son los
responsables últimos de asegurar dicho interés general en el cuidado del DPH (art.
23.1.c y 24 c y d TRLA).
Por su parte, el art. 122 TRLA regula el concepto de obra hidráulica:
A los efectos de esta Ley, se entiende por obra hidráulica la construcción de bienes que
tengan naturaleza inmueble destinada a la captación, extracción, desalación,
almacenamiento, regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas, así
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como el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización de las aprovechadas y las
que tengan como objeto la recarga artificial de acuíferos, la actuación sobre cauces,
corrección del régimen de corrientes y la protección frente avenidas, tales como
presas, embalses, canales de acequias, azudes, conducciones, y depósitos de
abastecimiento a poblaciones, instalaciones de desalación, captación y bombeo,
alcantarillado, colectores de aguas pluviales y residuales, instalaciones de saneamiento,
depuración y tratamiento, estaciones de aforo, piezómetros, redes de control de calidad,
diques y obras de encauzamiento y defensa contra avenidas, así como aquellas
actuaciones necesarias para la protección del dominio público hidráulico.
Con esta interpretación auténtica del concepto de “obra hidráulica”, un segundo paso es
calificarla de interés general prevaleciente al municipal. La actuación prevista en los
azudes del río Serpis, puede calificarse como una de estas obras imprescindibles para la
garantía del interés general o supramunicipal, ya que el art. 46 TRLA, relativo a las obras
hidráulicas de interés general, califica de tal manera a obras como las propuestas en su
apartado 1. b):
Las obras necesarias para el control, defensa y protección del dominio público
hidráulico, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas,
especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos como
las inundaciones, sequías y otras situaciones excepcionales, así como la prevención de
avenidas vinculadas a obras de regulación que afecten al aprovechamiento, protección
e integridad de los bienes del dominio público hidráulico.
En la Resolución publicada en el BOE se afirma que el fin de estas obras es la mejora
del DPH, a lo que añadimos que supone una mejora para terceros, dado que al elevar
los azudes la lámina de agua y dirigirla a propiedades ribereñas, aumenta el riesgo de
inundación. En el supuesto del Serpis, la zona es objeto del Decreto 156/1999, de 17 de
septiembre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Plan Especial ante el
Riesgo de Inundaciones en la Comunidad Valenciana (DOGV de 29.09.1999).
La experiencia comparada de otras Administraciones hidráulicas, como la C. H. del
Duero y la Diputación Foral de Guipúzcoa entre otras, nos muestra que la eliminación de
azudes y represas tiene como uno de sus fines primordiales la recuperación del espacio
fluvial y la aminoración de riesgos de avenidas, regulada esta última por la Directiva
2007/60/CE, de evaluación y gestión de riesgos de inundación, a lo que se suma el que
estos azudes se encuentran abandonados y de seguro que no superan ninguno de los
requisitos del Reglamento Técnico de Seguridad de Presas y Embalses. En la misma
línea, el art. 28.3 de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional fomenta estas obras,
al decir lo siguiente:
Protección del dominio público hidráulico y actuaciones en zonas inundables.
1. En el dominio público hidráulico se adoptarán las medidas necesarias para corregir
las situaciones que afecten a su protección, incluyendo la eliminación de
construcciones y demás instalaciones situadas en el mismo. El Ministerio de Medio
Ambiente impulsará la tramitación de los expedientes de deslinde del dominio público
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hidráulico en aquellos tramos de ríos, arroyos y ramblas que se considere necesario para
prevenir, controlar y proteger dicho dominio.
2. Las Administraciones competentes delimitarán las zonas inundables teniendo en
cuenta los estudios y datos disponibles que los Organismos de cuenca deben trasladar a
las mismas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley de Aguas. Para ello
contarán con el apoyo técnico de estos Organismos y, en particular, con la información
relativa a caudales máximos en la red fluvial, que la Administración hidráulica deberá
facilitar.
3. El Ministerio de Medio Ambiente promoverá convenios de colaboración con las
Administraciones Autonómicas y Locales que tengan por finalidad eliminar las
construcciones y demás instalaciones situadas en dominio público hidráulico y en
zonas inundables que pudieran implicar un grave riesgo para las personas y los
bienes y la protección del mencionado dominio.
4. Las actuaciones en cauces públicos situados en zonas urbanas corresponderán a las
Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, sin
perjuicio de las competencias de la Administración hidráulica sobre el dominio
público hidráulico.
El Ministerio de Medio Ambiente y las Administraciones Autonómicas y Locales podrán
suscribir convenios para la financiación de estas actuaciones.
Éstas son las razones para calificar esta obra como de interés general prioritario frente al
local representando por el Ayuntamiento de Villalonga, así como es obvio la protección
de los bienes de que es titular la CHJ, entre cuyas actuaciones está precisamente el
librarla de los obstáculos que merman el libre flujo de agua, energía y sedimentos,
constriñen el necesario espacio de movilidad fluvial, provocan daños por inundación y
limitan el libre trasiego de especies en río que cuenta con un LIC de la Red Natura 2000,
“Paisaje Protegido del río Serpis”, recogido a su vez en el art. del Decreto 39/2007, de 13
de abril (DOGV de 18.04.2007) , lo que abunda en la obligada consecución del principio
jurídico del “buen estado ecológico” de la Directiva 2000/60/CE, Marco del Agua (DMA),
cuya primacía es indiscutible y se superpone a la acción normativa y administrativa de
los Estados miembros de la UE.
Además, hay que tener en cuenta que la cuenca del Serpis beneficiada por la obra no se
limita al punto concreto donde están situado los azudes, sino que afecta aguas arriba y
abajo más allá de los límites municipales de Villalonga, dado el carácter intrínseco del
contínuo fluvial. Lo contrario supondría ir contra toda lógica y contra el Derecho, pues el
art. 3.8 de la Ley nacional 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad define el
“corredor ecológico” como el:
Territorio, de extensión y configuración variables, que, debido a su disposición y a su
estado de conservación, conecta funcionalmente espacios naturales de singular
relevancia para la flora o la fauna silvestres, separados entre sí, permitiendo, entre otros
procesos ecológicos, el intercambio genético entre poblaciones de especies silvestres
o la migración de especímenes de esas especies.
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Esta conexión, intercambio y migración se verán favorecidas por la eliminación de los
azudes y la mejora de la continuidad fluvial que pretende esta obra, en el modo que
ordena el art. 20 de esta Ley 42/2007:
Las Administraciones Públicas preverán, en su planificación ambiental o en los Planes
de Ordenación de los Recursos Naturales, mecanismos para lograr la conectividad
ecológica del territorio, estableciendo o restableciendo corredores, en particular entre
los espacios protegidos Red Natura 2000 y entre aquellos espacios naturales de
singular relevancia para la biodiversidad. Para ello se otorgará un papel prioritario a los
cursos fluviales, las vías pecuarias, las áreas de montaña y otros elementos del
territorio, lineales y continuos, o que actúan como puntos de enlace, con independencia
de que tengan la condición de espacios naturales protegidos.
Por otra parte, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas (LPAP), establece en su art. 101. 1, bajo el epígrafe Destino
de las obras a la extinción del título:
Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas
existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión
o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a
menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título
concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.
En el caso de los azudes del proyecto, parece ser que no cuentan con concesión, por lo
que no encuentra amparo jurídico alguno al uso privativo de ese cauce y caudales del
DPH, tal como exige el art. 59 en relación con el art. 53 del TRLA, que hablan de la
necesidad del otorgamiento de una concesión para el uso privativo y de su extinción,
entre ellas la caducidad, figura jurídica que cuenta con indudables características
sancionadoras. Préstese atención a la expresión que utiliza el legislador (deberán ser
demolidas), es decir, se incluye una obligación de comportamiento, por lo que se
elimina la discrecionalidad administrativa en este sentido. Un ejemplo reciente de otros
organismos de cuenca lo tenemos en la Confederación Hidrográfica del Segura, la cual
ante un expediente de caducidad de una represa hidroeléctrica abandonada por su titular
ha aplicado de oficio el art. 101 de la LPAP1.
Otras CC.AA. cuentan con preceptos semejantes, como el art. 4 de la Ley foral 2/1993,
de 5 de noviembre, de Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y sus Hábitats o el art.
22 de la Ley andaluza 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestres. Con más
detalle, el Principado de Asturias a la hora de ejercer sus competencias ambientales, ha
dispuesto en el art. 59 de la Ley 6/2002, de 18 de junio, de Protección de los
Ecosistemas Acuáticos y de Regulación de la Pesca en Aguas Continentales, que la
eliminación de las obras declaradas caducas es perfectamente posible y cuenta con el
amparo jurídico2.
1
Expediente RCR-10/2009. Aprovechamiento hidroeléctrico de Iberdrola “Crucetas”, sito en el río Mundo, t.m. de
Liétor (Albacete). BOP de Albacete de 14 de diciembre de 2009, pág. 12.
2
“Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, los infractores estarán obligados a la reposición de
las cosas al ser y estado anteriores a la infracción cometida y a indemnizar por los daños y perjuicios causados, y todo
ello en la forma y condiciones que fije la Consejería competente en materia de pesca en aguas continentales, mediante la
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Es decir, no estamos de ningún modo ante ninguna actuación extraña, arbitraria e
ilegítima por parte de la CHJ.
Quedan así expuestos diversos argumentos que simplemente corroboran el punto de
vista legal de las obras de interés general y el ejercicio de las competencias hidráulicas
por parte de la CHJ en el caso de estos azudes, tal como se detalla en su “Esquema
Provisional de Temas Importantes. Anexo B. Fichas 01.02 y 02.04, de 11 de
diciembre de 2009”, donde se destacan, al hablar de la Estrategia Nacional de
Restauración de Ríos, la recuperación de la conectividad fluvial, la mejora de los
caudales ambientales y el que en la cuenca del Serpis los azudes son el mayor problema
ambiental que sufren, cuya retirada además mejorará la calidad de las aguas frente a la
eutrofización y contaminación. Este interés ambiental del Serpis también se recoge en el
art. 38 de la Orden de 13 de agosto de 1999 por la que se dispone la publicación de las
determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de Cuenca del Júcar,
aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio (BOE de 27.08.1999).
2. La supremacía de la obra hidráulica de interés general sobre la actuación
municipal
Las facultades que acompañan al ejercicio de las potestades administrativas en defensa
del interés general en relación con el interés local representado se califican como
auténticas “prerrogativas” (vid. definición de “prerrogativa” por la Real Academia
Española) por el TRLA, cuyo art. 127 ordena que no estén sujetas a licencia ni a
cualquier acto de control preventivo municipal. Es decir, que visto en primer lugar si esta
obra es de interés general, vemos ahora que ante la oposición municipal expresada en la
catalogación urbanística de dicho azud, esta protección de ámbito estrictamente local ha
de ceder ante el ejercicio de las competencias propias y de interés superior representada
por la CHJ, tal como se entiende de la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988,
en su Fundamento Jurídico 20, cuando habla de las obras hidráulicas de interés general.
A mayor abundamiento, no es que la CHJ tenga que supeditarse a la calificación
urbanística o patrimonial de los azudes como erróneamente pretende el Ayuntamiento,
sino observamos que la Ley ordena que sea justamente lo contrario, art. 128.4 TRLA:
Los terrenos reservados en los planes hidrológicos para la realización de obras
hidráulicas de interés general, así como los que sean estrictamente necesarios para su
posible ampliación, tendrán la clasificación y calificación que resulte de la legislación
urbanística aplicable y sea adecuada para garantizar y preservar la funcionalidad de
dichas obras, la protección del dominio público hidráulico y su compatibilidad con
los usos del agua y las demandas medioambientales. Los instrumentos generales de
ordenación y planeamiento urbanístico deberán recoger dicha clasificación y
calificación.
resolución correspondiente, la cual podrá obligar a la demolición de las obras e instalaciones cuando no sean legalizables
y a la realización de cuantos trabajos sean necesarios para alcanzar la finalidad aquí prevista”.
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Los criterios o parámetros a tener en cuenta sobre el particular apuntado han de estar
presididos por la doctrina reiteradamente formulada al respecto por el Tribunal
Constitucional en sus sentencias (SSTC) 40/1998, de 2 de enero y 118/1998, de 4 de
junio, a cuyo tenor los problemas derivados de las situaciones de concurrencia
competencial deben resolverse preferiblemente acudiendo a las diversas técnicas de
colaboración interadministrativa voluntaria (colaboración orgánica, informes previos,
etc.). Y en caso de que dichos mecanismos de cooperación no sean suficientes o
resulten ineficaces, deberá darse prioridad a las competencias estatales, en la medida
en que bajo las mismas subyace un interés general, el cual debe prevalecer sobre los
intereses locales e incluso autonómicos. Más exactamente, el supremo intérprete de la
Constitución tiene sentado que “el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus
competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea
exclusiva, de una Comunidad Autónoma” y con mayor razón aún, por un Ente Local,
como es la ejecución y del urbanismo en su municipio. Tampoco puede hablarse de que
resulte afectada la autonomía local, pues la salvaguarda de ésta queda asegurada por la
intervención del ayuntamiento de Villalonga en el procedimiento administrativo previo a la
retirada de dicho azud y a las obras de restauración del DPH y de prevención de
avenidas, donde se le dará el oportuno trámite a las alegaciones que tenga a bien
presentar, prevaleciendo la competencia más específica sobre la más general cuando
concurran competencias sobre el mismo objeto, siendo la más específica en el caso de
un azud y su obra hidráulica de eliminación, la propia de la CHJ (vid. SSTC 77/1984, de
3 de julio y 204/2002, de 31 de octubre, entre otras muchas allí citadas).
La posible protección municipal urbanística tampoco tiene lugar, pues son varias las
referencias del TRLA sobre los instrumentos urbanísticos. El art. 99 bis 5º, introducido
por la reforma del TRLA practicada por la Ley 11/2005, de 22 de junio, habla de la
supeditación de dichos instrumentos urbanísticos a la protección de los recursos
hidráulicos; lo mismo se establece respecto de los planes hidrológicos de cuenca.
Interpretados de modo conjunto y sistemático en relación con esta obra concreta, de
claro matiz ambiental, medio ambiente que es el único principio rector de nuestro
Derecho de Aguas desde la entrada en vigor de la DMA, mostramos aquí otro argumento
a favor de la actuación de la CHJ. Es más, en el ejercicio legítimo y leal de las
competencias administrativas (art. 4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas), entendemos que el Ayuntamiento de Villalonga no puede
impedir la obra hidráulica de eliminación de estos azudes.
Conclusiones
La obra de retirada de los azudes del Serpis es una obra de la CHJ que puede calificarse
sin problema legal alguno como obra en defensa del interés general, que supera el
ámbito estrictamente local del municipio de Villalonga y que sin duda redunda en la
mejora del DPH, del espacio natural circundante y de la protección civil ante el riesgo de
avenidas, bienes jurídicos amparados por nuestro Derecho.
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Bibliografía
Agudo González, Jorge: “Ejecución y gestión de obras hidráulicas. Nuevos retos, nuevos
conflictos”. Comares. Granada. 2008. En especial, pág. 80 y siguientes.
Barreira, Ana; Brufao Curiel, Pedro y Colman, Andrew: “Restauración de ríos. Guía jurídica para la
realización de proyectos”. Ministerio de Medio Ambiente. 2009. En especial, pág. 163 y siguientes.
Garcés Sanagustín, Ángel: El interés general como aspecto esencial del dominio público
hidráulico, en “Revista Aragonesa de Administración Pública”, nº 27. 2005.
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