POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA AUTORIDAD REGULADORA

www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS Y CONTROL JUDICIAL
Luis A. Ortiz Zamora
REDEM - Revista de Derecho Empresarial
San José, Costa Rica
No.2 – Octubre 2014. Págs. 67-79
ISSN 2215-373X
Sinopsis
Uno de los temas que más ha suscitado discusión a nivel de doctrina y jurisprudencia en relación con los órganos
reguladores, es el fundamento, alcances y límites de su potestad reglamentaria. Por ello, resulta necesario analizar
cuál es el fundamento y la naturaleza jurídica de esas normas que dicta la Autoridad Reguladora de los Servicios
(ARESEP), así como también conocer si los Tribunales de Justicia en Costa Rica han sentado alguna jurisprudencia
en cuanto a su control.
Palabras claves:
Órganos reguladores, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, potestad reglamentaria, jurisprudencia.
Sumario:
I. Introducción. II. Consideraciones generales sobre la potestad reglamentaria. A. Origen y justificación. B. La
potestad reglamentaria en el ordenamiento jurídico costarricense. C. La potestad reglamentaria ad extra de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP). III. Los criterios de la jurisprudencial nacional. A.
Alcances y límites del reglamento autónomo en las relaciones de sujeción especial. B. El reglamento independiente.
C. El caso de los auxiliares de la función pública aduanera. IV. Conclusiones
67
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA AUTORIDAD
REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y
CONTROL JUDICIAL
tecnocrático, que funcione como alternativa a un
Poder Ejecutivo jerarquizado y regido por el Gobierno; así como también que, por lo pequeños y
especializados que son, resulten más permeables a
las presiones de los agentes económicos dominantes en cada sector.2 Se les acusa vehementemente de ser “pequeños legisladores irresponsables y desestabilizantes”3; irresponsables porque
no tienen una legitimación democrático-representativa, ni responden del ejercicio de la potestad
reglamentaria en órganos políticos directa o indirectamente representativos, y desestabilizantes
porque la norma que dicta el órgano puede entrar
en pugna con la del Parlamento.
A pesar de tan exacerbadas críticas, la
realidad demuestra que hoy en día es imposible
gobernar una sociedad cada vez más compleja bajo la égida de la sabia lentitud de los Parlamentos
que hace años concibió Maurice Hauriou.4 Antes
bien, los hechos demuestran la necesidad - sobre
todo cuando se trata de regular servicios públicos
– de dar paso a la legislación motorizada que más
tarde conceptualizaría Carl Schmitt.5
Es por lo anterior que resulta necesario
analizar cuál es el fundamento y la naturaleza
jurídica de esas normas que dicta la Autoridad
Reguladora de los Servicios (ARESEP), así como
también conocer si los Tribunales de Justicia en
Luis A. Ortiz Zamora
I.
INTRODUCCIÓN.-
Desde que hicieron su aparición, primero
en los Estados Unidos, luego en Europa, y finalmente en América Latina, constituye lugar común
entre la doctrina especializada el análisis sobre la
naturaleza jurídica de los órganos reguladores.
Pero acaso, el tema que más ha enriquecido la
cuestión ha sido, sin duda alguna, la discusión
surgida en torno al fundamento, alcances y límites
de su potestad reglamentaria, a lo que se une su
correctivo necesario: el control judicial.
En efecto, son bien conocidas las críticas
de la doctrina a la atribución de potestades reglamentarias ad extra a favor de los órganos reguladores.1 Preocupa que estos órganos terminen
configurando una especie de “Estado neutral” y
Ver entre otros: PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Valor jurídico de la
Circular. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 2, 1981;
SORIANO, José Eugenio. La Securities and Exchange Commission.
Un ejemplo de entidad instrumental de carácter expansivo. Revista
de Derecho Mercantil, núm. 201, 1991; GARCÍA LLOBET, Enrique.
Autoridades administrativas independientes y Estado de Derecho,
Revista de Administración Pública, núm. 131, 1993; SALA ARQUER,
José Manuel. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Civitas, Madrid, pág. 7, 2000; RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, Jorge.
A propósito del panorama de las fuentes del Derecho, tras las
circulares de la Comisión Nacional de Mercado de Valores”, tomo III,
Civitas, Madrid, págs. 2283-2292; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Tomás Ramón. Los poderes normativos del Banco de España.
Revista de Derecho Bancario y Bursátil, número 13 y Reflexiones
sobre las llamadas Administraciones independientes, en Administración instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero
Arévalo, tomo I, Civitas, Madrid, págs. 434, 435 y 438.; CARRILLO
DONAIRE, Juan Antonio. Peculiaridades del sistema de fuentes en el
mercado de valores. En la colección: Derecho de la Regulación
Económica II, Mercado de Valores. Iustel, Madrid, 2009.
1
GARCÍA ÁLVAREZ, G. Los poderes normativos de las Administraciones independientes en el ámbito económico. Revista de
Administración Pública, núm. 171, 2006.
3 ZEGARRA VALDIVIA, DIEGO. Servicio Público y Regulación.
Marco Institucional de las Telecomunicaciones en el Perú. Lima,
Palestra Editores, 2005, pág. 256 citando a MARZONA, N. Il potere
normativo delle autoritá independenti, en CASSESE S. e
FRANCHINI, C. Il garanti delle regole. Le autoritá independenti nel
sistema istituzionale italiano; i loro compiti normativi, amministrativi,
giurisdizionati. Un tema centrale per la democracia nel nostro paese.
Ed. Il Mulino, Bologna, 1996, pág. 88.
4 HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public.
Librairie de la Société du Recueil J.B. Sirey & du Journal du Palais,
1907, pps. 293-294.
5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en
un mundo de leyes desbocadas. Thomson Civitas, 2006, pág. 48
2
68
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
Costa Rica han sentado alguna jurisprudencia en
cuanto a su control.
II.
CONSIDERACIONES
GENERALES
SOBRE
B. LA
POTESTAD
REGLAMENTARIA
EN
EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE .-
En nuestro medio, a tenor de lo dispuesto
en los incisos 3) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política, se ha reconocido la competencia
del Poder Ejecutivo para dictar tanto reglamentos
ejecutivos como reglamentos autónomos.
En cuanto a los entes descentralizados,
aún cuando no existe una norma constitucional
que disponga en forma expresa su potestad
reglamentaria, ello no ha sido óbice para su reconocimiento, con tal de que esté referida única y
exclusivamente a los reglamentos autónomos. Esta
potestad implícita se justifica en la dotación de la
autonomía administrativa (o de primer grado) que
es consustancial a todas las instituciones autónomas, lo que se traduce en su capacidad para
auto-organizarse y disponer de los recursos humanos, materiales y financieros de la manera que
estimen más conveniente para el cumplimiento de
los fines asignados. A mayor abundamiento de
razones, respecto de la Caja Costarricense del
Seguro Social, por su autonomía de gobierno (o de
segundo grado) en materia de administración de
los seguros sociales; a las municipalidades, por su
autonomía de gobierno para definir los líneamientos, objetivos, metas y fines del ente; y
respecto de las universidades estatales, por su
autonomía organizativa o plena (o de tercer grado), que abarca la de primer y segundo grado, más
la posibilidad de dictar su propia organización
interna.
Ahora bien, respecto de los reglamentos
ejecutivos hay que señalar que se distinguen por
ser normas secundarias, en tanto están subordinadas por entero a la ley, ya que no se producen
más que en los ámbitos que ésta le permite y no
pueden dejarla sin efecto, contradecirla, así como
tampoco suplirla produciendo un determinado
LA
POTESTAD REGLAMENTARIA.-
A. ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN.Aunque hoy la potestad reglamentaria es
algo común, recordemos que en su momento
constituyó una novedad – y hasta incluso, si se
quiere, una herejía – pues no congeniaba con el
dogma de la división de poderes entonces en boga.
En efecto, durante la primera Asamblea Constituyente francesa la propuesta de reconocer al Rey el
poder de dictar reglamentos fracasó. No fue sino
hasta la promulgación de la Constitución del
Consulado en el año VIII que se estableció por vez
primera la potestad del Gobierno, ya no solo de
proponer las leyes, sino también de hacer los
reglamentos necesarios para su ejecución. Empero, fue bajo el alero del principio monárquico,
integrado tras el fin del Imperio napoleónico, que
finalmente la potestad reglamentaria tendría su
consolidación. Bajo esa nueva premisa, la fuente
de legitimidad de la ley correspondía al principio
democrático, mientras el reglamento al principio
monárquico.
A partir de ese desarrollo histórico se ha
llegado a que actualmente puedan distinguirse dos
sistemas básicos: de un lado el sistema francés,
que prevé un poder reglamentario general del
Poder Ejecutivo, no necesitado de habilitaciones
legales específicas; y el sistema anglosajón que, a
partir del monopolio normativo del Poder
Legislativo, ha debido idear una potestad reglamentaria sustentada en la técnica de la delegación
legislativa.
69
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
efecto no querido por el legislador, o establecer un
contenido no contemplado en la norma que
reglamenta.
De su lado, los reglamentos autónomos
tienen su ámbito de acción circunscrito a la
materia administrativa, es decir, a los aspectos
organizativos de la Administración en el desempeño de las funciones que le son propias. Así,
regulan la competencia propia de su autor, de lo
que resulta su función de organizar y regular la
actividad que le ha sido delegada, con la finalidad
de lograr un mejor cumplimiento del fin público
asignado.
Bajo esa premisa, estos reglamentos se
han clasificado en dos tipos, a saber: los reglamentos autónomos de organización y los reglamentos autónomos de servicio. Los primeros
encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia Administración, mientras
que los segundos se sustentan en la competencia
del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a su cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la
materia. Los de organización y funcionamiento
están referidos al ámbito interno de la estructura
organizacional de la Administración, por lo que no
pueden afectar derechos de terceros; en tanto que
los de servicio pueden regular el ejercicio de los
derechos administrativos (creados por el poder
administrador mediante un acto administrativo
autorizado por ley) frente al sujeto privado que los
titula, una vez que ha entrado en contacto con la
Administración o se ha convertido en usuario de
sus servicios. Surge así, respecto de estos últimos,
un nuevo orden jurídico con la finalidad de hacer
posible el mejor funcionamiento del servicio, en
beneficio de ambas partes interesadas en su
prestación (el jerarca administrativo y el particular
usuario). Se trata, por tanto, de reglamentos que
crean regímenes de sujeción especial y que vienen
a limitar los derechos administrativos de los
ciudadanos que han entrado en relación con la
Administración.6
C. LA POTESTAD REGLAMENTARIA “AD EXTRA” DE
LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS (ARESEP).Es el artículo 25 de su Ley - en su actual
versión7 - la norma que confiere genéricamente a
la ARESEP potestad reglamentaria, y lo hace de
forma amplia en relación con las condiciones de
calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima con que deben
suministrarse los servicios públicos, conforme a los
estándares específicos existentes en el país o en el
extranjero, para cada caso. En su versión original,
sin embargo, la norma solamente le atribuía la
competencia de emitir dicha reglamentación, pero
dejaba en manos del Poder Ejecutivo la potestad
de promulgar esas normas, de modo que, la
potestad reglamentaria propiamente dicha correspondía a este último órgano constitucional.8
Adicionalmente, por disposición del artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones,
le corresponde también a la ARESEP dictar los
siguientes reglamentos en ese ámbito9, a saber:
a) Reglamento de acceso e interconexión.
Resolución Nº 2006-017599 de las quince horas y seis minutos del
seis de diciembre de dos mil seis de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia.
7 La norma fue modificada por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones,
Ley No. 8660 de 29 de julio del 2008.
8 Ver OJ-051-2002 de 17 de abril de 2002 y OJ-076-2002 de 21 de
mayo de 2002, ambos de la Procuraduría General de la República.
9 De acuerdo con el C-015-2010 del 15 de enero de 2010 de la
Procuraduría General de la República, los artículos 25 de la Ley de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y 77 de la Ley
General de Telecomunicaciones son complementarios entre sí y no
incompatibles.
6
70
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
b) Reglamento de acceso universal, servicio
universal y solidaridad.
c) Reglamento sobre el régimen de protección
al usuario final.
d) Reglamento interior de la Superintendencia
de Telecomunicaciones.
e) Reglamento de prestación y calidad de
servicios.
f) Reglamento del régimen de competencia en
telecomunicaciones.
g) Reglamento para la fijación de las bases y
condiciones para la fijación de precios y tarifas.
h) Planes fundamentales de encadenamiento,
transmisión y sincronización.
i) Los demás reglamentos que sean necesarios
para la correcta regulación del mercado de las
telecomunicaciones.
En efecto, unos autores, sobre la base de
las doctrinas del “unitary executive” y en virtud de
una interpretación gramatical del artículo II de la
Constitución, que se refiere al Presidente como
aquel al que le corresponde el Poder Ejecutivo,
han defendido la inconstitucionalidad de las
agencias. Así, cuando el Congreso aprueba una ley
habilitando a la agencia a desarrollarla reglamentaria-mente ello supone que a unos “non-elected
officials” se les atribuye poder para crear derechos
y obligaciones a los ciudadanos.10
Otros defienden su constitucionalidad con
fundamento en el artículo I, sección 8, cláusula 18
de la Constitución que atribuye al Congreso el
poder “to make all laws which shall be necessary
and proper for carrying into execution the
foregoing powers, and all powers vested by this
Constitution in the government of the United
States or in any department of officer thereof”.
Desde esta perspectiva se considera a las agencias
un brazo ejecutor del Congreso con la misión de
evitar que la Presidencia asuma excesivos poderes
que hagan revivir la monarquía autoritaria
europea.11
En cuanto a su potestad normativa, los
administrativistas norteamericanos se han explicado de manera práctica y no tanto dogmática la
subdelegación legislativa en las agencias como un
“inevitable by-product of a complex society.”12 El
Congreso, al que la Constitución le atribuye el
poder legislativo, se encuentra incapacitado para
asumir todas las regulaciones que la moderna
sociedad demanda. En virtud de ello, un tercer
En este último caso, al tenor del artículo 73
inciso h) y 81 de la Ley de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos, tanto la formulación
como la revisión de los reglamentos corresponde a
la SUTEL, entendiéndose por ello la proposición de
los reglamentos técnicos, pero correspondiéndole
en definitiva a la ARESEP la potestad de aprobarlas
y convertirlas en normas jurídicas vinculantes. De
ahí que, aún cuando es SUTEL la que elabora la
normativa, al corresponderle a la ARESEP la
competencia de aprobación y promulgación, es a
este órgano al que se le atribuye la potestad
reglamentaria.
D. EL PROBLEMA DEL ENCUADRE CONSTITUCIONAL
DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS
REGULADORES.-
AVEZUELA CÁRCEL, Jesús. Supervisión Presidencial y Potestad
Normativa de las Agencias Reguladoras en los Estados Unidos.
Navarra, Editorial Aranzadi, S.A., 2011, pág. 105.
11 Ibid. Pág. 106
12 STRAUSS, Peter L. From expertise to politics: the transformation
of american rulemaking. Ibid, pág. 111.
10
Es en los Estados Unidos - cuna de la regulación económica y de las agencias reguladoras que el tema se discute por primera vez; polémica
que continúa hasta la fecha.
71
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
nivel (“regulation”) por debajo de la Constitución y
la Ley del Congreso se hace imprescindible.13
Frente a esta tesis, aparece la teoría de la
“nondelegation” que, haciendo una interpretación
gramatical de la Carta Magna, niega cualquier
posibilidad de delegación de autoridad por parte
del Congreso a las agencias reguladoras para que
estas emitan “regulations”. Explican quienes la
apoyan que, si una de las motivaciones del nacimiento de las agencias había sido evitar la
acumulación de demasiado poder en el Presidente,
la teoría de la delegación de poderes legislativos,
judiciales y ejecutivos en las agencias conlleva el
riesgo de acabar convirtiendo a estas, que ni
siquiera están reconocidas constitucionalmente,
en un cuarto poder.14
Pues bien, ¿cuál es la dificultad de
encuadrar constitucionalmente, no tanto a las
agencias reguladoras dentro del organigrama de la
Administración pública costarricense, sino de su
potestad normativa?
El artículo 9 de nuestra Constitución
prohíbe expresamente la delegación de poderes,
de manera que ningún otro poder de la República,
ente u órgano de la Administración pública puede
atribuirse facultades legislativas.
Ahora bien, como ya vimos, la potestad
reglamentaria sí es admitida expresamente en
nuestra Carta Magna, no obstante, se encuentra
delimitada a dos tipos de reglamentos: los
ejecutivos y los autónomos. Los primeros son
complementarios de una ley y le corresponde
dictarlos al Poder Ejecutivo, mientras que los
autónomos no pueden regular más materias que
las internas; esto es, sus regulaciones en principio
no pueden incidir en las situaciones jurídicas de
terceros, en el tanto estos estarían fuera del
espectro de organización y/o servicio que estos se
encuentran facultados a regular.
Por lo demás, tanto la Constitución Política
como la Ley General de la Administración Pública
establecen el conocido principio de reserva de ley.
Ello así, tal como se desprende de los artículos 28 y
39 de la Constitución Política y 19 y 124 de la Ley
General de la Administración Pública, los reglamentos autónomos están prohibidos en materia
de derechos constitucionales, a más de que, ni
estos, ni las circulares, ni las instrucciones ni
demás disposiciones administrativas de carácter
general pueden establecer penas ni imponer
exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares.
Entonces, ¿cómo explicamos que una
agencia reguladora, que en ocasiones es entidad
descentralizada y en otras tan solo un órgano
desconcentrado, pueda emitir normativa con
efectos hacia terceros, así como incluso desarrollar
parcelas de varias leyes?
III.
LOS
CRITERIOS
DE
LA
JURISPRUDENCIA
NACIONAL .-
A. ALCANCES
Y
LÍMITES
DEL
REGLAMENTO
AUTÓNOMO EN LAS RELACIONES DE SUJECIÓN
ESPECIAL QUE SE ORIGINAN EN EL SISTEMA
FINANCIERO NACIONAL .-
En su Resolución Nº 2006-017599, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
consideró que el CONASSIF es un órgano de dirección del sector financiero nacional a cuya orientación se sujeta la actividad de las Superintendencias
Generales (SUGEF, SUPEN, SUGEVAL y SUGESE), y
al que no obstante no dotársele de ningún tipo de
autonomía en particular, sí se le reconoce una
potestad reglamentaria por disposición legal.
Ibid.
Véase BREYER, Stephen [et all.] Administrative Law and
Regulatory Policy. Problemas, Text and Cases. 7th edition, New York:
Wolters Kluwer Law & Business, 2011, págs. 39-76.
13
14
72
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
De acuerdo con esa Sala, la potestad
reglamentaria para la que está facultado el
CONASSIF está referida únicamente a los reglamentos autónomos, los cuales tienen su ámbito
circunscrito al administrativo, esto es, a ordenar la
organización interna de ese despacho (reglamento
autónomo de organización) y ordenar el servicio y
función pública que realiza (reglamento autónomo
de servicio).
Por ejemplo – continúa la Sala - puede
aprobar regulaciones derivadas de las relaciones
de sujeción especial que se originan en la actividad
financiera, las cuales se concretan entre las
Superintendencias Generales (de Entidades Financieras, de Valores, de Pensiones y de Seguros) y las
entidades, públicas y privadas, que se dedican a
esta actividad (entes fiscalizados), en tanto requieren de una autorización por parte de la Administración para poder dedicarse a esta actividad. Lo
anterior por cuanto el agente económico que
participa en los mercados financieros (sea valores,
pensiones, seguros o bancario), no es un agente
comercial común y corriente, pues su actuación
incide directamente en la estabilidad económica
del país y ello a su vez se refleja en la situación
política y social del mismo. Con todo, a pesar de
que pueden regular el ámbito administrativo, deben respetar el orden jerárquico y no puedan
afectar o regular el ejercicio de derechos fundamentales.
Con esa premisa teórica como antecedente fue entonces que se abordó la resolución
del caso que le había sido sometido a control de
constitucionalidad, a saber: la impugnación del
artículo 8 del Reglamento de auditores externos y
medidas de gobierno corporativo aplicable a los
sujetos fiscalizados por SUGEF, SUGEVAL, SUPEN y
SUGESE, que establecía un sistema de rotación de
las empresas auditoras de las entidades financieras
fiscalizadas, de manera que las obligaba a cam-
biarlas al menos cada cinco años, además de que
les imposibilitaba re-contratar a la firma o profesional si no habían transcurrido tres años continuos a partir de la fecha del último informe de
auditoría a su cargo.
Así, encontró la Sala Constitucional que, en
ese caso, el CONASSIF se había extralimitado en el
ejercicio de la potestad normativa otorgada, dado
que la norma impugnada excedía el ámbito de la
materia administrativa, en tanto afectaba severa e
irrazonablemente la libertad contractual, en el
caso específico residenciado en la libertad para
elegir al co-contratante, con la rotación impuesta
de las firmas auditoras y el plazo para poder volver
a contratar con una entidad fiscalizada, sin que se
hubiera demostrado que esa limitación fuera necesaria, razonable y mucho menos proporcionada al
fin que decía perseguir. Por tanto, sentenció que la
limitación que había sido impuesta a las entidades
fiscalizadas resultaba irrazonable y desproporcionada al imponer obligaciones al acuerdo de
voluntades implicado en la relación contractual,
como son la determinación de la cosa, objeto y
precio de ese acuerdo, los cuales deben ser
libremente estipulados por las partes.
B. EL REGLAMENTO INDEPENDIENTE .En la Resolución 001000-F-S1-2010 la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia revolúcionó el Derecho constitucional y administrativo
costarricense con la creación pretoriana de un
nuevo tipo de reglamento.
Efectivamente, enfrentada con la impugnación de sendas disposiciones del Reglamento
General sobre Sociedades y Fondos de Inversión
que obligaban a las sociedades administradoras a
cobrar una compensación en caso de que un
inversionista solicitara un reembolso parcial o total
de sus participaciones antes de cumplir el plazo
73
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
respectivo de inversión, consideró esa Sala que, a
pesar de que tradicionalmente se han clasificado
los reglamentos tan sólo en ejecutivos y autónomos, la realidad impone un replanteamiento de
esa clasificación para adicionar el reglamento
independiente, que surge en aquellos supuestos
en los que el legislador confiere la obligación de
reglamentar una ley a un ente público descentralizado, tomando en consideración su competencia
específica y su especialidad según la materia.
En esos casos – dice Sala Primera – no
estamos frente a reglamentos autónomos porque
su objeto consiste en precisar las normas incorporadas en la ley, así como tampoco se trata de
reglamentos ejecutivos puesto que no son
emitidos en el ejercicio de la facultad constitucional de reglamentar leyes. Además, a diferencia
de los reglamentos ejecutivos cuya competencia es
genérica, en los independientes la materia que
puede ser desarrollada es únicamente aquella para
la cual el legislador le facultó en forma expresa, lo
que hace a su principal característica definitoria,
pues su ejercicio no es implícito – como es tanto
en el caso de la potestad reglamentaria ejecutiva
como en la autónoma - sino que depende del
precepto legal en el que se confiere expresamente
la potestad. En el caso particular, por considerar
que las disposiciones reglamentarias carecían de la
necesaria cobertura legal, pues dentro de las
múltiples habilitaciones que al efecto dispuso el
legislador a favor de la CONASSIF no le confirió una
autorización específica para emitir preceptos
normativos fijando una comisión, anuló las disposiciones reglamentarias impugnadas.
Siguiendo esta misma tesis, en su
Resolución N° 2011-005966, la Sala Constitucional
varió su criterio anterior, o cuando menos el prisma bajo el cual analizó y resolvió el tema. Así, al
resolver sobre la inconstitucionalidad del transitorio IX de la Ley Reguladora del Mercado de
Valores, que facultaba al CONASSIF para dictar una
reglamentación especial para regular a las bolsas
de productos, consideró que la ley habilitante no
cumplía con los requisitos mínimos de la delegación legislativa ni de la reserva de ley, por
cuanto se trataba de una habilitación genérica y
amplia que no desarrollaba los aspectos y alcances
básicos de la regulación, de suerte que otorgaba al
CONASSIF potestades totalmente discrecionales de
regulación que producían una deslegalización
absoluta. Y si bien no entró a definir esa Sala si se
trataba de un reglamento ejecutivo o autónomo,
lo cierto es que aceptó como válida la potestad
reglamentaria delegada en el CONASSIF, centrándose únicamente en la extralimitación a la delegación legislativa verificada en su favor para que vía
reglamento regulara a las bolsas de productos, con
lo que dejó claro que el prisma utilizado en esa
ocasión se separó de los dos tipos tradicionales de
reglamentos (autónomos y ejecutivos) para encajarse en otro, presumiblemente el reglamento
delegado.15
Sobre la delegación legislativa confr. ORTIZ ORTIZ, Eduardo.
Tesis de Derecho Administrativo. Tomo I. San José, Costa Rica:
Editoriales Stradtmann y Diké, 2002, pps. 223-225. Igualmente: Corte
Plena, sesión extraordinaria de las 8 hrs. del 29 de noviembre de
1973. En la doctrina extranjera consúltese el libro clásico sobre el
tema: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Legislación delegada,
potestad reglamentaria y control judicial: derecho comunitario
europeo y proceso contencioso-administrativo español. Madrid,
Civitas, 2007; así como también la excelente ponencia de: PERRINO,
Pablo. Potestad Reglamentaria y Regulación de Actividades
Económicas. Conferencia pronunciada en las VII JORNADAS
INTERNACIONALES EN HONOR AL PROFESOR ALLAN R.
BREWER CARÍAS “EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA
ORDENACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA DE LA LIBERTAD
ECONÓMICA”, organizadas por la Fundación de Estudios de
Derecho Administrativo (FUNEDA) y realizadas los días 3, 4 y 5 de
noviembre de 2004 en Caracas, Venezuela. Disponible en:
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Perrino/LA%20POTESTA
D%20REGLAMENTARIA%2015%20121-mez_.pdf
15
74
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
C. EL CASO DE LOS AUXILIARES DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA ADUANERA .-
ahí que es correcto – concluye el Tribunal Constitucional – que estos sujetos “no solo puedan, sino
que deban ser objeto de amplia regulación y dirección a través de reglamentos, manuales operativos, circulares e instrucciones específicas, pues el
entorno en que realizan su actividad no es el de la
iniciativa privada con zonas reguladas, sino por el
contrario, sus labores – como función pública –
deben encontrarse ordenadas o autorizadas dentro
del ordenamiento jurídico para poder realizarse.”
El régimen de los auxiliares de la función
pública aduanera resulta particularmente interesante para el tema bajo estudio, no solo porque la
potestad normativa con que dota la Ley General de
Aduanas a las autoridades aduaneras es de las más
amplias que se pueden encontrar en nuestro
ordenamiento jurídico, sino además porque, al
igual que sucede con los concesionarios de
servicios públicos, también en este caso estamos
frente al ejercicio privado de funciones públicas.
En este sentido, en su Resolución N° 201109849, reiterada luego en la N° 2014-01583, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
considerado que ese régimen normativo y esas
potestades normativas tan amplias y genéricas que
se atribuyen a las autoridades aduaneras, al grado
incluso de poder crear nuevos tipos administrativos sancionables, es conforme con el Derecho de
la Constitución. En efecto, para sustentar su tesis,
ha dicho esa Sala que “existe una diferencia en la
condición de los sujetos jurídicos que han sido
autorizados para realizar labores como auxiliares
de la función pública aduanal, respecto de la
situación de cualquier administrado que decide
ejercer una actividad librada a su propia
iniciativa.” En otras palabras – continúa la Sala –
“la labor que realizan los auxiliares de la función
pública aduanera es ajena al principio de libertad
que recoge nuestra Constitución Política.” Por tanto, ello marca una nítida diferencia entre los auxiliares de la función pública aduanera – y cualquier
otro sujeto que ejerza una función o servicio
público delegada – frente a quienes participan de
una actividad privada o comercial que el Estado
puede haber regulado a través de leyes formales
(i.e.: la cafetalera, telecomunicaciones, intermediación financiera o la actividad aseguradora). De
IV.
CONCLUSIONES.-
¿Cuál es la tesis correcta? ¿Acaso tiene
alguna implicación por cuál de las tesis se decante
la jurisprudencia? ¿Son contrarias o convergentes?
¿Hace alguna diferencia para la ARESEP qué tipo
de actividad esté normando: los servicios públicos
definidos en el artículo 5 de su Ley, o las telecomunicaciones?
Pues bien, en un principio la Sala Constitucional adoptó la tesis tradicional – aunque no
por ello pacífica – de que, en el momento en que
una entidad es autorizada para operar como tal en
un sector regulado – en aquél caso el mercado
financiero -, queda sometida a una relación de
sujeción especial en la que el Regulador, como
órgano de dirección del sector que es, implícitamente ostenta potestad reglamentaria de índole
autónoma y por tanto circunscrita a la organización y funcionamiento de las dependencias administrativas. No obstante, esa construcción teórica
naufragó al verse enfrentada con el artículo 8 del
Reglamento de auditores externos y medidas de
gobierno corporativo en el que se establecía un
sistema de rotación de las empresas auditoras de
las entidades financieras fiscalizadas.
En ese caso, aún cuando la Sala Constitucional admitió la potestad reglamentaria de
75
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
CONASSIF sobre las entidades financieras e incluso
los demás sujetos indirectamente relacionados
(auditores externos, clientes, etc.), luego la vació al
concluir que ese órgano se había extralimitado en
el ejercicio de la potestad otorgada, dado que la
norma impugnada excedía el ámbito de la materia
administrativa, en tanto afectaba severa e
irrazonablemente la libertad contractual no
obstante que, de conformidad con el artículo 171
de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el
CONASSIF es competente para la determinación de
las normas de auditoría, así como la frecuencia,
periodicidad, alcance y divulgación de las auditorías externas a que obligatoriamente deben
someterse los sujetos supervisados. Siendo así, no
pareciera que nos encontrásemos frente a la
libertad contractual propiamente, sino ante
derechos administrativos que bien podían ser
regulados vía reglamento, en el tanto y cuanto
esta era una de las condiciones conocidas por los
bancos y demás instituciones financieras al
incardinarse, por medio de la autorización
administrativa, como sujetos dentro del Sistema
Financiero Nacional16.
A partir de ese criterio jurisprudencial
surgen además las siguientes interrogantes:
¿Declaró la inconstitucionalidad de la norma
porque afectaba irrazonablemente la libertad
contractual, en cuyo caso también habría sido
inconstitucional una ley formal, o bien, porque al
tratarse de un reglamento autónomo, no podía
exceder el ámbito de la materia administrativa e
inmiscuirse en el ejercicio de los derechos
fundamentales? ¿Queda claro cuál es el “ámbito
administrativo” al que se debe circunscribir el
ejercicio de la potestad reglamentaria del
regulador financiero? ¿Será acaso suficiente con
ordenar la organización interna y servicio que
realiza CONASSIF (“ámbito administrativo”) para
cumplir con promover “un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y
competitivo”, “condiciones favorables al robustecimiento, la liquidez, la solvencia y el buen
funcionamiento del Sistema Financiero Nacional”,
“el establecimiento de las regulaciones para la
creación, el funciona-miento y el control de las
entidades financieras”, así como también con
normar todo lo atinente a la autorización,
regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia
que deben ejecutar todas las Superintendencias,
según lo ordenan los artículos 2 inciso d y 3 incisos
e y j de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa
Rica y el numeral 171 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores?
Como ya vimos, luego, la Sala Primera –
presumiblemente sucedida por la misma Sala
Constitucional - asumiría la posición de un sector
de la doctrina que ha reaccionado a la tesis tradicional que concibe a la potestad reglamentaria del
regulador como derivada de los poderes implícitos
de una relación de sujeción especial por considerar
que la aplicación de dicha categoría para justificar
técnicas interventoras erosiona o pone seriamente
en cuestión los principios de legalidad y jerarquía
normativa, de tipicidad y de reserva de Ley.17 En
Entre otros: MUÑOZ MACHADO, Santiago. Fundamentos e
instrumentos jurídicos de la regulación económica. Tomo I. En la obra
colectiva Derecho de la Regulación Económica. Madrid, Iustel, 2009,
pps. 151-155. Ver otras referencias a la doctrina en: CARRILLO
DONAIRE, Juan Antonio. Peculiaridades del sistema de fuentes en el
mercado de valores. En la colección: Derecho de la Regulación
Económica II, Mercado de Valores. Iustel, Madrid, 2009, págs. 439440. Entre la doctrina francesa merece retrotraerse hasta la obra
clásica de André de Laubadere en la materia, Droit public
économique, quien ya desde 1974 resaltaba la importancia de los
reglamentos emanados, ya no solo del Gobierno y los departamentos
ministeriales, sino también de organismos especializados, establecimientos públicos e incluso organismos privados profesionales,
como fuentes del Derecho público económico. DE LAUBADERE,
André. Droit public économique, Paris, DALLOZ, 1974, pps. 67-79.
Entre la doctrina reciente: CHAPUS, R. A propos du pouvoir
17
MICHAVILA NÚÑEZ, José María. Autorizaciones.En el libro
Estudios de derecho público bancario. Madrid, España: Editorial
CEURA, 1987.
16
76
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
este sentido, se ha propuesto como alternativa al
género de los denominados “reglamentos dependientes de la ley” o “reglamentos intra legem”18,
que comprenden tanto a los reglamentos
ejecutivos, como a aquellos otros emitidos con
fundamento en una autorización legal, pero no
limitados en su contenido material al desarrollo
puro y simple de la Ley, aunque sí vinculados a la
misma – que vendrían a ser los reglamentos
independientes concebidos por la Sala Primera y
los reglamentos delegados a los que refiere la Sala
Constitucional como tertium genus. En este caso –
se dice – más que de reglamentos dependientes
de ley, debe hablarse de reglamentos simplemente
“enganchados” a la ley, en los que el grado de
vinculación a la Ley o a la predeterminación
normativa se reduce al mínimo.19
Finalmente, específicamente en relación
con las potestades normativas de las autoridades
aduaneras respecto de los auxiliares de la función
pública y por analogía de todos aquellos sujetos
privados que ejercen funciones públicas, la Sala
Constitucional sí parece acoger en toda su
extensión la doctrina de las relaciones de sujeción
especial - sustentada en nuestro ordenamiento
jurídico en el artículo 14 de la Ley General de la
Administración Pública - haciendo énfasis en la
diferencia existente – en lo que a la validez,
extensión y límites que la potestad reglamentaria
del Regulador puede tener – entre las actividades
privadas de interés público y el ejercicio privado de
funciones públicas. Así, entiende la Sala que en
estos casos no es necesaria una ley formal, sino
que el Regulador puede normar la actividad vía
infralegal, sin definir la naturaleza jurídica de las
disposiciones normativas que pueda emitir.
A la vista de lo que viene señalado, pues,
parece claro que la posición por la cual se ha
decantado la jurisprudencia, en lo que a regulación
de actividades privadas de interés público se
refiere, es la de una manifestación minimalista de
la reserva de ley, en el sentido de que, atendiendo
al carácter especializado o técnico de la materia, la
Ley puede limitarse a habilitar y descentralizar
funcionalmente la potestad normativa; la Ley debe
establecer las normas básicas que regulan el sector, así como también los criterios y directrices de
reglamentación, y el ámbito en que debe producirse, para dejar al Reglamento hacer el resto.
Entonces, del estudio pormenorizado de
los criterios jurisprudenciales aquí realizado se
pueden descubrir los elementos claves bajo cuyo
prisma enjuician nuestros Tribunales de Justicia la
potestad reglamentaria del regulador financiero y
presumiblemente de los demás órganos reguladores de actividades privadas de interés público
o general, a saber:
réglementaire ministériel, en Droit Administratif général, tomo I, 1987,
p.497 y AUBY, J.M. Le pouvoir réglementaire des autorités des
collectivés locales, AJDA, 1984. El primero considera que la
atribución al Gobierno de la potestad reglamentaria en la Constitución
Política no es incompatible con igual reconocimiento a las
administraciones independientes, toda vez que la Constitución sólo
se refiere a la potestad reglamentaria general, mas no así a los
poderes reglamentarios especializados. El segundo autor distingue,
por su parte, entre el poder reglamentario de ejecución de las leyes
mencionado expresamente en la Constitución y el poder
reglamentario en virtud de las leyes que resulta de atribuciones
conferidas de un modo derivado por el poder legislativo.
18 GALLEGO ANABINARTE, A. La potestad reglamentaria en AAVV
(dir. O. Alzaga Villamil) Comentarios a las leyes políticas, Tomo III.
Constitución española de 1978, arts. 97-112, Edersa, Madrid, 1983.
19 EMBID IRUJO, A. La potestad reglamentaria, Revista Vasca de
Administración Pública, núm. 29, 1991, p. 104.
1) A pesar de no ser Poder Ejecutivo,
reglamentan no solo una ley sino incluso
importantes parcelas de varias (al menos
las siguientes: Ley Orgánica de Banco
Central de Costa Rica, Ley Reguladora del
Mercado de Seguros, Ley Reguladora del
Mercado de Valores, Ley de Protección al
Trabajador y Ley del Régimen Privado de
Pensiones Complementarias)
77
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
2) No es ni un poder supremo del Estado, ni
un órgano constitucional, ni un órgano
con relevancia constitucional y ni siquiera
un ente descentralizado, sino un órgano
desconcentrado del Banco Central de
Costa Rica.
3) Su potestad reglamentaria ya no es la
típica norma secundaria, subalterna,
inferior y complementaria de la ley, sino
que tiene facultades para regular
materias específicas a partir de
habilitaciones legales básicas que sirven,
más de limitaciones a su competencia
que de habilitaciones específicas para
dictar actos administrativos concretos
como es lo típico del principio de
legalidad. Es, en realidad, una delegación
legislativa, aunque acotada por la misma
ley delegante.
4) Es, por tanto, un reglamento delegado,
porque más que complementar las leyes
para las que está autorizado a
reglamentar, las desarrolla a partir de
premisas básicas, generando todo un
ordenamiento jurídico especial para
regular una actividad económica determinada.
ostentar la ley en estos casos: “esta deberá respetar las reservas impuestas constitucionalmente y
no podrá hacer delegaciones en blanco a los
reglamentos de las Administraciones independientes, siendo así que el ejercicio de la
habilitación por parte de éstas será el marco de
programación legal de aquélla. A la ley
corresponde, en definitiva reordenar o redistribuir
el espacio normativo por debajo de ella.”20
Empero, respecto del Regulador de servicios públicos tradicionales, como es la ARESEP –
salvo el caso de las telecomunicaciones que debe
analizarse bajo el prisma de los reglamentos independientes dada su naturaleza jurídica de servicios
disponibles al público – el criterio parece ser el de
la existencia de una relación de sujeción especial o
de un ordenamiento sectorial.
En consonancia con lo anterior, los derechos y garantías de los prestatarios deben
interpretarse y aplicarse, a partir de su admisión,
conforme al fin de la relación de sujeción especial
constituida. De ahí que, en el tanto el objeto de la
regulación lo constituyan los derechos derivados o
administrativos de estos, creados por la Administración dentro de la relación especial21, resulta
GARCÍA-MANZANO JIMÉNEZ DE ANDRADE, Pablo. Los
Reglamentos de las Administraciones Independientes. CivitasThompson Reuters, 2013, p. 598.
21 De lo expuesto, es necesario hacer una importante acotación, que
por exceder el tema propuesto - no obstante lo apasionante de la
temática – debe excusárseme la brevedad con que será analizada. Y
es que, la clasificación de la relación jurídica trabada entre los
concesionarios de servicios públicos y la ARESEP como relación de
sujeción especial, ha sido duramente contestada por la doctrina, que
ha presentado la teoría del ordenamiento jurídico sectorial como
alternativa, no asimilable, ni por tanto idéntica. A mi modo de ver –
empero - en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, las
diferencias que pudieran apuntarse en punto a ambas denominaciones son sólo variaciones sobre un mismo tema, pues al fin y al
cabo, el artículo 14.1 de la Ley General de la Administración Pública
prevé, justifica y produce los efectos buscados por ambas construcciones teóricas, es decir, la minoración del principio de legalidad. En
este entendido, y según lo autoriza la norma citada, los principios
generales de derecho pueden autorizar implícitamente los actos de la
Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las
20
Ello así, lo que debe buscar el juez al
controlar la constitucionalidad y legalidad de la
potestad reglamentaria de los órganos reguladores
son las materias sobre las cuales estos tienen
competencia para reglamentar a partir de la ley
delegante de su potestad, pero conscientes de
que, a partir de esta última ostentan una amplia –
aunque no absoluta e ilimitada - discrecionalidad
técnica para crear un verdadero ordenamiento
jurídico sectorial que haga posible cumplir con los
fines públicos asignados. Como bien señala GarcíaManzano con respecto a la posición que debe
78
www.redemcr.org
No. 2 – Octubre 2014
posible al Regulador como vértice de ese ordenamiento jurídico sectorial, ejercer su potestad
reglamentaria indeterminada y genérica con
efectos directos y vinculantes sobre éstos, que
para tales efectos, dejan de reputarse terceros a
partir del acto de admisión.22
El particular que se encuentra en esa
situación - en este caso en virtud de la concesión
que le permite prestar un servicio público - queda
incorporado dentro de ese ordenamiento jurídico
sectorial, de ahí que los reglamentos que dicten los
reguladores, a pesar de ser autónomos, sí les son
aplicables, pues dejan de ser terceros para
convertirse en parte de la organización. Entonces,
la gran diferencia entre ambos regímenes
analizado por nuestra jurisprudencia es que, cuando se es mero gestor, se baila al compás del son
que dicta la Administración delegante; mientras
que, cuando se trata de actividades privadas, en
las que preexiste un derecho subjetivo del agente
económico para ejercer la actividad – ciertamente
bajo los parámetros regulatorios establecidos por
el ordenamiento jurídico -, todo ello debe ser
analizado bajo la óptica de la regulación de
derechos fundamentales del agente económico
que no existen propiamente cuando se es
concesionario de un servicio público ante el cual
no se tiene derecho preexistente alguno.
Así pues, tal y como lo explicara
originalmente Otto Mayer acerca de la vieja
institución alemana de la supremacía especial,
para el caso de la regulación de los servicios
públicos en Costa Rica sigue siendo tan válida
como antes lo fue su explicación:
“La reserva constitucional establecida a
favor de la libertad y de la propiedad se
halla fuera de lugar en tanto sea necesario
hacer ceder esta libertad y esta propiedad
dentro de la casa de la Institución” (...)
“sólo fuera de semejantes relaciones
particulares que restringen la libertad, la
reserva constitucional constituye un límite
al Poder Ejecutivo; cuando ese límite
desaparece, las disposiciones de la
autoridad se hacen libres y obligatorias por
sí mismas, sin ley.”23
Luis A. Ortiz Zamora
Especialista en Derecho Público, Regulación Económica y
Servicios Públicos. Miembro del Jurado de Pruebas de
Grado de la Maestría en Derecho Público del Instituto de
Enseñanza de Postgrado e Investigación de la
Universidad Autónoma de Centroamérica. Profesor de la
Universidad Escuela Libre de Derecho. Miembro de la
Comisión de Derecho Administrativo del Colegio de
Abogados y Abogadas de Costa Rica. Representante de
país de la Asociación Iberoamericana de Estudios de
Regulación (ASIER) y Presidente de la Asociación
Costarricense de Estudios de Regulación Económica
(ACERE). Socio de la Práctica de Derecho Público y
Regulación Económica de BLP Abogados.
[email protected].
relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud
de actos o contratos administrativos de duración.
22 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo I.
San José, Costa Rica: Editoriales Stradtmann y Diké, 2002.
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán. Tomo IV.
Traducción española, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954.
23
79