Derecho de preferencia en la suscripción de acciones privilegiadas

220-002951, del 01 de febrero de 2002
Ref: Derecho de preferencia en la suscripción de acciones privilegiadas.
Conforme se anunció en el oficio 320-70525 del 9 de noviembre de 2000, este Despacho en atención a la
inquietud que se suscitara con ocasión de la colocación de acciones llevada a cabo por esa sociedad, estimó
pertinente revisar la doctrina contenida en los Oficios 220-5170 del 15 de marzo y 220-6248 del 6 de abril de
1994, referente a la suscripción de acciones privilegiadas y particularmente a las condiciones para renunciar a
la suscripción preferencial de las mismas, teniendo en cuenta que sobre este último aspecto, el concepto actual
de la Superintendencia sostiene que sólo habrá lugar a prescindir del derecho a suscribir preferencialmente
las acciones privilegiadas que se emitan con posterioridad a la constitución de la sociedad, cuando la
determinación en tal sentido emanada de la asamblea general de accionistas, se apruebe con el voto favorable
de los accionistas que representen el 100% del capital suscrito.
Aunque no viene al caso volver sobre las consideraciones expuestas en los oficios citados, dado que éstos son
de su conocimiento, debe señalarse que la conclusión anterior se fundamenta básicamente en el carácter
imperativo de las disposiciones legales que consagran el régimen a que está sujeta la creación de las acciones
privilegiadas, el cual determina expresa y categóricamente entre otros, los requisitos para su emisión y
consiguiente colocación.
Al efecto se advierte que previa la definición de tales acciones y la enunciación de los posibles privilegios que
contempla el artículo 381 del Código de Comercio, el artículo 382 ibidem, establece que para efectuar su
posterior emisión y colocación será necesario por una parte, que los privilegios sean aprobados por la asamblea
general con el voto favorable de accionistas que representen cuando menos el 75% de las acciones suscritas
y por otra, que en el reglamento de colocación que la asamblea apruebe con esa misma mayoría, se regule el
derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, de forma que puedan ellos suscribirlas en proporción
al número de acciones que cada uno posea al momento de la oferta.
Sobre el particular es del caso precisar que si bien las disposiciones invocadas permanecen vigentes y en esa
medida actualmente sigue siendo ese el mismo régimen legal aplicable en materia de acciones privilegiadas,
la mayoría del 75% de las acciones suscritas a que el artículo 382 alude para aprobar los privilegios, fue
derogada por la Ley 222 de 1995. De acuerdo con los términos del artículo 68 ibidem, todas las decisiones a
cargo de la asamblea general de accionistas, excepción hecha exclusivamente de las previstas en los artículos
155 (modificación en las reglas sobre distribución de utilidades), 420 numeral 5º (emisión de acciones
ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia) y 455 (pago de dividendo en acciones), en adelante se
adoptarán por la mayoría de votos presentes, lo que no obsta para que en el caso de las sociedades que no
negocien sus acciones en el mercado público de valores puedan pactarse mayorías decisorias superiores, o
bien conservarse las que estatutariamente previeran otras, tratándose de sociedades constituidas con
anterioridad a la expedición de la citada ley.
Así las cosas, vista la regla general que introdujo la citada ley en cuanto a mayorías decisorias en el caso de
sociedades anónimas, la que, como se indicó, se hace extensiva a la aprobación de los privilegios por parte de
la asamblea general de accionistas, así como a la aprobación del correspondiente reglamento, el análisis para
los fines de la revisión que ahora se adelanta ha de centrarse en el segundo de los requisitos que el artículo
382 del Código de Comercio establece, cual es que en el reglamento de colocación de acciones privilegiadas
se regule el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas.
A ese propósito este despacho en su oportunidad tuvo en consideración que la razón de exigir la regulación
del derecho de preferencia, consiste en que al gozar tales acciones de privilegios que colocan a sus titulares
en una posición económica más ventajosa frente a las demás, resulta apenas lógico que sean los mismos
accionistas quienes tengan la opción de beneficiarse prioritariamente con su emisión. Viene al caso en este
punto traer a colación la opinión autorizada del profesor Gabino Pinzón, quien al respecto señala:
“ Estas limitaciones legales, tienen el sentido de una garantía o protección de los accionistas,
pues que todos ellos tienen ya una especie de derecho creado sobre los valores o ventajas que
representan las posibles valorizaciones de los activos, las reservas acumuladas, la organización
de la empresa, su aviamiento etc. Las prescripciones legales que las consagran tienen, por eso,
un carácter eminentemente imperativo y no pueden ni ampliarse en su comprensión por simple
analogía, ni ser eliminadas por estipulaciones del contrato social” SOCIEDADES COMERCIALES
Vol II, Tipos o formas de Sociedad, Ed. Temis Pág 202.
Ahora bien, a pesar de ser claro, según lo expuesto, que las acciones privilegiadas están destinadas a ser
adquiridas por los accionistas, ha estimado este Despacho que resulta dable poder eventualmente prescindirse
de su ofrecimiento a aquellos con sujeción al derecho de preferencia, siempre que todos los accionistas
consientan expresamente en renunciar al derecho de preferencia, lo que implica que si la determinación es
adoptada por la asamblea, deba ser aprobada con el voto favorable del 100% de las acciones suscritas, en el
entendido de que en ese evento la decisión no proviene solamente del órgano social en ejercicio de sus
funciones, sino que todos y cada uno de los titulares del derecho que individualmente les asiste han expresado
en forma también individual su voluntad de desistir a adquirir la parte proporcional de las acciones que les
corresponde, lo que supone la dejación personal a su derecho, sin perjuicio de que la determinación en cuestión
se exprese a través del órgano social regularmente conformado y constituya una decisión social, esto es,
colectiva desde el punto de vista material normal y formalmente imputada a la persona jurídica, que no es la
titular de ningún derecho de suscripción proporcional, razón por la cual el derecho de preferencia, en principio
no es renunciable por parte de la asamblea, como quiera que se halla radicado en cabeza de cada uno de los
socios individualmente considerados.
De ahí que la ley en modo alguno le ha deferido a dicho órgano esa facultad tratándose de acciones
privilegiadas, como sí lo ha hecho expresamente en el caso de las acciones ordinarias, respecto de las cuales
si bien ha previsto también el derecho a la suscripción preferencial, bajo el supuesto de que éste cumple una
doble finalidad, como es permitir que se conserve la proporción de los votos con que cada accionista participa
en la asamblea y adicionalmente asegurar su participación proporcional en las utilidades y demás beneficios
patrimoniales de la sociedad, ha consagrado igualmente de forma expresa la posibilidad de prescindir
estatutariamente del mismo en los términos del artículo 388 del C.de Co., a la vez que el ordinal 5º. del artículo
420 ibidem, le permite a la asamblea disponer que determinada emisión de acciones ordinarias se coloque sin
sujeción a tal derecho, en cuyo caso se requiere que la decisión daba adoptarse con una mayoría que
represente como mínimo el 70% de las acciones presentes.
Ahora, si en gracia de discusión se aceptare que por virtud de la competencia residual que a la asamblea
general de accionistas le corresponde, fuere ésta una decisión dejada por la ley a su arbitrio, tendría que
concluirse que la misma al no estar sujeta legalmente a una mayoría decisoria especial, estaría llamada a
adoptarse con la mayoría decisoria ordinaria, esto es con la simple mayoría de los votos presentes, lo cual
obviamente resulta inadmisible a todas luces si se tiene en cuenta no sólo la imperatividad de su regulación,
sino la trascendencia que esa determinación comporta, dado el interés jurídico tutelado y más aun
considerando que para renunciar al derecho de preferencia en el caso de acciones ordinarias, se exige una
mayoría calificada, lo que evidencia la relevancia que el legislador le atribuye a una decisión de esa índole,
al punto que incluso con la reforma que la Ley 222 de 1995 introdujo en materia de quórum y mayorías,
conservó para ésta la mayoría especial que venía establecida en el Código de 1971; sería un contrasentido
suponer que en cambio tratándose de acciones privilegiadas no se requiera por lo menos una mayoría especial
como la que establece el referido articulo 420, que se constituye en excepcional frente a la mayoría decisoria
ordinaria, y como tal impide cualquier intento de aplicación analógica. La anterior conclusión encuentra
igualmente asidero en el criterio de interpretación previsto en el artículo 31 del Código Civil según el cual:
“ Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación” .
Por consiguiente, este Despacho, después de revisar el criterio expresado en los oficios inicialmente
mencionados, se ratifica en su concepto, en el sentido de considerar que con posterioridad a la constitución
de la sociedad sólo es posible emitir acciones privilegiadas prescindiendo del derecho de preferencia
consagrado a favor de los accionistas, cuando la decisión emanada de la asamblea general de accionistas,
cuente con la aprobación unánime de las acciones suscritas, lo que no obsta para que en el reglamento se
contemple subsidiariamente el ofrecimiento a terceros, después de surtida la oferta que lo garantice, con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 382 del Código de Comercio.