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Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Ricardo Geldres Campos
Winter January 18, 2014
UN MEDIO DE EXTINCIÓN DE LA
OBLIGACIÓN DISTINTO AL PAGO: LA
NOVACIÓN
Ricardo Geldres, Campos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Available at: http://works.bepress.com/ricardo_geldres/8/
UN MEDIO DE EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
DISTINTO AL PAGO: LA NOVACIÓN
Sumario: Introducción I. Concepto II. Naturaleza jurídica II. Elementos
configuradores de la novación IV. Las garantías y los accesorios de
la obligación novada
Ricardo Geldres Campos (∗)
A diferencia de los derechos reales que están destinados a perdurar, la relación obligatoria no es
sino un proceso que está destinado a extinguirse pues la misma busca cumplir el objetivo para
el cual se constituyó, esto es, la satisfacción del interés del acreedor. Siendo así, la relación
obligatoria supone un plazo de vigencia temporal y no indefinido, puesto que lo que se busca
con ella es que se satisfaga al acreedor lo más pronto posible.
El cumplimiento1 es el modo normal de extinción de la obligación ya que a través de ella, se
realiza el interés del acreedor, acorde con el programa establecido por las partes. No obstante,
en muchas circunstancias la obligación se extingue por causas distintas al cumplimiento, de tal
manera que, como ocurre en el cumplimiento, las posiciones de débito y crédito desaparecen.
Los modos de extinción distintos al cumplimiento se pueden clasificar en modos de extinción
satisfactivos y no satisfactivos. “Los modos satisfactivos saldan el interés originario del
acreedor u otro interés sucesivo mediante una prestación patrimonial imputable al deudor. Tales
son la dación en pago, la compensación y la confusión. Los modos de extinción de la
obligación no satisfactivos son, en cambio, aquellos que importan la pérdida del crédito sin
saldar el interés del acreedor o el interés sucesivo del acreedor: tales son la novación, la
condonación y la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor2”.
En el presente artículo solo analizaremos un supuesto de extinción de la obligación distinto al
cumplimiento: la novación.
I.
CONCEPTO
La novación es un medio de extinción de la obligación distinto al cumplimiento. La misma no
tiende a satisfacer el interés originario del acreedor, como sucede en el cumplimiento, sino un
interés diverso que consiste en la modificación de la obligación: la extinción de una obligación
para dar nacimiento a otra, propósito buscado por las partes con esta figura jurídica.
(∗)
Miembro del Taller José León Barandiarán de la UNMSM. Jefe de prácticas de Derecho Civil en la
Universidad de Lima y UNMSM.
1
“El cumplimiento consiste en el comportamiento del deudor de actuar el contenido de la obligación o en la
ejecución de la prestación debida, que realiza la extinción de la obligación y la liberación del deudor”.
LIVI, Maria Alessandra. “Adempimento dell’obbligazione”. En: Il Diritto. Enciclopedia Giuridica Del
Sole 24 Ore, diretta da Prof. Avv. Salvatore Patti. Volume 1. Prima edizione, settembre, 2007, p. 123
2
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Milano: Giuffrè.1993. p. 430
La figura de la novación3 consiste en un tipo de modificación en la relación obligatoria4, que
dependiendo del elemento que sufre el cambio se puede clasificar en novación subjetiva, si la
modificación afecta a los sujetos de la obligación, y novación objetiva, si la modificación afecta
al objeto de la obligación. Cabe recalcar que no toda modificación en la obligación constituye
novación, ya que para tal fin se requiere una serie de elementos que pasaremos a detallar más
adelante. En efecto, es primordial en la novación la extinción y la constitución de obligaciones.
Nuestro Código Civil en el artículo 1277 dispone que por la novación5 se sustituye una
obligación por otra. No obstante, si nos limitamos a una lectura individual de esta disposición
normativa, la misma pecaría de simplista, pues la novación implica un fenómeno más complejo,
ya que no se trata de un simple cambio o trasformación de una obligación por otra, sino que ella
es más que eso: un modo extintivo y constitutivo de obligaciones. Por la novación, las partes en
virtud de su autonomía privada deciden modificar la relación obligatoria extinguiendo la misma
para reemplazarla por otra nueva6, de tal forma que la relación de interdependencia o de
conexión entre ambas exista.
3
El derecho romano que se regía bajo el principio de intransmisibilidad e inmutabilidad de la obligación, la
novación jugo un rol preponderante, pues sirvió como un instrumento para la transmisión de los créditos y
las deudas, constituyéndose en un mecanismo que permitía la agilización del comercio. Así lo explica
Ennecerus: “Según el derecho romano, una obligación existente, conservando su identidad, no podría ser
transferida ni a otro acreedor, ni a otro deudor, ni tampoco alterarse esencialmente en su contenido. Para
lograr estos fines económicos constituíase, por tanto, una nueva obligación entre las personas y con el
contenido que se desease, lo cual, dada la ineficacia de los contratos obligatorios no ajustados a forma, solo
podía hacerse mediante stipulatio o, según el derecho antiguo, por contrato literal, combinándose con esta
constitución de una nueva obligación (si se hacía con la finalidad de transformación, novandi animo) la
extinción de la antigua obligación. Así, en el derecho romano, toda modificación esencial se traduce en una
novación, esto es, la extinción de la deuda existente mediante constitución de una nueva obligación
abstracta, que ocupa el lugar de aquélla” ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich.
“Derecho de Obligaciones”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971,
Tomo II-1º, p. 368.
4
Durante la vida o desenvolvimiento de la relación obligatoria, la misma puede ser sufrir una serie de
modificaciones o vicisitudes que de acuerdo con su tipo pueden tener un alcance diverso. En efecto, la
modificación puede afectar al objeto de la obligación, de tal manera que este puede consistir en la
sustitución de la prestación por otra totalmente diversa, o simplemente puede consistir en una variación, ya
sea en un aumento o reducción del objeto de la obligación. A esta clase de modificación en el objeto de la
obligación la llamaremos modificación objetiva. Por otro lado, la modificación puede afectar a los sujetos
de la obligación, de tal manera que el cambio puede consistir en la sustitución de un sujeto por otro, o en la
adición o supresión de alguno de los titulares o sujetos anteriores. A esta clase de modificación la
llamaremos subjetiva.
5
Sobre los orígenes de la novación, debemos tener en cuenta lo señalado por Betti: “En la forma más
antigua, la primera figura de novación se produce cuando un garante (sponsor) interviene en una
preexistente relación de obligación, sustituyendo al primitivo obligado, cuya liberación provoca
automáticamente, dada la imposibilidad de una coexistencia de varios obligados por la misma deuda”.
BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por
José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969, pp. 315-316
6
Desde el Derecho romano “la novación por regla tiene un doble efecto, extintivo y constitutivo, importa la
extinción de una obligación y la constitución de una nueva. Tales efectos no son inseparables: se puede
tener el efecto extintivo sin el constitutivo, de hecho la obligación anterior se extingue, incluso si el nuevo
es inutilis (Gai, 3,176), pero no por defecto de forma. La novación produce la extinción ipso iure de la
obligación y entonces caducan todas las garantías, reales y personales, y cesan de correr los intereses.”
BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. Giuffrè. Milano, 1946, p. 397
La novación puede ser subjetiva u objetiva7. La primera consiste en una modificación de los
sujetos de la relación obligatoria, ya sea de una o ambas partes (acreedor o deudor),
extinguiendo la primera obligación para dar nacimiento a otra, pero esta modificación solo
refiere a los sujetos. Por su parte, la segunda consiste en una modificación de la prestación ya
sea reemplazándolo por otra prestación diversa, o variándolo, extinguiendo la obligación para
dar nacimiento a otra con objeto y título diverso.
Tanto la novación subjetiva como objetiva, son modos de extinción de la obligación distinto al
cumplimiento. En efecto, “también la novación subjetiva extingue la obligación originaria, pero
se trata de una extinción que toma en cuenta la vicisitud subjetiva de la relación de obligación.
La novación objetiva, en cambio, no sustituye a los sujetos sino extingue la relación de
obligación, transformándolo a una relación diversa por el objeto y por el título8”.
II.
NATURALEZA JURÍDICA
En doctrina se reconoce a la novación como un verdadero contrato9 solutorio a título oneroso,
que presenta efectos extintivos y constitutivos de obligaciones, de tal manera que no se dirige a
satisfacer el interés originario del acreedor, sino el interés común de las partes, en el sentido que
busca crear una nueva obligación respecto de la originaria (causa novandi), con nuevas y
autónomas posiciones jurídicas.
Al ser la novación un contrato, este como tal debe contener todos los elementos: objeto, causa,
forma, manifestación de voluntad. Siguiendo las reglas generales, el contrato novativo es
consensual, en el sentido que para su perfeccionamiento no se requiere algún acto adicional,
7
Para un sector de la doctrina la novación solo es objetiva, pues la novación subjetiva se trata, en realidad,
de la delegación o expromisión: “Consideramos que la novación solo debería referirse a la modificación
sustancial de la obligación y no a la de los sujetos. Es decir, no cabe confundir la novación con la
delegación ni con la expromisión, pues la primera es una convención en la cual las partes extinguen una
obligación mediante la creación de una nueva obligación en lugar de la original” MORALES HERVIAS.
Rómulo”. Los modos de extinción de las obligaciones distinto al cumplimiento”. En: De las obligaciones
en general. Coloquio de iusprivatistas de Roma y América, cuarta reunión de trabajo. Fondo editorial de la
pontificia universidad católica, editores Rómulo Morales Hervias y Giovanni Priori Posada, 2012, p. 272.
En sentido contrario el maestro José León Barandiarán para quien “la novación por cambio en la persona
puede incidir en la persona del deudor o del acreedor. Cuando hay sustitución del deudor, la misma puede
realizarse de dos maneras; por expromisión y por delegación. La primera ocurre cuando el nuevo deudor
acepta tomar el lugar del primitivo deudor, sin asentimiento de este último, aunque sí siendo necesario,
desde luego, el asentimiento del acreedor (…) La segunda ocurre cuando se requiere el asenso de los tres
sujetos, o sea, del primitivo deudor (delegante), del nuevo deudor (delegado) y del acreedor (delegatario),
pasando la deuda del primitivo deudor al nuevo deudor”. LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de
Derecho civil peruano. Las obligaciones. Tomo III, V. II, WG editor, Lima, 1992, p. 486.
8
BIANCA, Massimo. Ob. Cit., p. 444
9
“La novación es un contrato solutorio a título oneroso”. BIANCA, Massimo. Ob. Cit., p. 453 “Es
absolutamente dominante la tesis que reconoce a la novación naturaleza de verdadero y autónomo tipo
contractual: precisamente un contrato extintivo y constitutivo de obligaciones, caracterizado por el interés
común de las partes de crear a una nueva obligación en sustitución de la anterior”; DI BITONTO, Cosimo.
“Novazione”. En: Il Diritto. Enciclopedia Giuridica Del Sole 24 Ore, diretta da Prof. Avv. Salvatore Patti.
Volume 10. Prima edizione, novembre 2007, pp. 114; “La novación consiste en esto, en que los
participantes mediante contrato en el lugar de la pretensión existente colocan otra distinta” MEDICUS,
Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traducción de Ángel Martínez Sarrión, Bosch
Casa Editorial, Barcelona 1995, p. 139
siendo suficiente el mero consentimiento de ambas partes, dicho en otras palabras, para que la
novación sea válida es suficiente el acuerdo de ambos, sin necesidad de formalidad alguna10.
La forma del contrato novativo es libre, es decir, la establecida por las partes, ya que no existe
disposición normativa en nuestro ordenamiento jurídico que imponga una forma determinada.
La causa de la novación es el interés a la sustitución de la obligación por otra nueva. Esta causa
se integra, a veces, con los varios intereses que el contrato esta, en concreto, dirigido a realizar.
La calificación del contrato debe tener en cuenta tales intereses.
Esta particularidad que presenta la novación hace que se distinga de la dación en pago11, donde
la ejecución de la obligación originaria se deriva del acuerdo entre acreedor y deudor, con una
prestación diversa a la prevista inicialmente en el título, prestación que resulta idónea para
satisfacer el interés originario del acreedor. Por otro lado en la novación, las partes no solo
acuerdan extinguir la obligación originaria, sino adicionalmente crear una nueva. En otras
palabras, mientras la dación en pago tiene solamente efectos extintivos de obligaciones, la
novación presenta efectos extintivos y constitutivos de obligaciones.
III.
ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA NOVACIÓN
Los elementos configuradores de la novación son: la intención de novar, diversidad del objeto o
del título y la preexistencia de una obligación.
1. LA INTENCIÓN DE NOVAR
Dado que la novación implica la extinción de una obligación y la consecuente creación de una
nueva, no cabe duda que se requiere de un elemento subjetivo primordial, esto es, el animus
novandi12, que supone la decisión de las partes, en virtud de su autonomía privada, de producir
efectos extintivos y constitutivos obligacionales. En esa misma línea se encuentra nuestro
Código Civil cuando dispone en el artículo 1277 que para que exista novación es preciso que la
10
Por otro lado en lo relacionado a la capacidad de las partes se debe tener en cuenta que “el requisito de la
capital de la novación es la capacidad jurídica en el que se realiza. Por regla solo podía efectuar la
novación, el que podía válidamente aceptar o pagar: MENDONÇA, Manoel Ignacio Carvalho de. Doutrina
e pratica das obrigações, ou, tratado geral dos direitos de credito , Curityba: Imp. Paranaense, 1908, p.
417
11
“La dación en pago, denominada por el Código prestación en lugar de cumplimiento, es así la prestación
que el deudor realiza – con el fin de liberarse de la deuda- con el consentimiento del acreedor, siendo
necesario que la sustitución de una con otra prestación, implique la voluntad negocial tanto del acreedor
como del deudor”: MARTINI, Gaetano. “Prestazione in luogo dell’adempimento”. En: Il Diritto.
Enciclopedia Giuridica Del Sole 24 Ore, diretta da Prof. Avv. Salvatore Patti. Volume 11. Prima edizione,
dicembre 2007, pp. 392-394. Para un estudio detallado del tema se puede consultar: VILLA ROSAS,
Gonzalo. “La recepción de la datio in solutum en las codificaciones europeas y latinoamericanas”. En:
Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Nº 20, Enero-Junio de 2011, pp. 49-111
12
Debemos tener en cuenta que el animus novandi no es un presupuesto reciente de la novación sino que el
mismo ya era exigido desde el Derecho romano: “El derecho romano siempre mantuvo el principio según
el cual la novación, al contener una renuncia del derecho, jamás debe presumirse (1891). Sin embargo,
dado que sus aplicaciones sufrieron grandes oscilaciones en la práctica, Justiniano decidió que sólo por
voluntad expresa se consideraría a la segunda obligación como una sustitución de la primera. Desde
entonces, cuando se originen dudas al respecto, la segunda obligación subsistirá al lado de la primera. Sin
el ánimo de novar no existe novación, sino solo confirmación”. MENDONÇA, Manoel Ignacio Carvalho
de. Ob. Cit., p. 415
voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de
la anterior sea incompatible con la nueva.
No obstante, la presencia del animus novandi en la novación, no significa un regreso o un
renacimiento de la concepción voluntarista del negocio jurídico, que pregonaba la voluntad
como el elemento determinante del Derecho, sino simplemente que el efecto extintivo y
constitutivo de las obligaciones no se deriva de la ley, sino del acuerdo de las partes. En efecto,
tal como señala Massimo Bianca:
“El intento novativo es indicado como elemento subjetivo de la novación, pero eso no quiere
decir que la voluntad de las partes tenga aquí una relevancia especial, ni se trata de revivir o de
exaltar la teoría voluntarista. La necesidad de la intención de novar esta, en cambio, a significar
que en la novación la voluntad contractual debe estar dirigida extinguir la obligación
precedente, que el efecto extintivo no es un efecto legal, sino debe entrar en el contenido del
acuerdo13”.
La novación exige la presencia inequívoca del animus novandi, es decir que el acuerdo novativo
sea claro y no deje lugar a dudas, por lo que se requiere la intención concreta y específica de
extinguir una obligación para crear otra distinta, de manera que no puedan existir ambas a la
vez. Sin embargo, ello no quiere decir que el animus novandi solo se pueda desprender de una
manifestación expresa, sino que por el contrario es suficiente que el acuerdo novativo se
desprenda de una manifestación tácita.
Como ocurre en una manifestación tácita, el acuerdo novativo se puede manifestar a través de
las circunstancias que rodean al caso o a través de comportamientos concluyentes de las partes
que manifiestan la extinción de una obligación para dar nacimiento a otra, esto ocurre cuando la
“común intención de las partes resulta segura en aplicación de los criterios de interpretación
subjetiva14”.
Cabe aclarar que si bien es cierto el acuerdo novativo se puede expresar a través de cualquier
signo, ya sea expreso o tácito, este no se presume, en virtud del artículo 14215 del Código Civil.
2. DIVERSIDAD DEL OBJETO O DEL TÍTULO
La novación supone la constitución de una obligación distinta a la que se reemplaza, de tal
forma que este cambio implique una incompatibilidad entre la obligación originaria y la novada,
pues de lo contrario la nueva obligación solo sería un reconocimiento de la originaria, y si las
dos obligaciones son iguales no hay novación. Así por ejemplo, si A vende a B un inmueble, y
luego ambas partes acuerdan que el mismo solo será cedido a título de usufructo, del mismo se
deriva que las dos obligaciones no pueden coexistir simultáneamente, dado que es incompatible
que el mismo inmueble sea objeto de compraventa y usufructo a la vez.
El artículo 1278 señala que hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente. De la disposición antes
13
BIANCA, Massimo. Ob. Cit., p. 446
14
BIANCA, Massimo. Ob. Cit., p. 448
15
Código Civil peruano. Artículo 142. El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado.
mencionada, se colige que existe novación en dos supuestos: i) cuando la prestación es distinta
o ii) cuando hay un título diferente.
La primera supone un cambio en el objeto de la obligación, es decir, en la prestación, mientras
que la segunda supone un cambio en la causa de la obligación, es decir, en el título16. Sobre este
último debemos tener en cuenta que “la causa de la obligación no se identifica con la causa del
contrato, y la obligación novada tiene un título diverso cuando la causa del contrato novativo no
es reconducible a la precedente relación”. Así, por ejemplo, si A se obligó originalmente a
entregar en venta un vehículo nuevo a B, y luego ambas partes convienen que, en virtud de la
novación, el objeto sobre el que recaerá la prestación de dar ya no será el vehículo nuevo, sino
otro vehículo ya usado.
No existe consenso en la doctrina sobre la necesidad de que la obligación novada sea
sustancialmente diversa o, por el contrario, es suficiente la voluntad de las partes de extinguir la
obligación para crear otra, no interesando una total oposición sustancial entre la obligación
novada y la que se reemplaza. Así para Umberto Breccia el cambio debe ser sustancial debido a
que “el legislador, en vista de una racional composición de los intereses, ha atribuido relevancia
a una mutación sustancial, que sea efectivo y no marginal: en caso contrario se disuelve la razón
de ser del fenómeno, en términos económicos; y fundada es la intuición que la operación pueda
tener un sentido solo en cuanto persiga una finalidad fraudulenta17”. Siendo así, la mera
modificación de la modalidad temporal en la obligación preexistente o los cambios meramente
accidentales del objeto de la obligación no constituye una novación.
Por otro lado Massimo Bianca, tesis a la cual nos adherimos, señala: “Otra tesis excluye, en
cambio, la necesidad que la nueva obligación sea sustancialmente diversa respecto de la
originaria: necesaria y suficiente es la voluntad de las partes de extinguir la obligación y de
sustituirla por otra. Esta tesis parece atendible, ya que la disciplina general del contrato, la
disciplina de la novación no limitan la autonomía de las partes, al punto de prohibir una
novación que no comporta una mutación sustancial en la obligación. La llamada norma sobre la
nueva documentación o sobre las modificaciones accesorias de la obligación, no sanciona
algunos límites de la autonomía privada pero contiene, en cambio, una valoración legal típica de
los actos de modificación accesoria de la obligación aquellos actos no novativos. La norma vale
para excluir la presunción de la voluntad novativa, no la posibilidad que las partes extingan la
obligación sustituyéndola por otra sustancialmente equivalente18”.
Sobre el particular debemos tener en cuenta que el artículo 1127 no establece dicha exigencia,
por lo que basta la voluntad de novar o la incompatibilidad entre ambas obligaciones para la
novación.
No obstante, debemos tener presente que “no cualquier modificación de la relación obligatoria
acarrea consigo una novación, esta se presentará en la medida que el cambio se presente en los
16
“El concepto de título que aparece en el artículo 1230 del c.c. debe entenderse, por supuesto, no ya como
fuente de la obligación, sino como autorizadamente se ha dicho, título sustancial, aquella causa de la
obligación y, consecuentemente, del contrato que la constituye, en caso de obligación con fuente
contractual” DI BITONTO, Cosimo. Ob. Cit., p. 118
17
BRECCIA, Umberto. “Le obbligazioni”. En: Trattato di Diritto Privato. A cura de Giovanni Iudica y
Paolo Zatti, Milano: Giuffrè. 1991, p. 693
18
BIANCA, Massimo. Ob. Cit., p. 446
elementos esenciales de la relación obligatoria, por lo que debe descartarse de plano la novación
si se produce cambios en los elementos accesorios, como sería un cambio del lugar o plazo19”.
3. PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN
Según el artículo 1286 si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Tal norma es
expresión del principio en virtud del cual, la obligación constituida tiene su antecedente
necesario en la obligación originaria que es materia de novación, por lo que es necesaria la
existencia previa de esta última. Siendo así, el título o negocio que sustenta la obligación
originaria, debe ser válido al momento de su celebración, es decir, no debe estar incurso en
alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 21920 del Código Civil, ello obedece
a la lógica y la coherencia, pues la nulidad determina la no producción de efectos jurídicos de un
negocio, tanto obligacionales como reales, de tal forma que si el título es nulo, este no
produciría ninguna obligación consecuentemente no habría razón para sustituirla por otra.
Si bien es cierto que la novación extingue una obligación, por lo que esta debe sustentarse en un
título válido para su nacimiento, la pregunta que surge inmediatamente es si el negocio que
funda la obligación originaria debe ser eficaz inmediatamente o puede estar sometida a una de
las modalidades del acto jurídico, es decir, si es necesario la existencia actual de la obligación o
basta la posibilidad de su existencia en un momento posterior21, como cuando el negocio se
encuentra sometido a una condición22. La respuesta es afirmativa, pero la misma depende del
tipo de condición, es decir, si se trata de una condición suspensiva o resolutoria23. Si nos
encontramos frente a un supuesto de condición suspensiva, el nacimiento de la obligación
constituida, es decir la nueva, dependerá de que dicha condición se cumpla. En tal caso, la
eficacia del contrato novativo se suspende hasta que se verifique el hecho condicionante.
La misma suerte corre si el título que funda la obligación constituida, es decir, la obligación
nueva, se encuentra sometida a una condición suspensiva. Así pues, ya no se trata del título que
funda la obligación originaria, sino del título que funda la obligación nueva, la que se encuentra
sujeta a condición. Según el artículo 1284, habrá novación cuando se cumpla la condición, salvo
pacto en contrario. Esta solución nos parece coherente y responde a la lógica misma de la
condición suspensiva, ya que el efecto extintivo de la obligación originaria dependerá de la
producción del hecho condicionante, que a su vez funda el nacimiento de la obligación nueva.
19
MENDONÇA, Manoel Ignacio Carvalho de.Ob. Cit., p.492
20
Código Civil peruano. Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.
8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
21
Como sucede por ejemplo en la compraventa de bien futuro.
22
Código Civil peruano. Artículo 1285. Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición
resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua
obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y la nueva fuera pura.
23
Código Civil peruano. Artículo 1284. Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición
suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se
aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura.
No obstante, cabe la posibilidad de que el hecho condicionante no se produzca, por lo que la
relación jurídica entre las partes podría quedar reducida a la nada, consecuentemente la
novación no se produciría. Frente a esta situación, las partes podrían convenir que la novación
se produzca de todas maneras independientemente de la producción del hecho condicionante de
la nueva obligación, lo que equivale a decir, que las partes dan por extinguida la obligación
originaria y quedan ligadas suspensivamente por la nueva obligación.
Por otra parte, si nos encontramos frente a un supuesto de condición resolutoria, la nueva
obligación opera, en virtud de lo establecido en el artículo 1285. La razón de la norma estriba en
que la condición resolutoria no impide el nacimiento de los efectos jurídicos, como sucede con
la condición suspensiva, sino que estos se producen inmediatamente, de tal manera que los
derechos que se derivan del mismo son exigibles, independientemente de la suerte que corre el
hecho resolutorio, de ello sigue la lógica consecuencia de la producción de la novación,
extinguiendo la obligación originaria, para dar nacimiento a otra nueva.
Por otro lado si la obligación originaria fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor,
conociendo del vicio, asume la nueva obligación (1286, 2º). En tal sentido, si el negocio o título
que funda la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez cuando es
confirmada por una de las partes. Como sabemos la anulabilidad, si bien es cierto, es un
supuesto de invalidez del negocio jurídico, no obstante, produce efectos jurídicos precarios,
decimos esto, porque podrían consolidarse con la con el acto de confirmación. Justamente esta
se presenta cuando el deudor asume la nueva obligación conociendo del vicio.
IV.
LAS GARANTÍAS Y LOS ACEESORIOS DE LA OBLIGACIÓN NOVADA
Si la novación implica la constitución de una obligación que reemplaza a otra que se extingue,
no cabe duda que las garantías o accesorios que presenta esta última corren la misma suerte.
Siguiendo este criterio lógico, el artículo 1283 dispone lo siguiente:
“En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida,
salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible
contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese
sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda”.
En efecto, si la novación supone la producción de efectos extintivos-constitutivos
obligacionales, es coherente que la extinción no solo se limite a la obligación sino también a los
accesorios, basándose en el principio según el cual, lo accesorio sigue la suerte del principal. No
obstante, la misma norma admite pacto en contrario, de manera que las partes podrían acordar
que las garantías constituidas de la obligación primitiva se mantengan, de modo tal que las
mismas pasen a la obligación novada. Para tal fin, podría ser de mucha utilidad que las partes
inserten en el contrato una “cláusula de conservación o mantenimiento de las garantías”, o de
ser el caso, el asentimiento del tercero garante en la novación24.
24
“En lo que hace a las garantías reales, para que las prendas e hipotecas que aseguraban la primera
obligación se mantengan y se trasladen a la segunda, es menester que en ello consientan los titulares del
dominio de los respectivos bienes, sean estos de propiedad del deudor o de un tercero, inicial o
sobreviniente”. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes.
Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 729
Sobre las garantías extinguidas la norma no distingue si se trata de garantías personales o reales,
por lo que no cabe hacer distinción donde la ley no lo hace, en tal sentido se podría tratar de
garantías personales como la fianza, o reales como la hipoteca, anticresis, garantía mobiliaria,
etc.