¿qué sería para el legislador un éxito al promulgar esta Ley

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE
LEY DE ILÍCITOS CAMBIARIOS
(Informe Preliminar)
Informe presentado ante la Comisión Permanente
de Finanzas de la Asamblea Nacional
Coninceel, 1 de marzo de 2005
Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05
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Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios
(Informe Preliminar)
Coninceel, 1 de marzo de 2005
A continuación se exponen análisis sobre parte del articulado dela Ley de Ilícitos
Cambiarios que se encuentra en Segunda Discusión en la Comisión permanente de
Finanzas de la Asamblea Nacional.
En términos generales, las motivaciones y propósito desarrollados en la Exposición
de motivos, y las disposiciones que conforman el articulado del proyecto de Ley,
apuntan al diseño de un sistema que anula cualquier canal alternativo para que el
sector productivo pueda mantener sus operaciones de importación de insumos,
especialmente las pequeñas y medianas empresas. Este diseño sancionatorio tan
estricto, habría de tener correspondencia con la total apertura de importaciones a
través del CADIVI, pues en tanto existan listas de productos con acceso a dólares
oficiales, todas las importaciones fuera de tales listas estarían destinadas a
desaparecer. Elementos como éste serán comentadas en detalle en el cuerpo de
este informe, siempre entendiendo que el objetivo de esta norma es profundizar y
darle efectividad al sistema de administración de divisas vigente.
a. Exposición de Motivos
En el marco de la exposición de motivos se introduce el espíritu punitivo de esta
norma, y este es el elemento que define la urgencia en su aprobación, pues en el
texto de declara que esta iniciativa es “producto de la constatación de los avances
y características que ha venido adoptando la criminalidad económica en el país, así
como la ausencia de normas penales efectivas que la sancionen”.
En función de esos argumentos, este instrumento desarrolla conceptos de ilícitos
económicos fuera de lugar en la medida que tales prácticas habrían de
corresponderse con distorsiones al mercado y a conductas comerciales que
impidan a terceros ejercer el derecho a la libertad económica.
Se expresa asimismo, que los atentados contra esta norma podría vulnerar varios
bienes jurídicos tales como la estabilidad económica, monetaria y de precios, e
inclusive, ilícitos de naturaleza fiscal y parafiscal.
En atención a tales efectos, se sancionan ciertas conductas que “indirectamente
incrementan los desequilibrios macroeconómicos, reflejándose éstos, en una
disminución de la calidad de vida dela población, produciendo un efecto
devastador en las variables claves de la economía, tales como incrementos en la
inflación, tasas de interés, disminución de la credibilidad y estabilidad financiera de
la República como potencial destino de inversiones y capitales...”
Es necesario destacar, que habría que identificar si las presiones inflacionarias que
ha registrado la economía venezolana, así como la inestabilidad en el desempeño
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de la economía son consecuencia directa y fundamental de la posibilidad de acceso
a las divisas por parte de los particulares, o antes bien, podrían estar respondiendo
a la falta de una política de estabilidad fiscal que implique un anclaje creíble para
el manejo de la política económica, o a la ausencia de políticas monetarias bien
diseñadas y efectivas para controlar la inflación y reducir la incertidumbre a la cual
están sometidos los particulares. Este tipo de factores explicativos están más en
consonancia con el desempeño de la economía venezolana, caracterizada por muy
baja inversión, altas tasas de interés, escaso ahorro interno, crecimiento sostenido
de la liquidez monetaria, endeudamiento público creciente y elevados niveles de
inflación.
Una vez motivada la criminalización de las faltas a esta Ley, se establece que este
mecanismos sancionatorios es necesario en complemento al régimen especial de
control de cambio.
El análisis de impacto económico, a decir de la exposición de motivos, estará
determinado por el alcance de las restricciones que se establezcan, los conceptos
para los cuales rijan dichas restricciones, el volumen de los flujos de divisas que se
generen en la economía del país, entre otros.
Dentro de la exposición de motivos, se exponen cifras respecto a la salida de
capitales que ha acontecido en el país, la cual, a decir del texto comentado, podría
tener consecuencias directas sobre la inflación, el riesgo país, y el crecimiento de
la actividad económica y del empleo.
En ese respecto, se muestran cifras de la fuga de capitales entre los años 1999 y
2002, las cuales totalizan 34.2 Mil Millones de Dólares, con un promedio anual de
8,5 Millones de Dólares. Esas cifras, que ciertamente comprometían la estabilidad
de las Reservas Internacionales y del resultado agregado de la economía
venezolana, corresponden con años en los cuales regía un sistema de libre flujo de
capitales para la economía venezolana. En la medida que desde febrero de 2003
se adoptó un mecanismo de administración de divisas esos procesos de salida de
capitales no podría estarse gestando dentro de la economía, de manera que es
impertinente la invocación de esos resultados a la hora de justificar el diseño del
régimen sancionatorio correspondiente al mecanismo de administración de divisas.
El contexto respecto al cual podría aplicar tal esquema ha de corresponderse con
la vigencia del acceso administrado a las divisas por parte de los particulares. Pues
de otro modo, se estaría invocando un escenario o una realidad jurídico-económico
que no se corresponde con el marco que se pretende regular.
En ese sentido, la fuga de capitales reportada por el Banco Central de Venezuela
para los años 2003 y 2004, posteriores a la vigencia del régimen de control
cambiario, ascendió a 5 y 10 mil millones de dólares, respectivamente, tal como
se muestra en el Tabla No. 1.
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Tabla No. 1
2002
2003
2004
Cuenta de capital y financiera
(9.243)
(4.953)
(10.409)
Errores y omisiones
(2.783)
(1.052)
(2.268)
Estimación Fuga de capitales
(9.452)
(5.032)
(10.579)
Fuente: Banco Central de Venezuela y Cálculos propios Coninceel
A pesar de esos resultados, es necesario destacar que en un escenario de
restricción a la salida de capitales, tal saldo en la Cuenta de Capitales de la balanza
de pagos no se corresponde con el concepto ortodoxo de fuga de capitales. Antes
bien, habría que realizar un examen más minucioso respecto a las cuentas de
PDVSA, en tanto existen montos significativos de ingresos por exportaciones que
aparecen registrados como tales en la Cuenta Corriente, pero que al no ser
entregadas las divisas al Banco Central han de ser colocadas con signo negativo en
la Cuenta de Capitales. Por otra parte, en el 2004 se incrementaron las
colocaciones del sector privado en el exterior. La Cuenta de Errores y Omisiones,
que es considerada también en la estimación de la fuga de capitales, registra
diferencias asociadas con movimientos de portafolio indicando cierto nivel de
arbitraje, y con errores en la facturación de importaciones.
Las consideraciones antes expuestas dan cuenta de una ponderación que pudiera
conducir a sobreestimar las consecuencias de las infracciones que pudieran
cometer los particulares al régimen de control de cambios, sobre la economía, en
virtud de lo cual el régimen de penas y sanciones estaría siendo
sobredimensionado.
Articulado del Proyecto de Ley
Tanto la definición de ilícitos cambiarios desarrollada en el artículo 2 del proyecto,
como algunas otras definiciones sustantivas, hacen referencia al contenido de los
convenios cambiarios. En ese sentido, se entiende que algunos extremos y
supuestos desarrollados dentro de tales convenios, suscritos por el poder
Ejecutivo, son parte de la sustancia de las disposiciones de la Ley de Ilícitos
Cambiarios.
Aparece allí una situación relevante, en tanto al ser parte integral de las
prohibiciones o tipificaciones de la LIC, contenidos de normas que no tienen rango
legal estarían regulando materias que ponen límites a los derechos y deberes de
los ciudadanos. De esta manera, a la luz de la discrecionalidad inherente a la
capacidad modificatoria que tiene el Ejecutivo sobre el contenido de los Convenios
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Cambiarios, ha de reconocerse que la referencia a esos instrumentos dentro de la
parte dispositiva de la Ley, delegaría competencias legislativas al Ejecutivo.
Para solventar esa situación, se plantean dos alternativas. La primera incluir dentro
del articulado los extremos dentro de los cuales los convenios cambiarios pueden
introducir cambios o modificaciones, que no modifiquen el alcance y supuestos
previstos por el legislador. La segunda alternativa, sería incluir dentro de la Ley un
artículo que establezcan la necesidad de que los convenios cambiarios que tengan
incidencia sobre la definición de derechos y obligaciones de los particulares en los
términos previstos den la presente Ley, sean debatidos y aprobados por la
Asamblea Nacional, lo cual modificaría los artículos 2, 5, 7 y 17 del Proyecto,
subsanando las consideraciones antes expuestas.
El artículo 2, establece que la categoría de ilícitos cambiarios incluye “toda acción u
omisión mediante la cual total o parcialmente se incumplan las normas”. A ese
respecto, es necesario señalar que una omisión constituye una categoría abstracta
e indeterminada que no debería forman parte de una definición de un ilícito pues
deja a la interpretación el alcance de la figura y por lo tanto no provee elementos
suficientes para que los administrados conozcan y puedan defender los límites de
sus actuaciones.
El Capítulo III del proyecto desarrolla los ilícitos cambiarios. En ese contexto, el
artículo 7 establece que las personas naturales o jurídicas que compren, vendan,
enajenen, exporten, extraigan, importen o introduzcan divisas, “vulnerando total o
parcialmente los requisitos, condiciones o lapsos establecidos en los convenios
cambiarios”, será sancionado con prisión y con multa.
A este respecto, no establece la tipificación cuáles son los límites y la gradualidad
inherente a una vulneración parcial en contraposición con la vulneración total a la
que hace alusión el texto. Esto quiere decir, que es necesaria una mayor claridad
en la definición del tipo de ilícito que se pretende establecer y de los requisitos
objetivos y determinados que le dan sustento dentro de la norma.
Dentro de la misma cita, se lee que los ilícitos se constituyen en tanto esa
vulneración ocurra en relación con “los requisitos, condiciones o lapsos”. En otras
jurisdicciones, incumplimientos de esta naturaleza tienen lapsos para subsanar y
otro tipo de procedimientos que preserven la presunción de buena de la
Administración respecto al administrado. Sin embargo, colocar en iguales términos
vulneraciones de requisitos, condiciones y lapsos, hace que la norma sea mucho
más dura y que una falta que en otras jurisdicciones puede resolverse a un bajo
costo y con efectividad, dentro de la regulación cambiaria aparece revestido de
suma gravedad, a lo cual va unido un proceso altamente costoso y largo para
subsanarse. Sobre este punto, es necesario destacar, que a los efectos de la
actividad productiva, la disponibilidad de divisas que permitan la importación de
insumos es de interés tanto del Estado como de los particulares, de manera que la
presunción que se deduce del análisis precedente, puede entenderse como
contradictoria.
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El artículo 8 establece sanción penal cuando algún particular trate de obtener
divisas alegando causa falsa. En este caso, se estaría sancionando dos veces, en la
jurisdicción penal, el mismo hecho. En consecuencia, habría de suprimirse este
articulo del Proyecto, al menos como sanción penal.
De igual manera, el artículo 12 establece sanción penal para quien, a título propio
o a través de terceros, incite, patrocine o instigue la comisión de algún ilícito
cambiario. La incitación a cometer delito ya es sancionada penalmente, de manera
que la observación expresada en el caso del artículo 8 se reitera para este caso.
El Capítulo IV del proyecto se refiere al Procedimiento Penal Ordinario. En el
artículo 16, se establecen como órganos de apoyo para la investigación de los
delitos cambiarios, el Ente Administrativo del ministerio de Finanzas con
competencia en materia cambiaria, la Superintendencia de Bancos y Otras
Instituciones Financieras (SUDEBAN), el Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el Banco Central de Venezuela y
los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Como se
puede observar, se incluyen como órganos auxiliares dentro de un procedimiento
penal, órganos administrativos, con competencias y funciones adecuadas al
seguimiento de procedimientos de esa naturaleza. El enunciado de entes órganos
de apoyo, enrarece la comprensión del alcance de cada uno e los dos
procedimientos, más aún cuando el procedimiento administrativo, enunciado más
adelante dentro de este Proyecto de Ley no involucra a estos entes administrativos
dentro de los procedimientos de investigación.
El Capítulo V del Proyecto prevé las infracciones administrativas, las cuales
corresponden con las figuras establecidas en el Capítulo II. Esto quiere decir que el
legislador esta calificando la doble naturaleza de la falta: penal y administrativa.
Más allá del alto carácter punitivo que implica dicha duplicación, el desarrollo de
los procedimientos penal y administrativo dentro de esta Ley no establece
claramente si ambos procedimientos pueden ser llevados paralelamente o si existe
alguna prelación entre ambos. Ese elemento es muy importante a la hora de
delimitar las competencias de actuación de oficio del órgano administrativo (el
Ente Administrativo del ministerio de Finanzas con competencia en materia
cambiaria), especialmente en tanto esa entidad puede iniciar el procedimiento de
oficio.
El solapamiento que aparentemente existe entre ambos procedimientos no permite
dilucidar claramente el alcance de cada uno de ellos, y menos aún, los extremos
que han de caracterizar el procedimiento administrativo y el alcance y
consecuencias jurídicas del acto administrativo que le ponga fin al mismo.
Especialmente, sería pertinente conocer si la interposición de recursos pudiera
implicar la suspensión automática de los efectos del acto administrativo, entre
otros aspectos.
En función de los comentarios precedentes, sería necesario establecer claramente:
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ƒ
La posibilidad de que ambos procedimientos (penal y administrativo) sean
llevados al mismo tiempo;
ƒ
La competencia de los órganos administrativos involucrados en la
investigación de ambos tipos de faltas;
ƒ
El alcance y efectos de la decisión administrativa que ponga fin al
procedimiento administrativo.
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