///San Martín, 23 de... Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

///San Martín,
23
de mayo de 2006.
Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 39/51 la Sra. María Eva Acosta, en su
carácter de guardadora definitiva con fines de adopción del menor S. A.
S. (discapacitado mental), promovió acción de amparo contra el
Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) y la Provincia de Buenos
Aires (Ministerio de Salud), a fin de que se ordenara a los demandados
la provisión de cobertura integral de la concurrencia de S. A. S. al
centro educativo terapéutico Institución Privada Fatima para Multiimpedidos sensoriales, ubicada en La Rábida 2688, Beccar, Prov. de
Bs. As. incluyendo los gastos de traslado correspondiente en un medio
de transporte adecuado a la discapacidad que padece el menor.
Expuso que el IOMA sólo autorizó la cobertura parcial
de las provisiones pedidas.
Relató que tal como lo acreditaba con el certificado
médico y los certificados de discapacidad que en copia acompaña, el
menor S. A. S., nacido el 30 de enero de 1998, padece de una
discapacidad mental y auditiva parcial y permanente, con diagnóstico
de trastorno generalizado del desarrollo, no especificado, con retraso
madurativo severo y mucopolisacaridosis, ausencia de lenguaje
expresivo, con deficiencia mental y de interacción social.
Señaló que según resulta del certificado judicial
expedido por el Tribunal de Menores nro. 6 del Departamento Judicial
de San Isidro, es guardadora definitiva de dicho menor con fines de
adopción. Refirió que en su condición de empleada de la Municipalidad
de San Isidro es afiliada al IOMA, teniendo bajo su cobertura al menor.
Destacó que en el año 2005 había logrado incorporar al
menor a la Institución Privada Fátima para Multi-impedidos sensoriales,
la que se encuentra inscripta en el Registro de Prestadores de
Superintendencia de Servicios de Salud como Centro Educativo
Terapéutico Categoría A, bajo el número 760/04, tal como surge de las
constancias que adjunta. Explicó que los aranceles deben regirse por el
Nomenclador Nacional de Prestadores de Discapacidad y, por ello, no
se trata de modo alguno, de importes que no guarden razonabilidad
con las prestaciones de las que se pueden hacer cargo las accionadas
en función de una cobertura integral.
Refirió que en el mes de marzo inició ante el IOMA el
correspondiente trámite para obtener la cobertura del costo por la
concurrencia de S. a dicho establecimiento educativo y terapéutico,
mediante trámite nº 5-756-5062/05, bajo modalidad medio pupilo,
desde el 1/04/05 al 31/12/05. Puntualizó que a partir de dicho trámite
solamente pudo obtener la cobertura parcial del monto mensual de
$692, para lo cual, la codemandada IOMA invocó la resolución nº
104/05, vigente al momento de la autorización. Subrayó que para
justificar la cobertura parcial y limitada el IOMA invocó que la Institución
referida no era un centro que tuviera convenio con dicha institución,
razón por la cual debió brindar la cobertura por medio de un trámite de
excepción.
Consideró que el IOMA con esa decisión violó la
obligación de prestación integral al discapacitado que prevé el art. 19
de la ley 10592.
Señaló que con fecha 2/12/2005 presentó ante dicho
Instituto reclamo administrativo a fin de que se dispusiera la cobertura
integral, esto es, doble turno de 9 a 17 horas. Refirió que en respuesta
a su reclamo el IOMA argumentó que aquella sólo estaría obligada a la
cobertura parcial que ofreciera y que la cobertura integral que dispone
la ley 10592 se encuentra en cabeza de la Provincia de Buenos Aires.
Detalló que el IOMA ofrece una cobertura con los
aranceles de la resolución nro. 2396/05 vigente a partir del 1 de
noviembre de 2005, que derogó la anterior resolución 104/05. Agregó
que esta nueva resolución establece con respecto a los centros
educativos terapéuticos sin convenio, como es en el caso que nos
ocupa, que los valores mensuales de cobertura son: para la modalidad
jornada completa con alto grado de dependencia: $1080 y, para el caso
de centros con convenio, el valor mensual de la cobertura en idéntica
modalidad es de $1198. A dichos valores a su vez se les podía
adicionar un monto de $118 mensual por afiliado en concepto de
transporte, fijado como máximo hasta 40 km. diarios desde el domicilio
al centro y del centro al domicilio, respectivamente.
Entendió que el IOMA y por su medio la Provincia de
Buenos Aires pretendían limitar su cobertura por debajo de los
aranceles establecidos en el nomenclador nacional para ese tipo de
prestaciones, generando una clara e injusta desigualdad para quienes
debían estar amparados por su cobertura, en este caso un menor
discapacitado, en clara violación a su deber legal de prestación integral
médica.
Indicó que la resolución objeto de análisis refiere que
IOMA cuenta con los siguientes centros alternativos que se
encontrarían en zonas aledañas al domicilio constituido en el reclamo,
a saber: 1) Apex, de la localidad de Del Viso; 2) Un Lugar, de la
localidad de Don Torcuato, Tigre; 3) Imenic, de la localidad de
Campana; 4) Centro Modelo de Pilar, de la localidad de Pilar.
Afirmó que no podía escapar a la consideración del
magistrado que en la actualidad el menor discapacitado está recibiendo
atención en un establecimiento que se encuentra en la misma localidad
en la que reside, a pocas cuadras de su domicilio, lo que constituye un
dato relevante si se quiere preservar y equiparar de alguna manera la
calidad de vida del menor discapacitado.
Consideró que lo que el IOMA denomina “zonas
aledañas”, se encuentran incluso a más de 50 km. del domicilio del
actor, como por ejemplo el caso del establecimiento ubicado en Pilar, lo
que
implicaría
que
el
amparista
debería
viajar
un
total
aproximadamente de 120 km. por día sumado el viaje de ida y vuelta.
Fundó, en lo sustancial, su derecho en la Constitución
Nacional, Provincial y en los tratados internacionales de derechos
humanos, en particular los de protección del niño, de la discapacidad y
la ley provincial 10592.
Solicitó el dictado de una medida cautelar a fin de que
se ordenara a los demandados a que prestaran cobertura integral a
valores arancelarios establecidos en el Nomenclador Nacional al menor
discapacitado, en el Centro Educativo Terapéutico “Institución Privada
Fátima para Multi-Impedidos Sensoriales”, así como los gastos de
traslado.
II. Que a fs. 52/54 el juez de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de San Isidro rechazó la medida cautelar
solicitada (arts. 22 ley 7166, 230 del CPCC, 22 de la ley 12008 y cc.).
Para así decidir entendió que el art. 4º de la ley 10592
dispone que el Estado provincial brindará a los discapacitados una
serie de beneficios, servicios y prestaciones tendientes e eliminar
factores limitantes siempre y cuando ellos, las personas de quienes
dependan o, los organismos de obra social a los que pertenezcan no
posean los medios necesarios para procurárselos. Expuso que, por su
parte, el artículo 19 de la ley citada establece que la prestación se
realizará de acuerdo a la normativa que al respecto dicta el IOMA (res.
2396/05). Destacó que la Institución privada Fátima para MultiImpedidos Sensoriales no es un Centro que tenga convenio con el
Instituto accionado y, por ello, la prestación quedaría a consideración
del Honorable Directorio de la Obra Social por medio de un trámite de
excepción. Concluyó en que el tiempo en que se puede resolver la
acción de amparo y la acción que se intenta con la medida pretensa no
ameritan la incursión urgente de la jurisdicción.
III. Que contra dicho pronunciamiento la parte actora
interpuso recurso de apelación (fs. 58/62 y vta. ), que fue concedido (fs.
71) y contestada la vista por la Asesoría de Menores e Incapaces de
San Isidro (fs. 64/66).
Expone el recurrente, luego de reiterar los hechos de la
causa, los siguientes agravios, a saber:
1) que del análisis del marco constitucional y legislativo
vigente los derechos de las personas con discapacidad que la
Provincia de Buenos Aires debe garantizar giran en torno a dos ejes
básicos:
a) la atención integral desde el punto de vista de
atención médica, educativa y de seguridad social;
b) la equiparación de oportunidades por eliminación de
las desventajas que impidan una adecuada integración familiar, social,
cultural, económica, educacional y laboral.
2) que si bien el art. 19 de la ley 10592 pone en cabeza
del IOMA la obligatoriedad de asistencia integral a las personas con
discapacidad afiliadas al mismo, pero según con las normas que rigen
el funcionamiento de dicha Obra Social, no es menos cierto que estas
normas no pueden desconocer o desnaturalizar por vía reglamentaria
la cobertura médica integral a la que IOMA por vía directa está obligada
y por medio de aquella lo está en definitiva la Provincia tal como lo
establece el art. 1º de la ley 10592;
3) que el límite de cobertura que se pretende imponer
por medio de la resolución 2396/05 en tanto está por debajo de los
aranceles establecidos en el nomenclador nacional, es clara y
manifiestamente arbitrario e irrazonable, al colocar a los que se
encuentran bajo la afiliación obligatoria del IOMA en una situación
sustancialmente peor que cualquier otro habitante del país que se
encuentra al amparo del Sistema Nacional Integrado de Salud;
4) que en cuanto al peligro en la demora se trata de
hacer posible la continuidad del tratamiento terapéutico y educativo de
un menor discapacitado, en un establecimiento habilitado a tal efecto
por la Superintendencia de Servicios de Salud, cercano a su domicilio y
regido por aranceles del nomenclador nacional, que ya inició su
actividad terapéutica y docente en el mes de febrero de 2006 y se
extiende hasta diciembre de 2006, respecto del cual el IOMA ofrece
una cobertura solo parcial que en la práctica frustraría definitivamente
la posibilidad de concurrencia y continuidad del tratamiento en
cuestión.
5) que los centros alternativos que el IOMA propone no
se encontrarían en la misma localidad en que reside el menor
discapacitado, quedando alguno de ellos incluso a más de 50 km.,
además de que no se especifica las características, alcances y límites
de las prestaciones.
Por su parte, la Asesora de Menores e Incapaces
afirma que el IOMA no especifica las características de los Centros que
indica como alternativos, como asimismo que no resultan aledaños al
domicilio del menor, pues el más cercano se ubica en el partido de
Tigre, otros en el partido de Pilar y su asistido se domicilia en el partido
de San Fernando. Alega que el peligro en la demora se encontraría
acreditado con los respectivos certificados médicos que señalan el tipo
de tratamiento que el menor requiere y los avances –dentro de sus
posibilidades- que ha obtenido con la modalidad de asistencia que
recibe en la Institución Fátima para Multi-Impedidos Sensoriales (cfr. fs.
20, 23, 28, 29 y 30).
IV. Que encontrándose en condiciones de resolver,
corresponde señalar en primer lugar que el recurso de apelación
resulta formalmente admisible (art. 9 y 18 de la ley 7166).
V. Que en general, esta cámara ha sostenido que para
la procedencia de las medidas cautelares el Código Procesal en lo
Contencioso Administrativo aprobado por la ley 12.008 prevé: la
existencia de un derecho verosímil en relación al objeto del proceso, la
posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el
agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho.
Asimismo, el citado cuerpo legal exige que con su dictado no se
afectare gravemente el interés público (conf. art. 22).
VI. Que en este estado liminar del proceso, surge de
las constancias arrimadas que el niño S. S. de siete años de edad
padece un retraso madurativo severo por mucopolisacaridosis en
tratamiento de rehabilitación con ciertos progresos dentro de sus
posibilidades en el Instituto Fátima donde concurre de lunes a viernes
(cfr. fs. 20).
VII. Que prima facie esta Cámara entiende acreditada
la verosimilitud del derecho. Es que si bien no se puede, en principio,
condenar a una obra social como la demandada a prestar la asistencia
requerida fuera de las modalidades establecidas en su reglamentación
para cada una de las prestaciones que se atiendan (art. 7 inc. g) y 22
inc. f) de la ley 6982), debe tenerse en cuenta el ordenamiento jurídico
aplicable en particular. En tal sentido, cabe señalar que la ley 10592 –
Régimen jurídico Básico e Integral para las Personas Discapacitadasestablece en cabeza del IOMA una obligación de prestación integral de
sus afiliados discapacitados, de conformidad con sus normas
reglamentarias, pero en concordancia con el espíritu de dicha ley. Así,
por prestación integral cabe considerar aquella que resulte “completa”,
es decir, la necesaria para satisfacer la dolencia o requerimiento (en
este sentido este Tribunal in re: expte. 373/05 “Brancaforte Tito Raúl
c/IOMA s/amparo”).
En dichas condiciones, en principio, asiste razón a la
amparista en cuanto sostiene que la resolución atacada (fs. 32/35), si
bien indica centros alternativos no especifica las características de
aquellos, además de no precisar si en los mismos hay vacantes, razón
por la cual no aparecería en este estado del proceso como una
alternativa suficiente a fin de brindar la prestación necesaria que
requiere el menor (arg. art. 19 ley 10592).
Por lo demás, el punto relativo a la existencia de
vacantes, no resulta menor en tanto según se advierte de las
constancias de la causa por resolución 760/04 del Ministerio de Salud
de la Nación –Superintendencia de servicios de Salud- se inscribió en
el Registro Nacional de Prestadores al establecimiento Institución
Privada para Multi-Impedidos Sensoriales Fátima , con un cupo
máximo autorizado de veintiocho (28) concurrentes (fs. 26).
VIII. Que en lo que respecta al peligro en la demora,
cabe concluir en que aquél no solo se encuentra configurado por la
posibilidad de sufrir el menor discapacitado un retroceso en los
progresos logrados en el tratamiento de rehabilitación, sino también por
la posibilidad cierta de perder la vacante en el centro en el que se
encuentra atendido en la actualidad.
IX. Que así entonces, en la necesidad de satisfacer el
interés superior del menor, el magistrado debe atender el estado de
situación existente al momento en que se debe dictar el fallo, pues,
retrotraer actualmente el tratamiento al que está siendo sometido el
menor le causaría, un daño de, al menos, muy dificultosa reparación
ulterior, debiéndose ordenar que con carácter cautelar el IOMA otorgue
una cobertura del 100% al menor en el Instituto Fátima, en la medida
que subsistan las condiciones de hecho y de derecho consideradas en
la presente decisión.
X. Que por lo demás no se advierte que con el dictado
de esta medida se afecte gravemente el interés público (art. 22 de la
ley 12008 –texto según ley 13101-).
XI. Por todo lo expuesto, este Tribunal Resuelve:
ordenar que con carácter cautelar el IOMA otorgue una cobertura del
100% al menor en el Instituto Fátima, en la medida que subsistan las
condiciones de hecho y de derecho consideradas en la presente
decisión. Todo lo cual, ASÍ SE DECIDE.
Regístrese. Encomiéndase la notificación de la
presente al Juzgado de origen. Devuélvase sin más trámite.
ANA MARÍA BEZZI
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANTE MI:
Ana Clara González Moras
Secretaria
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo-San Martín
Registro de Autos Interlocutorios Nº ....181........ fs.....380/384.....