A Reforma da Execução dos Títulos Extrajudiciais

AS INOVAÇÕES NA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS
Isadora Albornoz Cutin
Pós-graduada em Direito Processual Civil pela ABDPC Academia Brasileira de Direito Processual Civil
Mestranda em Direito pela PUCRS - Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul.
Advogada.
Sumário: 1. Introdução. 2. A nova sistemática da execução dos
títulos extrajudiciais. 2.1. Da penhora. 2.2. Da substituição. 2.3.
Dos honorários advocatícios. 2.4. Da defesa do devedor. 2.5. Da
avaliação. 2.6. Da adjudicação. 2.7. Do parcelamento da dívida.
2.8. Da arrematação. 2.9. Da prevenção contra a fraude à
execução. 3. Considerações finais. 4. Bibliografia
1. Introdução
A Lei 11.382 de dezembro de 2006, que entrou em vigor em 21 de
janeiro de 2007 1 , tem sua inspiração na efetividade e economia processual, e vem
complementar a chamada "Reforma do Processo de Execução", cuja primeira parte
já integra o mundo jurídico por força da Lei 11.232/2005. Tais inovações visam
acabar com antiga definição de execução, que beneficiava o devedor em detrimento
do credor, como bem diagnosticava Araken de Assis: “não é menos verdade, porém,
que, na experiência forense, o processo executivo se oferece qual esfinge e
imbróglio imenso, tornando-se difícil conduzi-lo, face aos desvarios dos seus
operadores ineptos, ou encerrá-lo com êxito”. 2
Esta “onda” de reformas é retratada por José Maria Rosa Tesheiner
que afirma:
Há períodos, porém, em que as transformações são tão rápidas que
se tornam claramente perceptíveis. É o que ocorre, atualmente, com
o processo civil, sujeito a modificações anuais, ou mesmo mensais,
1
Lúcio Delfino explica que: “consoante dispunha o Projeto que deu origem à aludida legislação (art. 6.º), sua
vigência se daria somente 6 (seis) meses depois de publicada. Todavia, esse artigo foi alvo de veto sob o
argumento de que o conteúdo do Projeto havia sido largamente debatido pela comunidade jurídica durante o seu
trâmite parlamentar; entendeu-se, pois, não existirem razões que justificassem a protelação pretendida. De tal
sorte, vetou-se a cláusula de vigência para fazer com que a Lei entrasse em vigor 45 (quarenta e cinco) dias
o
após a data de sua publicação, nos termos do art. 1 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC), de 4
de setembro de 1942.” DELFINO, Lúcio. A republicação da Lei n.º 11.382/2006: conseqüências jurídicas ou mera
inadequação formal? Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070530arepublicacao_lucio.php Acesso
em: 10/05/2007.
2
ASSIS, Araken de. Questões controvertidas no Processo de Execução. Revista da AJURIS, Porto Alegre:
Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 16, n. 47, nov./1989, p. 224.
www.abdpc.org.br que vão tornando irreconhecível o velho Código do tão recente ano
de 1973. 3
O intuito dessas inovações é o de exterminar com antiga definição de
execução, no qual o beneficiado era o devedor em detrimento do credor. Porém,
tais reformas resguardaram ao devedor um contraditório. Sobre esta questão
explica José Carlos Barbosa Moreira:
Cuida o ordenamento de dispensar ao executado a proteção
imprescindível, resguardando o seu legítimo interesse de não se
submeter à atividade executiva, quando tenha deixado de haver
razão para que ela se desenvolva, ou quando o seu
desenvolvimento porventura transborde os estritos limites em que
deve conter-se. 4
A execução dos títulos extrajudiciais justifica a existência de um
processo de execução autônomo, além desta particularidade, a Lei 11.382/2006
manteve muitas outras características tradicionais do instituto, porém com
adaptações destinadas a torná-lo menos formalista, mais célere e efetivo. Como
exemplo de tal intenção, a intimação para que o devedor tome ciência do dia, hora e
local da alienação judicial será, de preferência, na pessoa do procurador, isto
porque, quando era na pessoa do executado eram freqüentes as manobras
procrastinatórias.
Sobre as reformas sofridas pelo Código de Processo Civil, Alexandre
Freitas Câmara conclui que:
O novo modelo, porém, não extingue (nem poderia fazê-lo) o
processo de execução. Este continua a existir como figura autônoma
em pelo menos dois casos: quando o título executivo é extrajudicial,
caso em que a execução se desenvolve sem que tenha havida
prévia atividade jurisdicional cognitiva e quando o título executivo é
judicial mas a execução não pode ser mero prolongamento da
atividade cognitiva, como se dá, por exemplo, no caso de execução
de sentença arbitral. 5
Sérgio Shimura explica que:
Com relação aos títulos executivos extrajudiciais, tem-se por
parâmetro a assunção de riscos em nome da probabilidade
razoável. É dizer, o legislador acha preferível enfrentar o risco de se
permitir a instauração do processo executivo, em vez de submeter o
credor ao processo de conhecimento, já que as vantagens obtidas
na grande maioria dos casos têm muito mais significado social que
eventuais males sofridos, em casos proporcionalmente reduzidos.
Tudo se dá em prol da maior celeridade do processo executivo.
Correm-se riscos maiores, porém tem-se em mente que o melhor
3
TESHEINER, José Maria Rosa. Em Tempo de Reformas - O Reexame de Decisões Judiciais. In: FABRÍCIO,
Adroaldo Furtado (coord.). Meios de impugnação ao julgado civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 384.
4
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 293.
5
CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 8.
www.abdpc.org.br serviço prestado na grande maioria dos casos pague os males que
podem sobrevir em alguns. 6
As inovações objetivam oferecer ao credor de instrumento legal
adequado ao pronto recebimento do que lhe é devido, com a observância da
promessa constitucional (art. 5º, LXXVIII) de ‘razoável duração’ do processo. 7
Sobre o processo executivo Cândido Rangel Dinamarco leciona: “a
sub-rogação do Estado-juiz ao obrigado efetiva-se, no processo executivo, mediante
atos de constrição sobre bens, consistentes em captá-los e destiná-los à satisfação
do cliente.” 8
2. A nova sistemática da execução dos títulos extrajudiciais
A reforma no processo de execução de títulos extrajudiciais, assim
como nas demais reformas anteriores, reforça a idéia que o Direito e as leis não
devem ser lidos e interpretados de forma isolada, deve-se compreender que se trata
de um sistema em que se integram.
Explica Juarez Freitas que:
(...) imperativo reexaminar a própria tarefa da exegese, sob o
prisma de alcançar o irrenunciável melhor significado a partir de uma
escolha axiológica, lidando com princípios, normas em sentido
estrito (ou regras) e valores, devidamente hierarquizáveis e nunca
inteiramente hierarquizados de modo prévio, estando o intérprete
presumivelmente atento às demandas concomitantes de segurança
e de justiça, inextricavelmente consideradas. 9
A Lei 11.382/2006 efetuou algumas mudanças no elenco dos títulos
executivos extrajudiciais, contidos no art. 585 do CPC, incluindo os contratos
garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, os de seguro de vida, o crédito
decorrente de foro e laudêmio, o crédito, desde que documentalmente comprovado,
decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como
taxas e despesas de condomínio, o crédito de serventuário de justiça, de perito, de
intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem
aprovados por decisão judicial, a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios,
correspondente aos créditos inscritos na forma da lei e todos os demais títulos a
que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
Além disso, a nova redação resultou no aperfeiçoamento teórico do
artigo referido, assim como no art. 586 do CPC.
A redação dada ao art. 652 permite ao exeqüente indicar na petição
inicial bens à penhora em caso de não pagamento do débito pelo executado. Assim,
6
SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 254 e 255.
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 115.
8
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004, p.65.
9
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 64.
7
www.abdpc.org.br como já ocorrido na execução fundada em título judicial, desapareceu o direito do
executado de nomear bens. Araken de Assis explica que se trata de “uma faculdade
do credor e, no terreno prático, dependerá das informações que conheça acerca da
situação patrimonial do devedor e dos dados constantes dos registros públicos” 10 .
No art. 587 o novo texto legal adequou às reformas já efetuadas pela
Lei 11.232/05, afastando as referências à execução de sentença, agora regrada no
art. 475-I, § 1º do CPC. Além disso, o citado artigo assevera, como bem explica
Athos Gusmão Carneiro, que: a) a execução por título extrajudicial será sempre
ajuizada como execução definitiva; b) quando apresentados embargos do executado
recebidos sem efeito suspensivo, a execução prosseguirá normalmente como
definitiva; assim, como nos casos em que os embargos tenham sido rejeitados
liminarmente; c) se os embargos do executado forem recebidos com o efeito
suspensivo (art. 739-A, § 1º do CPC), a execução será suspensa; d) nos casos em
que os embargos do executado, recebidos com efeito suspensivo, forem julgados
improcedentes, a apelação da sentença de improcedência não impossibilitará que
seja retomada a execução; ressalta-se que, enquanto a apelação estiver pendente,
a execução se fará como provisória, ou seja, sujeita a caução; e) caso a sentença
seja mantida pelo tribunal, esta execução provisória transformar-se-á em definitiva;
caso seja reformada a sentença extinguir-se-á a execução 11 .
Ainda Athos Gusmão Carneiro ressalta que a nova sistemática
contraria a orientação ultimamente preconizada pelos tribunais, “no sentido de que a
execução, na pendência de apelação da sentença de improcedência dos embargos,
devesse ser considerada como definitiva” 12 . Completa o jurista afirmando que:
(...) o novo posicionamento explica-se pela ponderável possibilidade
(ante a suposta relevância dos fundamentos dos embargos) de que
a sentença venha a ser reformada. Não esquecer que pelo sistema
pretérito os embargos eram sempre recebidos no efeito suspensivo,
fossem ou não ponderáveis os seus fundamentos 13 .
O processo executivo tem seu nascedouro na petição inicial,
observados os requisitos dos arts. 282, 614 e 615 do CPC. Araken de Assis destaca
que “um dos requisitos específicos do ‘requerimento’ consiste na indicação de bens
(art. 475-J, § 3º; art. 652, § 2º)” 14 . Desapareceu o instituto, que tanto protelava o
andamento do processo, da nomeação dos bens à penhora pelo devedor.
O prazo oferecido ao devedor para o pagamento do débito não é mais
o de vinte e quatro horas, como constava na antiga redação do artigo, é, agora, de
10
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
435.
11
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p.117 e 118.
12
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 118. STJ, Súmula nº 317 - Execução de Título
Extrajudicial - Pendente Apelação Contra Sentença que Julgue Improcedente os Embargos - É definitiva a
execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os
embargos. - 05/10/2005 - DJ 18.10.2005.
13
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 118.
14
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
428.
www.abdpc.org.br três dias. Se o pagamento não ocorrer no prazo estipulado, de acordo com o § 1º do
art. 652, o oficial de justiça munido com a segunda via do mandado de citação,
realizará de imediato a penhora e avaliação dos bens indicados na petição inicial
(art. 652, § 2º).
Esta nova sistemática é muito bem explicada por José Maria Rosa
Tesheiner que diz: “Não havendo pagamento, o oficial de justiça procede à penhora
e à avaliação, com a segunda via do mandado, (CPC, art. 652, § 1º), porque a
primeira terá sido juntada aos autos. Possível, também penhora on line (art. 655-A),
efetuada pelo próprio juiz.” 15
Ou seja, os atos de constrição dos bens do devedor ocorrerão somente
após o decurso do prazo para que efetue o pagamento da dívida. Não é, portanto,
de forma tão imediata como o preceito sugere 16 .
Nota-se que quando a petição inicial é deferida a execução já tem o
seu início e terá seguimento até a satisfação do credor. Pontes de Miranda ensina
que em todas as execuções existe sempre elemento de cognição, pois “o Estado
não executa como automático” 17 . Completa Araken de Assis que: “os limites da
cognição dependem das estipulações do direito material ante cada um dos títulos” 18 .
2.1. Da penhora
O exeqüente, sempre que possível, deve obedecer à ordem
convencionada no art. 655, por força da Lei 11.382/06, para a efetivação da
penhora. Consta em primeiro lugar na ordem o dinheiro, “em espécie ou em depósito
ou aplicação em instituição financeira”. Como dificilmente o exeqüente disporá dos
dados em relação à situação financeira do executado, o art. 655-A, ciente desse
obstáculo, regula acerca da quebra do sigilo bancário, que deve ser requerido.
A garantia constitucional do sigilo de dados, em determinados casos,
será preterida para viabilizar outra garantia constitucional, disposta no art. 5º, XXXV
da CF/88, que é a efetividade da tutela jurisdicional.
Quanto ao delicado e inovador tema, esclarece Araken de Assis:
Deferido o pedido, o juiz requisitará as informações ‘à
autoridade supervisora do sistema bancário’. Poderá fazê-lo
por via eletrônica, mediante o sistema franqueado às
autoridades judiciárias, ou por ofício, e, na mesma
oportunidade, decretar a indisponibilidade do dinheiro ‘até o
15
TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº
11.382/2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007. p. 33.
16
ALVIM, J.E. Carreira, CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execução de título extrajudicial. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 73.
17
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1974-1978, p. 209.
18
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
1114.
www.abdpc.org.br valor indicado na execução’. Trata-se de medida que antecipa
a eficácia da penhora. 19
Mesmo antes da recente reforma processual Teori Albino Zavascki
preceituava que “o juiz deve adotar, mesmo de ofício, as providências que julgar
indispensáveis para que se outorgue a quem tem direito a tutela jurisdicional
reclamada” 20 .
Tal medida determinada pelo juiz, chamada “penhora on-line” (art. 659,
§ 6º), resulta da busca pela efetividade do processo de execução. 21
Nos casos em que empresas figuram no pólo passivo, as modificações
oriundas na nova lei, penhora recairá sobre o faturamento (art. 655-A, § 3º), em que
será nomeado depositário, que deverá submeter à aprovação do juízo da efetivação
da constrição, sem que comprometa a existência da empresa, prestando contas
mensalmente e entregando ao exeqüente os valores “a fim de serem imputadas no
pagamento da dívida”.
Araken de Assis ressalva que no caso improvável de haver
exuberância de bens penhoráveis “o oficial escolherá, sem prejuízo da oportuna
objeção do credor, aqueles mais facilmente apreensíveis, nos limites traçados pelo
art. 655, baseado no princípio da adequação” 22 .
Caso não sejam encontrados bens penhoráveis, deverá o oficial de
justiça certificar o juiz que poderá (por requerimento do exeqüente ou ex officio 23 )
intimar o executado, na pessoa de seu procurador, para indicar bens.
Mister destacar que trata-se de obrigação 24 do executado indicar,
quando intimado pelo juízo, bens passíveis de penhora, assim como o local onde se
encontram e o seu presumível valor. Caso não preste as informações no prazo
fixado pelo juiz (art. 656, § 1º), incidirá o prazo do art. 600, IV, e tal conduta será
considerada como atentatória à dignidade da justiça 25 .
19
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
436.
20
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 73 (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebmann; 42).
21
Em recente decisão o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu: “A execução, ainda que se
deva dar pelo modo menos gravoso, é feita para a satisfação do crédito. Penhora on line pelo Bacen-Jud é
procedimento perfeitamente admissível frente a recusa do credor com os bens ofertados à penhora.” TJRS,
Décima Nona Câmara Cível. Agravo de Instrumento 70019522770, Decisão Monocrática, Relator:
Desembargador Guinther Spode, data de julgamento: 02/05/2007, publicação: Diário de Justiça do dia
08/05/2007.
22
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
601.
23
Enrique Véscovi afirma que: “El aumento de los poderes del magistrado em la búsqueda de la verdad, parece
indiscutible y se realiza por medio de muy diversos mecanismos (...) que aparecen, práticamente, em todo
ordenamiento moderno.” VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. 2. ed. Santa Fé de Bogotá: Editorial
Themis S.A., 1999, p. 188.
24
Lembra Adolf Schönke que surge para as partes o dever de cooperação que é “o dever de ajudar a uma rápida
e justa resolução do processo”. O Direito alemão prevê expressamente no § 529, I, que é dever das partes
“facilitar ao juiz por meio de uma conduta processual leal e diligente, sua missão é descobrir o que é justo”.
SCHÖNKE, Adolf. Direito processual civil. Afonso Celso Rezende (trad.). Campinas: Romana, 2003, p. 22.
25
Athos Gusmão Carneiro, no artigo: A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de
Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 119, explica que: “Existiria, a uma
primeira vista, incongruência quanto à duração do prazo para a manifestação do executado, pois enquanto o art.
600, IV, prevê o prazo de 5 dias, o art. 656, § 1º , alude ao prazo fixado pelo juiz para o devedor indicar seus
www.abdpc.org.br Explica Guilherme Botelho de Oliveira:
É dever do credor encontrar e indicar os bens passíveis de penhora,
e tal desiderato decorre do fato indissociável que é seu o interesse
de que a execução não reste frustrada ou infrutífera. Todavia,
comprovando o credor ter utilizado-se de todos os meios que lhe
estavam à disposição para encontrar estes bens e não obtendo
sucesso em seu intuito, pelos próprios óbices que detém por conta
do monopólio do Estado na tutela dos direitos e, em conseqüência,
na barreira que se defronta frente a particulares que não têm
interesse em colaborar com este credor, nada impede que se defira
medidas invasivas sobre o sigilo fiscal ou bancário do devedor no
intuito de encontrar seu patrimônio. 26
Portanto, conclui-se que, não há mais um momento processual
destinado especialmente para a nomeação de bens pelo devedor.
2.2. Da substituição
Uma das inovações da nova redação do art. 656, § 2º, é a
possibilidade do devedor postular a substituição da penhora por fiança bancária ou
seguro-garantia judicial.
Em relação ao momento do pedido de substituição o art. 668, caput,
dispõe que se dará no prazo de dez dias, contados da intimação da penhora.
Precluindo o direito se não efetuado no prazo estabelecido.
Salienta-se que a substituição fixada no art. 656, VI, será, somente,
depois das tentativas de alienação.
2.3. Dos honorários advocatícios
Para o executado que pagar o débito no prazo de três dias, o legislador
lhe concede uma “premiação” 27 , que é a redução dos honorários advocatícios pela
metade de seu valor, medida já adotada em outros procedimentos judiciais, como
por exemplo, nos juizados especiais, assim, evitando procrastinações e resistências
injustificadas. Para a aplicação do benefício, o juiz deve estar atento aos critérios
dispostos no art. 20, §3º e §4º do CPC. Tal procedimento demonstra a busca por
uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva. Porém, como bem conclui Araken
de Assis:
O objetivo básico do art. 652-A, parágrafo único, consiste em criar
um incentivo econômico para o executado. Indiretamente que seja,
mostra que o arbitramento inicial engloba toda a execução. Trata-se
bens sujeitos a execução. A exegese preconizada no texto, sugerida por Barbosa Moreira, vem a elidir tal
discrepância”.
26
OLIVEIRA, Guilherme Botelho. Da Penhora e do Depósito. Disponível em: www.tex.pro.br, acesso em:
15.08.2007.
27
FUX, Luiz. A reforma do processo civil: comentários e análise crítica da reforma infraconstitucional do poder
judiciário e da reforma do CPC. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 262.
www.abdpc.org.br de uma solução antipática. Melhor se conduziria o legislador
dispondo que, no arbitramento inicial, o juiz fixasse o honorários
mirando o (escasso) trabalho realizado, e no parágrafo, então
contemplasse o ulterior aumento da verba, desenvolvendo-se a
execução até a fase final. A técnica do incentivo econômico
subsistiria incólume. Ao invés, nos termos postos, o art. 652-A
revela grosseira (e reincidente) insensibilidade com valor da
atuação do advogado no processo. Ninguém gostará de ver seus
honorários reduzidos. Já aumentados... 28
Sobre os honorários do advogado na execução de títulos extrajudiciais
Calmon de Passos leciona:
Processo autônomo, comporta ele toda uma disciplina peculiar, que
atenda a sua especificidade. Contudo, processo também como o de
cognição, o tronco comum de que emergem ambos determina exista
entre eles muito de comum, pelo que seria inexato vê-los
dessemelhantes em tudo. Preceitos de ordem geral são aplicáveis a
ambos os processos e se o CPC de 1973 pretendeu originalidade,
pouco feliz, de eliminar a parte geral, teve o cuidado d reconhecer a
verdade que vimos de afirmar, ao estabelecer, no seu art. 598,
aplicarem-se subsidiariamente à execução as disposições que
regem o processo de conhecimento. 29
2.4. Da defesa do devedor
O executado tem prazo de quinze dias (não mais dez dias, como na
redação pretérita), contados da juntada aos autos do mandado de citação cumprido,
para, se o assim desejar, ajuizar os embargos do devedor, que na execução por
título extrajudicial continua com caráter de ação autônoma, que, a princípio não
depende da segurança do juízo e não terão efeito suspensivo.
Explica Enrico Tullio Liebman que: “a oposição de mérito, conquanto
seja, na prática, o modo para contrastar a ação executória do credor, é todavia, e
sempre, qualquer que seja o aspecto sob que se apresenta, verdadeira ação” 30 .
Humberto Theodoro Júnior ensina:
O fato, porém, de o processo de execução não se endereçar a uma
sentença (ato judicial de acertamento ou definição) não quer dizer
que o devedor não tenha defesa contra os atos executivos que
atingem seu patrimônio. Todo e qualquer processo está sujeito aos
ditames do devido processo legal, dentre os quais ressalta o direito
ao contraditório. Durante toda a seqüência dos atos que vão da
propositura da execução até a expropriação de bens e o pagamento
forçado, o direito de ser ouvido e de controlar a regularidade de
28
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
500.
29
PASSOS, J. J. Calmon. Da responsabilidade por custas e honorários de advogado na execução de títulos
extrajudiciais. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, n. 3, jul.- set./1976, p.19.
30
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado: oposições de mérito no processo de execução. Campinas:
M. E. Editora e Distribuidora, 2000. p. 199.
www.abdpc.org.br todos os atos e deliberações judiciais não pode ser subtraído ao
executado. 31
Jorge Antônio Cheim Pires conclui:
(...) é possível extrair-se três situações díspares, quais sejam: a) a
execução de sentença transitada em julgado é definitiva; b) a
execução fundada em título extrajudicial, em regra é definitiva, salvo
a hipótese em que estiver pendente apelação interposta contra a
sentença de improcedência dos embargos do executado, desde que
recebidos no efeito suspensivo; c) é provisória a execução de
sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído
efeito suspensivo. 32
O prazo para interposição dos embargos, havendo vários executados,
não será contabilizado em dobro 33 . Isto porque, com a alteração proposta ao § 1º,
do art. 738, nesses casos, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir
da juntada do respectivo mandado citatório, salvo se cônjuges.
Nos casos ressalvados pelo § 1º, do art. 738 “se o litisconsórcio for
formado por cônjuges, o prazo para ambos será contado a partir da juntada nos
autos do último instrumento de citação” 34 . Explicam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa
Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina que esta exceção só ocorrerá
se, desde o início, os cônjuges estejam no pólo passivo da execução, portanto, se
eles formam “litisconsórcio passivo originário”, porém, “o prazo para a apresentação
de embargos é autônomo, contando-se da juntada de cada um dos mandados de
citação, nos casos, em que apenas um dos cônjuges é citado, originalmente, como
executado, e o outro somente passa integrar o pólo passivo da execução em razão
da penhora de imóvel”. 35
Em relação ao litisconsórcio entre cônjuges Humberto Theodoro Júnior
detalha o tema:
A reforma do art. 738, § 1º, deu expressa adesão à orientação que
já vinha prevalecendo na jurisprudência acerca da independência na
contagem dos diversos prazos de embargos. Há, porém, uma
ressalva, que se refere ao litisconsórcio necessário entre cônjuges,
estabelecido pela nomeação de bens imóveis do casal à penhora.
Nesse caso, o prazo de embargos é comum e só começa a fluir,
para os dois cônjuges, depois que o último deles for citado ou
intimado. 36
31
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial: lei nº 11.382, de 06 de
dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 174 e 175.
32
PIRES, Jorge Antônio Cheim. A execução provisória de título executivo extrajudicial: em defesa do novo art.
587 do CPC. Revista Dialética de Direito Processual: RDDP, São Paulo, n. 48, mar. 2007, p.48.
33
Art. 191 do CPC.
34
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 3: execução. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 448.
35
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 196, 197 e
198.
36
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 186 e 187.
www.abdpc.org.br Em relação a uma discordância de posicionamento da jurisprudência,
Athos Gusmão Carneiro clareia:
A Lei 11.382/2006 resolveu antiga divergência jurisprudencial, no
tocante ao resguardo da meação do cônjuge não-devedor, ao dispor
que ‘tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do
cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do
bem’ (art. 655-B). Esta solução, preconizada por Sálvio de
Figueiredo Teixeira, atende às realidades do mercado, pois ninguém
terá interesse em adquirir, por preço razoável, apenas a metade
ideal em bem indivisível, com as conseqüentes dificuldades em
usufruí-la ou passá-la adiante. 37
Quando a execução se der por carta precatória, ao citar o executado
deverá ser imediatamente comunicada pelo magistrado deprecado ao juiz
deprecante. Mais uma vez, entre tantas outras, vê-se a busca de celeridade e
efetividade processual, pois, o legislador estabelece expressamente que tal
comunicação poderá ser feita, inclusive, por meios eletrônicos. O prazo para
embargar começará a ser contado a partir da juntada aos autos de tal comunicação.
Não sendo mais necessário o retorno da carta precatória para que seja juntada aos
autos, portanto, não incide o art. 241, IV, do CPC.
Nos casos em que houver litisconsórcio o prazo para embargar não
será em dobro, pois, o § 3º do art. 738 diz, claramente, que não se aplica o disposto
no art. 191 do CPC. Explica Paulo Henrique dos Santos Lucon que “é totalmente
irrelevante a existência de outros executados com advogados diferentes, pois os
embargos do executado constituem ação de conhecimento e não mera resposta ao
pedido formulado no processo de execução” 38 . Neste mesmo sentido, Luiz
Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina
explicam o porquê da não aplicação: “(...) tendo em vista que os embargos
constituem ação distinta da de execução, não incide, aqui, a regra de contagem do
prazo em dobro” 39 .
A defesa não depende mais de prévia penhora (garantia do juízo - art.
736, caput do CPC). Tal possibilidade visa o fim dos motivos para a interposição da
chamada exceção de pré-executividade. Resguardando o postulado do acesso à
justiça. Além disso, este novo regime dos embargos ao desobrigar o executado de
constranger seus bens acaba facilitando a sua defesa. 40
Só será necessária a garantia do juízo (art. 739-A, § 1º, in fine) para
atribuir efeito suspensivo aos embargos. 41
Sobre conceituação Galeno Lacerda entende que:
37
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 120.
38
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva,1996. p. 224.
39
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 196.
40
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Novos Embargos à Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do
CPC. Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070131osnovos.php. Acesso em: 23/03/2007.
41
Permanece vigente o art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980.
www.abdpc.org.br É que, na execução direta de título extrajudicial, não há ‘juízo’ a ser
garantido. Se alguém necessita de segurança é o credor, e não o
juízo inexistente. Se se objetar que a garantia se refere ao juízo
posterior, resultante dos embargos, ainda assim a expressão não
teria sentido, pois tal juízo dispensa as muletas da segurança prévia
para formular-se, como dever imperativo do Judiciário de atender ao
direito de petição das partes, segundo preceito constitucional. 42
Sobre a temática José Carlos Barbosa Moreira explica:
No regime anterior, vinha-se admitindo que certos vícios, cuja prova
não reclame dilação probatória, fossem alegados pelo devedor
independentemente do oferecimento de embargos, mediante
simples petição dirigida ao juízo da execução. Falava-se ao
propósito, com expressão imprópria, em ‘exceção de préexecutividade’. A razão essencial dessa tolerância consistia em
evitar que o executado ficasse sempre sujeito a atos de constrição
(e ao conseqüente prejuízo) como pressuposto necessário ao
oferecimento de embargos. 43
Eduardo Arruda Alvim explica os motivos para se almejar o fim da
denominada exceção de pré-executividade:
(...) sendo o escopo da execução nitidamente o de favorecer ao
exeqüente, o executado somente pode ‘defender-se’ por meio de
embargos à execução e, para tanto, é necessário previamente
garantir o juízo. Pelo menos é essa interpretação que se extrai da
literalidade do Código. Ocorre que,conquanto pareça inteiramente
correto que o processo seja desta forma conduzido, pois, caso
contrário, se se admitir a ampla discussão da dívida em sede de
execução, o processo de execução seria completamente
desvirtuado, a jurisprudência passou a admitir que algumas matérias
pudessem ser suscitadas pelo executado sem que fosse necessário
discuti-las em sede de embargos e, tampouco, que fosse tornado
seguro o juízo. Trata-se da chamada exceção de préexecutivdade. 44
Ressalvam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e
José Miguel Garcia Mediana:
(...) continua possível o manejo de exceção de pré-executividade no
processo de execução de título extrajudicial, com o intuito de se
alegarem matérias a respeito das quais não tenha ocorrido
preclusão, ainda que já se tenha exaurido o prazo para a
apresentação dos embargos. De todo modo, incidem, no caso, as
42
LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do 'juízo'. Revista da AJURIS, Porto Alegre:
Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 8, n. 23, nov./1981, p. 14 e 15.
43
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 293 e 294.
44
ALVIM, Eduardo Arruda. Exceção de pré-executividade. In Processo de execução.SHIMURA, Sérgio e
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.209.
www.abdpc.org.br disposições constantes dos arts. 22 e 267, § 3º, 2ª parte, ex vi do
art. 598 do Código 45
O caput do art. 736 pode gerar dúvidas em relação a legitimidade 46
para propor os embargos, pois, em sua redação está expresso: “executado”. Porém,
quanto a isso a doutrina é unânime, não é somente o devedor (aquele que está
indicado no título executivo) que tem legitimidade, e, sim, “também aquele que
porventura suporte a responsabilidade executiva, apesar de não figurar na relação
jurídica de direito material.” 47 Além desses, José Maria Rosa Tesheiner 48 lembra que
o curador especial, no caso de citação ficta, também tem legitimidade para opor os
embargos, como dispõe a Súmula 196, do STJ.
Elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
Além do devedor, é legitimado a apresentar embargos à execução –
no caso de penhora de imóveis – o seu cônjuge, quando tenha a
intenção de discutir o processo de execução ou vícios do título de
crédito apresentados pelo credor. Outrossim, aquele que, embora
sem figurar como executado, tem seus bens penhorados na
execução por incidir sobre eles a responsabilidade patrimonial,
como é o caso do responsável tributário ou eventualmente do sócio
(art. 592 do CPC), também possui legitimidade para apresentar
embargos à execução. 49
Aqueles que não tenham responsabilidade, porém, tenham seu
patrimônio atingido pela execução, devem utilizar o denominado embargos de
terceiro. Só será admitida a intervenção de terceiros, no tipo de embargo ora em
comento, na forma de assistente.
A competência para processar e julgar é a mesmo em que se está
processando e julgando o processo executivo, pois ele “terá melhores condições de
apreciar os fundamentos suscitados pelo embargante.” 50 E, por se tratar de
competência funcional, é absoluta.
A concessão de efeito suspensivo 51 aos embargos à execução, só
serão concedidos nos casos em que o prosseguimento da execução possa resultar
ao executado grave dano ou de difícil reparação, e desde que haja depósito ou
45
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 194.
46
Pedro Henrique Pedrosa Nogueira explica que: “a Lei n. 11.382/2006, modificando o art. 736 do CPC, permitiu
a propositura dos embargos à execução sem prévia garantia do juízo, trazendo assim mais uma alternativa para
que o sócio ou administrador da pessoa jurídica, em casos de desconsideração da personalidade, questione sua
legitimidade para figurar na condição de executado.” In: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa.A
desconsideração da personalidade jurídica e a garantia do contraditório. Os embargos à execução e a Lei n.
11.382. Revista Dia;ética de Direito Processual: RDDO, São Paulo, n. 48, mar. 2007. p. 97.
47
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 294.
48
TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº
11.382/2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007. p. 41.
49
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 3: execução. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 447.
50
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva,1996. p. 213.
51
Vide o artigo: “Meios processuais para concessão de efeito suspensivo a recurso que não o tem” de Leonardo
José Carneiro da Cunha. Disponível em http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1022.htm, acesso em: 15/03/2007.
www.abdpc.org.br caução suficientes para garantir a execução (art. 739-A, § 1º), não impedirá a
efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. 52
Ainda sobre o a concessão do efeito suspensivo, Luiz Rodrigues
Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina explanam:
A relevância da fundamentação assemelha-se aos requisitos
estabelecidos em outros dispositivos processuais para a concessão
de liminares (p. ex., CPC, arts. 273; 461, § 3º; 558, caput, etc.),
bem como para a concessão de efeito suspensivo à impugnação à
execução (art. 475-M, na redação da Lei 11.232/2005). No caso,
não se está diante de mero fumus boni iures. Mais que isso, exigese que os fundamentos apresentados pelo executado convençam o
juiz da efetiva possibilidade de êxito dos embargos. 53
Mister trazer à baila observação de Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu
Neves Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha que afirmam:
Como os embargos, via de regra, não são dotados de efeito
suspensivo e, como em muitas hipóteses, a apelação interposta
contra a sentença que os apreciar, também não terá efeito
suspensivo (art. 520/CPC), importante é a previsão legislativa no
sentido de que a inicial deva ser acompanhada do translado de
peças que o executado entender relevantes. Ou seja, não será raro
o prosseguimento da ação de execução, enquanto os autos dos
embargos encontram-se no tribunal competente para apreciar o
recurso. Nessa hipótese, poderão haver documentos instruindo a
execução, que são relevantes para o julgamento dos embargos, o
que torna louvável a preocupação do legislador. 54
A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da
parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada,
cessando as circunstâncias que a motivaram. Ou seja, a decisão relativa acerca dos
efeitos “não se sujeita a preclusão” 55 .
Se o efeito suspensivo for atribuído a apenas parte do objeto da
execução, esta prosseguirá, definitivamente, quanto à parte restante.
Na hipótese de concessão de efeito suspensivo aos embargos
oferecidos por um dos executados, neste caso, a execução não será suspensa em
relação àqueles que não embargaram, e, quando o respectivo fundamento disser
respeito exclusivamente ao embargante.
52
Defende Pedro Henrique Pedrosa Nogueira que cabe “a medida cautelar inominada (CPC, art. 798) pode
servir como instrumento para se atribuir efeito suspensivo à nova ação de embargos à execução de título
extrajudicial (CPC, art. 736), mesmo na falta de penhora, depósito ou caução, mas desde que presentes os
requisitos da pretensão de segurança (fumus boni iuris e periculum in mora).” NOGUEIRA, Pedro Henrique
Pedrosa. Os Novos Embargos à Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do CPC. Disponível em:
www.tex.pro.br, acesso em: 23.03.2007.
53
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 213.
54
SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de
títulos executivos extrajudiciais: as alterações introduzidas pela Lei 11.382/06. Porto Alegre: Verbo Jurídico,
2007. p. 246.
55
TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº
11.382/2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007. p. 42.
www.abdpc.org.br 2.5. Da avaliação
Leciona Enrico Tullio Liebman: “a avaliação tem a finalidade de tornar
conhecido a todos os interessados o valor aproximando dos bens” 56 .
Como já mencionado o art. 652 dispõe que será expedido, no mesmo
instrumento, um mandado para citação, penhora e avaliação, possibilitando uma
maior celeridade no cumprimento das diligências, além de reduzir com as atividades
cartorárias. Salienta-se que as avaliações dos bens sujeitos à penhora são de
incumbência do oficial de justiça, portanto, um novo dever funcional destes.
Esta nova sistemática é explicada por José Maria Rosa Tesheiner que
diz: “Não havendo pagamento, o oficial de justiça procede à penhora e à avaliação,
com a segunda via do mandado, (CPC, art. 652, § 1º), porque a primeira terá sido
juntada aos autos. Possível, também penhora on line (art. 655-A), efetuada pelo
próprio juiz.” 57
Reflete Guilherme Rizzo Amaral:
Sendo ‘cada vez mais comum cometer aos oficiais de Justiça a
obrigação de executar os atos de avaliação judicial’, o dispositivo
comentado segue esta tendência, atribuindo ao oficial de justiça a
preferência na avaliação dos bens penhorados.
Todavia, é ainda essencial que se atente para a real capacitação
técnica do oficial de justiça na tarefa de avaliação. 58
Quando o meirinho não se considerar em condições de efetuar a
avaliação, por tal exercício demandar conhecimentos especializados, realizará a
penhora e comunicará a razão por não ter avaliado o bem. O juiz, por sua vez,
nomeará avaliador ad hoc, que terá prazo de até dez dias para a entrega do laudo.
Demonstram certa preocupação Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda
Wambier e José Miguel Garcia Medina que afirmam:
Segundo nosso entendimento, ter conhecimentos específicos para a
realização de avaliação deveria ser considerado, pela norma,
pressuposto para o desempenho de tal atividade. Afinal, a atividade
do avaliador já é especializada, em relação àquela comumente
realizada pelo oficial de justiça.
É natural, assim, tendo em vista as atividades habitualmente
desenvolvidas pelos oficiais de justiça, que estes tenham sido
selecionados em concursos públicos que, em princípio, não exigem
a demonstração de aptidão técnica para a realização de avaliações,
demonstração esta que deve ser exigida, diferentemente, em
concurso público para o exercício do cargo de avaliador.
(...)
56
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução, 4. ed., São Paulo: Savaira, 1980. p. 151.
TESHEINER, José Maria Rosa. Execução fundada em título extrajudicial (de acordo com a Lei nº
11.382/2006). In: Revista Jurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007. p. 33.
58
AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execução: comentários à Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 133.
57
www.abdpc.org.br A nosso ver, a avaliação, mesmo após a Lei 11.382/2006, deve ser
realizada, preferencialmente, por avaliador. O oficial de justiça deve
somente indicar o valor do bem apenas nos casos em que se trate,
indubitavelmente, de hipóteses em que são desnecessários
conhecimentos técnicos para a realização da avaliação. 59
Salienta Araken de Assis 60 que nos casos de execução fundada em título
extrajudicial a oposição de embargos suspensivos não impede a avaliação (art. 739A, § 6º). Explica o jurista:
Por outro lado, a intimação do executado para impugnar, baseandose a execução em título judicial,e, portanto, o início do respectivo
prazo, só ocorrerá após a avaliação (art. 475-J, § 1º). Por
conseguinte, a oposição do executado, no regime vigente, jamais
perturbará a avaliação por oficial de justiça ou por avaliador (art.
680). 61
Existem casos em que a avaliação é dispensada, como nos casos em
que recaia a penhora em dinheiro, por motivos óbvios, e nos casos em que o bem
penhorado seja títulos ou mercadorias cuja cotação se faça em bolsa, que se
analisará o valor da respectiva cotação.
2.6. Da adjudicação
A expropriação por adjudicação ou a venda particular por iniciativa do
exeqüente, permite a aquisição do bem, pelo próprio credor, desde que o preço não
seja inferior ao da avaliação (art. 685-A), é uma das novidades suscitada com a Lei
11.382/2006. Assim, modificando a modalidade de expropriação fundada na hasta
pública em forma subsidiária.
Humberto Theodoro Júnior explica:
Qualquer que seja a natureza do bem penhorado sua adjudicação é
possível. Mas para ser praticada eficazmente duas exigências são
feitas pelo art. 685-A: (i) o requerimento do interessado, pois o juiz
não pode impor ao credor aceitar em pagamento coisa diversa
daquela que constitui o objeto da obrigação exeqüenda; há pois, de
partir da opção do interessado essa modalidade substitutiva de
prestação obrigacional; (ii) a oferta do pretendente à adjudicação
não pode ser de preço inferior ao da avaliação. Se pretender o
credor (ou outro legitimado) adquirir o bem por preço inferior ao da
avaliação, isto somente será possível em hasta pública, na qual terá
de sujeitar-se à licitação com todos os eventuais concorrentes. 62
59
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 26 e 29.
60
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
691.
61
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
691.
62
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial: lei nº 11.382, de 06 de
dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 117 e 118.
www.abdpc.org.br O art. 647 do CPC determina que a adjudicação é a forma preferencial
para a alienação dos bens penhorados. Se não realizada a adjudicação o exeqüente
pode requerer a alienação por iniciativa particular, ou, ainda, o usufruto 63 do bem
móvel ou imóvel, excetua-se o usufruto de empresa. Tal vedação é lógica, visto que,
uma empresa em usufruto será, na realidade, empresa sob recuperação judicial,
portanto, estará sujeita as normas do direito falimentar.
O magistrado poderá, inclusive de ofício, conceder o usufruto, desde
que tal expediente seja menos gravoso ao executado. O executado poderá atacar tal
decisão mediante agravo.
Permite-se que por iniciativa do exeqüente se dê a expropriação,
podendo, este, optar em contratar os serviços de sociedade empresária
especializada para promover a venda do bem, ou de um corretor credenciado (art.
685-C), como, a moderna forma de alienação judicial dos bens por meio de rede
mundial de computadores (art. 689-A). Esta prática, além, de se prestigiar a internet
(cada dia mais utilizada pela sociedade), é usual nos processos licitatórios
realizados por pregão eletrônico.
Foram preservados os embargos aos atos executivos, a serem
apresentados no prazo de cinco dias da data da adjudicação, de alienação por
iniciativa particular ou arrematação (art.746). Porém, agora existe a possibilidade do
adquirente desistir da aquisição quando tais embargos forem recebidos. Se estes
embargos forem declarados como manifestamente protelatórios, o magistrado
determinará multa ao embargante de até vinte por cento (20%) do valor da
execução, o valor da multa será revertido àquele que desistiu da aquisição. Essas
medidas visam transformar mais seguro o negócio para os interessados nos bens, e,
por conseqüência, tornar as ofertas melhores.
Com a nova forma de adjudicação o instituto da remição foi extinto (a
Lei revogou os arts. 787 a 790 do CPC). Porém, aqueles que podiam remir, agora
podem adjudicar.
2.7. Do parcelamento da dívida
Como bem destaca Athos Gusmão Carneiro um dos pontos de maior
relevância é que passou-se a se admitir o direito do executado a, sob certas
condições, obter uma moratória . Cabe trazer a baila o art. 745-A para uma melhor
visualização das condições de deferimento:
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do
exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do
valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado,
poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em
63
Athos Gusmão Carneiro, no artigo: A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de
Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 127 destaca que: “surge fundada dúvida
sobre a natureza do provimento judicial que resolve a respeito do usufruto. Os arts. 718 e 722, § 1º utilizam a
palavra ‘decisão’, o que indicaria sua impugnação mediante agravo por instrumento. Todavia (por lamentável
omissão) o art. 719 não foi modificado nem revogado, e o mesmo dispõe que o juiz proferirá ‘sentença’. Assim,
até que sanada a incongruência , cremos que o recurso cabível continuará sendo a apelação”.
www.abdpc.org.br até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e
juros de 1% (um por cento) ao mês.
§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a
quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso
indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.
§ 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de
pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento
do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao
executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das
prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.
Esta inovação favorece ambas as partes. Athos Gusmão Carneiro
explica que:
Caso a proposta de moratória seja deferida pelo juiz, são suspensos
os atos executivos e o credor poderá de imediato levantar a quantia
depositada. Caso denegada (por exemplo, o devedor recusa
reconhecer parte do crédito em execução, ou não deposita de
imediato a parcela inicial), seguir-se-ão normalmente os atos
executivos sendo mantida em depósito, a título de penhora em
dinheiro, a parcela dos 30%. 64
Se no curso da moratória o devedor deixar de pagar alguma parcela,
as subseqüentes dar-se-ão como vencidas, acrescidas de multa de dez por cento
sobre as prestações não pagas, e os atos executivos terão seguimento de imediato,
sendo vedada a possibilidade de embargos.
Sobre o art. 745-A 65 e a falta de previsão de audiência do credor, José
Maria Rosa Tesheiner destaca que o princípio do contraditório estaria suprimido,
além de que:
Há, na hipótese, direito líquido e certo do credor ao recebimento, à
vista, do valor do devido. Todavia, por decisão do Estado, é forçado
a receber o valor em prestações.
O titular do direito, e só ele, caberia apreciar a conveniência ou não
da moratória.
Direitos subjetivos devem ser assegurados pelo Estado, na sua
integridade. Critérios de conveniência e de oportunidade cabem
apenas em processos de jurisdição voluntária, mas porque neles
não se trata de assegurar direitos subjetivos.
A norma é também deseducativa. Ensina que promessas não
obrigam. 66
Já Humberto Theodoro explica que este parcelamento:
64
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 126.
65
TJRS, Décima Nona Câmara Cível, Agravo de Instrumento 70019560721, Relator Desembargador Guinther
Spode. Data de julgamento: 03/05/2007. Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2007 – “Devidamente
ancorada em novel preceito legal, possível e juridicamente admissível o parcelamento da dívida, nos precisos
termos do art. 745 – A, do CPC”.
66
TESHEINER, José Maria Rosa. Crítica à moratória judicial instituída pelo novo artigo 745-A do CPC.
Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070322critica_tesheiner.php . Acesso em: 23/03/2007.
www.abdpc.org.br “(...)é um incidente típico da execução por quantia certa fundada em
título extrajudicial, que se apresenta como uma alternativa aos
embargos do executado. Figura dentre os dispositivos que regulam
os embargos, ação que nem sequer existe na execução de
sentença. (...) Com o parcelamento legal busca-se abreviar, e não
procrastinar, a satisfação do direito do credor que acaba de
ingressar em juízo.” 67
O art. 690, § § 1º a 4º do CPC, inova ao permitir a arrematação a
prestações de bens imóveis com o pagamento de trinta por cento do valor a vista e o
restante parcelado, desde que seja garantido por hipoteca do próprio bem.
2.8. Da arrematação
Com o objetivo de conferir maior seriedade e segurança das
alienações judiciais o art. 694 determina que após assinado o auto, a arrematação
será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que os embargos do
executado sejam julgados procedentes.
O dispositivo acima refere-se aos casos em que os embargos foram
recebidos sem o efeito suspensivo. Nessas ocasiões a alienação será eficaz,
restando ao executado o direito de buscar contra o exeqüente o produto da
arrematação, pois ficou comprovado que, na realidade, este não era credor.
José Maria Rosa Tesheiner pondera que:
Ora, a procedência dos embargos do executado implica declaração
da ilegalidade da execução. Mas, conforme a Lei, ainda assim
subsiste a arrematação, com perda, pelo executado, do bem
arrematado, restando-lhe, tão só, um direito de crédito contra o
exeqüente, que pode ser insolvente.
O executado, nessas condições, será privado de seu bem, com
manifesta violação do princípio do devido processo legal.
E note-se que esse princípio é violado, ainda que observadas
prescrições de uma regra infraconstitucional, não obstante a
referência à lei, constante de sua expressão literal.
Se invocável algum outro princípio, como o da efetividade do
processo, para justificar a injusta perda da propriedade pelo
embargante vencedor, impõe-se concluir que de pouco vale o
princípio do devido processo, assim como os princípios processuais
em geral. 68
Já para Luiz Guilherme Marinoni:
Toda técnica, como é evidente, só é legítima quando obedece a
determinados fins. Isso significa que, para a análise da técnica
processual executiva, é preciso estabelecer de que forma a
67
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 217.
68
TESHEINER, José Maria Rosa. O princípio do devido processo legal e a incolumidade da arrematação.
Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070323oprincipio_tesheiner.php. Acesso em: 26/03/2007.
www.abdpc.org.br execução deve se comportar para atender aos direitos e aos valores
da Constituição Federal. Ou melhor: é preciso analisar a
legitimidade das formas diferenciadas de execução – se essa
diferenciação está de acordo com a idéia de isonomia – e, ainda, se
a tentativa de uniformização da forma processual executiva, diante
de necessidades distintas, não traduz afronta aos valores da
Constituição Federal. 69
2.9. Da prevenção contra a fraude à execução
O art. 615-A, caput, introduzido pela Lei 11.382/2006 possibilita ao
exeqüente, no ato da distribuição da execução, obter uma certidão que comprove o
ajuizamento da ação, para que seja averbado nos registros competentes dos bens
sujeitos à penhora e arresto, assim, dando publicidade ao processo. Portanto, um
meio de prevenção contra fraude do devedor, inviabilizando futuras alegações de
que bens do executado foram adquiridos de boa-fé. Caracteriza-se um caso
expresso em lei de fraude contra a execução 70 .
Salienta-se que é o exeqüente que tem o ônus de averbar nos
registros competentes e comunicar ao juízo para poder resguardar-se de fraudes.
Se, tal procedimento não for efetuado pelo exeqüente, o terceiro adquirente que
quiser discutir a licitude da aquisição e, a ilação exclusão do bem da execução,
poderá fazê-lo através de embargos de terceiro, desde que, como lembra Olavo de
Oliveira Neto 71 , haja necessidade de produzir prova em audiência. Do contrário,
poderá fazê-lo de forma incidental.
Mesmo antes da Lei 11.382/2006 o legislador já se preocupava com a
fraude contra a execução, Márcio Louzada Carpena explica que:
A fim de garantir maior efetividade ao processo de execução, cujo
objetivo é realizar o adimplemento forçado de uma obrigação, com
natural deslocamento patrimonial, previu o legislador possibilidade
de aplicação de pena mais severa do que as constantes no art. 18
do Código ao litigante que comete certos atos a fim de frustrar ou
dificultar o resultado final da ação, configurando-se como litigante
desleal. 72
Cândido Rangel Dinamarco justifica que:
Nos arts. 600 e 601, o Código de Processo Civil, visando a impedir
atos maliciosos tendentes a dificultar ou retardar a efetividade da
tutela jurisdicional executiva, ressalta o dever de lealdade do
executado e sanciona com multa as deslealdades que descreve.
69
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p.610.
70
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
259.
71
OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In Execução civil: aspectos
polêmicos. LOPES, João Batista e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. (coords.) São Paulo: Dialética, 2005,
p.348.
72
CARPENA,
Márcio
Louzada.
Da
(des)lealdade
no
processo
civil.
Disponível
em:
http://www.abdpc.org.br/artigos.htm. Acesso em: 04/03/2007.
www.abdpc.org.br Diferentemente das sanções conseqüentes à litigância de má-fé,
que se impõem a qualquer desleal, quer seja o demandante ou o
demandado, quer se saia vencedor ou vencido no processo (arts.
16-18), as que punem o contempt of court só se endereçam ao
executado e não ao exeqüente. 73
Completa o jurista:
A projeção mais direta da disciplina positiva e da ratio que está à
base do instituto (fraude ao exercício da jurisdição) é que o
reconhecimento da fraude de execução beneficia somente ao credor
que ao momento do ato figurasse como demandante em processo
pendente. 74
Estes meios são para assegurar a satisfação do credor e também a
própria atividade jurisdicional do Estado, como conclui Giuseppe Chiovenda “o
processo deve dar,quando for possível, a quem tem direito”. 75
A classificação dos bens impenhoráveis sofreu modificação. Agora,
estão sujeitos à constrição os bens que guarneçam a residência do devedor, de
elevado valor ou que ultrapassem as necessidades do padrão de vida médio, neste
estão incluídos bens em excesso na residência ou de valor elevado e, ainda, as
obras de arte. 76 Porém, é considerado impenhorável a poupança no valor de até
quarenta salários mínimos (se, o valor depositado em poupança for maior do que o
estipulado, o excedente será penhorável).
3. Considerações finais
Alexandre Freitas Câmara conclui que: “(...) o que se tem hoje não é
mais um Código, mas uma verdadeira colcha de retalhos. O Brasil precisa,
urgentemente, de um Código de Processo Civil novo, coerente, tecnicamente bemfeito, como já não é o Código vigente.” 77
O que se almeja é que as reformas ao Código alcancem à efetividade
da tutela jurisdicional, tão desacreditada nos dias atuais. Resgatando, assim, a
credibilidade da sociedade na atividade executiva e, por conseqüência imediata, no
próprio processo civil. Pois, como já afirmava Pontes de Miranda a finalidade
preponderante do processo “é realizar o Direito” 78 .
Por fim, destaca-se que no projeto de lei que deu origem a Lei
11.382/2006 tinha como previsões mais inovadoras como: a penhora do chamado
bem de família, quando este tivesse o seu valor superior a mil salários mínimos; e,
73
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. IV. São Paulo: Malheiros, 2004, p.71.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. São Paulo: Malheiros, 1993, p.276.
75
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, v. 1, p. 67.
76
LIMA NETO, Alvaro Van Der Ley, SILVESTRE, Maura Virginia Borba, MEDEIROS, Rafael Asfora de. Primeiras
Impressões Sobre a Nova Execução. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/artigos.htm. Acesso em:
05/04/2007.
77
CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 14.
78
PONTES DE MIRANDA. Tratado da ação rescisória das sentenças e outras decisões. 3. ed.corr. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1957, p.27.
74
www.abdpc.org.br também, dispositivo que permitia a penhora de até quarenta por cento do
rendimento do trabalhador que ganha acima de vinte salários mínimos. Porém, tais
matérias foram objeto do veto presidencial.
Em relação ao tema Athos Gusmão Carneiro afirma:
(...) a lei passou a prever a impenhorabilidade dos móveis e
pertences que guarnecem a residência do executado. (...) Foi, além
disso, até o limite de 40 salários mínimos (art. 649, X).
Neste passo foram lamentavelmente opostos dois vetos. O primeiro
deles à norma permissiva da penhora dos vencimentos e
remunerações, no percentual de 40% dos valores líquidos
superiores a 20 salários mínimos (art. 649, § 3º); o segundo veto
recaiu sobre a permissão de penhora de bem de família, se de valor
superior a 1.000 salários mínimos, caso que, apurado o valor em
dinheiro, a quantia até o limite seria entregue ao devedor. Em suma,
a lei nova facultava a penhora parcial de altos proventos, e a
penhora parcial de palacetes e mansões residenciais de
devedores. 79
Todavia, apesar de ter se perdido a oportunidade de se inovar de
forma mais radical, dispositivos que não foram vetados, e, portanto, inseridos no
Código de Processo Civil parecem, do ponto de vista geral, animadores.
Em relação ao direito intertemporal, as novas regras devem ser
observadas nos processos novos e naqueles ainda em curso. Mister trazer à baila a
observação de Guilherme Rizzo Amaral que: “a lei processual nova não retroagirá
para invalidar ou convalidar ato processual consumado no império da lei
revogada.” 80
Para que seja dispensada a penhora para a defesa, não importa a data
do início da execução. E os embargos não suspenderão o curso da execução se não
houver a segurança do juízo.
Naqueles casos de execução por quantia certa, desde que não tenha
entrado na fase de arrematação, pode-se postular o parcelamento do débito cobrado
em até seis vezes, abdicando da apresentação de embargos à execução.
Nos casos que a arrematação e a adjudicação se consumarem
segundo o texto antigo é possível a remição de bens pelo cônjuge e parentes do
executado.
As regras de impenhorabilidade ou de relativização da penhorabilidade
são de incidência imediata, alcançando, até mesmo as penhoras já praticadas (STJ,
Súm. 205 81 ). Porém, aquelas penhoras ou nomeação já realizadas sob vigência da
lei anterior não poderão ser desconstituídas ou invalidadas. 82
79
CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?. Revista de Processo,
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, n. 143, jan./2007, p. 120.
80
AMARAL, Guilherme Rizzo. A Nova Execução (Leis 11.232/05 e 11.382/06) e o Direito Intertemporal.
Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070427anova_guilhermeamaral.php. Acesso em: 27/04/2007.
81
Súm. 205: “Aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência.”
82
Guilherme Rizzo Amaral ressalva que: “quanto ao direito de substituição do bem penhorado (arts. 656 e 668),
é possível exercê-lo desde já sem que isso constitua violação de direito adquirido ou ato jurídico perfeito
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verificados pela lei antiga, desde que, é claro, na hipótese dos incisos I e II do artigo 656[60], a ordem legal e a
lei consideradas sejam aquelas vigentes à época da realização da penhora ou da nomeação, e não aquelas em
vigor quando do requerimento de substituição do bem penhorado.” AMARAL, Guilherme Rizzo. A Nova
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