DICTAMEN Nº: 125/2011 TÍTULO: Consulta 86/2011 sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don ITE como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza-Servicio vasco de salud. ANTECEDENTES 1. Mediante escrito del Director General de Osakidetza de fecha 17 de marzo de 2011, con registro de entrada en esta Comisión del día 28 de marzo de 2011, se somete a su consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don JUSV en nombre y representación de los hermanos I, V, M, MR, MP y JMTE, por los daños sufridos por don ITE como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por Osakidetza. 2. Los interesados presentaron reclamación de responsabilidad patrimonial contra Osakidetza mediante escrito con fecha de registro de entrada del día 10 de septiembre de 2009, imputando el daño sufrido a una deficiente práctica médica durante una intervención quirúrgica y a las lesiones derivadas de dicha mala praxis asistencial. Como consecuencia de lo anterior, se solicita una indemnización que se cifra en la cantidad de setecientos un mil ochocientos sesenta y nueve euros con sesenta y cuatro céntimo de euro (701.869,64 €), de los que ocho mil ciento veintitrés euros con noventa y cuatro céntimos de euro (8.123,94 €) corresponderían a días de hospitalización y de baja, ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos veintiocho euros con noventa y cuatro céntimos de euro (174.428,94 €) a secuelas funcionales y estéticas, cuatrocientos cuarenta y siete mil trescientos dieciséis euros con setenta y seis céntimos de euro (447.316,76 €) en concepto daños morales complementarios, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, y setenta y dos mil euros (72.000,00 €) en concepto de perjuicios morales familiares. 3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y sus respectivos justificantes, de la siguiente documentación: (i) reclamación de responsabilidad patrimonial, acompañada de documentación justificativa de la misma, (ii) Resolución de incoación del expediente y nombramiento de Instructor y Secretario, (iii) Informe de la Dirección Territorial de Gipuzkoa (iv) Informe Médico de la Clínica … (Gipuzkoa), (v) historia clínica, (vi) Informe de la Inspección Médica, (vii) puesta a disposición del expediente y trámite de audiencia, (viii) alegaciones formuladas por los interesados y (ix) propuesta de resolución, en este caso desestimatoria. CONSIDERACIONES I 4. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN De acuerdo con el art. 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, actualizado por el Decreto 73/2011, de 12 de abril, de modificación del límite mínimo de cuantía en los asuntos sobre responsabilidad patrimonial que deban ser dictaminados por la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, es preceptiva la consulta a este órgano consultivo en los casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a dieciocho mil euros (18.000 €). II RELATO DE LOS HECHOS 5. Con fecha de 6 junio de 2008, don ITE, de … años de edad y en situación de incapacidad permanente total desde el año 2000 por insuficiencia venosa en extremidades inferiores (EEII), discartrosis L4-S1, síndrome lumbálgico crónico y coxartrosis, fue diagnosticado por los servicios médicos de la Clínica …, de hipernefroma, apreciándose concretamente la existencia de un tumor sólido de polo inferior en el riñón derecho. 6. El día 10 de septiembre de 2008, don ITE fue intervenido quirúrgicamente en dicho centro asistencial mediante nefroureterectomía, practicándosele una nefroctomía radical estraperitoneal derecha. 7. Finalizada la intervención quirúrgica, en el momento de pasarle de la mesa del quirófano a su cama, don ITE sufrió una parada cardiaca de la que pudo recuperarse mediante la aplicación de maniobras de resucitación cardio-pulmonar (RCP) avanzadas. 8. Trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), fue diagnosticado de hemorragia aguda, reinterviniéndose inmediatamente al paciente para el control de la hemorragia, cuyo origen, constatada la existencia de un hematoma retroperienal en celda renal derecha, se localizó en la vena renal, por lo que se procedió a realizar la sutura y ligadura de dicha vena. Don ITE presentaba en ese momento un shock hemorrágico severo, con situación de parada cardiorrespiratoria, con buena respuesta al tratamiento. Dictamen 125/2011 Página 2 de 16 9. El paciente permanece en la UCI el día 10 de septiembre de 2008, presentando buena evolución desde el punto de vista hemodinámico y respiratorio, con mala evolución clínica desde el punto de vista neurológico, manteniendo apertura ocular espontánea, obedeciendo órdenes sencillas y evidenciando limitación funcional en extremidades con movimientos descoordinados. 10. Tras pasar por la UCI, don ITE ingresa en planta, presentando un leve–moderado deterioro neurológico, manifestando crisis comiciales y episodios de trombosis profunda bilateral (afectación de ambos ejes femoro-iliacos) con buena respuesta al tratamiento habitual. Asimismo, el paciente presentó insuficiencia renal aguda, con posterior mejoría hasta la normalización de la función renal. 11. Varias horas después de su traslado a la planta procedente de la UCI, don ITE sufrió un episodio de desconexión del medio acompañado de movimientos mioclónicos generalizados de intensidad leve pero que se prolongan en el tiempo, mostrando un estatus mioclónico (epilepsia convulsiva general), apreciándose en resonancia magnética (RMN) craneal una imagen córtico-subcortial frontal derecha relacionada con un probable pequeño infarto agudo y en el Electroencefalograma (EEG) una lentificación cortical difusa de intensidad leve a moderada, de probable origen metabólico en relación a anemia. 12. En los días posteriores, don ITE va evolucionando de forma favorable, manteniendo y aumentando sus momentos de vigilancia hasta mantener un nivel de conciencia normal. El contenido de la conciencia se va igualmente normalizando, a pesar de que el paciente presenta algunas lagunas amnésicas de forma fluctuante. 13. El día 27 de octubre de 2008, don ITE es dado de alta en la Clínica …, siendo capaz en dicho momento de deambular con la ayuda de un andador. 14. El mismo día 27 de octubre de 2008, don ITE ingresó en el hospital …, de la Fundación …, al objeto de facilitar su recuperación funcional tras sufrir un daño cerebral secundario a hipoxia por parada cardiorrespiratoria. A su ingreso se le realizó una valoración mental, mostrándose parcialmente desorientado en tiempo y espacio, a la vez que mantenía la capacidad de concentración y cálculo. Mostraba así mismo un déficit severo de memoria al igual que dificultades en la capacidad de abstracción y comprensión de la lectura. 15. A fecha de 10 de noviembre de 2008, y tras el tratamiento recibido, se aprecia en don ITE una discreta mejoría en su autonomía para la realización de las actividades de la vida diaria, precisando ayuda mínima para la alimentación, gran ayuda para la higiene y el vestido e incontinencia mixta bastante frecuente. Cursa Dictamen 125/2011 Página 3 de 16 alta en dicho hospital el día 19 de diciembre de 2008, precisando continuar con la rehabilitación hasta el día 2 de febrero de 2009. 16. Mediante Resolución del día 18 de noviembre de 2008, del Director General de Atención a la Dependencia y Personas Mayores de la Diputación Foral de Gipuzkoa, le fue reconocida a don ITE una situación de gran dependencia, grado 3 nivel 2. 17. Finalmente, en virtud de Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de fecha 3 de febrero de 2009, le ha sido reconocido a don ITE el grado de incapacidad correspondiente a la situación de Gran Invalidez. III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A) Análisis del procedimiento 18. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento). 19. Dentro de los aspectos adjetivos del procedimiento, ha de examinarse en primer lugar la legitimación activa de quien promueve la incoación del mismo. En este sentido, la presente reclamación de responsabilidad patrimonial ha sido formulada por la representación legal de los hermanos de don ITE, acreditando debidamente, mediante la aportación del debido poder notarial, dicha representación. 20. Mención diferenciada merece la circunstancia de que la reclamación haya sido interpuesta por los hermanos de don ITE sobre la base fáctica de haberse constituido en guardadores de hecho del mismo, situación que no resulta equiparable a la formal constitución de los reclamantes bajo las formas de tutela o curatela. No existe ningún problema para que el afectado actúe representado por sus hermanos, pero debe quedar acreditada, sin embargo, tal representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna de la misma o mediante declaración en comparecencia personal del interesado, tal y como exige el artículo 32.3 LRJPAC. Por esta razón, deberá quedar subsanada la falta de Dictamen 125/2011 Página 4 de 16 acreditación de la representación de los hermanos respecto de don ITE con anterioridad a la emisión de la resolución definitiva. 21. En cuanto al plazo de interposición de la reclamación, debe tenerse en cuenta que el artículo 142.5 LRJPAC establece que, "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas." 22. La reclamación de responsabilidad fue presentada el día 10 de septiembre de 2009 respecto de unos hechos acaecidos el día 10 de septiembre de 2008. 23. En el presente caso, resulta aplicable la regla relativa a la fecha de su curación o determinación de las secuelas, razón por la cual puede tomarse como referencia el día 2 de febrero de 2009, fecha en la que cursa alta médica en el Servicio de Rehabilitación de la Clínica …. 24. Sin problema, pues, de plazo para la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial, la tramitación de la reclamación se ha acomodado en lo sustancial a lo establecido al efecto en el citado Reglamento. Así, (i) los actos de instrucción han sido realizados por órgano competente, (ii) se han emitido los correspondientes informes por parte de los servicios afectados, en este caso el Servicio de Urología de la Clínica … y la Inspección Médica, (iii) se ha llevado a efecto la puesta a disposición del expediente y el trámite de audiencia y (iv) se ha elaborado la propuesta de resolución. 25. Dicho lo anterior ha de señalarse, igualmente, la particularidad que supone el hecho de que la prestación asistencial se haya llevado a cabo en un centro privado, concertado con la Administración sanitaria en las condiciones que más adelante se especifican. 26. Dada la circunstancia anterior y debiendo por tanto preverse la posibilidad de que por parte de la contratista se hubiera podido incurrir en algún tipo de responsabilidad patrimonial, la correcta instrucción del procedimiento debería haber igualmente habilitado un trámite de audiencia a favor de la concesionaria, al objeto de otorgarle la oportunidad de poder alegar en su favor cuanto hubiere estimado preciso. 27. En orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa, debe señalarse que el expediente se somete a esta Comisión habiendo superado con creces el plazo legal de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Reglamento. Dictamen 125/2011 Página 5 de 16 28. Observamos que ha transcurrido un prolongado lapso de tiempo en el que ha permanecido paralizado el procedimiento, si tenemos en cuenta que su instructor acordó el día 27 enero de 2010 solicitar a la Inspección Médica la emisión de informe pericial, el cual no es recibido en Osakidetza hasta el día 10 de noviembre de 2010. 29. Como viene declarando la Comisión en supuestos como el presente, la Administración consultante, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 LRJPAC, debería haber actuado con mayor celeridad en orden a evitar el retraso en el ejercicio pleno de los derechos de los interesados. 30. Ello no obstante, como también señala esta Comisión en sus dictámenes, procede continuar con el procedimiento, ya que tal circunstancia no exime a la Administración del deber de dictar una resolución expresa (artículo 42.1 LRJPAC) y, tratándose de un silencio desestimatorio, no existe vinculación alguna al sentido del mismo (artículo 142.7 LRJPAC). B) Análisis del fondo 31. El régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas tiene su fundamento específico en el art. 106.2 de la Constitución (CE) y se encuentra hoy contemplado en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, resultando de aplicación a las reclamaciones que se presenten por los daños padecidos por el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la LRJPAC). 32. A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que: “el ente público OsakidetzaServicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación, así como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial ante terceros por el funcionamiento de sus servicios.” 33. También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal ─es indiferente la calificación─ de los servicios públicos (voz que incluye a estos efectos, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo), sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el curso Dictamen 125/2011 Página 6 de 16 causal; la inexistencia de fuerza mayor y que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño. 34. La circunstancia de que la prestación asistencial no se haya llevado a cabo directamente por Osakidetza sino a través de una Clínica privada (…) que tenía concertado el servicio, nos obliga a examinar en primer lugar uno de los aspectos básicos del Instituto de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, concretamente, el título de imputabilidad y su proyección sobre las actividades desarrolladas por los concesionarios de contratos públicos. 35. De acuerdo con la información aportada por la Dirección Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Sanidad, remitida a Osakidetza mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2009, la asistencia sanitaria prestada a don ITE se llevó a efecto en el ámbito del Concierto que dicha Dirección suscribió, con fecha 1 de abril de 2006, con el citado centro privado, cuyo titular es la mercantil … S.A., para la contratación de servicios de atención hospitalaria para pacientes de la zona de …, tramitado en el expediente de contratación … GSP. 36. Según informa dicha Dirección Territorial, la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato suscrito con la citada Clínica, señala lo siguiente: “18.3 El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de la prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato de la forma establecida en el art. 97 del Real Decreto 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas. 18.4 Será por cuenta del adjudicatario indemnizar, conforme a lo dispuesto en el citado art. 97 los daños que se originen a terceros”. 37. Añade asimismo el informe de la citada Dirección Territorial que dicha Clínica privada tiene contratado un seguro de responsabilidad civil, al objeto de dar cobertura a las consecuencias económicas que pudieran derivarse de reclamaciones formuladas contra la misma por daños causados a terceros con relación a la prestación del servicio contratado. 38. Se trata, pues, de un centro concertado, y si bien en el expediente no constan los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ni las Condiciones Técnicas que regulan el concierto con el citado centro, a salvo de la mención que al respecto se recoge en el Informe de la Dirección Territorial, esta Comisión no puede ignorar que tanto la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en Dictamen 125/2011 Página 7 de 16 su artículo 90, como la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi, en su artículo 30.2 en relación con el artículo 19.2 de la misma disposición normativa, así como el Decreto 77/1997, de 8 de abril, por el que se establecen las bases para la concertación de servicios sanitarios por el Departamento de Sanidad, se remiten a la normativa de los contratos administrativos, en los que la regla base de la responsabilidad del contratista es que éste responde por los daños que deriven directamente de su gestión (DCJA 212/2009). 39. El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración de las omisiones, errores, métodos inadecuados, etc., en la ejecución del contrato. De esta manera, podría corresponder al adjudicatario asumir la indemnización de los daños que se originen a terceros, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo, 2/2000, de 16 de junio, aplicable en el momento de realizarse la prestación objeto de la reclamación que examinamos. 40. Por lo que en el supuesto de estimarse la existencia de responsabilidad administrativa estaríamos obligados a afrontar la cuestión referente al tratamiento de la responsabilidad en los supuestos de daños causados por los contratistas. Al respecto, esta Comisión ha venido manifestando de forma reiterada (por todos, DCJA 99/2005) que la Administración, en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial, puede pronunciarse sobre la existencia o no de responsabilidad del contratista y, si ésta procede, fijar la cuantía de la indemnización. 41. Ahora bien, para ello la Administración ha de llevar a cabo una instrucción aquilatada y en el expediente debe quedar acreditada la ausencia de toda relación o conexión entre la lesión y la propia actividad de la Administración, una vez escindidas y determinadas sus respectivas responsabilidades, la que le corresponde como titular del servicio y la que asume la empresa contratista, atendidos los términos del contrato. 42. En otro orden cosas, si bien la actividad sanitaria presenta unas características específicas de las que a continuación nos vamos a ocupar, estima la Comisión que resulta de utilidad para el acercamiento a dicho servicio público la doctrina elaborada para analizar las reclamaciones que denuncian una intervención inadecuada de servicios públicos de carácter prestacional. Dictamen 125/2011 Página 8 de 16 43. Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la imputación del daño a la Administración exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio a la luz de los estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho servicio. 44. La imputación sólo puede descansar en una acreditada asistencia errónea atendiendo a las concretas circunstancias que presente el caso: sólo el funcionamiento anormal del servicio resulta título suficiente de imputación. Si la prestación sanitaria se ha desarrollado con normalidad, ésta no se ha incorporado al proceso causal incrementando el riesgo preexistente, debiéndose concluir que el daño resulta materialización exclusiva de dicho riesgo. 45. Por ello, también en estos casos, la cuestión básica suele consistir en la concreción de lo que haya de entenderse por funcionamiento normal. 46. Y, para dilucidar en cada caso dicha noción en el ámbito del servicio de asistencia sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con la locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las circunstancias de cada caso. 47. Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que, atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio. 48. Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo “… las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.” 49. La incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina y, por ello, la asistencia sanitaria implica la existencia de una obligación de medios y no de resultados. De este modo, los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser Dictamen 125/2011 Página 9 de 16 tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. 50. Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso suscitado, el daño padecido será atribuible a la previa patología o estado de salud del paciente, recayendo sobre éste la obligación jurídica de soportar el perjuicio. 51. En estas reclamaciones cobran importancia fundamental los informes técnicos, ya que si, como hemos expuesto, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige en estos casos la acreditación de la infracción de la lex artis ad hoc (a salvo los casos en los que el desproporcionado resultado evidencie per se una infracción de aquélla), la prueba pericial deviene insoslayable, al margen de que su valoración deba realizarse conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica que rigen la misma. 52. Por otra parte, hallándonos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, habrá de determinarse la existencia de relación de causalidad entre el eventual error médico y las consecuencias que se le atribuyen, y valorar el alcance de la relación, en su caso, existente. 53. Expuestas las precedentes consideraciones, procede abordar su aplicación al caso planteado, cuyo análisis se aborda a continuación. 54. La reclamación de responsabilidad patrimonial se plantea sobre la presunción planteada por los reclamantes en el sentido de que en el presente caso se ha producido una deficiente asistencia sanitaria, por cuanto que, tras la cirugía de nefroctomía y debido al olvido de ligadura de una arteria (sic), don ITE sufrió una hemorragia aguda con shock hemorrágico severo, resultando precisa una nueva intervención para la ligadura de vena renal derecha. Añade la reclamación que, debido a dicho shock hemorrágico, sufrió una hipoxia por parada cardiorrespiratoria, que le produjo un daño cerebral irreversible, quedando en situación de Gran Dependencia. 55. En su escrito de alegaciones, de fecha 17 de diciembre de 2010, los reclamantes detallan algunas de las argumentaciones contenidas en su reclamación inicial, precisando de este modo lo siguiente: a) El cierre o ligadura efectuado en la primera intervención no fue efectiva sino que fue defectuosa, propiciando la existencia de una hemorragia procedente de la vena renal derecha. Dictamen 125/2011 Página 10 de 16 56. b) En la primera intervención se procedió a la ligadura pero no a la sutura. Es en la segunda intervención, tras el paso del paciente por a UVI (sic), en donde se objetiva la hemorragia tras la ECO abdominal, cuando consta que se realiza sutura y ligadura. c) No hay consentimiento informado. d) La parada cardiaca no se habría producido con parámetros de Tensión Arterial (T.A.) normales. e) El retraso en advertir la hemorragia, a pesar de la parada cardiorrespiratoria previa, que sufrió en el propio quirófano tras la primera intervención, y que debió conducir a la práctica de alguna exploración que en ese momento no se hizo, tuvo una influencia directa en los daños cerebrales. Los reclamantes aportan junto con el referido escrito de alegaciones, un informe médico pericial, del cual se destacan los siguientes aspectos: “…El rápido comienzo de la sintomatología que produjo la hemorragia renal, indicaba pérdida sanguínea masiva, lo que significaba que la ligadura se había soltado completamente, ya durante el curso de la intervención. …la vena renal derecha, que debió ser religada y suturada. No fue reintervenido inmediatamente, sino trasladado a la UVI, donde tras un periodo de observación se diagnosticó el shock hemorrágico severo, precisando traslado de nuevo al quirófano para nueva reintervención, sin que conste el tiempo transcurrido desde la primera intervención hasta que se diagnostica el shock hemorrágico y desde este diagnóstico hasta que se reinterviene. Se observó, como causa de la hemorragia copioso sangrado de la vena renal, precisando ligadura. Se perdió la oportunidad de advertir la hemorragia y de reparar la vena renal, al no tener en cuenta la T.A. del paciente, cuando presentó la parada cardiorrespiratoria en el quirófano. El retraso en advertir la extravasión sanguínea prolongó el periodo de anoxia, haciendo irreversibles los daños cerebrales. Como consecuencia de la hemorragia, se produjo una parada cardiorrespiratoria, con isquemia y anoxia cerebral, que condujo a un deterioro cognitivo y motriz… CONCLUSIONES: Dictamen 125/2011 Página 11 de 16 …La hemorragia se produjo por una mala hemostasia quirúrgica. La hemorragia se produjo por el sangrado de la vena renal, a través de una ligadura que se aflojó en el transcurso de la misma intervención. Las lesiones son consecuencia del retraso en el diagnóstico de la hemorragia quirúrgica. Tras la intervención quirúrgica, el paciente sufrió una parada cardiorrespiratoria, sin que conste que se realizaran las exploraciones para diagnosticar la causa de dicha parada cardiaca. Una mayor atención a los síntomas y un estudio de la tensión arterial y del hemograma hubiera podido diagnosticar la pérdida sanguínea y repararla en ese mismo momento, evitando el shock y la prolongación de la hipoxia. Existe una clara relación causa efecto entre el retraso en el diagnóstico y la reparación quirúrgica de la hemorragia y la prolongación de la anoxia tisular, que produjo los daños cerebrales que sufre el paciente actualmente…”. 57. En relación con el proceso quirúrgico cuestionado, la historia clínica aportada describe en detalle la técnica quirúrgica empleada, así como otras serie de cuestiones vinculadas a dicho procedimiento asistencia. De esta manera, señala lo siguiente: “…NEFROURETERECTOMÍA… 4.- intervención: Identificación y disección de la arteria renal derecha en el espacio retroperitoneal. Ligadura de la arteria renal con seda nº 1. Ligadura de la vena renal dcha. con seda nº 3/0. Disección y sección de la fascia ureteral, uréter y vena gonadal. Disección en bloque del riñón con la grasa perirrenal hasta el pedículo vascular que se liga de nuevo con seda nº 0, vena y arteria. Disección del polo superior que incluye adrenal. Hemostasia. Cierre por planos músculo y aponeurosis. Piel con grapas. 5.- Incidencias: Pérdida estimada de sangre: mínima… 8.- Situación clínica al finalizar: buena… …OTRA OPERACIÓN SOBRE RIDON NCOC… 3.- Hallazgos: importante hematoma en celda renal derecha, sangrado procedente de la vena renal. 4.- Intervención: control de la hemorragia, sutura y ligadura de la vena. 5.- incidencias: importante sangrado… Dictamen 125/2011 Página 12 de 16 8.- Situación clínica la finalizar: hemodinámicamente estable”. 58. A este respecto, los informes médicos incluidos en la historia clínica de don ITE, elaborados respectivamente los días 6 de junio de 2008 y 8 de enero de 2009, recogen las siguientes consideraciones: “Este paciente ingresó, en junio de 2008, a cargo de Medicina Interna por un proceso febril secundario a una celulitis de extremidades inferiores en el contexto de un problema varicoso. Ante el hallazgo de una neoplasia de Riñón derecho pasó a cargo de Urología. El paciente fue informado del diagnóstico y de la necesidad de intervención quirúrgica con altas posibilidades de curación. La indicación fue establecida por mí mismo ─Dr. M─ informándole del riesgo que toda nefroctomía conlleva con los riesgos añadidos de sus problemas varicosos y bronquiales. El paciente aceptó la intervención siendo dado de alta hospitalaria pendiente de ingreso para llevar a cabo dicha intervención…”. “El paciente ITE fue intervenido quirúrgicamente el día 10 de septiembre de 2008 para practicarle una nefroctomía derecha por tumor (Hipernefroma). Según consta en el informe quirúrgico, el procedimiento se realizó sin ningún problema ni dificultad terminando la operación de forma y en el tiempo previstos con una pérdida sanguínea mínima no cuantificable. Al terminar la intervención quirúrgica, el paciente se encontraba bien y hemodinámicamente estable. Cuando salí ─Dr. M─ del quirófano, el paciente quedó a cargo de Anestesia”. 59. El primero de los anteriores informes nos obliga a realizar una reflexión en relación con la forma en la que fue otorgado el consentimiento informado y las consecuencias derivadas de dicha circunstancia. 60. En efecto, tal y como se contempla en el señalado informe, el consentimiento informado se otorgó de manera verbal, en base a la información, que también de manera verbal, recibió el paciente del facultativo en relación al tipo de intervención al que debía ser sometido y a las consecuencias de la misma. 61. Ha de señalarse que, si bien el paciente resultó asistido en una Clínica privada concertada, lo fue por indicación de Osakidetza, sin que dicha circunstancia pueda conllevar una merma de sus derechos y garantías en la prestación sanitaria respecto de los que hubiera podido disponer en el caso de haber sido atendido en un centro asistencial de la red pública sanitaria. Dictamen 125/2011 Página 13 de 16 62. A este respecto, la Inspección médica recoge en su informe que el paciente fue informado del diagnóstico y de la necesidad de intervención quirúrgica con altas posibilidades de curación, y de los riesgos implícitos. 63. El requisito de presentación del consentimiento por escrito en caso de intervención quirúrgica se encuentra actualmente regulado en el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, y tiene como objetivo ayudar al paciente a tomar decisiones, dentro de las opciones posibles, de acuerdo con su propia y libre voluntad. 64. Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de esta ley, el facultativo debe proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información referida a: i) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; ii) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; iii) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y; iv) las contraindicaciones. 65. En principio, debe aceptarse como un criterio consolidado en la jurisprudencia el que la falta de dicha información constituye per se una mala praxis que pone de manifiesto un funcionamiento anormal del servicio sanitario, y da lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial siempre, claro está, que se haya producido algún daño (DCJA 98/2009). 66. Ha de señalarse, asimismo, que la jurisprudencia no excluye de modo radical la validez del consentimiento prestado en la información no realizada por escrito, ni que la ausencia de forma escrita impida que pueda darse por acreditado el consentimiento mediante otros medios probatorios, porque la constancia escrita tiene mero valor ad probationem. No obstante, su falta es suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (en la tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretenda exigirla de la Administración), debiendo ser la Administración la que pruebe la existencia de dicha información y el consentimiento del afectado, de tal manera que no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad (DDCJA 98/2009, 17/2011). 67. En este caso, del examen de la documentación incorporada al expediente se concluye, a juicio de la Comisión, que el reclamante fue informado de los riesgos de la intervención quirúrgica y que los aceptó. Dictamen 125/2011 Página 14 de 16 68. Para alcanzar tal conclusión resulta determinante el informe del facultativo en el que se señala que informó al paciente de los riesgos que conlleva la práctica de una nefrectomía, más aún con los problemas varicosos y bronquiales que padecía, aceptando el paciente la intervención. A este respecto, los reclamantes se limitan a señalar en su escrito de alegaciones que “no hay consentimiento informado” ─posiblemente refiriéndose a la ausencia de documento escrito de consentimiento informado─, sin poner en cuestión de manera argumentada la versión del facultativo en el sentido de que informó de manera verbal al paciente de las características y riesgos de la intervención, recabando el consentimiento del mismo a dicho objeto, y sin que lleguen a anudar de manera objetivada las lesiones sufridas a los riesgos inherentes a la intervención practicada. De esta manera, tratándose además una intervención programada, debemos entender que no nos encontramos ante una mera alegación del médico que practicó la intervención, de que le informó del por qué de la intervención y de los posibles riesgos del procedimiento quirúrgico, presumiéndose que la información facilitada fue correcta, leal y veraz, de manera que el interesado dispuso de los datos suficientes como para conformar su consentimiento a la intervención. 69. El informe de la Inspección médica concluye que la asistencia médica prestada a D. ITE en la Clínica …, no se produjo vulneración en la lex artis, y que no existe, por tanto, responsabilidad patrimonial, siendo los actos médicos realizados adecuados a las circunstancias del caso y acordes con los protocolos de actuación, sin que se hay constatado la existencia de conductas descuidadas ni deficiente asistencia sanitaria. 70. En este sentido, resulta destacable la impresión recogida en el informe de la Inspección médica en relación con la hemorragia producida, al señalar que: “…Teniendo en cuenta que en todas las situaciones en las que se secciona una vena la pérdida sanguínea es intensa y continua (se denomina sangrado en sábana), es muy improbable que la vena renal, en este caso ─primera intervención─, no se hubiera suturado durante la operación, ya que el sangrado habría cubierto el campo quirúrgico y no habría sido posible ir cerrando la zona por planos como consta que se realizó”. 71. Finalmente, Osakidetza, a través de su propuesta de resolución, se inclina a favor de desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial al entender que, a la vista del expediente instruido, ha resultado acreditado que la asistencia médica prestada ha sido correcta y adecuada tanto en la práctica como en la técnica realizada en la intervención quirúrgica de nefrectomía radical derecha. Dictamen 125/2011 Página 15 de 16 72. En definitiva, tras el examen de la instrucción practicada y particularmente de los informes que se incluyen en el expediente, la Comisión estima que no ha quedado acreditada lesión alguna derivada de la atención sanitaria recibida por la don ITE, ni que tal atención fuera contraria a la lex artis ad hoc. CONCLUSIÓN No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre y representación de don ITE. Dictamen 125/2011 Página 16 de 16