Una vieja controversia: la prueba de la cesación

Una “vieja” controversia: la prueba de la cesación
de pagos en la petición de quiebra.
Por Francisco Junyent Bas y Silvina Izquierdo.
Sumario: I. Introducción: acerca de la petición de quiebra por acreedor. II. La
reedición del debate sobre la articulación de los arts. 83 y 84 de la L.C. III. La
instrucción prefalencial. III.1. Los extremos de la petición. III. 2. La legitimación del
acreedor. IV. La cuestión de la exigibilidad del crédito. IV. 1. Los recaudos en torno a
las características de la acreencia: un rigorismo legal. IV. 2. Las distintas clases de
crédito. V. Las notas de la petición de quiebra. V. 1. La necesidad de instancia judicial.
V. 2. La preminencia del impulso de oficio. V. 3. La promoción de la acción y la
instrucción falencial. V. 4. La sumariedad del trámite. V.5. La formulación de la
demanda. V. 6. La actuación por representante. VI. La cuestión de la prueba de la
cesación de pagos: “rectius” de los hechos reveladores. VI. 1. La permanente
ambivalencia. VI. 2. La correcta intelección de los arts. 83 y 84 de la L.C. VI. 3. La
prueba de los hechos. VI. 4. El lecho de Procusto. VII. La defensa del deudor. VII. 1. La
cuestión de los medios probatorios y el contradictorio. VII. 2. La limitación de los
medios probatorios. VIII. Y Teseo continúa “levantando” la piedra. IX. Epítome.
I. Introducción: acerca de la petición de quiebra por acreedor
De la lectura de las sentencias que analizan las peticiones de quiebra, ya sea que
las rechacen o las admitan, se advierte la vieja polémica sobre la prueba de la cesación
de pagos, es decir, cuáles son los hechos reveladores que, como “onus probandi”, están
en cabeza del acreedor peticionante a tenor del art. 83 de la ley 24.522 y, en su caso,
cuál es el alcance que debe dársele a la defensa del deudor, a la luz del art. 84 ante la
manda legal que cierra esta última norma “no hay juicio de antequiebra”.
Este tema fue abordado, con su acostumbrada profundidad, por el maestro
1
Maffía cuando explicaba que el trámite judicial que conduce a la declaración de quiebra
se articula en diversos pasos, desde la promoción hasta la sentencia declarativa.
Así, el conocido jurista explica que, entre dichas etapas, alguna incumbe al
instante y se refiere especialmente a los hechos a demostrar, los medios de prueba
viables y el sujeto que sobrelleva la carga correspondiente, es decir, qué debe probarse,
por quién y con qué elementos.
Desde esta perspectiva, no cabe ninguna duda que el caso de quiebra pedida por
acreedor exhibe un fugáz pero inequívoco momento contradictorio: el actor pide que su
deudor sea declarado en quiebra y para ello debe probar su calidad de acreedor y que se
configura en la especie alguno de los hechos reveladores del estado de cesación de
pagos.
1
Maffía Osvaldo, “El juicio de antequiebra”, RDCO, T. 1983, N° 93, pág. 361 y sig.
Una vez cumplimentada esta primera etapa, el deudor es emplazado para alegue
y pruebe lo necesario a su defensa: para decirlo con las palabras de Maffía: “el fumus de
contencioso es manifiesto”.
Ahora bien, tal como también lo enseña el maestro, no es tan claro lo que debe
probar el demandante y lo que incumbe al deudor, y menos todavía de qué pruebas
puede valerse uno y otro, al grado tal que aún hoy la doctrina y la jurisprudencia lo
debaten.
En esta línea, el art. 83 primer párrafo de la ley concursal, impone al acreedor la
prueba sumaria de tres extremos: a) su calidad de tal; b) los hechos reveladores del
estado de cesación de pagos que afecta al deudor; c) la calidad de sujeto concursable del
último.
Los extremos aludidos son ineludibles en la medida en que si falta alguno, la
demanda debe ser desestimada, pese a lo cual no resulta fácil analizar cuál es el alcance
de la prueba que se encuentra en cabeza del acreedor y en qué medida, acreditado un
hecho revelador, cabe escuchar al deudor, de conformidad al art. 84 de la L.C.,
invirtiéndose en este caso la carga de la prueba sobre el estado de solvencia que queda
bajo responsabilidad de este último.
II. La reedición del debate sobre la articulación de los artes. 83 y 84 de la L.C.
Las reflexiones del presente comentario las motiva una reciente sentencia
emanada de la justicia concursal de Mendoza2 en donde, pese a que el acreedor acreditó
la existencia de tres cheques impagos y la ausencia de bienes registrables, la petición
falencial fue desestimada con el argumento de la insuficiencia de pruebas respecto a la
existencia del estado de cesación de pagos como tal, es decir, con caracteres de
generalidad y permanencia como para justificar la declaración de la falencia.
La resolución aludida reedita la vieja polémica que hemos referenciado y
contiene una evidente confusión conceptual entre la carga probatoria del acreedor, qué
es lo que debe probarse y la correcta integración de los arts. 83 y 84 de la L.C.,
desestimándo la configuración de la insolvencia, pese a haber citado al deudor para que
se defienda, bajo el velo que los incumplimientos demostrados son insuficientes, a la luz
de la teoría amplia de la cesación de pagos, para declarar la quiebra.
Al igual que narra la mitología griega sobre el legendario Procusto, que en la
antigua Atenas, “acortaba o estiraba la cama según la medida de la persona” y así
gozaba con el sufrimiento ajeno, incluso hasta llegar a la muerte, los juristas “acortamos
o estiramos” los textos legales.
La sabiduría del pensamiento helénico, traído en la actualidad al terreno
epistemológico, implica una lectura ambivalente de los arts. 83 y 84 del ordenamiento
falimentario, buscando una interpretación única, sin clarificar cada etapa de este trámite
“sumario”, la petición de quiebra, y quién y cómo debe probar, ya sean los hechos
reveladores de la cesación de pagos, ya sea la solvencia patrimonial.
Todo lo dicho exige reiterar algunas reflexiones sobre la llamada instrucción
prefalencial, los recaudos de la petición del acreedor y, fundamentalmente, la conocida
enseñanza del maestro Maffía3 en torno a la prueba de los hechos reveladores de la
cesación de pagos, todo a la luz de una correcta conceptualización de los textos legales,
2
3
“Agrosistema S.A. P/Quiebra”, 28/5/2008, Expte. 14.296, Juzgado a cargo de la Dra. Estela Politino.
Maffía Osvaldo, “El juicio de antequiebra”, RDCO, T. 1983, N° 93, pág. 361 y sig.
no quedándose en hipótesis descarnadas de la realidad, sino concretando la tesis según
la prueba documentada y la fuerza argumental de la sana crítica racional.
III. La instrucción prefalencial.
III.1. Los extremos de la petición del acreedor.
De la lectura de los arts. 80, 83 y 87 de la ley concursal se sigue, con meridiana
claridad, que la petición de quiebra requiere de la instancia, impulso, pedimento del
acreedor interesado que debe acreditar la verosimilitud de su derecho, la exigibilidad del
crédito y los hechos reveladores de la cesación de pagos del sujeto contra el cual se
impetra la declaración falencial.
En este sentido, corresponde recordar que el trámite falencial ha sido definido
por nuestra legislación como “sumario” y, por ello, se limita a la demostración de los
presupuestos necesarios para la apertura del proceso universal, específicamente la
concursalidad del sujeto deudor y su estado de insolvencia.
Además, resulta obvio que quien pide la quiebra debe demostrar también
“sumariamente” su crédito y su exigibilidad, todo un dilema que conduce a los
elementos probatorios y su fuerza jurígena.
Desde esta perspectiva, corresponde recordar que la vieja ley 11.719 requería
que el acreedor peticionante de la quiebra ostentara título ejecutivo, limitando de esa
forma, el universo de los legitimados activos para pedir la quiebra.
Posteriormente, la ley 19.551, modificó el texto del actual art. 80, estableciendo
que bastaba acreditar la verosimilitud de la calidad de acreedor, aspecto que fue
comentado encomiablemente por la doctrina4 pues, el carácter universal del
procedimiento falimentario debe habilitar a todo acreedor a denunciar la insolvencia de
su deudor pués, ésta situación afecta a la totalidad y a la generalidad del patrimonio del
deudor e interesa, por ende, a todos los acreedores y al comercio en general.
Los intereses tutelados por la quiebra exigen que el acreedor peticionante no
persiga solamente el cobro de su crédito, desvirtuando su finalidad y de tal manera que
no se configure lo que Maffía llamó un “juicio ejecutivísimo”.
El pedido de quiebra conlleva el requerimiento de la apertura de un proceso
universal donde entra a jugar en plenitud la garantía patrimonial frente a todos los
acreedores.
III. 2. La legitimación del acreedor.
La manda legal, que requiere ostentar la titularidad de un crédito exigible para
ejercer la acción, ha conducido a la doctrina a debatir sobre el alcance la legitimación
del acreedor.
Así, Graziabile 5 recuerda que se ha discutido si se trata de la legitimatio ad
causam o legitimatio ad processum.
Con la claridad y profundidad acostumbrada Heredia entiende que es una
legitimación en la causa porque se trata de la titularidad del interés, materia de conflicto
consistente en la pretensión o afirmación de ser titular del derecho o relación jurídica
4
Rouillon Adolfo, Procedimientos para la Declaración de Quiebra, Ed. Zeus, Rosario, 1982, pág. 32.
Graziabile Darío, La quiebra como ejecución colectiva, notas sobre la vigencia de una postura clásica,
E.D., 23/04/04.
5
material objeto de la demanda, su única actuación es demandar la apertura del
concurso6.
Por el contrario, nada menos que Maffia entiende que es sólo una cuestión de
legitimación procesal, pues se trata del demandante o peticionante de la quiebra, cuya
calidad de acreedor lo legitima a eso, sin que dicha circunstancia quede incorporada al
proceso, cuestión sustancial que se hará a través de la verificación de créditos; se trata
de un acreedor procesal y no sustancial, no de un juicio entre acreedor demandante y su
deudor7.
Como se advierte el maestro enfatiza que no se trata de la prueba acabada de la
calidad de acreedor pues, este aspecto sustantivo recién se dilucidará en la etapa
verificatoria y, que la cuestión es acreditar “aptitud procesal” para requerir la apertura de
un proceso universal: de allí, la relevancia de los elementos probatorios de la
insolvencia, único aspecto debatible por vía del recurso de reposición u oposición a la
declaración de la quiebra.
La finura del pensamiento maffiniano es notable y la agudeza para deslindar
círculos conceptuales diferentes magnífica pero, en este caso Procusto le juega una
“mala pasada”, es cierto que es una prueba sumaria de la acreencia pero se asienta en la
materialidad del derecho, de allí que convoquemos a Teseo para que, al igual que en
Atenas, ponga fin al entredicho.
Por ello, en nuestra opinión, se trata de legitimación sustancial, pues es una
verdadera aptitud concreta para obrar, de manera tal que el acreedor es hábil para
provocar el dictado de la sentencia de quiebra contra su deudor, más allá de que luego,
en la etapa verificatoria se resuelva sobre lo sustancial de su crédito y de su posición
frente al deudor fallido. Es el ejercicio de la acción ejecutiva colectiva y el carácter de
acreedor una condición de la acción y no un simple presupuesto procesal8. El acreedor
actúa en protección del propio interés, aun cuando como resultado de hecho realice la
protección de los intereses de todos los acreedores9.
IV. La cuestión de la exigibilidad del crédito.
IV. 1. Los recaudos en torno a las características de la acreencia: un rigorismo
legal.
Hoy, nuevamente la ley 24.522, al requerir que el acreedor demuestre que su
crédito es exigible, permite sostener como lo hace Rivera10, que la exigibilidad supone
liquidez de conformidad al art. 743 del C.Civil.
Desde otro costado, Heredia11 entiende que exigibilidad no es sinónimo de
liquidez, pues tan exigible es una deuda líquida como ilíquida, y que la iliquidez del
crédito no es óbice para dar nacimiento a la legitimación ad causam del acreedor.
6
Heredia, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal Ábaco 2001 t. III p. 158 con cita de
doctrina procesalista como Devis Echandía, conf. Junyent Bas, Francisco El instituto de la quiebra.
Procedimientos para su declaración RDPC-11-9.
7
Maffía, Osvaldo J. Derecho Concursal Depalma 1988 t. II p. 259.
8
V. Morello, Augusto M (coordinador) La legitimación (Homenaje al Prof. Lino E Palacio) Abeledo
Perrot 1996.
9
Pajardi, Piero Derecho Concursal Ábaco 1991 t. I p. 341, Argeri, Saúl A. La quiebra y demás procesos
concursales Editora Platense 1972 t. II p. 60.
10
Rivera Julio, Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal Culzoni, Sante Fe, 1997, Tomo II, pág. 17.
11
Heredia Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, Abaco, Bs.As., 2001, Tomo III, pág. 166.
En igual sentido, Graziabile12 afirma que para poder solicitar la quiebra debe
tratarse de un acreedor sin importar la naturaleza y preferencia del crédito, que tenga un
crédito exigible y que, a éstos fines, no debe confundirse con la liquidez de la obligación
con la que se impetra la falencia, pues el acreedor puede revelar la insolvencia a través
de otro hecho distinto al del incumplimiento material de una obligación dineraria.
En esta línea, el autor citado recuerda que el hecho de que la obligación deba ser
exigible o de crédito vencido, no impone su liquidez, y recuerda la viabilidad para
solicitar la quiebra con créditos ilíquidos13.
Así, la doctrina sostiene que la exigibilidad y liquidez del crédito sólo son
relevantes cuando el estado de cesación de pagos se intenta acreditar mediante el
incumplimiento de una obligación, y no en los casos donde la insolvencia se exterioriza
a través de otros hechos reveladores14.
En una palabra, si bien el ordenamiento jurídico, concretamente el art. 80 de la
L.C., requiere que el peticionante tenga un crédito exigible, dicho recaudo no excluye a
aquel acreedor que pueda demostrar el estado de cesación de pagos mediante otros
hechos reveladores, pues la exigibilidad de su crédito le dará legitimatiom ad causam.
Adviértase que no se trata de cobrar un crédito, sino de acreditar la insolvencia,
lo único legitimante es la calidad de acreedor “unido” a los hechos reveladores de la
crisis empresaria que justifican la apertura del proceso universal.
En realidad, tal como lo recuerda Graziabile15 la exigibilidad del crédito no
debería ser recaudo para peticionar la quiebra, debiendo ser suficiente el hecho de ser
acreedor, aún cuando no estuviese vencido, y la existencia del estado de cesación de
pagos.
Así, tal como explica Lorente se posibilitaría a todos los acreedores proteger su
acreencia frente a la insolvencia de su deudor, sin necesidad de verse postergados hasta
que ocurra la exigibilidad de su crédito, con la única diferencia que su obligación, no le
servirá como hecho significativo del estado de cesación de pagos, porque al no ser
exigible no puede considerarse incumplida, llevando ello al acreedor a recurrir a otros
hechos indicadores, o incluso al incumplimiento de otras obligaciones16.
IV. 2. Las distintas clases de crédito.
12
Graziabile Darío, Pedido de quiebra forzosa. Legitimación, antequiebra y apelabilidad., Lexis Nexis
Córdoba, N° 4, Abril de 2007, pág. 309.
13
Conf. Cámara, Héctor El concurso preventivo y la quiebra Depalma 1982 Vol. III p. 1534, en contra
Junyent Bas, Francisco El instituto de la quiebra. Procedimientos para su declaración RDPC-11-9,
Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2º ed. 2003 t. II p. 20.
14
Fassi, Santiago, Gebhardt Marcelo Concursos y quiebras Astrea 8º ed. 2004 p. 274, Morello, Augusto
M., Tessone, Alberto J., Kaminker, Mario E. Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados t. VIII Concursos, Ley 24.522 Editora Platense,
Abeledo Perrot 1998 p. 367, Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. Ley de Concursos y
Quiebras comentada Lexis Nexis-Depalma 2003 t II p. 17.
15
Graziabile Darío, Pedido de quiebra forzosa. Legitimación, antequiebra y apelabilidad., Lexis Nexis
Córdoba, N° 4, Abril de 2007, pág. 309.
16
Lorente, Javier A. Nueva ley de concursos y quiebras Gowa 1996 p. 210, Iglesias, Antonio A.
Concursos y quiebras. Ley 24.522 Depalma 1995 p. 135.
Una vez establecido que el crédito exigible no se confunde con la nota de
liquidez, podemos afirmar que la obligación puede ser de dar o de hacer, siendo
admisible la petición de quiebra por el incumplimiento de una obligación de escriturar17.
En esta línea, piénsese en un comprador por boleto de compraventa a quien su
deudor no le puede escriturar por tener su patrimonio “bloqueado” con medidas
cautelares o alguna inhibición general de tipo personal que le impida disponer de sus
bienes.
Este último ejemplo permite advertir que no podría negarse legitimación activa a
este acreedor para requerir la declaración de la quiebra demostrando, justamente, la
impotencia patrimonial del deudor para cumplir con la escrituración, pues la obligación
de hacer resulta exigible aunque no sea un crédito líquido.
Además, el art. 80 del ordenamiento falimentario establece que “todo” acreedor,
“cualquiera sea su naturaleza y privilegio” puede peticionar la quiebra, con lo cual las
variantes son indefinidas.
En consecuencia, podrán solicitarla acreedores con créditos civiles, comerciales,
fiscales, financieros, laborales, etc. También podrán ser privilegiados generales o
especiales, aunque en este último caso deberán acreditar la insuficiencia del activo
asiento del privilegio, salvo el supuesto de los acreedores laborales.
Por otra parte, tampoco el estatuto legal establece el monto o carácter del crédito
exigible, razón por la cual podrá ser de cualquier monto, siempre que el mismo revista
seriedad suficiente para justificar el inicio de una causa judicial, fundamental principio
de economía procesal.
Hemos dicho18 también que tampoco importa su naturaleza, razón por la cual podrá
ser una obligación de dar cosas ciertas, de género o dinero, incluyendo el crédito de
intereses compensatorios, moratorios o punitorios, como así también, créditos donde la
prestación sea singular o compleja, divisible o indivisible, etc.
V. Las notas de la petición de quiebra.
V. 1. La necesidad de instancia judicial.
Desde esta perspectiva, la doctrina ha discurrido sobre cual es la verdadera
naturaleza del pedido de quiebra por parte de un acreedor. La cuestión, que podría
parecer superflua no lo es, y por ello tiene especial importancia determinar si tal petición
tiene naturaleza de una “mera denuncia” de la cesación de pagos del deudor o si
constituye una “acción”.
Así, como enseña Maffía19, nuestro régimen no admite la apertura de oficio, ni
legitima a otros sujetos, como podría ser el Ministerio Público, de manera que la
instancia se cumple con el pedido de acreedor, sin perjuicio de puntualizar que el
principio dispositivo en cuanto a la apertura del procedimiento no excluye su
inquisitoriedad; es decir, es perfectamente compatible la iniciativa deferida a la parte
privada y el ulterior desenvolvimiento inquisitivo del trámite, una vez realizado por el
juez el análisis de admisibilidad de los recaudos del art. 83 de la. LC.
17
Rouillón, Adolfo A. N. Pedido de concurso formulado por acreedor titular de una obligación de hacer
JA, 1980-IV-387.
18
Junyent Bas, Francisco- Molina Sandoval Carlos, Ley de Concursos Comentada, T. II, Lexis Nexis,
pag. 17
19
Maffía Osvaldo, “El juicio de antequiebra”, RDCO, T. 1983, N° 93, pág. 366.
He aquí un detalle no menor, una vez citado el deudor en los términos del art. 84,
culmina el aspecto dispositivo y el impulso de oficio se impone a tenor del art. 87 del
propio ordenamiento que veda el desistimiento de la petición.
V. 2. La preminencia del impulso de oficio.
A partir de este paso procesal todo depende del órgano jurisdiccional y obviamente
de la defensa del deudor para acreditar su “bonanza”.
Dicho de otro modo, se trata específicamente de una demanda para que se abra el
concurso, no para que se pague al acreedor instante lo que se le adeuda, pues éste no
acciona en su exclusivo interés, sino en beneficio de todos los acreedores.
Determinar si la petición de quiebra es una denuncia de insolvencia tiene
connotaciones prácticas fundamentales, ya que si la función del acreedor se circunscribe
a denunciar solamente dicha situación, será el juez quien deberá actuar y proceder a
declarar la quiebra del deudor.
Una vez activado el procedimiento mediante el escrito de denuncia la solicitud
perdería individualidad y el acreedor deja de tener ciertas facultades (v.gr.,
desistimiento).
También se proscribiría la caducidad de instancia prefalencial, pues una mera
denuncia no puede caducar en los términos del art. 277, LC, tal la opinión del maestro
Cámara con el viejo texto de la ley 19.551.
Aquí y ahora, el ordenamiento legal articula un trámite “sumario” pero sólo
“dispositivo” hasta la citación del deudor, etapa a partir de la cual no hay desistimiento,
por lo que, tampoco puede haber caducidad. Se encuentra en juego, nada más y nada
menos, que la eventual existencia de una situación de insolvencia que escapa a una mera
cuestión de acreedor y deudor y se inserta en el interés público que sustenta la falencia,
como alternativa saneatoria de la actividad mercantil o empresaria, sea rehabilitando la
empresa, como en el supuesto de las entidades deportivas, sea liquidándola, aún cuando
sea “en marcha” y como “unidad” para tutelar el mejor valor de la fuente de trabajo.
V. 3. La promoción de la acción y la instrucción falencial.
En esta inteligencia, y aún cuando a veces pareciera más acertada la posición que
equipara la petición de quiebra a una mera denuncia, no cabe duda que se trata de una
verdadera acción, con todas las connotaciones sustanciales y procesales que la
complementan.
A pesar de lo dicho, resulta necesario enfatizar y destacar –en desmedro de una
acendrada posición doctrinaria- que no se trata de una acción ejecutiva y tampoco es un
procedimiento de conocimiento.
La legislación impone una vía sumaria, en la cual el juez, sin que medie una amplia
etapa cognitiva, determina la acreditación de ciertos supuestos y procede a la
declaración de la quiebra y a la posterior orden de subasta de los bienes que integran la
masa falencial. Ahora bien, esta sumariedad procesal no tiene entidad suficiente para
sustentar la naturaleza ejecutiva del juicio de quiebra.
El proceso ejecutivo, al menos en el marco procesal, está signado por reglas
específicas que poco tienen de similitud con el proceso liquidativo de la quiebra.
La sentencia de quiebra no es una sentencia de trance y remate, sino que es un acto
jurídico procesal de trascendencia sustancial; opera el desapoderamiento y la
inhabilitación del deudor e incide en las relaciones preexistentes y en los contratos en
curso, por lo que, a partir de su dictado nacen importantes efectos, arts. 107, 109, 126,
132, 143, 159, 160, y cons., sin perjuicio de la finalidad liquidativa que sigue siendo su
impronta caracterizante.
El principio de universalidad se hace sentir desde el primer planteo de la petición
de quiebra, ya que el acreedor sabe que, a la postre, si su solicitud falencial prospera, la
ejecución colectiva de los bienes no sólo se hará en su exclusivo beneficio, sino que se
producirá una natural solidaridad de las pérdidas, mediante la distribución del dividendo
a cada acreedor concurrente.
V. 4. La sumariedad del trámite.
Desde esta perspectiva, recuerda Maffía20 que la incompatibilidad entre trámite
sumario e inquisitivo preocupó a los quiebristas italianos pero que, en nuestro régimen,
la ley impone expressis verbis la instrucción sumaria, por lo cual, en razón de esa
categórica opción legislativa el dilema que tanto perturbó a los quiebristas italianos
quedó disuelto.
En nuestra legislación, desde la ley 11.719 hasta la ley 24.522, incluida la ley
19.551, el acreedor “debe probar sumariamente”, es decir, la ley concursal adopta
explícitamente la sumariedad del procedimiento, lo cual excluye su inquisitoriedad e
impone, en una primera etapa, no sólo el impulso del acreedor, sino la prueba de los
recaudos que exige el art. 83 de la L.C.
De lo que se trata es del eterno problema, ínsito en toda noción de justicia y ya
viejo en la época de Aristóteles, a saber, cuánta cognición, cuánta sustanciación es
compatible con la básica sumariedad, o dicho a la manera maffiniana, hasta dónde el
juez puede aceptar la demostración de hechos, prima facie, por vías que exceden el
plazo del hoy art. 84 de la L.C.
V.5. La formulación de la demanda.
En su aspecto práctico, la petición falencial del acreedor, aunque la ley sólo se
refiere como pedido o petición de quiebra, es una verdadera demanda y por ello, tiene
entidad suficiente para interrumpir la prescripción, aun cuando fuere interpuesta ante
juez incompetente, fuere defectuosa y el actor no tuviera capacidad para estar en juicio
(art. 3986, Cód. Civ.)21
En este sentido, el libelo introductorio de la quiebra debe satisfacer los requisitos
establecidos por las normas procesales (arts. 175, CPCCCba. y 330, CPCCN), pues
resulta fundamental que describa los hechos en que se funda, los elementos probatorios
que la sustentan y su finalidad de obtener la declaración de quiebra del deudor
insolvente.
20
21
Maffía Osvaldo, “El juicio de antequiebra”, RDCO, T. 1983, N° 93, pág. 366.
En este sentido, y atento el sentido sustancial de la interrupción de la prescripción, cabe entender que la
interposición del pedido de quiebra produce que el plazo de prescripción comienza nuevamente a correr,
aun cuando el reclamo del crédito deberá realizarse en tiempo pertinente (por verificación tempestiva o
tardía). La situación es más dificultosa en el concurso preventivo, en el que no existen dudas en relación al
plazo más acotado (dos años) de prescripción del art. 56, LC.
Maffia22 sintetiza con claridad que es una demanda porque se conjugan las
siguientes notas:
a) dimana de alguien legitimado “expressis verbis” para instar el trámite;
b) da origen a un procedimiento que tiende a que se declara la quiebra del
“cessatus”;
c) es una instancia necesaria e insustituible, de allí, su carácter de necesaria o
forzosa,
d) el magistrado tiene el deber de pronunciarse haciendo lugar o no al pedido;
e) el peticionante puede apelar si su pedido se rechaza, pues esta alternativa no
está hoy cuestionada por el derecho judicial;
f) el actor debe acreditar “sumariamente” su crédito y su carácter de exigible;
g) debe demostrar los hechos reveladores de la insolvencia y
h) Que el deudor es sujeto concursable.
V. 6. La actuación por representante.
A lo dicho por el maestro agregamos que, aunque la ley concursal nada puntualiza,
la petición puede hacerse por representante y deberá cumplir con las pautas procesales
para ello. Es suficiente poder general para pleitos y no especial, como lo exige el art. 9,
LC; aunque va de suyo que si la quiebra fuese peticionada por el propio deudor parece
prudente exigir por analogía poder; rectius: facultad especial.
En este sentido, ha señalado Rouillón que la ley concursal nada dice
específicamente y que en la petición de quiebra por acreedor no se dan las condiciones
exigidas por la quiebra propia o el concurso preventivo pués, su procurador nada
confiesa y la apertura tiene consecuencias de gran trascendencia para el deudor y no para
el acreedor. Tampoco la ley exige un poder especial, ni éste puede requerirse por
aplicación analógica del art. 9, LC. En una palabra resulta suficiente el poder general
para que el representante del acreedor pueda requerir idóneamente la quiebra del
deudor23.
VI. La cuestión de la prueba de la cesación de pagos: “rectius” de los hechos
reveladores.
VI. 1. La permanente ambivalencia.
Tal como se sigue de la correcta lectura del sistema legal, se advierten tres etapas
que no pueden confundirse: a) la primera, a cargo del acreedor, con posible intervención
del juez, tendiente a la acreditación de la verosimilitud del derecho y de los hechos
reveladores del estado de cesación de pagos; b) la segunda, a cuenta del deudor, art. 84
de la L.C.; c) y la tercera, eventual, nuevamente a cargo del acreedor.
Hemos dicho entonces, que el art. 83 de la L.C. impone al acreedor que, en forma
sumaria, acredite la verosimilitud de su derecho, los hechos reveladores del estado de
cesación de pagos y la calidad de sujeto concursable del último.
22
23
Maffía Osvaldo, Manual de Concursos, tomo I, La Roca, pag.470
ROUILLÓN, Procedimientos para la declaración de quiebra cit., p. 57.
En rigor, la cuestión que mayor complejidad ha traído es la relativa a la mal
llamada prueba del estado de cesación de pagos, bajo el velo de que la petición falencial
no es un “juicio ejecutivísimo”24.
En esta línea, el fallo de “Agrosistemas S.A.” que comentamos supra, causa cierta
perplejidad pues, pese a que el acreedor peticionante acreditó la verosimilitud de su
calidad con la posesión de tres cheques librados a su favor y, a su vez, los mismos
constituyen hechos reveladores a la luz del inc. 2° del art. 79 de la ley concursal y que se
citó al deudor en los términos del art. 84 de la L.C., la juez consideró no acreditado el
estado de cesación de pagos.
En este punto, cabe puntualizar que, pese a haberse efectuado la citación y no haber
comparecido la deudora a ejercer su defensa, el tribunal concursal no consideró
configurada la insolvencia y concluyó que la mora en el cumplimiento de una
obligación, si bien exterioriza la posible existencia de cesación de pagos, el juicio rector
debe ser cauteloso, avanzando en un examen que incluye las explicaciones aportadas por
el deudor.
En esta línea, reiteró que es la requirente quien en esta “cognitio” sumaria impuesta
por la ley debe aportar las pruebas de la procedencia de tales supuestos y, por tanto,
rechazó el pedido de quiebra.
Aquí y ahora no se entiende de qué manera la deudora acreditó estar “in bonis” y
de qué forma la juez avanzó en las explicaciones aportadas por el deudor.
Desde esta perspectiva, entendemos que la juez concursal de Mendoza se quedó en
la manda del art. 83 de la L.C. y olvidó que la etapa procesal del art. 84 de la ley 24.522
requiere la integración del ordenamiento, pues cabe recordar que en el sistema de la ley
el rechazo de títulos cartáceos de la deudora constituyen indicios reveladores de la
cesación de pagos que autorizan la presunción de la existencia de la insolvencia y
consecuente declaración de quiebra, a falta de aporte por la deudora de elementos
suficientes de juicio para descartarla.
VI. 2. La correcta intelección de los arts. 83 y 84 de la L.C.
Esta cuestión fue abordada por la jurisprudencia cordobesa en numerosas
oportunidades y resulta conveniente trae a colación algunos fallos señeros en la materia.
Así, la Excma. Cámara Segunda en lo Civil y Comercial de Córdoba, en autos
“Figueroa Ires Arminda –quiebra pedida”25, puntualizó que “...Puedo coincidir con el
sentenciante en que la mora en el cumplimiento de una obligación (falta de atención
oportuna del cheque) no es prueba categórica de la insolvencia sino tan sólo un indicio o
hecho revelador que analizado aisladamente y en ausencia de otros elementos de juicio
podría provocar que se desnaturalice el proceso concursal empleándolo como
subrogado de la ejecución individual, como medio de cobro compulsivo de créditos y no
dirigido a su verdadera naturaleza y finalidad (apertura de un proceso universal que
garantice tratamiento igualitario de todos los acreedores frente a la insolvencia del
deudor común). Sin embargo, en el sistema de la ley, acreditado "prima facie" por el
acreedor la existencia de un crédito líquido y exigible y la existencia, tan siquiera, de un
hecho revelador de la cesación de pagos ( mora en el cumplimiento de una obligación),
24
Maffía Osvaldo, “El pedido de quiebra como juicio ejecutivisimo: auspiciosa rectificación”, ED, Tomo
138, pág. 707.
25
CCC. 2°, Sent. N° 144 del 19/12/2001.
las exigencias legales a su cargo se encuentra íntegramente cumplimentadas
correspondiendo a la deudora dar las explicaciones y producir las pruebas ("invocar y
probar" art. 84 LC.Q.) para demostrar que pese a ese incumplimiento no está en
cesación de pagos, o bien, que "está en fondos", so pena que su quiebra sea declarada en
base a aquélla presunción. Esto es así pues despachado el emplazamiento al deudor, ello
supone que el juez ha tenido "prima facie" por acreditada la existencia de uno o varios
hechos reveladores de la cesación de pagos. De modo que luego de que se imprima
trámite a la petición sea el deudor quien deba probar y convencer al magistrado de que
tales hechos no existen o son falsos o, al menos que no revelan en realidad un estado de
insolvencia...”
VI. 3. La prueba de los hechos.
El tribunal cordobés interpreta adecuadamente el sistema legal en orden a la carga
probatoria que pesa sobre el acreedor, y destaca que lo que debe probar el peticionante
de la quiebra son “hechos”, ratificamos “hechos”, y “no el estado de cesación de pagos”,
esta última categoría jurídica que se infiere de aquéllos.
De tal forma, es cierto que nuestro sistema legal no acepta la tesis materialista en
orden a la configuración de la insolvencia que implica que el incumplimiento es similar
a dicha situación económica, pero la recepción de la teoría amplia no permite modificar
la realidad, al grado tal de pretender que el acreedor pruebe “una imposibilidad”.
Dicho derechamente, lo que debe acreditar el acreedor es la existencia de “hechos
reveladores”, art. 83 de la L.C., y a partir de allí, la sumariedad del trámite exige que se
cite al deudor para que éste desacredite la existencia de la insolvencia denunciada por el
peticionante de la quiebra.
Es cierto que el silencio del deudor no equivale a allanamiento, ni tampoco implica
admisión de la viabilidad de la declaración de quiebra, a cuyo fin, frente a la ausencia de
defensa por parte de la demandada, el juez debe admitir o rechazar la solicitud sin
exigírsele para ello nueva y reiterativa petición al acreedor, pero reexaminando
definitivamente los presupuestos de la insolvencia.
En esta línea, no puede obviarse que el deudor citado que no ha invocado y, mucho
menos, demostrado que su incumplimiento constituye un hecho aislado o que obedece a
una causa atendible, y no un indicio de su cesación de pagos, es quien debe tolerar las
consecuencias legales de su ausencia de argumentos desvirtuadores de la presunción
legal que deviene de su mora.
En igual sentido se ha pronunciado la Excma. Cámara Tercera en lo Civil y
Comercial de Córdoba26, expresando que “...Lo que el art. 83 de la L.C.Q. señala
literalmente es que el acreedor debe probar los hechos reveladores de la cesación de
pagos, por ende, lo que la ley exige al acreedor no es la prueba de la cesación de pagos,
sino la prueba de los hechos reveladores de la cesación de pagos. No se trata de probar
un estado de cesación de pagos, sino un hecho que eventualmente autorice al magistrado
a presumirlo, dado que difícilmente el acreedor peticionante pueda obtener datos
fehacientes y acabados de su verdadera existencia. Así pues, la norma se conforma con
que se patentice la verificación de alguna de las circunstancias previstas en el art. 79 Ver
Texto Ley Concursal (cfr. C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 11/9/1997 - Fulco,
26
CCC. 3°, “Loteos Serranos S.R.L.-Quiebra Pedida Simple”, Sentencia N° 56 del 1/7/08, elDial
AA4B1D.
Rubén s/pedido de quiebra, JA 2000-IV, síntesis).- La jurisprudencia ha señalado que
dentro del elenco legal no puede negarse la trascendencia de la mora en el cumplimiento
de las obligaciones, pues es dicha circunstancia la que sintetiza los incumplimientos que
constituyen la exteriorización más ostensible y corriente de la cesación de pagos, desde
que la puntualidad en la atención de las prestaciones es muy importante en el mundo
comercial. (C.N.Com. Sala B, 11/9/87, Molina Villa de Rosario S. Al s/ quiebra; Sala C
12/9/89 Maraspin y Cia s/ quiebra; Sala A 16,10/97 Toranzo Montero Gloria s/quiebra,
Rev. Doctrina Judicial, t. 1998-2, p. 500, entre otros)…”
El tribunal aludido remató su pensamiento expresando que “…Si bien la cesación
de pagos implica un estado generalizado y permanente, no resulta acertado entender que
la mora en el cumplimiento de las obligaciones no sea suficiente para ser tenido como
hecho revelador, cuando justamente la ley concursal lo ha destacado como hecho
indicador de una impotencia patrimonial. Acreditado el hecho, corresponderá entonces
al deudor desvirtuar en la oportunidad procesal prevista por el ordenamiento falencial la
inexistencia del estado patrimonial que se le atribuye.”En sintonía con el derecho judicial relacionado, explica Rivera que lo que justifica
la citación del deudor radica en que al acreedor le basta con acreditar alguno de los
hechos indicados en el art. 79 de la L.C., y que le compete al deudor dar las
explicaciones pertinentes para tratar de demostrar que ese hecho revelador no es
suficiente por sí solo para caracterizar el estado de cesación de pagos27.
VI. 4. El lecho de Procusto.
La cuestión es tan compleja que, en el último fallo aludido, se expresa que, si bien
la proliferación de pedidos de quiebra como medio compulsivo de pago para obtener el
cobro individual por una vía más expedita y menos onerosa que el juicio ejecutivo
supone una desviación no querida por el legislador, ni por nadie, y el depósito en pago
no es la única forma de desacreditar la impotencia patrimonial, el deudor podría haber
recurrido a medios de prueba tales como balances, estados patrimoniales, movimientos
de cuentas bancarias, de manera que se permitiera arribar a la convicción de que el
patrimonio no se encuentra en el estado que se denuncia.
En una palabra, el derecho judicial, en este caso no exige el depósito pero, requiere
una actividad idónea para desvirtuar los hechos reveladores que se acreditan con los
incumplimientos de las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que no implica asimilar
la configuración de la insolvencia a la tesis materialista, sino exigir la carga probatoria
en cabeza del deudor.
Todo lo dicho exige realizar alguna precisión y correspondiente reflexión en torno
a la defensa del deudor.
VII. La defensa del deudor.
VII. 1. La cuestión de los medios probatorios y el contradictorio.
Hemos dicho que, una vez sentada la necesidad del ejercicio de la pretensión por
parte de acreedor legitimado, el trámite prefalencial prosigue mediante la
correspondiente citación al deudor, art. 84 LC., para que éste comparezca y haga valer
su derecho de defensa.
27
Rivera Julio César. Instituciones de Derecho Concursal T.II, pag 19, Ed. Rubinzal-Culzoni
En esta línea, cabe recordar que la norma aludida señala enfáticamente que “no
existe juicio de antequiebra”, lo cual si bien es un principio férreo y tradicional de
nuestro sistema concursal, tampoco lo es en su total extensión.
Así, si por juicio de antequiebra debe entenderse un proceso amplio y extenso en el
cual se discute si el deudor está en cesación de pagos o la legitimidad del crédito
invocado, contando ambas partes con posibilidades probatorias similares a las de un
juicio de conocimiento, lo señalado por el art. 84 LC es incontrovertible.
Ahora bien, si por proceso de antequiebra entendemos cualquier variante –aunque
mínima- de instrucción prefalencial, cabe señalar que nuestro ordenamiento concursal
admite algunas posibilidad previas a la declaración de quiebra.
En rigor, lo que sucede es que se configura una restricción en materia probatoria28
que debe limitarse a la verosimilitud del derecho del acreedor y a los hechos reveladores
de la insolvencia del deudor, tal como lo explicamos supra.
Por ende, como cuestión de principio, debe afirmarse que sigue rigiendo el
principio de libertad en cuanto a los medios probatorios a utilizar, siempre que se den en
el marco limitado de la instrucción prefalencial.
Así, Maffía29 recuerda que el diagnóstico encomendado al juez acerca de algo tan
grave como que puede llevar a la quiebra, con elementos de juicio por fuerza someros,
es sin duda difícil y cargado de grave responsabilidad.
¿Cómo probar que no se da en la especie la situación de insolvencia?. ¿O es que la
oportunidad brindada al deudor se reduce al depósito?.
La cuestión no es de fácil respuesta, tal como se sigue de la diversidad de criterios
jurisprudenciales que venimos citando en el presente trabajo.
VII. 2. La limitación de los medios probatorios.
En este sentido, Heredia30 señala que la limitación “no es de medios probatorios
determinados, sino indeterminadamente de aquellos cuya producción puede resultar
engorrosa, dilatada o sumamente compleja, es decir, contrarios a la especial naturaleza
del trámite de que se trata.
En otras palabras, es de la naturaleza propia de la instrucción prefalencial, por
importar una cognitio sumaria, que no sean admitidos medios probatorios de larga
indagación, aunque ciertamente la definición de cuando una prueba puede resultar en el
caso característica queda siempre sujeta a la decisión discrecional del órgano judicial”.
Por su parte Graziabile31 entiende que la demostración requerida en el juicio de
antequiebra debe hacerse sumariamente a través de prueba documental y preconstituida,
pues no existe contradicción ni juicio que pueda abrirse a prueba.
28
Nuestro sistema es curioso y hasta contradictorio, pues muchas veces para reclamar una factura de poco
monto se confiere el trámite de conocimiento más amplio (diez días de traslado, cuarenta días de prueba,
alegatos, etc.) y para dirimir la declaración de quiebra de un determinado deudor, no sólo no existe un
período de prueba tan amplio, sino que directamente la instrucción prefalencial no existe tal período, no
hay alegatos y, para peor, si interpongo el recurso de reposición en contra de la sentencia de quiebra
(proceso con mayores posibilidades defensivas), no tiene efectos suspensivos de la quiebra, salvo en lo
que refiere a la disposición de los bienes (art. 97, LC).
29
Maffía Osvaldo, “El juicio de antequiebra”, RDCO, T. 1983, N° 93, pág. 373.
30
HEREDIA, Tratado exegético de derecho concursal cit., t. 3, p. 289.
31
Graziabile Darío, Pedido de quiebra forzosa. Legitimación, antequiebra y apelabilidad., Lexis Nexis
Córdoba, N° 4, Abril de 2007, pág. 309.
VIII. Y Teseo continúa “levantando la piedra” para descubrirnos el camino.
A la luz de lo expresado resulta prudente ratificar que la cesación de pagos
constituye el presupuesto objetivo que debe quedar acreditado para que proceda la
declaración de quiebra.
Ahora bien, en ningún trámite falencial se acredita dicha categoría jurídica, sino
que ésta se infiere de un conjunto de factores enumerados en el art. 79 LC., los que
importan acreditar un desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios
disponibles para enfrentarlos.
En esta línea, el “onus probandi” sobre el hecho revelador recae sobre el acreedor
peticionante, pero el juez interviniente debe realizar el análisis de todas las
circunstancias fácticas que hagan a la “sumariedad” del trámite y la consiguiente
necesidad de la citación al deudor en los términos del art. 84 de la L.C.
Desde esta atalaya, la jurisprudencia ha señalado que dentro del elenco legal no
puede negarse la trascendencia de la mora en el cumplimiento de las obligaciones, pues
es dicha circunstancia la que sintetiza los incumplimientos que constituyen la
exteriorización más ostensible y corriente de la cesación de pagos.
De tal modo, si bien la insolvencia se configura mediante un estado generalizado y
permanente, no resulta acertado entender que la mora en el cumplimiento de las
obligaciones no sea suficiente para ser tenido como hecho revelador, cuando justamente
la ley concursal lo ha destacado como indicador de la impotencia patrimonial.
En consecuencia, una vez acreditado el hecho revelador por parte del peticionante
de la quiebra, corresponderá al deudor desvirtuar en la oportunidad procesal prevista,
art. 84 de la L.C., la inexistencia del estado patrimonial que se le atribuye.
De tal guisa, en el supuesto que comentamos del fallo mendocino32, la mora en el
cumplimiento de una obligación instrumentada en diversos cheques, constituyen hechos
reveladores suficientes para la procedencia de la declaración de quiebra, atento a que la
deudora en ningún momento desacreditó los mismos, pese a haber sido citada en los
términos del art. 84 de la L.C.
IX. Epítome.
En una palabra, y parafraseando a Heredia33, respondiendo a lo que Maffia califica
como “juicio ejecutivísimo” sobre si la “instrucción prefalencial” puede, en definitiva,
servir de marco para que acreedor y deudor pongan fin a su conflicto individual,
bienvenido ello sea, aunque tal cosa signifique convertir en un juicio ejecutívisimo el
trámite previsto por la ley concursal.
Dicho derechamente, si el acreedor demuestra la existencia de varios
incumplimientos de títulos de crédito, es decir, acredita verosímilmente su calidad y la
existencia de hechos reveladores, cabe dar trámite al proceso falencial mediante la
citación del art. 84 de la L.C.
De esta forma, el peticionante de la quiebra ha dado cumplimiento a los recaudos
que le exige el art. 83 de la ley 24.522, y corresponde pasar a la segunda etapa de la
instrucción prefalencial, citando al deudor para que invoque y pruebe cuanto estime
32
33
“Agrosistema S.A. P/Quiebra”, 28/5/2008, Expte. 14.296, Juzgado a cargo de la Dra. Estela Politino.
Heredia Pablo, Tratado Exegético de Derecho Comercial, Abaco, Bs.As., 2001, Tomo III, pág. 337/338
conveniente a su derecho, es decir, desacredite los hechos reveladores de la cesación de
pagos.
En esta línea, el depósito a embargo o en pago de las sumas adeudadas sigue siendo
el mejor medio de demostrar solvencia, a despecho de quienes sostienen que ello
constituya adherir a la tesis materialista sobre la insolvencia.
En rigor, de lo que se trata, es de acreditar solvencia, cuestión que no
necesariamente abona una teorización particular sobre la crisis empresaria.
Y así seguiremos los hombres de derecho, al igual que Teseo, “levantando la
piedra” para descubrir, de la mano de la sabiduría de los antiguos, el modo de aplicar la
ley de la mejor manera posible.