evolución del tratamiento jurídico

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EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO
JURÍDICO-PENAL DE LA IMPRUDENCIA
DEL PERSONAL MÉDICO-SANITARIO
Prof. Dr. iur. Dr. med. Dr. h. c. mult. Carlos María Romeo Casabona
Catedrático de Derecho Penal. Director, Cátedra Universitaria de Derecho y Genoma Humano
Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco
El ejercicio de las profesiones sanitarias, y en primer lugar la Medicina, ha ido
convirtiéndose en una actividad compleja e interdependiente. Además, la disponibilidad de medios e instrumentos más eficaces, pero también potencialmente más agresivos para el organismo humano (y para su componente
psíquico), ha puesto de manifiesto que el tratamiento puede llevar aparejados
en ciertas ocasiones riesgos considerables para el paciente. Estos y otros aspectos han confluido en que las manifestaciones de la imprudencia médica penalmente sancionable hayan ido evolucionando y se hayan presentado
condenas relacionadas con el trabajo en equipo y la depuración de los sujetos responsables, dado el carácter personal de la responsabilidad penal con el
manejo de aparataje e instrumental complejos, con resultados que se evidencian a largo plazo, con que la salud e integridad del feto está explícitamante
protegida en el Código penal, con la falta de información al paciente y de su
consentimiento, etc.
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SUMARIO
1.
LA EVOLUCIÓN DE LA MEDICINA COMO ACTIVIDAD MÁS EFICAZ, PERO TAMBIÉN FUENTE DE RIESGOS MAYORES.
2.
LAS MANIFESTACIONES DE LA MALA PRAXIS MÉDICO-SANITARIA COMO
FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR IMPRUDENCIA.
3.
LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA IMPRUDENCIA PUNIBLE DEL MÉDICO.
4.
LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO: LOS DEBERES DE DILIGENCIA
DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA.
4.1.
¿La capacidad individual como criterio para determinar el nivel exigible del
deber de cuidado?
4.2.
La difícil concreción del deber de cuidado: pautas para su determinación.
4.2.1. La «lex artis» y la libertad de método o de tratamiento.
4.2.2. Las disposiciones reglamentarias. ¿Infracción de éstas como exigencia del comportamiento diligente?
4.2.3. El cuidado debido en la utilización de instrumentos y productos.
4.2.4. El deber de cuidado en el trabajo en equipo o con distribución de
funciones.
4.2.5. El deber de cuidado en las diversas situaciones del médico.
5.
LA NECESIDAD DE LA PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO LESIVO PARA EL
PACIENTE: RESULTADO TÍPICO.
6.
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE ACCIÓN IMPRUDENTE Y RESULTADO.
7.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.
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7.1.
Los criterios de imputación en la imprudencia: su aplicación a la malpraxis
médico-sanitaria.
7.2.
La imputación de resultados diferidos, de manifestación tardía o a largo
plazo.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
8.
EL TIPO AGRAVADO DE IMPRUDENCIA PROFESIONAL.
9.
¿HOMICIDIO IMPRUDENTE O LESIONES IMPRUDENTES AL FETO? LA CUESTIÓN DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO.
10. CONSIDERACIONES FINALES.
Listado de abreviaturas utilizadas:
ACP
Anterior Código Penal (Texto Refundido
de 1973).
LOPD
AP
Audiencia Provincial.
CC
Código Civil.
LRJAP Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal.
CC.AA. Comunidades Autónomas.
RD
CE
Constitución Española.
S., Ss. Sentencia, sentencias.
CP
Código Penal.
SAN
Sentencia de la Audiencia Nacional.
STS
Sentencia del Tribunal Supremo (con indicación de Sala).
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LM
Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y
uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
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Real Decreto.
TS
Tribunal Supremo.
TSJ
Tribunal Superior de Justicia.
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1.
LA EVOLUCIÓN DE LA MEDICINA
COMO ACTIVIDAD MÁS EFICAZ,
PERO TAMBIÉN FUENTE DE RIESGOS MAYORES
El ejercicio de la Medicina y de las demás profesiones relacionadas con la sanidad presenta unas características que son ajenas a otras actividades sociales (1): consisten aquéllas en que el médico incide directamente en la vida
y en la salud e integridad corporal y psíquica de las personas, utilizando en
ocasiones medios agresivos para ellas, precisamente para conservar la vida
o restaurar la salud de sus pacientes. No hay que perder de vista que se trata de bienes tutelados por el ordenamiento jurídico y, más específicamente, por
el Derecho Penal. De esta aparente contradicción se deriva lo delicado de la
misión que ha sido encomendada a los profesionales de la Medicina por la comunidad, de los especiales conocimientos y habilidades que les son exigidos
y, también por esta razón, de que su ejercicio les sea reconocido de forma exclusiva y que sean penalmente perseguidos (2) los que no hayan sido habilitados para tal ejercicio.
1.
Vid. más ampliamente sobre estos aspectos que siguen, ARIAS MADRIGAL, «La responsabilidad penal
en el ámbito médico-sanitario: algunas consideraciones generales», en Revista de Ciencias Penales, vol. 2,
núm. 1, 1999, 81 y ss.; GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
325 y ss.; A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Tecnos, Madrid,
1990, 13 y ss.; HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001; ROMEO CASABONA, El Médico ante el Derecho (La responsabilidad civil y penal del médico), Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1986, 3 y ss.; ROMEO CASABONA / MARTÍNEZ-BERGANZA ASENSIO, «Le Médecin face aux
Droits de l’Homme en Espagne», en Le Médecin face aux Droits de l’homme, Conseil de l’Europe, Istituto Internazionale di Studi sui Diritti dell’Uomo (eds.), CEDAM, Milán, 1990, 341 y ss.; SOLA RECHE / HERNÁNDEZ
PLASENCIA / ROMEO CASABONA, «La responsabilidad penal del médico en el Derecho español», en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales: presente y futuro de los conceptos de negligencia y riesgo (XXII Coloquio de Derecho Europeo, Consejo de Europa, La Laguna, 1992), Publicaciones del
Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de La Laguna, 1993, 99 y ss.
2.
Art. 403 del CP (delito de intrusismo o de usurpación de funciones).
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Por otro lado, la Medicina de nuestros días (3), tecnificada y compleja, ha conducido a un nuevo modelo de médico (lo cual es trasladable en la medida que
les corresponde a las demás profesiones sanitarias): el médico intuitivo, habilidoso, individualista, ha ido cediendo paso al técnico, experto, que se integra en
el engranaje de la estructura sanitaria —principalmente hospitalaria—, que es
capaz de analizar y valorar una serie de datos cada vez más precisos y complejos sobre su paciente, que requiere un material e instrumentos paulatinamente más sofisticados e imprescindibles, que debe hacer uso, cada vez con
más frecuencia, de las aportaciones de la Biofísica, Bioquímica, Biología molecular, Farmacología, Ingenieria sanitaria, Informática, etc.
En este contexto podemos afirmar que la Medicina ha ampliado considerablemente su radio de acción, por un lado, y que tiene a su alcance la utilización de medios y procedimientos cada vez más eficaces y perfeccionados.
Esta situación ha supuesto paralelamente la necesidad de que los profesionales sanitarios estén en posesión de un número cada vez mayor de conocimientos y técnicas, así como, y consecuentemente, de una especialización
cada vez más reducida en su campo de acción, pero más profunda. Ello ha
conducido, a su vez, a que el tratamiento de sus pacientes, y sobre todo las
pruebas necesarias para emitir el diagnóstico previo de la enfermedad, deba
ser encomendado a una pluralidad de profesionales especializados, haciéndose éstos cargo parcialmente del paciente en cada una de las respectivas facetas que les corresponde. Es decir, predomina hoy el trabajo en equipo, así
como el trabajo integrado mediante la distribución de funciones entre el conjunto de los diferentes profesionales sanitarios y de otros técnicos relacionados con la aplicación y mantenimiento de los instrumentales y aparataje
necesarios para el diagnóstico y el tratamiento.
El ejercicio de las profesiones sanitarias, y en primer lugar la Medicina, ha ido
convirtiéndose progresivamente como consecuencia de este proceso en una
actividad compleja e interdependiente. Además, nos encontramos con que la
disponibilidad de medios e instrumentos más eficaces, pero también —según
dijimos— más agresivos para el organismo humano (y para su componente
psíquico) ha puesto de manifiesto que el tratamiento puede llevar aparejados
3.
Sobre lo que sigue, vid. ROMEO CASABONA, El Médico ante el Derecho (La responsabilidad civil y penal del médico), 4 y ss.
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en ciertas ocasiones riesgos considerables para el paciente, secundarios al
tratamiento mismo, que en la terminología médica se conoce en sentido amplio
como yatrogenia. Estos nuevos aspectos tienen una significativa trascendencia
para el Derecho.
La descripción acabada de realizar se refiere al marco en el que suele presentarse la responsabilidad legal del médico por malpraxis. Precisamente en
este bosquejo esquemático, pero actual, de cómo se configura en estos momentos el ejercicio profesional del médico he querido destacar aquellos elementos que caracterizan mejor la complejidad con que se presenta hoy tal
responsabilidad ante los tribunales de justicia. Es también el tipo de responsabilidad que, lógicamente, preocupa al facultativo serio y escrupuloso. Por ello
dedicaremos la mayor parte de nuestra atención a algunas facetas de sus manifestaciones actuales y de las diferentes perspectivas que se abren en un horizonte no muy lejano. Sin embargo, hay otros aspectos de la Medicina, por lo
general todavía menos implicados en comportamientos vinculados con la malpraxis, por consiguiente de menor relieve cuantitativo en estos momentos, pero que revelan una mayor carga potencial de complejidad y sutilidad y pueden
afectar de forma más profunda al individuo y a la propia colectividad. Por razones del propósito de este trabajo las dejaremos aparte.
2.
LAS MANIFESTACIONES DE LA MALA PRAXIS
MÉDICO-SANITARIA COMO FUENTE
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR IMPRUDENCIA
La responsabilidad del médico clínico y de los demás profesionales sanitarios
que comparten las prestaciones de asistencia sanitaria sigue sustanciándose
fundamentalmente en la actualidad, como ha venido siendo tradicionalmente,
en el ámbito de la malpraxis. Asistimos, sin embargo, a un fenómeno, que se
está generalizando en la mayor parte de los países, de un significativo aumento de demandas contra los profesionales sanitarios, que podría hacernos
pensar en un descenso de la calidad de los servicios que prestan e intuir el
asentamiento de un clima de desconfianza y tensión en las relaciones entre
profesionales y pacientes. No voy a entrar en la valoración personal de estas
dos apreciaciones, que en principio considero inexactas desde una perspec-
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tiva global, pero sí desearía poner de relieve que en cuanto al incremento de
denuncias observado en los últimos años pueden servir de explicación las siguientes reflexiones: 1.º la práctica de una Medicina más eficaz, pero más
agresiva, implica al mismo tiempo mayores riesgos de daños imprudentes para el paciente; 2.º la cada vez mayor capacidad asistencial de nuestro país en
materia sanitaria supone también un paralelo aumento de los actos médicos
y, por tanto, un incremento proporcional de los actos negligentes; 3.º el desarrollo social y la elevación del nivel cultural de la población favorece que los
ciudadanos hagan uso con más conocimiento y libertad de los mecanismos de
defensa que están a su disposición; y 4.º en relación con la sanidad pública
española, la Administración no ha solido ofrecer soluciones rápidas y satisfactorias a los usuarios de la sanidad descontentos, a pesar de existir un procedimiento previsto por la ley (4).
Este fenómeno se aprecia indudablemente también en la práctica forense española, tanto en la vía civil como en la penal, siendo llamativo que la primera
de éstas hasta mediados de los ochenta apenas fuera utilizada ante los tribunales españoles, lo que a su vez encontraría su probable explicación en que
la vía penal ha venido ofreciendo indudables ventajas procesales y no excluye el pronunciamiento sobre la posible responsabilidad civil vinculada al hecho
penalmente relevante, además de que hasta esa época las escasas sentencias detectadas sobre responsabilidad civil eran especialmente rigurosas en
la aceptación de la existencia de la culpa o de la relación de causalidad y solían concluir en la desestimación de la demanda.
En efecto, como es sabido, los casos de malpraxis médica pueden resolverse
por dos caminos diferentes: el penal y el civil (5). En el primer supuesto, esto es,
el penal, la lesión del bien jurídico (esto es, en nuestro caso: la vida, la integridad y salud física o psíquica del paciente) no es voluntaria, pero la responsabilidad penal por imprudencia se fundamenta en que el autor —sea quien
fuere— ha infringido en su actuación determinados deberes de cuidado o dili-
4.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
5.
No voy a referirme en este trabajo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que
tiene una base objetiva (sin tener que demostrar la culpa del autor).
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gencia, infracción que ha conducido a la indicada lesión del bien jurídico. El fin
que persigue el autor del hecho en estos supuestos no interesa al Derecho Penal, es irrelevante para el tipo de lo injusto de los delitos imprudentes, incluso
tal fin puede ser muy valioso socialmente (como lo es tratar a un paciente, por
ejemplo), pero lo que sí importa es la manera en que actuó el autor, esto es, los
medios empleados y cómo los utilizó (6), la falta de la diligencia debida en su actuación, lo que pudo conducir a ese resultado involuntario y hasta tal vez ni
siquiera previsto, aunque fuera objetivamente previsible. Dadas las características que presenta el delito imprudente puede afirmarse que esta clase
de responsabilidad es la que aparece con más frecuencia en los actos profesionales en general y, particularmente, en los actos delictivos de los médicos y
del personal paramédico y sanitario. Algo semejante ocurre con la responsabilidad civil, a través de la cual se pretende obtener una compensación económica por el daño sufrido por el paciente o por sus allegados.
El CP de 1995 estableció, por fin, el sistema del castigo singularizado, y podemos sostener también que excepcional, de las conductas imprudentes (7),
rompiendo así con el muy criticado sistema legal anterior, que partía de su teórica incriminación de forma generalizada, aunque esto en realidad no fuera
del todo exacto, sobre todo desde la reforma del anterior CP en 1989. Por consiguiente, el CP ha incluido algunos tipos imprudentes que para que constituyan delito se requiere imprudencia grave (8) y para que den lugar a falta es
suficiente, por lo general, con que concurra imprudencia leve (9). La diferencia (10) entre el delito y la falta imprudentes (11) se sitúa en el plano de lo injus-
6.
Vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 6.ª ed., Tecnos, Madrid, 1998, 36 y 160.
7.
En efecto, según el art. 12 del CP: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley». El art. 10 mantiene casi idéntica la redacción del art. 1.º del anterior CP, respecto al cual se ha reemplazado precisamente la palabra «culposas» por la de «imprudentes», con el fin de dar
paso a una expresión menos técnica, sin que suponga ninguna alteración conceptual: «Son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».
8.
Equivalente en la terminología legal anterior a la imprudencia temeraria (vid. art. 565 del anterior CP).
9.
O imprudencia simple, en el sistema legal anterior, que distinguía aquélla según mediare o no infracción
de reglamentos (vid. art. 586 bis 1 del anterior CP).
10.
Siguiendo a CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 175 y s.
11. Conviene recordar que en ambos casos es posible la aplicación de la condena condicional si el autor del
delito es primario, lo que significa que no deberá cumplir la privación de libertad (aunque sí las penas accesorias, como la suspensión de oficio o profesión, y la responsabilidad civil, art. 97 del CP).
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to —lo que da lugar, al mismo tiempo, a tipos delictivos distintos— y radica en
que la imprudencia grave comporta la infracción de elementales deberes de
cuidado, es más crasa o burda que la leve (12). Por otro lado, la reforma ha contribuido de hecho a deslindar mejor la responsabilidad imprudente penal de la
civil de la misma naturaleza, al propiciar la introducción de criterios cuantitativos —que deberían ser los más relevantes, entre otros existentes que marcan
el deslinde— para favorecer la diferenciación del respectivo ilícito.
Los tipos delictivos imprudentes más relevantes para la responsabilidad del
médico son el homicidio por imprudencia grave (13) o leve (14), el aborto por imprudencia grave (15), las lesiones en la integridad personal por imprudencia
grave (que constituyen delito o falta, según los casos) (16) o leve (sólo cuando
el hecho hubiera sido cometido dolosamente constituiría delito; si hubiera dado lugar a una falta dolosa es impune) (17), las lesiones al feto por imprudencia grave (18) y las manipulaciones genéticas por imprudencia grave (19),
aludidas éstas últimas más arriba.
12. Por supuesto que la representación del resultado o su ausencia (culpa consciente o inconsciente) puede
darse también en ambas clases de imprudencia (así, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 176;
MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 7.ª ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2004, 287).
13. Art. 142.1: «El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años».
14. Art. 621.2: «Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la
pena de multa de uno a dos meses».
15. Art. 146, párrs. 1.º y 3.º: «El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de
arresto de doce a veinticuatro fines de semana. La embarazada no será penada a tenor de este precepto».
16. Art. 152.1: «El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1.º Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las
lesiones del artículo 147.1. 2.º Con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149. 3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del artículo 150».
Art. 621.1: «1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del
artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses».
17. Art. 621.3: «Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito, serán castigados con pena de multa de quince a treinta días».
18. Art. 158, párrs. 1.º y 3.º: «El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana. La embarazada no será
penada a tenor de este precepto». El art. 157 establece: «El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años».
19. Art. 159.2: «Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de
seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres
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Por otro lado, para algunos delitos de imprudencia grave se ha mantenido una
agravación cuando aquélla sea profesional (20), si bien hay que señalar que los
tribunales españoles la han solido aplicar muy raramente a los médicos y otros
profesionales sanitarios (21). De todas formas, este precepto agravatorio
—que tiene su origen en el CP anterior, en la denominada «impericia o negligencia profesional» del antiguo art. 565 párr. 2.º— había sido objeto de críticas
por los especialistas, incluso se había preconizado por algunos su supresión o
la reducción de sus efectos agravatorios, como veremos más abajo.
Los delitos imprudentes de resultado pueden ser cometidos también en comisión por omisión, y así lo han venido haciendo los tribunales españoles, a
pesar de no contar hasta el CP de 1995 con alguna forma de incriminación expresa (22). Esta modalidad comisiva es posible también en la actividad médica,
no obstante las dificultades dogmáticas que presenta la distinción entre las
formas de comisión por acción y por omisión en estos delitos. Es oportuno
mencionar a este respecto que el CP de 1995 ha introducido el delito —sólo
punible dolosamente— de denegación de asistencia sanitaria o abandono de
los servicios sanitarios, que presenta una estructura típica compleja, pues
siendo un delito puro de omisión incluye también elementos propios de los de-
años». El párrafo 1.º dice: «Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere
el genotipo».
20. Estos son: homicidio («cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a
seis años», art. 142.3), aborto («cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno
a tres años», art. 146 párr. 2.º), lesiones en la integridad personal («cuando las lesiones fueren cometidas por
imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años», art. 152.3) y lesiones al feto («cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años»,
art. 158, párr. 2.º).
21. Vid. referencias en MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, La responsabilidad penal del médico y del sanitario, 63 y ss.
22. En efecto, el CP de 1995 ha introducido en el art. 11 lo siguiente: «Los delitos o faltas que consistan en
la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A
tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual
de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».
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litos de comisión por omisión, como es el resultado (en este caso, de peligro
concreto) y su naturaleza de delito especial (el tipo tiene acotado el círculo de
sujetos activos idóneos: el profesional) (23).
De todas formas, hay que mencionar la existencia de una tendencia de despenalización de aquellos comportamientos imprudentes no graves que den lugar a resultados también no graves (24), bien con carácter general (25), bien de
forma sectorial en relación con algunas profesiones (26). Por otro lado, la práctica jurisprudencial italiana (en concreto la Corte Constitucional) ha establecido como nivel exclusivo de la responsabilidad penal profesional la culpa grave,
es decir, la derivada de error inexcusable, de la ignorancia de los principios elementales concernientes a una actividad profesional determinada o propios de
una especialidad dada (27), partiendo para ello de un artículo del Código Civil
italiano (art. 2236), que alude a este criterio en el ámbito de la responsabilidad
civil. En otros sistemas jurídicos (como son los de Suecia y Nueva Zelanda) se
han establecido procedimientos voluntarios de indemnización de daños al paciente al margen de la vía judicial, que siempre está abierta, pero ello ha tenido como efecto una fuerte reducción de demandas judiciales contra los
profesionales médico-sanitarios.
3. LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS
DE LA IMPRUDENCIA PUNIBLE DEL MÉDICO
A pesar de las anteriores aclaraciones, no parece suficiente una lectura literal
del CP para comprender el alcance de la responsabilidad imprudente y su re-
23. Art. 196 del CP: «El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años». En el art. 195
se incluye el delito de omisión del deber de socorro.
24. Vid. referencias sobre lo que sigue en YÁÑEZ PÉREZ, «¿Refuerzo de la responsabilidad profesional por
el Derecho Penal?», en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales: presente y futuro de
los conceptos de negligencia y riesgo, 67 y ss., 81 y ss.
25.
Vid. p. ej., el CP de 1995, art. 621.
26. P. ej., el Código Penal austriaco, art. 88 núms. 2 y 3, en relación con los médicos y personal sanitario
auxiliar o paramédico.
27.
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A partir de la sentencia 28 de noviembre de 1978.
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percusión en el médico. Corresponde, por consiguiente, al intérprete de la ley
(en último extremo, al Juez, que es quien tiene que aplicarla) concretar y desarrollar los elementos con que dicha responsabilidad ha de manifestarse para que tenga relevancia jurídico-penal. En cualquier caso, es cierto que las
categorías dogmáticas fundamentales no suelen verse afectadas por las reformas legislativas —o, al menos, no de forma relevante—, como ha sido el caso en relación con la estructura dogmática de los delitos imprudentes.
Así, en los delitos imprudentes, y por lo que se refiere a la estructura del tipo, podemos distinguir los siguientes elementos, que deben estar presentes
y ser demostrados con todo rigor: a) conducta que infringe los deberes de
cuidado que impone la actividad; b) producción de la muerte o lesión del
paciente; c) la relación de causalidad entre la conducta del médico y el resultado producido; d) existencia de una relación de antijuridicidad entre ambos o imputación objetiva del resultado. En las líneas que siguen vamos a
desarrollar el contenido de cada uno de estos elementos, pero debemos aclarar que vamos a centrar nuestra atención exclusivamente en los aspectos
que mayor relevancia presentan para la calificación de la imprudencia médica y sanitaria (28).
4.
LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO:
LOS DEBERES DE DILIGENCIA
DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA
La exigencia de este requisito viene impuesta por que la norma penal subyacente en los delitos imprudentes ordena a los ciudadanos que su comportamiento en la vida social (en cada ámbito de la vida social) se acomode a
ciertos deberes o reglas con el fin de evitar la puesta en peligro o la lesión de
los bienes jurídicos, especialmente cuando suele entrañar mayores riesgos
(ejs., el tráfico motorizado y medios de transporte público, las industrias peligrosas, la explotación de la energía nuclear, la práctica de ciertos deportes,
28. Por ello me estoy limitando a los delitos imprudentes de resultado. Sobre la estructura y los elementos del
tipo de los delitos culposos de acción me he ocupado más detenidamente en El Médico y el Derecho Penal, I,
La actividad curativa, 211 y ss.
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etc.; pero también en la aparentemente más inofensiva actividad, como sería cuidar las plantas de un balcón o ventana). Esto es lo que conocemos como «deber de cuidado». De esta forma, el ciudadano, el profesional o, en lo
que ahora nos interesa, el profesional sanitario y el técnico relacionado con
la sanidad cuya conducta en el ejercicio de su profesión se acomoda a esos
deberes de cuidado, al cuidado debido, no hacen otra cosa que vincular aquélla, su conducta, a la dirección impuesta por la norma. Por tanto, hay que
comparar el deber de cuidado exigible en el sector de la vida social de que
se trate con la conducta efectivamente realizada por su autor y comprobar si
existe o no correspondencia entre ambos, esto es, si se infringió el deber de
cuidado o no (29).
4.1. ¿LA CAPACIDAD INDIVIDUAL COMO CRITERIO PARA
DETERMINAR EL NIVEL EXIGIBLE DEL DEBER DE CUIDADO?
Ahora bien, es sabido que el contenido jurídico de ese deber de cuidado no
aparece precisado de modo general en la ley (tarea por lo demás infructuosa,
al ser tantas y tantas las conductas sometidas a ciertos deberes de cuidado),
sino que es el Juez (por supuesto, con el auxilio de los peritos oportunos)
quien ha de valorar en cada caso concreto si hubo o no infracción del deber
de cuidado: todo médico que trate a un paciente, la enfermera que ejecute las
prescripciones del facultativo, el técnico que repare, entretenga o mantenga
una aparato o instrumento sanitario, deberán observar unas pautas mínimas
generales de conducta para evitar incurrir en la infracción penal, y ello con independencia de su preparación o cualificación individual: es un deber de cuidado objetivo. Este criterio nos permite obtener un nivel mínimo de cuidado o
de capacidad necesarios por debajo de los cuales existe el deber de abstención de actuar. El cuidado objetivamente debido se determina por el criterio de
que el resultado sea objetivamente (esto es, por cualquier persona) previsible,
corregido y restringido por otro según el cual sólo estarían prohibidas las acciones peligrosas —esto es, accionesen las que sea previsible objetivamente
la producción del resultado—, de las que se abstendría una persona inteli-
29. Insiste en la necesidad de esta comprobación CÓRDOBA RODA, Los delitos culposos, en «La imprudencia», Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, 200.
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gente y prudente (30), lo que nos sitúa en el ámbito del riesgo permitido, que es
un supuesto de exclusión del tipo.
De todos modos, algunos autores han puesto de relieve que el deber de cuidado debe fijarse de acuerdo con la capacidad individual del autor y su valoración no debe realizarse en la culpabilidad, como sostiene la mayoría, sino
ya en el tipo: sólo se habrá infringido el deber de cuidado cuando el sujeto en
cuestión, conforme a sus capacidades, hubiera podido prever el resultado, lo
que significa que el nivel de ese deber será diferente de una persona a otra:
deber de cuidado subjetivo (31). Es fácil de comprender que esta concepción
del deber de cuidado tiene una gran trascendencia para la actividad médica,
sobre todo en relación con aquellos profesionales que poseen unas capacidades notablemente superiores a las del resto de sus colegas de la misma especialidad, puesto que si no ponen al servicio de su actuación esas
capacidades especialmente relevantes habrán infringido el deber de cuidado
a ellos posible; aunque también afectaría a los que se sitúan por debajo de
lo normal o necesario desde una perspectiva objetiva: no incurrirían en responsabilidad (por no haber infringido el deber de cuidado) si en su actuación
pusieron toda la diligencia a ellos posible, aunque fuera inferior a las capacidades medias de sus colegas. La cuestión, como decimos, se plantea tan sólo en relación con las capacidades individuales y no con los conocimientos
(excepcionales), pues éstos últimos son tenidos en cuenta ya en el juicio de
previsibilidad objetiva (32). En la medida en que sea objetivable la no utilización
30. WELZEL, Das deutsche Strasfrecht, 11.ª ed., W. de Gruyter, Berlín, 1969, 132 y s.
31. Así, STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 3.ª ed., Carl Heymanns Verlag, Berlín, 1981, 294 y
ss.; JAKOBS, Derecho Penal, Parte General (trad. J. Cuello y J.L. Serrano), Marcial Pons, Madrid, 1995, 385 y
ss.; SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgestezbuch, Allgemeiner Teil, I, 4.ª ed., Metzner Verlag,
Frankfurt, 1986, apéndice al § 16, núms. 13 y ss.; en nuestro país, p. ej., COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN,
Derecho Penal, Parte General, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, 646; QUINTERO OLIVARES, Derecho
Penal, Parte General (con la colaboración de Fermín Morales Prats y José Miguel Prats Canut), 3.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002, 367 y s. (matizadamente). Vid. más extensamente sobre la cuestión en CEREZO MIR,
Curso de Derecho Penal Español, II,163 y s.; A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad
médico-quirúrgica, 41 y ss.; A.L. JORGE BARREIRO, «La imprudencia profesional», en La imprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, 233 y ss.; MIR PUIG, Derecho
Penal, Parte General, 293 y ss.; ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa,
215 y ss.
32. En este sentido, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 163, cuando afirma que «el juicio de
previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocándose el juez en el lugar del sujeto en el momento del comienzo
de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteli-
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de esa capacidad superior —lo que a mí no me parece completamente descartable (33)— podrá sostenerse la infracción del deber de cuidado y dar lugar
al delito imprudente (34); de no admitirse, se propugna que en algunos casos
podría existir un delito doloso, siendo impunes los demás (35).
4.2.
LA DIFÍCIL CONCRECIÓN DEL DEBER DE CUIDADO:
PAUTAS PARA SU DETERMINACIÓN
De acuerdo con lo indicado más arriba, para comprobar si hubo o no un comportamiento imprudente por parte de una persona es preciso comparar la conducta realizada por ella con las normas de cuidado exigibles en la actividad
social de que se trate. Sin embargo, no es fácil concretar el contenido del de-
gente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos
causales, así como el saber experimental excepcional del autor (saber nomológico)». Vid. también LUZÓN
PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, Universitas, Madrid, 1996, 501, núm. 5.
33. Me he pronunciado favorablemente sobre este criterio en El Médico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa, 220 y s. También en este sentido apunta más recientemente CÓRDOBA RODA, «Configuración de la imprudencia en el ámbito sanitario en el nuevo Código Penal», Derecho y Salud, vol. 4, núm. 2, 1996, 142. En esta
dirección parecen orientarse las sentencias del TS de 2 de noviembre de 1981 («si en el juicio referente a si el
autor ha respetado la medida media de cuidado que se estima necesario para la evitación del resultado puede
aplicarse solamente un criterio objetivo, ello no parece suficiente para situar los límites naturales y éticos de la
exigibilidad, sino que para un mayor acierto y justicia del juicio a emitir, deben ser asimismo consideradas las
circunstancias subjetivas del agente que éste poseía y no utilizó») y de 17 de julio de 1982 (en la segunda parte de la siguiente argumentación: «Una infracción grave en que incurre un médico recién salido de la facultad
o un médico rural puede no tener trascendencia penal, y sí en cambio una leve infracción de un cirujano famoso rodeado de ayudantes y medios técnicos abundantes»). Roxin, en una línea muy similar a la que he venido
manteniendo desde 1981, ha propuesto que en relación con las capacidades inferiores a la media debe exigirse un cuidado objetivo (generalizar), y respecto a las superiores debe exigirse su empleo (individualizar); vid.
ROXIN, Derecho Penal, Parte General, I (trad. por Luzón Peña, Díaz y García-Conlledo y De Vicente Remesal),
2.ª ed., Civitas, 1997, 1015 y ss. (vid. también Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 3. Auflage, Verlag C.H. Beck, Munich, 1997, 27 y ss.).
34. Conforme propone MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 294 y s., quien distingue: 1.º el autor, que
conoce sus aptitudes especiales, deja de utilizarlas conscientemente, infringe el deber de cuidado (siempre
que no incurriera ya en dolo); 2.º el autor, especialmente dotado, no estuvo, sin proponérselo, a la altura de
sus aptitudes y no se comportó mejor que cualquier otro hombre. En este segundo caso, considera que es más
discutible la infracción de la norma de cuidado. En resumen, lo decisivo, señala el autor, ha de ser la posibilidad de que el autor pueda emplear voluntariamente sus facultades sobresalientes.
35. Vid. más ampliamente, en este sentido, cuando el sujeto ha previsto la posibilidad del resultado, señalando
que el delito sería doloso de comisión por omisión, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 154.
A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, 42, en esta misma hipótesis, se decanta por la alternativa de un homicidio doloso o culposo, según los casos.
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ber de cuidado objetivamente concebido, dada la enorme variedad y complejidad que revisten las conductas que son sometidas a valoración. A continuación se mencionan algunos criterios orientativos en aquellos aspectos que
presentan particular interés en el campo de la Medicina.
4.2.1.
La «lex artis» y la libertad de método o de tratamiento
El contenido del deber de cuidado objetivo puede llenarse acudiendo a las reglas generales aplicables a casos «típicos» o semejantes. Este conjunto de reglas técnicas o procedimientos es lo que se conoce por «lex artis» (36), y que,
lógicamente, es diferente según el sector social y, más concretamente, la profesión —y especialidad— de que se trate (37). Ello implica que el médico o el
profesional sanitario que en su actuación se han sometido a la «lex artis», a
lo que su ciencia o su arte indiquen como adecuado en cada momento y circunstancia, no habrán infringido por lo general sus deberes de cuidado, aunque sobre esto volveremos después.
En cuanto a la vinculación a la «lex artis», ha de señalarse que ésta no ha de
entenderse integrada únicamente por las reglas o estándares generalmente
aceptados en la especialidad que se practica, sino que ha de ser compatible
con la libertad de método por parte del profesional médico, lo que afecta a la
libertad de técnica diagnóstica y de prescripción del tratamiento (38), pues só-
36. Expresión de éxito en algunos tribunales españoles es la de la «lex artis ad hoc». Con esta, como decimos, exitosa, pero vacía expresión, se quiere hacer referencia a que la «lex artis» (que es la expresión correcta, sin calificativos o aditivos) ha de identificarse y valorarse en atención a las circunstancias que presente el
caso concreto. Así debe ser siempre, en efecto, pues la «lex artis» ha de partir de la libertad de método o de
procedimiento, lo que ya de entrada individualiza su contenido, y ha de adaptarse a la situación concreta que
presenta el paciente, es decir, que debe modularse con lo que se conoce como indicación médica de la intervención o medida que pretenda adoptarse. Por ello, la expresión «lex artis ad hoc» es, además, tautológica. Ejs.
de la utilización de tan huero como «genial» hallazgo: SSTS de 28 de junio de 1997, 2 de octubre de 1997, 13
de abril de 1999 (por supuesto, todas de la Sala de lo Civil).
37. Vid. ARIAS MADRIGAL, La responsabilidad penal en el ámbito médico-sanitario, 84 y s.; GARCÍA
BLÁZQUEZ / MOLINOS COBO, Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica (Aspectos jurídicos y médico-forenses), Comares, Granada, 1995, 318 y s.
38. Vid. sobre la cuestión ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa, 159 y
ss., y 237 y ss.; HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, 56 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Medicinas alternativas e
imprudencia médica, 45 y ss. Probablemente este autor (loc. cit., 53) no ha captado el verdadero sentido de «objetivo» al que aludo en relación con el juicio sobre la idoneidad de un tratamiento en el contexto de la libertad
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lo así es posible el avance científico en el sector (39).
De la infracción de la «lex artis» es preciso diferenciar el fallo técnico, y de
ambos la infracción del cuidado debido. El fallo técnico en Medicina supone un
defecto en la aplicación de métodos, técnicas o procedimientos en las distintas fases de actuación del profesional sanitario o paramédico (40) (exploración,
diagnóstico, indicación, realización del tratamiento). El concepto de fallo técnico no implica todavía un juicio de valoración jurídica, sino que se trata de la
comprobación puramente fáctica de que un determinado caso sanitario concreto no es correcto desde el punto de vista médico o técnico (41), lo que normalmente requerirá comprobar a continuación si efectivamente se produjo la
infracción del cuidado debido.
En relación con la «lex artis» podemos concluir de modo semejante: 1.º que
el fallo o error técnico no supone necesariamente la infracción de la «lex artis»; 2.º que ésta no es inmutable ni única, por tanto ha de conciliarse con la
libertad de método y su apertura a nuevas técnicas o procedimientos (42), aun-
de método, pues no se trata de dilucidar si el juicio de previsibilidad objetiva lo deberá realizar alguien perteneciente al grupo mayoritario o minoritario, sino que podrá ser cualquiera de ellos —o mejor, una persona inteligente—, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por quien realiza el juicio, más
las conocidas por el autor (saber ontológico), así como la experiencia común de la época sobre los cursos causales y los conocimientos causales excepcionales que poseyera el autor (saber nomológico), lo que significa
que quien realice el juicio de previsibilidad objetiva deberá proyectar los conocimientos del autor y no los suyos
propios (a salvo de los que se atribuyen al prototipo de la persona inteligente que aquél encarna). La admisibilidad del propio convencimiento se refiere a esos datos conocidos por el médico que le van a permitir actuar con
cierta libertad, dentro del riesgo permitido, en estos casos legal y socialmente aceptado (en el marco de la experimentación terapéutica). Finalmente, cuando me refiero a la necesidad, idoneidad y preferencia del tratamiento, se trata de aludir tan sólo a que la libertad de tratamiento tiene también sus límites, no es absoluta, pues
el médico no está legitimado a practicar el cobayismo con su paciente o a asumir riesgos innecesarios con él,
a lo que probablemente se llegaría de seguir las críticas de Silva. Y, en efecto, propongo la combinación de elementos objetivos y subjetivos, pues su modulación permitirá al médico orientarse sobre el comportamiento exigible en la situación concreta.
39. Bien es cierto que esta libertad se encuentra cada vez más restringida por la exigencia de que los nuevos tratamientos, procedimientos o técnicas estén sometidos previamente a su autorización a las prescripciones jurídicas que regulan los ensayos preclínicos y clínicos, en especial con los medicamentos nuevos (incluso
para prescripciones diferentes para las que fue aprobado dicho producto).
40. Vid. ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa, 233 y ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, PPU, Barcelona, 1989, 101 y ss.
41. Vid. sobre estos extremos ARIAS MADRIGAL, «La responsabilidad penal en el ámbito médico-sanitario,»
88 y s.
42. ARIAS MADRIGAL, «La responsabilidad penal en el ámbito médico-sanitario», 89; Ulsenheimer, Handbuch
des Arztrechts, 822.
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que sean en un momento dado de minoritaria aceptación científica; 3.º que
la «lex artis» es válida únicamente para situaciones «típicas» (p. ej., descritas
en la literatura científica), pero no para casos excepcionales o «atípicos»; 4.º
entre normas técnicas y normas jurídicas no puede establecerse una identidad
de contenido: cada una de ellas tiene sus fines propios, y por tanto, la infracción de aquéllas no implica necesariamente la de éstas (43). En conclusión, la
infracción de la «lex artis» (al menos si se entiende como estándar de conducta para situaciones preconfiguradas) no supone todavía la infracción del deber de cuidado —aunque sí frecuentemente un indicio de ella— e, incluso, en
ocasiones (situaciones atípicas), la vinculación a ese deber de cuidado puede requerir un alejamiento de la «lex artis» generalmente aceptada en el caso concreto y recurrir al criterio de lo que haría el profesional prudente en una
situación semejante (44).
La jurisprudencia sigue derroteros semejantes, cuando, por ejemplo, dice que
la práctica de la Medicina está «sujeta a la “lex artis”, siendo de destacar que
el origen de la responsabilidad criminal médica no son errores de diagnóstico,
ni aun falta de extraordinaria pericia (al no ser exigible la infalibilidad), sino que
la culpa estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias
y medios…» (45).
4.2.2.
Las disposiciones reglamentarias.
¿Infracción de éstas como exigencia del comportamiento diligente?
La averiguación del deber de cuidado objetivo y de su posible infracción puede efectuarse también mediante el recurso a las disposiciones reglamentarias
de contenido más o menos técnico (p. ej., sobre homologación, acreditación,
43. Vid. LENCKNER, «Technische Normen und Fahrlässigkeit», en Engisch-Fest., Klostermann, Frankfurt,
1969, 494 y ss.
44. Vid. ARIAS MADRIGAL, «La responsabilidad penal en el ámbito médico-sanitario», 91.
45. Sentencia del TS de 5 de febrero de 1981, recogiendo los mismos términos otras anteriores y posteriores. En este criterio abundan otras, como la sentencia del TS de 7 de octubre de 1986, que recoge un resumen
de su doctrina sobre imprudencia médica: «1.º la no incriminación del error científico; 2.º tampoco se reputa
punible la falta de extraordinaria pericia; 3.º la culpabilidad se radica en los casos en que el facultativo pudo
evitar el comportamiento determinante del resultado lesivo; y 4.º la búsqueda de la responsabilidad médica punible debe realizarse huyendo de generalidades inmutables».
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utilización y mantenimiento de aparataje e instrumental médico-quirúrgico) o
meramente organizativo-administrativo, y esto puede ser más frecuente en relación con las profesiones paramédicas, en particular con el personal técnico
y de mantenimiento. En su caso, si además lleva como consecuencia la lesión
del paciente, del usuario (en este caso, médicos y enfermeras) o de las personas del entorno, podrá el infractor incurrir en un delito de imprudencia grave o leve basada en la infracción de estas disposiciones (reglamentos), según
las circunstancias del caso (46). Desde un punto de vista legislativo esta materia se halla contemplada no sólo en el articulado de las leyes penales, sino que
también encuentra cierta cobertura en el seno de la propia Ley General de
Sanidad, que asimismo dedica parte de su articulado a regular de forma incipiente la materia relativa a las innovaciones tecnológicas aplicables a la medicina sanitaria (47).
Ahora bien, en situaciones excepcionales el deber de cuidado puede consistir
en la infracción del reglamento. Pero, ¿qué sucede si el autor no infringe el reglamento, a pesar de que el deber de cuidado objetivo imponga tal infracción?
Este problema se presentó (48) en relación con la transmisión de anticuerpos
del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) por transfusión de sangre, de
los que resultaron portadores tres pacientes (49). El hospital, perteneciente a la
Comunidad Autónoma de Cataluña, venía haciendo extracciones de sangre
46. Por lo que se refiere a las actuaciones del personal paramédico técnico, se aprobó el RD 414/1996, de 1
de marzo, por el que se regulan los productos sanitarios, con el objetivo de delimitar mejor las competencias,
precauciones y responsabilidades de los diferentes profesionales en la instalación, utilización, entretenimiento
y mantenimiento de aparatos e instrumentos. Si bien es cierto que probablemente puede resultar engorrosa su
aplicación, no lo es menos a buen seguro que será de gran utilidad preventiva de accidentes en la actuación
diaria y rutinaria en relación con aparatos e instrumentos técnicos sanitarios, y sobre todo para la delimitación
de posibles responsabilidades ante situaciones conflictivas de fabricantes, encargados de mantenimiento y profesionales usuarios de dichos productos.
47. Ley 14/1986, de 25 de abril; véanse los arts. 8, 23, 40.13, 40.15, 40.16, 110 y Disposición Adicional Segunda.
48. Sentencia del TS de 18 de noviembre de 1991. Vid. comentario de la misma por el que fue su ponente, DE
VEGA RUIZ, El tratamiento jurídico del sida, Colex, Madrid, 1992: Cfr., asimismo, GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico, 438 y ss., y SILVA SÁNCHEZ, Medicinas alternativas e imprudencia médica, 29 y ss.
49. No tuvo el mismo parecer el Auto del TSJ de Valencia de 14 de junio de 1990, que no encontró responsabilidad penal alguna en el caso de una transfusión de sangre realizada a un niño en 1984, que resultó contagiado (referido por ALVENTOSA DEL RÍO / VIDAL MARTÍNEZ, «Sida y Derecho en España», en Revista
General de Derecho, núm. 579, 1993).
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sin otro control para prevenir donaciones de portadores de anticuerpos del virus vinculado al sida que la exclusión de los pertenecientes a los llamados
grupos de riesgo, de acuerdo con lo establecido por la Orden del Ministerio de
Sanidad y Consumo de 5 de diciembre de 1985. No obstante, la Jefa del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital había solicitado en varias
ocasiones al Director Médico del Centro la necesidad de adquirir reactivos para realizar en la sangre donada las pruebas de detección correspondientes, lo
que no impidió que a finales de junio de 1986 un paciente transfundido fuera
portador de anticuerpos; con posterioridad la Generalitat de Cataluña dictó la
Orden de 10 de octubre de 1986, que imponía la realización de pruebas serológicas de detección de anticuerpos del virus en los componentes de sangre donados antes de proceder a su transfusión; pero a pesar de ello
continuaron las extracciones sin realizarse las pruebas obligatorias hasta el 27
de febrero de 1987, fecha en la que el Director Médico ordenó interrumpir las
transfusiones si antes no se realizaban aquéllas; en este período se practicaron 6.226 extracciones y 2.284 transfusiones, como consecuencia de las cuales dos pacientes más resultaron contagiados (portadores asintomáticos de
anticuerpos); y ello a pesar de que la Jefa del Servicio —que en ningún momento se abstuvo de practicar las transfusiones necesarias, pero sin realizar
las pruebas— volviera a insistir en su petición y pusiera en conocimiento del
Director-Médico la Orden de la Generalitat; éste incluso excluyó del orden del
día de una reunión (el 6 de noviembre de 1986) de la Comisión de Administración el estudio de este asunto sin dar explicación alguna. Mientras que la
sentencia en primera instancia de la AP de Barcelona (S. de 20 de noviembre
de 1989, muy elaborada en sus fundamentos jurídicos) condenó por sendos
delitos de imprudencia temeraria con la agravación de negligencia profesional
(art. 565.5 del CP, antes de la reforma de 1989), el TS casó y condenó por imprudencia temeraria al Director Médico del Hospital, sin la agravación de negligencia profesional, y por imprudencia simple a la Jefa del Servicio de
Hematología y Hemoterapia del Hospital (criterio de atenuación de la imprudencia basado en que observó una mínima diligencia, reclamando los reactivos de forma reiterada, pero no se abstuvo de realizar más transfusiones, no
solicitó ayuda a otros centros que disponían de los reactivos, ni los adquirió por
su propia iniciativa en un caso tan grave y urgente). En relación con la cuestión que nos ocupa ahora, es digno de destacar que el TS estimó, contra el parecer de la Audiencia Provincial, que se había cometido también una infracción
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penal de imprudencia en relación con el paciente que había sido contagiado
con anterioridad a la publicación de la Orden de la Generalitat. Esta posición
del TS se ha de compartir también, pues efectivamente los deberes de cuidado no se extraen exclusivamente de disposiciones administrativas, sino de la
genérica «lex artis» mencionada más arriba, que indicaba ya en esas fechas
la necesidad de realizar dichas pruebas (50), lo que se confirma no sólo por las
peticiones formuladas por la Jefa del Servicio (realmente la experta en la materia) y no atendidas por sus superiores (lo que plantea un problema más específico en relación con éstos, como se verá más abajo), sino también —y
sobre todo— por los abundantes debates y criterios científicos existentes hasta la fecha coincidentes en su necesidad (a pesar de que en los hechos probados de la sentencia se indica que los científicos albergaban dudas al
respecto) (51), porque ya se realizaban en otros centros de Barcelona y, a mayor abundancia, por las disposiciones muy anteriores de otras Comunidades
Autónomas (p. ej., País Vasco y Aragón) sobre la obligatoriedad de realización de las pruebas mencionadas.
Propugnada la infracción del deber de cuidado tanto en los casos de contagio
ocurridos antes de dictarse la Orden de 1986 como —con mayor motivo—
después de ella, en este caso concreto la defensa de la Jefa del Servicio pudo haber alegado que se hallaba ante un conflicto de deberes (el deber de no
suministrar sangre sin las debidas garantías frente al deber de atender con la
transfusión a pacientes necesitados de sangre de forma insustituible), lo que
tal vez le hubiera reportado otra solución, la de la absolución por concurrir la
causa de justificación de obrar en el cumplimiento de un deber. Estimo esta solución preferible al principio de no exigibilidad excluyente de la culpabilidad,
propuesto por algún autor (52), el cual, no obstante, podría ser aplicado en otros
casos de infracción del deber de cuidado en relación con una conducta conforme con el reglamento o disposición normativa en los que no se presentara
50. Criterio que ya mantuve en el Simposium celebrado en 1987 por la Sociedad Aragonesa de Hematología
y Hemoterapia, cuyo texto fue publicado algo más tarde. Vid. ROMEO CASABONA, «Algunos problemas jurídicos relacionados con el sida», en Razón y Fe, 1990, núm. 1097, 262; vid. también, «Responsabilidad médico-sanitaria y sida», en Actualidad Penal, 1993, 455 y ss.
51. P. ej., en la República Federal Alemana fueron obligatorias desde 1 de octubre de 1985 por disposición
de la Oficina Federal de Sanidad. Vid. EBERBACH, Rechtsprobleme der HTVL-III-Infektion (AIDS), Springer Verlag, Berlín, 1986, 35.
52. CÓRDOBA RODA, Los delitos culposos, 207.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
un conflicto de deberes, cuando no concurra ya un error invencible sobre el tipo, si el autor no podía discernir cuál era el cuidado exigible por la confusión
que puede generarse en el lego sobre la obligatoriedad del cumplimiento de
una disposición administrativa.
4.2.3.
El cuidado debido en la utilización de instrumentos y productos
Dentro de este ámbito de la responsabilidad médica y uso de aparataje o de
productos, el Tribunal Supremo se ha ocupado de las intervenciones quirúrgicas: «los facultativos deben extremar las cautelas y precauciones y emplear
el instrumental, de todas clases, adecuado y que se halle en condiciones óptimas de funcionamiento» (53), resultando esto aplicable, por extensión, a los
usos de nuevas tecnologías médicas. O en otra sentencia, ya citada (54), sobre
la transfusión de sangre contaminada con VIH, en cuanto producto que se utiliza en el paciente.
Por último, en otra decisión ha indicado que «como es bien conocido, la culpa
viene definida, en general, en relación a dos elementos, muy entrelazados entre sí: la infracción del deber de cuidado personal por una parte, y la previsibilidad por otra, además de un resultado en los términos que fija el Código
Penal. El deber de cuidado debe ser establecido primero, y medido después,
en función de todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la clase de
actividad sobre la que se realiza el juicio de responsabilidad, el riesgo o riesgos que comporta, para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio necesita, etc. Es por ello por lo que cuando se trata
de actividades profesionales se hace con frecuencia relación a la “lex artis”, como modelo de cumplimiento ordinario o regular y a la impericia como incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión o arte de que se trate,
expresiones que incluyen dentro del ámbito en el que este recurso se mueve,
el diagnóstico médico gravemente equivocado, la omisión de determinadas
cautelas facultativas o la defectuosa ejecución de un acto médico...» (55).
53.
STS de 22 de abril de 1988.
54.
STS de 18 de noviembre de 1991.
55.
STS de 5 de mayo de 1989.
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4.2.4.
El deber de cuidado en el trabajo en equipo
o con distribución de funciones
Especial interés y complejidad reviste el trabajo en equipo (56), muy frecuente
en el ejercicio actual de la Medicina hospitalaria, pero de gran importancia y
utilidad en lo que concierne a la determinación de la responsabilidad, partiendo de que en Derecho Penal es estrictamente personal (cada uno responde por su propia conducta).
En estos supuestos es aplicable, en primer lugar, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo español, llamado principio de la confianza, según el cual cada uno de los intervinientes en una actividad puede confiar en que los demás
participantes se comportarán en la misión que les corresponde de acuerdo
con sus deberes, salvo que las circunstancias del caso concreto les indiquen
lo contrario, pues entonces el principio ya no resulta aplicable.
Las pautas de conducta que ofrece el principio de confianza son aplicables
de modo semejante en las actividades conjuntas mediante el principio de distribución de funciones o división del trabajo, tanto cuando las relaciones son
de semejante nivel jerárquico, pero a partir de especialidades o tareas diferentes, simultáneas o sucesivas (división horizontal de funciones), como cuando se establecen entre superiores y subordinados, bien por razones
jerárquicas, bien por la propia cualificación exigida por la función (división vertical de las funciones) (57). Así, el cirujano podrá confiar en que el anestesista
está utilizando los parámetros y comprobaciones adecuados en el curso de la
operación; que la enfermera le suministrará el instrumental solicitado; por su
parte la enfermera confiará en que la pieza o el medicamento solicitados son
los correctos (y en la dosis precisa); el internista en que la enfermera aplicará las dosis prescritas y con los intervalos fijados; ambos (médico y enferme-
56. Vid. la minuciosa y rigurosa aportación sobre esta materia de A.G. JORGE BARREIRO, La imprudencia
punible en la actividad médico-quirúrgica, 113 y ss. Vid. también, muy detalladamente, ARIAS MADRIGAL, «La
responsabilidad penal en el ámbito médico-sanitario», 94 y ss.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia profesional, 251 y s.; ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, 247 a 252; STRATENWERTH, «Arbeitsteilung und ärztliche Sorgfaltspflicht», en Eb. Schmidt-Festschrift, Vandenhoeck und Ruprecht, Gotinga,
1961, 383 y ss.; WILHELM, «Probleme der medizinischen Arbeitsteilung aus strafrechtlicher Sicht», en Medizinrecht, 1983, 45 y ss.
57. Vid. GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico, 505 y ss.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
ra) que el preparado medicamentoso habrá sido confeccionado correctamente por el laboratorio, que las etiquetas reflejan exactamente su contenido y su
fecha de caducidad, que los instrumentos están en correcta disposición de
uso por haber sido mantenidos con la periodicidad y minuciosidad adecuadas, etc. Por otro lado, esta distribución de funciones comporta también que
los superiores jerárquicos o profesionales no encomendarán a sus subordinados o ayudantes tareas que excedan de los propios cometidos de éstos y
les corresponda a ellos mismos o que superen su estado de formación, etc.,
y si lo hacen, su deber consistirá en supervisar el correcto cumplimiento de sus
órdenes o prescripciones.
Un supuesto especial se plantea cuando el resultado se debe a la insuficiencia
de medios de la que es conocedor el superior jerárquico con funciones administrativas o gerenciales, que es a quien corresponde aportar esos medios, y
no lo hace por carencia de presupuesto o recursos económicos. El caso que refleja más de cerca esta hipótesis es el relativo a las transfusiones de sangre realizadas sin los controles previos de detección de anticuerpos del VIH, ya citado
más arriba. Sin perjuicio de lo señalado entonces respecto a las responsabilidades de quienes realizan realmente la práctica asistencial (la obtención y preparación de la sangre para la transfusión al paciente), los directores, gerentes,
etc. podrían incurrir en responsabilidad cuando o bien no ponen a disposición
los medios necesarios, pudiendo hacerlo (reclamando aquéllos a las autoridades competentes, etc.), o, cuando esto no sea posible, no interrumpen la prestación asistencial, derivando a los pacientes a otro centro que sí pueda hacerlo.
Sólo cuando ninguna de estas alternativas esté abierta, es decir, cuando se
constate la imposibilidad directa o indirecta de poner a disposición del paciente el medio o asistencia oportunos, debe compartirse con aquél —el paciente—
tales carencias, informándole de la situación para que él con su decisión de
asumir o no el tratamiento asuma o no al mismo tiempo el riesgo implícito de
la intervención derivado de tal carencia. En cualquier caso, si se tratase de un
centro público difícilmente los tribunales de justicia podrían denegar la responsabilidad patrimonial de la administración pública implicada, aparte de los problemas de calificación jurídico-penal tan complejos que se plantean (58).
58. Vid. sobre ellos GÓMEZ RIVERO, La responsabilidad penal del médico, 438 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Medicinas alternativas e imprudencia médica, 34 y ss.
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Por consiguiente, el principio de confianza es un criterio que sirve para identificar el cuidado debido en estas situaciones de actividades conjuntas mediante distribución de funciones, y no meramente para la imputación
—objetiva— de resultados.
4.2.5.
El deber de cuidado en las diversas situaciones del médico
Por otro lado, en las formas concretas del ejercicio hay que tener en cuenta
ciertos aspectos (59), como son, brevemente enunciados:
— La valoración de la propia preparación o especialización. Ésta puede imponer la abstención de actuar —a salvo de situaciones de urgencia— y
remitir al paciente a otro profesional que sea acreedor de la cualificación
exigible.
— El cumplimiento del deber relativo a la llamada «información terapéutica»
como exigencia de la «lex artis». Se refiere a la información que debe suministrar el médico al paciente para conocer su situación y la evolución de
su enfermedad, a fin de que éste pueda adaptar su forma de vida a su estado, o cuando, más específicamente, debe colaborar en el tratamiento:
medicación u otros productos o tratamientos (necesidad de la prescripción, posología, efectos secundarios, contraindicaciones, consecuencias
del abandono o de la no estricta observancia del tratamiento), manejo de
instrumentos o aparatos (autotratamiento en el propio domicilio, etc.; en su
caso con la asistencia del técnico correspondiente), estilo de vida (p. ej.,
tipo de alimentación, abstención de esfuerzos violentos, realización de actividades peligrosas, etc.). En resumen, la información supone aquí un medio de colaboración activa del paciente en relación con el proceso de su
enfermedad y con su tratamiento, por lo que ha de ser continuada y fundamentalmente verbal.
Esta modalidad de información se ha venido denominando «información
terapéutica» y, desde luego, forma parte del tratamiento y por ello también
59. Sobre esta materia, vid. GARCÍA BLÁZQUEZ / MOLINOS COBO, Manual práctico de responsabilidad y
defensa de la profesión médica, 319 y ss.; ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, La actividad
curativa, 242 y ss. y 252 y ss.
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de la «lex artis» médica o, dicho en términos jurídicos más exactos, de los
deberes de cuidado o diligencia que impone el ejercicio profesional, cuyo
cumplimiento adecuado ha de prevenir que se incurra en responsabilidad
penal o civil por imprudencia o negligencia (60). De esta forma, la información desempeña una función vital, quizá todavía poco reconocida o valorada desde el punto de vista jurídico, pero con una trascendencia para el
Derecho evidente. La información se convierte así en un instrumento necesario e indispensable dentro de la actividad terapéutica: la explicación
sobre las pautas que debe seguir el paciente, ya mencionadas, constituyen modalidades de información terapéutica de las que el médico no puede prescindir sin violar simultáneamente los deberes inherentes a su
actividad y que pudieran derivar en la concreción de su responsabilidad por
imprudencia (61).
— Las distintas fases del proceso curativo (anamnesis, diagnosis, prognosis,
tratamiento, medidas preventivas o profilácticas). En estos diferentes momentos del ejercicio asistencial se presentan particularidades para la determinación de los deberes de cuidado y, correlativamente, de su
inobservancia. Así, el diagnóstico, dado su significativo componente conjetural, permite unos márgenes de error superiores, sin que por ello deje de
ser susceptible de originar una responsabilidad penal por imprudencia, como ha sostenido también la jurisprudencia del Tribunal Supremo (62).
— La necesidad genérica de actualizar las técnicas y los conocimientos científicos. El deber de cuidado o de diligencia exige que el profesional se
mantenga al día en relación con los avances que se generen en el ámbito de la especialidad que profesa. No siendo, evidentemente, la falta de
cumplimiento de esta exigencia relevante en sí misma para fundamentar
ningún tipo de imputación, puede ser determinante, sin embargo, para valorar su diligencia o falta de ella en relación con un hecho en concreto objeto de litigio procesal.
60. Algunas sentencias sobre esta materia: TS (Contencioso-administrativo) de 22 de noviembre de 1991 (no
advertir de precauciones tras una vacuna, ni de incompatibilidades con medicamentos), TS (Civil), 5 de febrero de 1999 (no advertir sobre cuidados en una herida que degeneró en gangrena).
61.
ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 252 y s. y 329.
62. Vid. sentencias de 17 de julio de 1982, 7 de julio de 1993 y 26 de abril de 1994; asimismo, la de la AP de
Cádiz de 15 de noviembre de 1993. En relación con la exploración del paciente: STS de 9 de marzo de 2000.
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— Las circunstancias de tiempo y de lugar. Éstas (p. ej., el ámbito rural u
hospitalario, circunstancias catastróficas, etc.) pueden ser determinantes
para la configuración del cuidado debido, aunque lo más usual será que,
partiendo de la tipicidad del hecho, abran las puertas a causas de justificación o bien, ya en la culpabilidad, de no exigibilidad de otra conducta.
5. LA NECESIDAD DE LA PRODUCCIÓN DE UN
RESULTADO LESIVO PARA EL PACIENTE: RESULTADO TÍPICO
Para la existencia de responsabilidad penal por imprudencia no basta, sin embargo, con una conducta imprudente del profesional sanitario, en los términos
acabados de exponer. Hace falta, además, que se haya producido un resultado material perjudicial para el paciente (lesión de un bien jurídico penalmente protegido por el tipo correspondiente: la vida o la integridad personal), pues
en relación con esta actividad sólo entra en discusión la existencia de un delito de resultado material. En cualquier caso, no siempre es fácil determinar si
ha habido un «daño» o lesión para el paciente, a la vista de la evolución de su
estado de salud, comprobación que a veces resulta difícil de conseguir, pues
es necesario diferenciar lo que es una consecuencia natural e inevitable de la
propia enfermedad. Este resultado puede significar un daño en la salud o integridad del paciente o, incluso, del usuario, si se deriva del uso de tecnología,
o, en casos extremos, la pérdida de la vida. En consecuencia, una actuación
inadecuada del profesional sanitario o técnico que no haya observado el cuidado debido, pero no seguida de alguno de estos eventos, no nos permitirá
concretar responsabilidad penal alguna, pues faltará esa parte objetiva del tipo correspondiente. A la inversa, la existencia de un resultado dañoso o perjudicial para el paciente no consecuente de la propia evolución inevitable de
la enfermedad no implica tampoco necesariamente la existencia de imprudencia punible por parte del profesional actuante, pues es exigida una efectiva y comprobada conducta que no responde al deber de cuidado en los
términos ya señalados con anterioridad. La presencia de un resultado en el
sentido que venimos apuntando nos llevará de momento únicamente a un análisis de la conducta realizada por el médico o por el profesional sanitario o técnico.
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6. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
ENTRE ACCIÓN IMPRUDENTE Y RESULTADO
No basta con la comprobación de que, efectivamente, se han infringido los deberes de cuidado y que ha ocurrido un resultado típico, es decir, perjudicial
para el paciente; hay que averiguar igualmente si esa conducta imprudente
causó dicho resultado, es decir, determinar si existe un nexo causal entre ambos (63). Según dijimos, la acción imprudente del sujeto no abarca el resultado producido, éste es una exigencia del tipo, puesto que la voluntad del sujeto
no se dirigía a la consecución de ese resultado, por cuya razón la relación de
causalidad que liga acción y resultado —y que debe existir siempre— se integra en el tipo (64). Este requisito ha planteado dificultades probatorias en general, y es fácil de comprender que se han de presentar con mayor frecuencia
en los tratamientos médico-sanitarios, dada la propia naturaleza de la Medicina, ciencia inexacta y conjetural en muchos aspectos, para la que todavía
son desconocidos o no bien conocidos numerosos procesos biológicos y psíquicos del ser humano y la influencia de la interferencia de agentes externos
(medicamentos, radiaciones, etc.) en aquéllos (65). Recuérdese que éste fue
uno de los problemas nucleares del célebre caso «Contergán» (talidomida),
pues la ciencia no podía determinar de forma inequívoca si las deformidades
padecidas por miles de niños desde su nacimiento —o más exactamente:
desde el embarazo— fueron causadas por haber ingerido sus madres durante el embarazo aquel medicamento aparentemente inocuo. Por tanto, la
duda sobre la presencia de este elemento causal concluirá en la absolución,
por aplicación del principio «in dubio pro reo» (presunción de inocencia). Sin
embargo, en otras ocasiones el problema no radica ya en la existencia en general de esa relación de causalidad entre determinadas acciones y resultados, sino en su prueba misma en el caso concreto, obligación probatoria que
63. GARCÍA BLÁZQUEZ / MOLINOS COBO, Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión
médica, 323 y ss.; MONTERDE FERRER, «Delitos relacionados con la actividad médico-sanitaria», en Causalidad e imputación objetiva, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1994, 267 y ss.
64. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 168. Vid. Sentencia del TS de 20 de mayo de 1981.
65. Sobre la determinación del nexo causal de acuerdo con el criterio de la «pérdida de expectativas de vida», vid. GISBERT CALABUIG, Nuevos aspectos de la responsabilidad médica: el ejercicio de la Medicina de
grupo o en equipo, Real Academia de Medicina de Valencia, Valencia, 1979; ROMEO CASABONA, El Médico
ante el Derecho (La responsabilidad civil y penal del médico), 83 y s.
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recae sobre el paciente o sus familiares, y no siempre están en condiciones
de poder aportarla.
7.
7.1.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN EN LA IMPRUDENCIA:
SU APLICACIÓN A LA MALPRAXIS MÉDICO-SANITARIA
En la literatura especializada y en la jurisprudencia se estima que no basta
con los anteriores requisitos; es necesario algo más que permita la imputación
objetiva del resultado típico a la acción imprudente.
En primer lugar, una conexión más íntima entre acción y resultado que la mera relación de causalidad: ese resultado ha de haberse producido precisamente
como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (66),
conocido también como principio de evitabilidad (comportamientos alternativos
conformes a Derecho). Y en segundo lugar, es necesario que el resultado fuera uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida (67).
Resulta difícil encontrar ejemplos claros en el campo de la Medicina, pero
traigamos primero uno de otro ámbito que nos ayudará mejor a la comprensión del primer criterio de imputación expuesto: supongamos que un conductor circula por la carretera a una velocidad que excede el límite permitido
en ese tramo y le precede un ciclista que circula de forma irregular; el ciclista es atropellado y muere. Veamos qué sucede: el conductor ha infringido su
66. Vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 179 y s.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia
profesional, 242; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 310 y ss. (con matizaciones y reflexiones críticas);
MONTERDE FERRER, Delitos relacionados con la actividad médico-sanitaria, 271 y ss.; ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 226 y ss. Téngase en cuenta que ya el propio art.
565 párr. 2.º del CP derogado requería que los resultados establecidos (muerte, lesiones graves) se hubieran
producido «a consecuencia de impericia o de negligencia profesional…».
67. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 182 y s.; A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia
profesional, 242; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 310 y ss.; ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 228. Exige únicamente este segundo criterio de imputación GIMBERNAT
ORDEIG, «Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos», en Revista de Derecho
de la Circulación, 1965, 675.
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deber de cuidado al rebasar la velocidad permitida, se produce un resultado
de muerte y, desde luego, no podremos negar que él ha causado esa muerte. ¿Incurrirá en un delito imprudente? En justicia no, porque el resultado no
se ha producido como consecuencia de su imprudente conducción; hubiera
ocurrido igual aunque hubiera respetado el límite de velocidad impuesto. Otro
ejemplo, esta vez en el ámbito sanitario: un anestesista utiliza en una operación cocaína en lugar de otro producto, que era el correcto, y el paciente muere, pero luego se demuestra con la autopsia que hubiera fallecido igual
aunque se le hubiera administrado el que correspondía, dado su grave estado; compruébese y se apreciará cómo concurren todos los requisitos, incluido el de la relación de causalidad, pero falta uno de estos últimos requisitos.
Luego la solución correcta será la absolución. ¿Que cómo se determina si el
resultado se hubiera producido igual aunque se hubiera observado el cuidado objetivamente debido? Ello depende en gran medida de la habilidad de la
defensa, pero mientras aparezca como posible o probable (68), exista una duda, el Tribunal debería absolver, aplicando el beneficio de la duda a favor del
procesado.
7.2. LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS DIFERIDOS,
DE MANIFESTACIÓN TARDÍA O A LARGO PLAZO
La relación temporal entre acción y resultado material suele ser próxima y en
ese caso no se plantean problemas de imputación diferentes a los ya señalados. Sin embargo, puede ocurrir también que la manifestación del resultado —o de una parte de él— sea tardía. Así, en el ámbito médico-sanitario,
puede ocurrir que como consecuencia de una transfusión de sangre infectada con el VIH y no analizada previamente el paciente desarrolle los anticuerpos correspondientes unos meses después, y años más tarde se
manifieste la enfermedad del sida propiamente dicha, pudiendo evolucionar
ésta en el fallecimiento del paciente. La doctrina se ha cuestionado si ese resultado diferido, no inmediato o de producción a largo plazo, debe ser im-
68. Mucho se ha discutido sobre el grado de probabilidad, o incluso certidumbre, exigible. Vid. ROXIN, «Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes», en Problemas básicos del Derecho penal (trad. y notas de Diego M. Luzón Peña), Reus, Madrid, 1976, 147 y ss.
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putado al autor del hecho inicial y responder penalmente por él (por dolo
o imprudencia, de acuerdo con la calificación subjetiva que merezca el
hecho).
Para ejemplificar esta problemática se pueden distinguir tres hipótesis (69):
a) la producción de una lesión invalidante en una persona determina que ésta años más tarde no pueda realizar una acción autosalvadora (p. ej., un paciente queda inválido como consecuencia de una intervención quirúrgica
negligente en los miembros inferiores, y años más tarde no puede abandonar
a tiempo su vivienda, presa de un incendio, y como consecuencia de ello fallece); b) interferencia de un hecho fortuito o imprudente en un proceso lesivo causado por una negligencia previa (ej., un paciente fallece como
consecuencia de su intolerancia a determinado antibiótico, prescrito con el fin
de combatir una infección producida por la inserción por la enfermera de una
sonda no estéril); y c) resultados que se producen a largo plazo por la propia naturaleza del proceso causal entre acción y aquéllos (ej., la manifestación
del sida en un paciente infectado por el VIH).
En realidad las dos primeras hipótesis consisten en la interferencia de procesos causales posteriores que pueden producirse a una significativa distancia temporal de la primera acción imprudente. En ellas la cuestión decisiva
no es el transcurso del tiempo, sino que el resultado posterior no queda dentro del ámbito de protección de la norma infringida: el resultado último producido no supone la corporeización de un incremento del riesgo de la acción
inicial (70).
En cuanto a la tercera hipótesis, sería erróneo, como en ocasiones se ha sostenido (71), pretender aplicar el mismo criterio restrictivo de la imputación del re-
69. Mencionan supuestos problemáticos similares HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, 128 y ss., y SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no inmediatez en la producción del resultado», en Estudios Penales en Memoria del Profesor Agustín Fernández-Albor, Universidad de Santiago de Compostela,
Santiago de Compostela, 1989, 678 y s.
70. A resultados semejantes llega HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, 130 y s., cuyas observaciones críticas sobre los razonamientos de otros autores comparto, p. ej., que no es decisivo el mero transcurso del tiempo; también SILVA SÁNCHEZ, Sobre la relevancia jurídico-penal de la no inmediatez en la producción del
resultado, 679.
71. P. ej., CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 107; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal,
Parte General, I, Madrid, 1996, 384; SCHÜNEMANN, «Problemas jurídico-penales relacionados con el sida»,
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sultado y de negar la pertenencia del resultado al tipo delictivo correspondiente (72). En efecto, en estos casos el resultado producido de forma diferida
o no inmediata es característica genuina de la acción realizada —la acción
imprudente de homicidio en nuestro caso, pues también puede ser dolosa—,
porque también comporta el incremento del riesgo del resultado de muerte a
pesar de su no inmediatez. Por ello, la norma que prohíbe matar a otra persona
no puede dejar de desplegar sus efectos protectores precisamente en aquellos supuestos en los que el resultado es consecuencia lógica y directa, pero
retardada, de la acción imprudente —o dolosa—, el fin de protección de la
norma incluye indudablemente tales resultados. De lo contrario, implicaría dejar fuera del delito de homicidio uno de los procedimientos más letales que
han existido en los últimos años, así como otros cuya forma de operar es precisamente la de la producción retardada del resultado (73).
Ahora bien, debe estarse de acuerdo con la observación (74) de que es cierto
que estos hechos comportan un acortamiento de las expectativas de vida y no
su eliminación inmediata, por cuya razón desde el punto de vista de lo injusto
material la peligrosidad de la acción es menor, puesto que implica el riesgo
—jurídico-penalmente relevante— de un resultado de menor entidad, como
es que éste, aunque sea gravemente lesivo —p. ej., la muerte—, tardará años
en producirse, y esa separación temporal dilatada entre éste y la acción deja
abierta la posibilidad de la interferencia de cursos salvadores ajenos (p. ej., mediante el descubrimiento de un medicamento eficaz contra la enfermedad). La
consecuencia lógica es que deberá atenuarse la pena de conformidad con la
en S. Mir Puig (ed.), Problemas jurídico penales del sida, Bosch, Barcelona, 1993, 29 y s. Sin embargo, ROXIN,
Derecho Penal, Parte General, I, 1013, piensa que requiere todavía reflexión el criterio de excluir estos casos
del ámbito de protección del delito de homicidio.
72. De modo similar, SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no inmediatez en la producción del resultado», 681, con los matices que se señalan más abajo.
73. No tomo en cuenta aquí que en los últimos años el pronóstico de muerte ha disminuido sensiblemente,
dado que se ha conseguido retrasar o incluso reducir la aparición del sida en sentido estricto, pues es a partir
de su desarrollo cuando el pronóstico fatal empieza a tomar cuerpo. En todo caso, una situación semejante a
la del texto es la enfermedad conocida como Kreutzfeld-Jakob, transmitida por el consumo alimentario de carne de bovinos afectados del síndrome de encefalopatía espongiforme bovina: se ha llegado a demostrar que el
origen de aquella enfermedad humana se encuentra en ésta, propia de los bóvidos, que su proceso de incubación es de diez a quince años, que es mortal en todos los casos y que por el momento no se dispone de un
tratamiento eficaz contra ella.
74. De acuerdo con las observaciones de SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no inmediatez en la producción del resultado», 683 y s., que se siguen y aceptan en el texto.
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diferente gravedad de lo injusto en estos casos, bien dentro del marco penal,
bien rebasándolo (p. ej., mediante la aplicación de un atenuante por analogía,
muy calificada en su caso).
Dejando al margen ahora la consideración de que, no obstante, es cierto que
habrá que comprobar si han concurrido o interferido otros procesos causales
en la producción del resultado durante un período de tiempo tan largo —tarea
que puede ser indudablemente de extraordinaria dificultad—, la calificación
jurídico-penal del hecho puede encontrarse con un límite formal: el del propio
proceso judicial. En efecto, nos encontramos con una limitación procesal, referida al momento en que, dentro del proceso, se pueda modificar por última
vez la calificación de los hechos; hasta ese instante podrían tenerse en cuenta las variaciones en la evolución del infectado para fijar la naturaleza del delito cometido, pero ya no después de dicho momento (75), por respeto al
principio de la cosa juzgada (76). Este corte procesal puede ser decisivo para
establecer la consumación o la tentativa en el delito doloso, según se haya
producido o no el resultado típico; o para decidir si concurre o no el tipo o, dado el caso, para la determinación del tipo aplicable, en el supuesto de una
conducta imprudente (77). Sin embargo, puesto que la seropositividad se puede detectar mediante análisis unas semanas después de la exposición al virus, existiría probablemente siempre consumación de un delito de lesiones
—imprudente, en nuestro caso— en relación con aquélla, no estando tampoco exenta de complicaciones la determinación de cuál sería el tipo concreto
75. Vid. art. 793.3 de la LECr: «Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación
penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión…» (para el procedimiento
abreviado). Lo que, no obstante, puede dar lugar a resultados judiciales diversos e insatisfactorios, en función
de la mayor o menor celeridad impulsada para la conclusión de unos u otros procesos con sentencia. Habría
de quedar abierta, no obstante, la cuestión de las indemnizaciones civiles, si con posterioridad se manifestara
la enfermedad, como veremos más abajo.
76. En contra de que actúe aquí la cosa juzgada, SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la
no inmediatez en la producción del resultado», 686 y s.
77. Al menos con el delito de homicidio, pues de producirse sería difícil iniciar un nuevo proceso, dado que no
hay hechos nuevos, sino un resultado causalmente derivado de un hecho anterior ya juzgado, a pesar de ser
dudoso poder eliminar dicha relación de causalidad (al menos en hipótesis bien conocidas y controladas), ni la
imputación objetiva del resultado, puesto que se ha producido el resultado previsto por la norma que prohíbe
matar (aunque con un lapso de tiempo prolongado, circunstancia que tan sólo podría valorarse en la medición
de la pena), a falta de otro tipo más específico que contemple el acortamiento de la vida por un procedimiento
más o menos lento, como podría ser contagiar una enfermedad mortal.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
aplicable (y al no estar excluida la tentativa de homicidio en los supuestos dolosos habría que resolver el concurso de normas) (78).
Una vía seguida por el TS español, por medio de la cual ha evitado tener que
entrar en la compleja cuestión jurídico-penal discutida más arriba, ha consistido en resolverla en torno a la responsabilidad civil vinculada al delito imputado. En efecto, en el caso, ya estudiado más arriba, de la transmisión del sida
a través de transfusiones de sangre, el TS condicionó la cuantía de la indemnización a la evolución de la enfermedad, de modo que debería preverse por
el tribunal un aumento de dicha indemnización si de portador pasara a desarrollar las patologías relacionadas con el sida con posterioridad al proceso penal (79). No es desacertado de entrada este criterio (80) —aunque es una
solución independiente de la calificación jurídico-penal correcta de los hechos,
que soslaya la sentencia—, sin perjuicio de los problemas añadidos que pueda presentar la relación de causalidad —si hay indicios de que la víctima ha
estado expuesta al virus de nuevo con posterioridad a los hechos—, que en
principio se podrían resolver de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las
condiciones, y los relativos a la ejecución de la sentencia. De todos modos, a
pesar de parecer una correcta solución, la complejidad de los problemas que
pueden presentarse es tal que se recomienda evitar transitar este camino.
8.
EL TIPO AGRAVADO DE IMPRUDENCIA PROFESIONAL
Los tipos agravados de la impericia o negligencia profesional han sido reemplazados por el de imprudencia profesional del nuevo CP, en los supuestos
señalados más arriba, y que pueden estimarse equivalentes (81). Poco nuevo
78. Estos criterios los he mantenido y desarrollado en trabajos anteriores: «El sida en las prisiones. Transmisión del sida entre reclusos», en VII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Consejería de Gobernación, Junta de
Andalucía, Sevilla, 1991; «Sida y Derecho Penal», en Problemas del tratamiento jurídico del sida, Cuadernos
de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, 77 y s.
79. Así procedió la STS de 18 de noviembre de 1991: diez millones para cada uno de los perjudicados por su
condición de portadores y quince millones más si en el futuro desarrollasen la enfermedad.
80.
Se muestra asimismo favorable sobre esta solución del TS HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, 133 y s.
81. Sin embargo CÓRDOBA RODA, «Configuración de la imprudencia en el ámbito sanitario en el nuevo Código Penal», 145, apunta el riesgo, que no comparto, de un ensanchamiento del nuevo término de imprudencia profesional.
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tenemos que añadir a lo dicho en otro lugar (82). La impericia y la negligencia
se referían ambas al profesional (83), pero tenían un significado diferente: la
primera aludía a la falta de preparación suficiente para el desempeño de una
profesión; mientras que la segunda implicaba la infracción de deberes técnicos que sólo obligan a los profesionales en su ejercicio (84); por tanto, no era
aplicable a la imprudencia de los profesionales sin más (85), como tampoco debe serlo la actual regulación. Aunque resultaba criticable esa agravación tanto por lo desmesurado de la pena establecida (86) (y continúa siéndolo en el
nuevo CP por lo excesivo de la duración de la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de la profesión) (87), como cuando tomamos en consideración
únicamente determinadas actividades de la vida social que pueden ser realizadas tanto por profesionales como por no profesionales (p. ej., y sobre todo,
la conducción de vehículos de motor), no es tan desafortunada como pudiera
parecer. En efecto, así ocurre si nos fijamos en profesiones en relación con las
cuales no está permitido su ejercicio paralelo no profesional, como es precisamente el caso de los médicos (y arquitectos, ingenieros superiores y técni-
82. Vid. ROMEO CASABONA, El Médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, 229 y ss.
83. Por profesional debemos entender quien ejerce legalmente una profesión, exija o no una determinada titulación o habilitación; es decir, se trata de un delito especial impropio, que no puede ser aplicado a quien incurre en el delito de intrusismo, sin perjuicio de que se le puede imputar también un delito o una falta de
imprudencia, de incurrir en esta infracción. Vid. sobre estos problemas A.L. JORGE BARREIRO, La imprudencia profesional, 229 y ss.
84. Así CÓRDOBA RODA, «Zum Verkehrsstrafrecht in Spanien», en Zeitschrift f.d.g. Strafrechtswissenschaft,
1961, 122 y s.
85. Vid. doctrina del TS, semejante, sobre la impericia o negligencia profesional del CP anterior: sentencias
de 29 de octubre de 1994, 21 de julio de 1995, 3 de octubre de 1997, 27 de marzo de 2002 («Al profesional se
le debe demandar un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible
al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se
han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que
los particulares no tienen ese deber especial»).
86. Era excesiva la agravación de la pena en uno o dos grados, sin perjuicio de que no podía llevarse a cabo
en un buen número de casos, de acuerdo con las limitaciones que establecía el mismo art. 565.4 para la pena
de la imprudencia en comparación con la del delito doloso. Vid. ROMEO CASABONA, Los delitos culposos en
la reforma penal, 261 y ss.
87. En efecto, aun tratándose ya de una agravación para la imprudencia grave en los casos de homicidio, lesiones, aborto y lesiones al feto, la duración de la inhabilitación especial resulta a todas luces excesiva: hasta
un máximo de seis, cuatro, tres y dos años, respectivamente. Téngase en cuenta que para actividades profesionales con un soporte científico tan dinámico y evolutivo puede suponer de hecho el abandono definitivo de
la profesión, dadas las dificultades que el no ejercicio representa para lograr la necesaria actualización y renovación profesional.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
cos, farmacéuticos, etc.), pues en ellos es más grave la infracción de sus
deberes de cuidado establecidos en normas técnicas o por carecer de esa
cualificación técnica que se les presume (acreditada por la titulación correspondiente) y en la que se confía (88).
Por tanto, entiendo que no fundamentaría una rechazable agravación objetiva
de la responsabilidad como sostienen algunos autores (89), a pesar de que deben admitirse las dificultades técnicas que ha generado su aplicación a los tribunales (90). Por ello estimo también acertada la existencia de este tipo
agravado —fundamentado en la mayor gravedad de lo injusto— desde un punto de vista político-criminal, siempre que se perfile mejor su descripción típica
y que se adopte una pena más ponderada, como podría ser su no aplicación
a los autores primarios, y que su duración fuera similar para todos los casos
previstos (91), pues en ellos destaca más la gravedad del desvalor de la acción
(la gravedad de la conducta imprudente), que el del resultado, que es contingente. En cualquier caso, es más acertada la naturaleza de la pena prevista
en el CP vigente para la agravación que en el ACP (que consistía en la elevación de la duración de la privación de libertad hasta veinte años, absolutamente intolerable, y por fortuna, nunca aplicada en tales extremos por los
tribunales de justicia), por su marcada función preventivo-especial (92) —la cual
88. Aportan argumentos a favor de una mejor comprensión de este tipo agravado, cuya existencia tampoco
rechazan, HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, 30 y ss.; y SILVA SÁNCHEZ, Medicinas alternativas e imprudencia médica, 23 y ss.
89. Así lo sostiene CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, II, 178. Crítico también, BUSTOS RAMÍREZ,
Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª ed. (puesta al día por H. Hormazábal Malarée), PPU, Barcelona,
1994, 364 (si bien en BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal, vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, 178, elimina cualquier juicio crítico). Otros planteamientos críticos en relación con la fórmula del
CP anterior: COBOS GÓMEZ DE LINARES, «El problema de las lagunas conscientes y la jurisprudencia creativa
a través de un ejemplo: la distinción culpa profesional y culpa del profesional», Poder Judicial, núm. 18, 1990, 113
y ss. (130 y ss.); YÁÑEZ PÉREZ, ¿Refuerzo de la responsabilidad profesional por el Derecho Penal?, 74 y s.
90. En efecto, la jurisprudencia intentó restringir el ámbito de aplicación de este tipo agravado con el alambicado procedimiento de distinguir una «culpa profesional» de una «culpa del profesional». Vid. p. ej., las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre y de 16 de noviembre de 1994, y de 22 de enero de 1999. Sin
embargo, la STS de 23 de octubre de 2001 construye la imprudencia profesional con base en criterios meramente «cuantitativos», es decir, en atención de la mayor gravedad de la imprudencia, criterio que por sí solo no
es correcto, pues simplifica el fundamento de la agravación.
91. Dos o tres años podrían ser suficientes como límite máximo para todos los tipos, debiéndose reservar tan
sólo para reincidentes.
92. No es desacertado asignarle tal función en el CP vigente, en atención a la peligrosidad criminal que revele el sujeto, como apuntan HAVA GARCÍA, La imprudencia médica, 36 (quien observa acertadamente que lo
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no considero rechazable en el marco del injusto del hecho, presumiblemente
más eficaz— (93).
9. ¿HOMICIDIO IMPRUDENTE O LESIONES
IMPRUDENTES AL FETO? LA CUESTIÓN DEL OBJETO
MATERIAL DEL DELITO
Los casos relativos a la tipicidad de las lesiones imprudentes causadas al feto antes de que el CP de 1995 tipificara de forma expresa este delito han dado lugar a reacciones contrarias en la doctrina. La opinión mayoritaria de la
doctrina española se inclinaba por la solución de la atipicidad en relación con
el derogado CP de 1973, por respeto al principio de legalidad de los delitos y
de las penas (94). Sin embargo, el Tribunal Supremo se decantó por la tipicidad
de estos supuestos como un delito de lesiones, en el caso, imprudentes (95).
Revocando la sentencia absolutoria de la primera instancia, el TS condenó a
mismo puede sostenerse en relación con los otros tipos agravados de imprudencia cometidos utilizando
vehículos de motor, ciclomotores o armas de fuego y, sin embargo, no han generado especiales críticas en razón de esa función preventiva), y SILVA SÁNCHEZ, Medicinas alternativas e imprudencia médica, 26 y s., con
quien no comparto, por lo que se expone en el texto, que esa función preventiva sea la exclusiva justificación
de este tipo agravado. También le da una explicación en función de la peligrosidad del sujeto GÓMEZ RIVERO,
La responsabilidad penal del médico, 450 y s.
93. No obstante, algunos autores han manifestado su desacuerdo con la pervivencia de este tipo agravado
en el CP vigente: CÓRDOBA RODA, «Configuración de la imprudencia en el ámbito sanitario en el nuevo Código Penal», 145 (en su opinión, sigue presente el riesgo de identificar toda imprudencia del profesional con este tipo agravado de imprudencia profesional); GARCÍA RIVAS, «La imprudencia “profesional”: una especie a
extinguir», en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don
Ángel Torío López (J. Cerezo Mir, R.F. Suárez Montes, A. Beristaín Ipiña, C.M. Romeo Casabona, eds.), Comares, Granada, 1999, 369 y ss.
94. Vid. sobre el estado de la cuestión, por todos, FLORES MENDOZA, «El delito de lesiones al feto en el Código Penal de 1995», en Actualidad Penal, 1996, y en Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 5, 1996,
169 y ss.; ROMEO CASABONA, «Die Straftaten der Körperverletzung am Foetus im spanischen Strafgesetzbuch», en Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Luchterhand, 1998, 479 y ss.; del mismo, «Los
delitos contra la integridad corporal y la salud», en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro
Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, 940 y ss.
95. STS de 5 de abril de 1995. Vid. comentario de la misma sentencia por MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ,
«Imprudencia sanitaria con resultado de lesiones irreversibles al feto», en ADS, núm. 6, 1995, 350 y ss., quien
comparte en lo esencial el criterio de la sentencia. Una perspectiva crítica ofrece GARCÍA ÁLVAREZ, «Lesiones al feto. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1995», en Cuadernos Jurídicos,
núm. 43, 1996, 13 y ss.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
una comadrona por haber omitido poner en conocimiento del ginecólogo de
guardia la situación de una parturienta con evidentes señales de sufrimiento
fetal, que tuvo como resultado una parálisis cerebral del niño nacido, imposibilitado para su propio desenvolvimiento en vida y necesitado de asistencia
continuada de otras personas. De los hechos se deduce que hubo una infracción grave del cuidado objetivamente debido por parte de la condenada,
un resultado lesivo para el niño y una relación de causalidad, y lo que acentúa su dramatismo es que los hechos ocurrieran durante el curso del parto, esto es, a punto de nacer el niño, tras un embarazo, según parece, normal. Sin
embargo, no pueden compartirse ni el fallo ni la línea argumental de la sentencia, tanto por razonamientos «de lege lata», contrarios a la condena en estos casos para no vulnerar el principio de legalidad, como por las
contradicciones que se aprecian en la misma, cuyos argumentos parecen en
algún caso más bien «de lege ferenda», y que por ello serían asumibles desde esta perspectiva, como veremos más abajo. Dice la sentencia: «Ciertamente que el delito de lesiones… lleva embebida la idea de alteridad… y “el
otro”, mientras no alcance la categoría de persona (el caso del feto o embrión
humano) es más objeto que sujeto pasivo del delito; pero puede afirmarse
que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante
el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción —en
sentido lato— se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado
—demostrada la relación causal— trasciende al feto por ser parte integrante
de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento […] Afirmada como realidad
penal el delito de lesiones al feto a través de la violencia ejercida sobre la madre embarazada, o, atribuyéndole, con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y
penalmente protegible, la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente,
del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad»
(fundamento jurídico 1.º).
El que la conducta se realice a través de la madre no resuelve en absoluto la
cuestión, pues es evidente que la acción agresora recae directamente sobre
el feto, a través de aquélla, dado que si fuera sobre ella —una persona, recalca
la sentencia— ella misma sería el sujeto pasivo del delito y se tendría que dilucidar la existencia de un delito de lesiones también contra la madre. Si lo
que la sentencia quiere destacar es que acción y resultado se reparten, res-
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pectivamente, entre la madre y el feto, resulta todavía más inadecuado fundamentar en ello la tipicidad, puesto que de esta disociación de los elementos del tipo habría que deducir una tentativa de delito en relación con la madre,
y un resultado sin acción (?) respecto al feto. No es esa, pues, la cuestión. El
problema radica en si el sujeto pasivo del delito de lesiones lo es o no el feto,
lo que niega la propia sentencia. El delito de lesiones corporales del CP de
1973 (hasta el CP de 1995) no protegía la integridad corporal o psíquica del
feto, como tampoco su vida frente a comportamientos imprudentes, salvo el
previsto en el art. 412 del CP derogado. Y esto es debido a que hasta hace pocas décadas no eran imaginables esta clase de hechos: si se quería atacar dolosamente al feto era para privarle de su vida, para provocar un aborto, no con
el propósito de tan sólo lesionarle, no existían procedimientos tan precisos para conseguirlo. Por otro lado, si es válido extender al feto el delito de lesiones
corporales, por el similar razonamiento habría que concluir que también le es
aplicable el de homicidio (96), con la particularidad de que habría entonces un
concurso de normas con el delito de aborto no consentido, a resolver a favor
de éste de acuerdo con el principio de especialidad (o, ¿por qué no?, con el
de la alternatividad a favor del de homicidio). Pero continúan los contrasentidos: ¿por qué la ley ha querido castigar con diferente pena la muerte —aborto— de un concebido y la muerte —homicidio— de uno ya nacido y no, en
cambio, las lesiones de uno u otro, que serían las mismas de acuerdo con la
interpretación jurisprudencial? ¿Cuál es el soporte normativo para mantener
esas discrepancias valorativas? La respuesta es que este tipo era únicamente aplicable a las lesiones causadas a los nacidos. Se trataba, en suma, de una
cuestión «de lege ferenda», pues es cierto que no satisfacía la solución de
impunidad por atipicidad que veníamos proponiendo «de lege lata» en relación
con el ya derogado CP de 1973.
Lo grave del caso radica en que el TS ha vuelto a calificar unos hechos semejantes también como homicidio por imprudencia, estando ya en vigor el CP
de 1995 y, por consiguiente, el art. 158 del CP. De todos modos, en este caso
el TS corrige su premisa de partida, al adelantar el comienzo de la vida humana independiente al momento del inicio del parto, de modo que el objeto
material del delito lo es ya del de lesiones a los nacidos o de homicidio, y aun-
96.
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Así, también, GARCÍA ÁLVAREZ, Lesiones al feto, 19.
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Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia del personal médico-sanitario
que tal presupuesto solía ser distinto en sentencias anteriores (y como se verá en la nota, tal adelantamiento me parece excesivo), permite reconocer en
esta ocasión coherencia y corrección al fallo (97).
10.
CONSIDERACIONES FINALES
Hasta aquí hemos ofrecido un breve y parcial panorama sobre los aspectos
que preocupan más en la actualidad en torno a la responsabilidad penal por
comportamientos de malpraxis de los profesionales en general y la de los médicos y sanitarios en particular. En cualquier caso, es deseable encontrar un
equilibrio entre los intereses de aquéllos y de los pacientes cuando se detecta la producción de un perjuicio por malpraxis que deje incólume el necesario
clima de confianza que debe presidir las relaciones entre ambos. La satisfacción de la exigible compensación por el daño sufrido debe compatibilizarse
con la no perturbación del trabajo diario y pacífico de la inmensa mayoría de
los médicos y demás profesionales sanitarios, con el fin de que puedan realizar sus prestaciones de forma eficaz y sin aumentar las tensiones a las que
ya suelen estar sometidos por la propia naturaleza y estructuración de su ejercicio profesional. Por otro lado, debe evitarse que se inserte entre los profesionales un sentimiento de perturbación indebido, dejando a salvo la
persecución penal de los casos más graves, con el fin de prevenir también el
ejercicio de una Medicina «defensiva», que sería igualmente perjudicial para
pacientes y médicos. Y, en cualquier caso, debería continuarse con la búsqueda de soluciones adecuadas y adaptadas a la realidad concreta de la Medicina de nuestros días.
97. Sentencia del TS de 22 de enero de 1999: «El comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continúa con el periodo de expulsión; en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado; las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total
extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia fuera, de tal manera que hay ya intento de expulsión del cuerpo materno, que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsión, que coincide con la fase terminal del nacimiento o parto». En el mismo sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001. Sin embargo,
se aplica el delito imprudente de lesiones al feto (art. 158 CP) en la STS de 15 de noviembre de 2001, a pesar
de haberse iniciado ya las labores del parto. En otro caso, tras un parto largo, se producen complicaciones que
fueron atendidas por la comadrona, hasta que finalmente llega el ginecólogo cuando la expulsión se había iniciado, presentando el feto anoxia por constricción del cordón umbilical en el cuello, lo que produjo secuelas
muy graves motrices y mentales, que el tribunal sancionó penalmente como un delito de lesiones graves por imprudencia profesional, es decir, el tipo agravado (STS de 27 de marzo de 2002).
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