el derecho de los tratados en la constitución política de 1993

EL DERECHO DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE 1993
Raúl Antonio Bravo Sender
Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica
Maestrista en Derecho Civil y Comercial UNMSM
Docente en las Escuelas de Derecho de las Universidades Alas Peruanas Filial Ica y Privada de Ica
Abogado del Estudio Daly, Otero & Florez – Ica
SUMARIO:
1.- Preliminares. 2.- Rango de los Tratados en el Derecho Nacional. 2.1.- Tesis del rango
supraconstitucional. 2.2.- Tesis del rango constitucional. 2.3.- Tesis del rango supralegal. 2.4.- Tesis
del rango legal. 2.5.- Tesis del rango administrativo. 2.6.- Apreciaciones sobre las distintas tesis esbozadas.
3.- Aprobación de los Tratados. 4.- Invocación de un Tratado en un proceso. 5.- Control de constitucionalidad
de los Tratados. 6. Conclusiones.
1.-
Preliminares.
Antes de entrar a desarrollar el tema de fondo, resulta oportuno dejar claros algunos
conceptos previos.
¿Qué entendemos por Tratado? Al respecto, la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (Viena, Mayo de 1969), entiende por tratado: “… un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular;…”1.
De la definición dada por el instrumento internacional citado, podemos concluir
que, el Tratado es una especie de Convención –otra especie lo es el Contrato-; ésta, es el
acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales. De esta
manera, el Tratado es el acuerdo de voluntades celebrado entre Sujetos de Derecho
Internacional y regido por el Derecho Internacional. Tanto el tratado como el contrato se
rigen por el pacta sunt servanda.
En este extremo, si bien no es el tema que nos ocupa, es atendible referirnos a los
Sujetos de Derecho Internacional; éstos, son los agentes capaces de tener derechos, deberes
y, responsabilidades en el ámbito internacional (subjetividad activa y pasiva) y, de reclamar
1
Artículo 2 apartado a).
1
tales derechos mediante mecanismos y procedimientos internacionales; son pues tales
sujetos, a los que se les reconoce personalidad jurídica en el ámbito internacional2. El sujeto
natural de Derecho Internacional es el Estado. Sin embargo, también se les ha reconocido
personalidad jurídica –independiente de sus Estados miembros- a las organizaciones
internacionales, por lo que pueden celebrar tratados; así, normativamente a nivel
internacional, se cuenta también con la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacional (1986). Los Estados son Sujetos de Derecho Internacional con base territorial
y, las organizaciones internacionales son Sujetos de Derecho Internacional sin base
territorial.
Los Tratados pueden ser clasificados atendiendo a múltiples criterios. “De acuerdo
con el número de participantes, los tratados se clasifican en multilaterales cuando participan
más de dos Estados. De acuerdo con los sujetos que intervienen, los tratados pueden ser
entre Estados3 y organismos internacionales y entre los mismos organismos internacionales
y otros sujetos de derecho internacional. Por su contenido, los tratados pueden ser políticos,
militares, comerciales, de neutralidad, etcétera. En lo que respecta a la geografía, los
tratados pueden ser regionales, subregionales o generales (el ejemplo de este último es la
Carta de San Francisco)”4. Por otro lado, la definición dada por la Convención de Viena,
considera que cualquiera que sea la denominación particular que se le de al acuerdo
internacional, en el fondo, es un tratado. Así, pueden citarse las siguientes denominaciones:
Declaración, Convención, Carta, Pacto, Acta, Protocolo, Concordato, Armisticio.
Se han establecido –como ocurre en el Derecho de los Contratos-, los elementos de
validez del Tratado, los mismos que son: capacidad de las partes (artículo 6 de la
Convención de Viena); licitud del contenido y; formalidad, de ser el caso –plasmado por
escrito-.
2
Al individuo se le reconoce cierta subjetividad en el mismo ámbito –poder formular reclamaciones y, ser
pasible de sanciones-, sobre todo en la esfera de los Derechos Humanos, dependiendo también, del Tribunal
Internacional.
3
No es la voluntad del Estado –dado que éste es una ficción- en sentido estricto e interpretación literal, sino
que es la voluntad de los funcionarios públicos (personas naturales) investidos de plenos poderes para actuar
en nombre y en representación de sus Estados.
4
BECERRA RAMÍREZ, Manuel. Derecho Internacional Público. Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1991, p. 36.
2
En doctrina se ha reconocido que el Tratado, interpretando el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es fuente5 del Derecho Internacional. Así
pues, la Corte debe aplicar en las controversias que se le someten, los tratados
internacionales reconocidos por los Estados partes del litigio. Sin embargo, “No todos los
tratados aportan elementos a la formación del Derecho Internacional. Puede afirmarse que
la mayoría de ellos es ajena a la condición de fuentes de derecho. Sea porque regulan
relaciones de carácter particular o local que no interesan en ninguna forma o interesan muy
poco a los Estados no suscribientes, sea porque ratifican reglas ya admitidas
universalmente…”6. En este extremo, en los últimos años, dada la mayor interdependencia
de los países en el ámbito económico debido al fenómeno de la globalización comercial, el
Derecho Internacional ha encontrado en los usos y costumbres de los agentes económicos
transnacionales, un amplio desarrollo en su juridificación. Así pues, un derecho al margen
de las legislaciones nacionales se viene edificando –derecho que puede legitimar la
constitución de un Estado Supranacional-7.
Por otro lado, dado que aún los Estados – Nación no muestran interés en renunciar a
sus respectivas soberanías, se sigue discutiendo acerca de la vieja dicotomía entre el
Monismo y el Dualismo. ¿El Derecho Internacional y el Derecho Interno (Nacional) son
dos órdenes independientes o, forman uno solo organizado jerárquicamente? Cuando el
artículo 27 de la Convención de Viena dispone que “Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado…”, ¿está estableciendo acaso la supremacía del derecho internacional –contenido
en los tratados- sobre el derecho interno de los Estados? Sobre este mismo punto, la
mayoría de tratados trae consigo cláusulas que obligan a los Estados a adecuar sus normas
internas a las disposiciones del instrumento internacional.
5
Otras fuentes son: la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas, las decisiones judiciales y, la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones; siendo las dos últimas, fuentes auxiliares.
6
ULLOA, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo I, Cuarta Edición, Ediciones Iberoamericanas, S.
A., Madrid, 1957, p. 51.
7
Este punto nos lleva a tratar el tema de la creación del Derecho; el Derecho Internacional actual,
básicamente es un derecho creado desde las asambleas de los organismos internacionales, así como desde las
relaciones bilaterales de los países (tratados); poco a poco se irá entendiendo, que también puede ser un
proceso creado desde los tribunales internacionales.
3
2.-
Rango de los Tratados en el Derecho Nacional.
La Carta Magna en el Capítulo II de su Título II, se ocupa de los tratados; también
lo hace en una serie de artículos dispersos en su texto. Así, el artículo 55 señala que “Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. El citado
artículo contiene lo que se conoce como la técnica de la recepción o integración de los
tratados en el derecho interno peruano. Así, los tratados serían fuente normativa, no porque
se produzcan dentro de nuestro país, sino porque así lo establece la Constitución. Por otro
lado, ¿a qué se refiere esta norma constitucional con derecho nacional? Como sabemos, las
fuentes del Derecho son: la ley, jurisprudencia, la costumbre y, la doctrina. Sin embargo,
dado que nuestro sistema jurídico es tributario del sistema romano – germánico8, es decir,
aquel que se basa en el derecho legislado (codificado), el derecho nacional se reduce al
ordenamiento jurídico emanado de las instituciones –políticas y jurídicas- legitimadas por
la Constitución para normar y reglamentar. En este extremo, el ordenamiento jurídico
peruano cuenta con tres niveles: un primer nivel en el que se encuentra únicamente la
Constitución –norma política y jurídica, dada por una Asamblea Constituyente-, que
constituye el marco sustantivo y adjetivo que debe observarse para dar las demás normas
jurídicas; un segundo nivel (legal) y; un tercer nivel (sub – legal), en el que se encuentran:
los decretos supremos (que reglamentan las leyes), las resoluciones supremas, las
resoluciones ministeriales, las resoluciones vice – ministeriales y, las resoluciones
directorales9. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 047 –
8
El sistema de derecho legislado cree que el Derecho es algo que hay que promulgar y, que se reduce a lo que
arbitrariamente deliberan los legisladores (políticos). Sin embargo, el sistema de derecho jurisprudencial, cree
que al derecho hay que descubrirlo y hallarlo en las propias controversias que les someten las partes en
conflicto a los tribunales de justicia; así, sobre la base del precedente judicial –que vincula al mismo órgano
judicial que emitió el fallo y, a los órganos de menor jerarquía-, es que se edifica el derecho.
9
A estos niveles habría que agregar las denominadas leyes interpuestas, también conocidas como bloque de
constitucionalidad, desarrolladas en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional –también previstas
en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional-; éstas estarían conformadas por las leyes –orgánicas u
ordinarias- que, asociadas con la parte pertinente –por la materia- de la Constitución, constituirían un bloque
que el Tribunal Constitucional tomaría en cuenta al momento de resolver la constitucionalidad o no de una
norma con rango de ley cuestionada; así por ejemplo, el Capítulo XIV De la descentralización del Título IV
de la Constitución, formaría un bloque con: la Ley Nº 27680 Ley de Reforma Constitucional del Capítulo
XIV del Título IV, sobre la descentralización, la Ley Nº 27783 Ley de Bases de la Descentralización, la Ley
Nº 27795 Ley de Demarcación y Organización Territorial, la Ley Nº 27683 Ley de Elecciones Regionales, la
Ley Nº 26864 Ley de Elecciones Municipales y, las Leyes Orgánicas de Gobiernos Regionales y de
Municipalidades Nº 27867 y 27972, respectivamente.
4
2004 – AI/TC, desarrolla los dos primeros niveles10 y divide al tercero en dos niveles por
separado (uno constituido por los decretos y demás normas de contenido reglamentario, y
otro constituido por las resoluciones –de primer y segundo grados-), estableciendo por un
lado, que la Constitución tendría una triple dimensión: norma jurídica, fuente de Derecho y,
norma delimitadora del sistema de fuentes y por otro lado, las fuentes de derecho reguladas
por la Constitución y sus modos de producción; tal sistema de fuentes estaría conformado
por las normas con rango de ley y por las normas con rango reglamentario. La Constitución
sería la fuente de todas estas normas y el límite de producción de las mismas11. Las fuentes
normativas con rango de ley serían: las leyes (Ley de reforma constitucional, Ley ordinaria,
Ley de Presupuesto de la República, Ley de la Cuenta General de la República y, Ley
Orgánica), las resoluciones legislativas, los tratados, el Reglamento del Congreso, los
decretos legislativos, los decretos de urgencia, las ordenanzas regionales y, las ordenanzas
municipales. De esta manera podemos darnos cuenta que, el tratado en nuestro país, es
considerado, dentro del derecho nacional, como una norma con rango de ley; esto es así,
debido a que la propia Constitución (artículo 200 inciso 4) establece que la acción de
inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley, incluyendo taxativamente
al tratado dentro de aquellas.
Por otro lado, la doctrina ha elaborado una serie de tesis que argumentan a favor de
colocar a los tratados en tal o cual nivel de jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
César Landa Arroyo en un interesante trabajo titulado: Los Tratados Internacionales en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y que aparece en la Red de Información
Jurídica de la Comisión Andina de Juristas (http://190.41.250.173/guia/landa-2.htm),
desarrolla tales tesis, a saber:
2.1.-
Tesis del rango supraconstitucional. Basada en el monismo que atribuye
supremacía al Tratado respecto de la Constitución; esta tesis parte del postulado que el
individuo es el verdadero Sujeto del Derecho Internacional, relativizando la soberanía
absoluta del Estado – Nación. El artículo 57 de la Constitución cuando señala que el tratado
10
Agregando otras fuentes normativas con rango distinto al de la ley: la jurisprudencia –que constituiría un
quinto nivel-, la costumbre, los principios generales del derecho, el contrato privado y, la doctrina.
11
Precisamente, uno de los fines de los procesos constitucionales es garantizar la primacía de la Constitución.
5
que afecte una disposición constitucional12 debe ser aprobado por el mismo mecanismo
previsto para la reforma constitucional, antes de la ratificación por parte del Ejecutivo, deja
entrever que existiría prevalencia del Tratado respecto de la Constitución; tal aprobación
del tratado observando el procedimiento de la reforma constitucional, tendría la misma
fuerza de ley de una ley constitucional, dado que finalmente el tratado estaría reformando la
Constitución. Por otro lado, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley
Fundamental13 al disponer que las normas contenidas en la Constitución sobre derechos y
libertades deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, deja
entrever implícitamente que existiría una supremacía de los tratados –sobre derechos
humanos- con respecto a la Constitución, dado que constituirían el canon –el parámetro- al
cual debe recurrirse para interpretar las normas constitucionales sobre derechos y
libertades.
2.2.-
Tesis del rango constitucional. La Constitución de 1979 en su artículo 105 le daba
jerarquía constitucional a los preceptos contenidos en los tratados sobre derechos humanos;
tal artículo no ha sido recogido por la actual Constitución; sin embargo, un sector de la
doctrina considera que continúan teniendo rango constitucional, atendiendo al artículo 3 de
la propia Carta Magna que contempla los derechos implícitos –no enumerados-, derechos
que mayoritariamente son recogidos por los tratados. Por otro lado, ¿es posible interpretar
literalmente la actual Constitución (artículo 118 inciso 1) en el sentido que les estaría
otorgando a los tratados, rango constitucional, dado que menciona en un mismo plano a “la
Constitución y los tratados”, unidos por la conjunción “y”, separando a éstos por una coma,
de las “leyes y demás disposiciones legales”? Si entre la Constitución y los tratados, el
constituyente hubiera colocado una coma y, entre el tratado y la ley otra ¿habrían variado
los rangos, dándole a los tratados un rango supralegal –entre la Constitución y la ley-?
12
¿Tendría que pronunciarse el Tribunal Constitucional para saber si el tratado afecta o vulnera la
Constitución? Este es el denominado –por el Supremo Intérprete de la Constitución, en la citada sentencia del
Expediente Nº 047 – 2004 – AI/TC- tratado con habilitación legislativa.
13
El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establece que, los derechos
constitucionalmente protegidos por los procesos que regula el Código, deben interpretarse de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros tratados sobre derechos humanos, así como con
decisiones adoptadas por tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de
los que nuestro país es parte.
6
2.3.-
Tesis del rango supralegal. La Constitución de 1979 en su artículo 101 disponía la
prevalencia del tratado sobre la ley en caso se suscitara un conflicto entre los mismos. El
tratado, por la jerarquía, seria superior a la ley y tendría el mismo estatus que la
Constitución, dado que ésta –la de 1979- así lo reconocía. La actual Constitución tampoco
ha recogido tal artículo. Esta tesis subordinaría el derecho nacional (infraconstitucional) al
derecho internacional. Otra interpretación de esta tesis argumentaría que el tratado sería
superior a la ley, pero inferior a la Constitución.
2.4.- Tesis del rango legal. El artículo 200 inciso 4 de la actual Constitución, cuando
dispone que la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango
de ley, dentro de las cuales se encuentran los tratados, les estaría dando a éstos esa
categoría dentro del derecho nacional; así, si se produjera un conflicto entre la ley y el
tratado, el mismo se resolvería atendiendo a los criterios de especialidad –prevalecería la
norma especial sobre la general- y, de cronología –prevalecería la norma posterior sobre la
anterior-.
2.5.- Tesis del rango administrativo. Son los tratados que prevé el artículo 57 de la actual
Constitución; denominados tratados ejecutivos, porque están comprendidos dentro de las
materias de dominio del Poder Ejecutivo y no requieren aprobación previa del Congreso14
para que el Ejecutivo los celebre o ratifique; para su ratificación basta un Decreto Supremo
(segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 26647).
2.6.- Apreciaciones sobre las distintas tesis esbozadas. En principio, el Tribunal
Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 1277 – 99 – AC/TC15, ha hecho suya la
14
La aprobación sería de competencia exclusiva del Pleno del Congreso, previo dictamen de las Comisiones
respectivas; atribución que no podría ser delegada a la Comisión Permanente, en virtud del artículo 101 inciso
4 de la actual Constitución.
15
El citado proceso constitucional lo promovieron conjuntamente las entonces Congresistas de la República
Ana Elena Townsend Diez Canseco y Lourdes Flores Nano y, otros, como una acción de cumplimiento
dirigida contra el Presidente de la República y el Ministro de Justicia, para que cumplieran con lo dispuesto en
el inciso 6 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prevé una
indemnización a los injustamente condenados por errores judiciales; la primera instancia (Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima) rechazó
liminarmente la demanda por no haberse agotado la vía previa –no se había emplazado por conducto notarial
a uno de los codemandados (Ministro de Justicia)-; la apelada fue confirmada por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima; en tal sentido, los
recurrentes interpusieron recurso extraordinario ante la Sala para que fuera el Tribunal Constitucional el que
se pronunciara; éste, aprovechó la oportunidad para pronunciarse sobre el rango que tienen los tratados (sin
distinción) en el derecho nacional.
7
tesis del rango legal. Así, contra los mismos, sería posible interponer la acción de
inconstitucionalidad. Textualmente en el fundamento 7, el Supremo Intérprete de la
Constitución, ha señalado lo siguiente:
“… es un hecho inobjetable para este Tribunal que cuando nuestra
Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 55° que “Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional” y el Artículo 200° inciso 4) consigna entre las diversas normas
con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino
admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en
consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales
peruanos…”.
Cuando el artículo 51 de la Carta Fundamental establece que “La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente…”, está colocando a la Constitución por encima del tratado, dado que éste
es una norma con rango legal; sin embargo, en este extremo ¿cómo concordar esta norma
constitucional con otra norma constitucional –la Cuarta Disposición Final y Transitoriaque establece que “Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”? El artículo 200 inciso 4 se refiere a los tratados sin distinción
alguna, como normas con rango de ley; el artículo 51, así mismo, señala toda norma legal
sin especificar; sin embargo, la Cuarta Disposición señala con nombre propio los tratados a
los cuales se refiere: los que versan sobre derechos humanos. De esta manera, podría
sustentarse que, entre la tesis del rango legal y la del rango supraconstitucional, se
presentaría una situación de regla y excepción: la regla sería la contenida en el artículo 200
inciso 4 y, la excepción, la contenida en la Cuarta Disposición; así pues, los tratados sobre
derechos humanos serían los únicos –en nuestro derecho nacional- que tendrían un rango
supraconstitucional, dado que constituirían el canon –el parámetro- al cual debe recurrirse
8
para interpretar las normas sobre derechos y libertades contenidas en la Constitución16. En
el mismo sentido, entre la tesis del rango legal y la del rango administrativo, podría
afirmarse que la regla es que los tratados tienen rango legal (artículo 200 inciso 4 de la
Constitución), mientras que la excepción sería que tienen rango administrativo (artículo 57
de la Constitución); éstos últimos serían los únicamente circunscritos a las materias propias
del Poder Ejecutivo. Esto es así porque la norma constitucional aludida que recoge la tesis
del rango legal se refiere a los tratados en general, sea cual fuere la naturaleza de los
mismos o la materia que regulasen; mientras que la norma constitucional que hace suya la
tesis del rango administrativo, especifica a qué clase de tratados se refiere. Sin embargo, el
artículo 77 del Código Procesal Constitucional, cuando señala que la demanda de
inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley, señalando entre
ellas a los tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los
artículos 56 y 57 de la Constitución, ¿les está dando acaso, rango legal a los tratados
señalados en el artículo 57 de la Constitución, es decir, a los contenidos en la norma
constitucional que hace suya la tesis del rango administrativo? Por otro lado, como se ha
señalado, estos tratados –que no requieren aprobación previa del Congreso- son ratificados
por el Ejecutivo mediante Decreto Supremo (Ley Nº 26647), norma jurídica que, según el
Tribunal Constitucional es norma de contenido reglamentario ubicada en el nivel sub –
legal. Entonces, ¿cómo pueden ostentar rango legal estos tratados ejecutivos que son
ratificados mediante una norma reglamentaria?
3.-
Aprobación de los Tratados.
En principio, según los artículos 56 y 57 de la Constitución, en nuestro derecho
nacional existirían, respectivamente, dos clases de tratados: los que requieren aprobación
del Congreso previa a la ratificación del Ejecutivo, tratados ordinarios o solemnes y; los
que no requieren tal aprobación, los denominados tratados ejecutivos o simplificados,
conocidos en los Estados Unidos de América como executive agreements. Los primeros
estarían circunscritos a las siguientes materias: derechos humanos, soberanía, dominio o
integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, así como los
16
El Tribunal Constitucional en el citado Expediente Nº 47 – 2004 – AI/TC, es de la opinión que los tratados
de derechos humanos tendrían rango constitucional, conjuntamente con la propia Constitución y las leyes de
reforma constitucional.
9
tratados que crean, modifican o suprimen tributos, exigen modificación o derogación de
alguna ley y, los que requieren medidas legislativas para su ejecución. La aprobación de
estos tratados se materializaría a través de una resolución legislativa, siguiendo el íter
legislativo y, observando lo contemplado por el artículo 76 inciso 1 acápite f del
Reglamento del Congreso. El procedimiento de control de los denominados Tratados
Internacionales Ejecutivos, está contenido en el artículo 92 del Reglamento del Congreso, a
saber: el Presidente de la República, dentro de los tres (03) días útiles posteriores a la
celebración del tratado, debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, del
tratado ejecutivo celebrado; si esto no ocurre, se suspende la aplicación del convenio; dado
cuenta, el Presidente del Congreso, dentro de los tres (03) días útiles, remite copia del
tratado a las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores, para
que en el plazo de treinta (30) días útiles, dictaminen sobre la conformidad o no del
instrumento internacional celebrado, con los artículos 56 y 57 de la Carta Fundamental17 y
con el propio Reglamento del Congreso; este control parlamentario se hace, aún cuando el
Presidente de la República no haya cumplido con dar cuenta al Congreso de la celebración
del tratado ejecutivo; en la primera sesión siguiente a la recepción de los dictámenes de las
respectivas comisiones que recomiendan dejar sin efecto el tratado internacional ejecutivo,
el Presidente del Congreso lo pone en consideración del Pleno del Congreso o de la
Comisión Permanente18; si el Congreso aprueba el dictamen negativo, emite resolución
legislativa que deja sin efecto el tratado, notificando al Presidente de la República para que
éste corra aviso a las demás partes del instrumento, dentro de los cinco (05) días útiles
posteriores; el tratado, de esta manera, pierde vigencia interna; sin embargo, como lo
dispone el propio artículo comentado del Reglamento del Congreso, ello no impide el que
17
¿Acaso ésta no debiera ser una función del Tribunal Constitucional, la de determinar la conformidad o no
del tratado ejecutivo con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Constitución?, dado que el Tribunal
Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución.
Sin embargo, es posible, como ya se ha señalado, controlar constitucionalmente a los tratados –cuando ya se
encuentran en vigor-; por lo que el control constitucional asumido en nuestro país, es uno a posteriori; si se
trasladara la función del Congreso contenida en el artículo 92 de su Reglamento al Tribunal Constitucional, el
control constitucional de los tratados que se asumiría, sería el del control previo.
18
Sobre este extremo del citado artículo, que el Presidente del Congreso puede poner en consideración, bien
del Pleno del Congreso o de la Comisión Permanente, la última palabra en sede legislativa sobre el control de
un tratado ejecutivo –que finalmente es una aprobación-, estaría yendo contra el artículo 101 inciso 4 de la
Constitución, que dispone que no pueden delegarse a la Comisión Permanente, entre otras cosas, la
aprobación de tratados internacionales.
10
posteriormente el Ejecutivo tramite en vía de subsanación, la aprobación del tratado ante el
Congreso, en el marco del artículo 56 de la Constitución; sin embargo, es posible deducir
que, si el Ejecutivo no estuviera de acuerdo con la resolución legislativa que deja sin efecto
el tratado, el Presidente de la República19 (artículo 203 inciso 1 de la Constitución y 98 del
Código Procesal Constitucional) podría interponer acción de inconstitucionalidad contra tal
norma legal.
4.-
Invocación de un Tratado en un proceso.
Como ha quedado claro, los tratados en nuestro derecho nacional, tienen rango de
ley; en consecuencia, pueden ser invocados en un proceso judicial –y constitucional-. Así lo
ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 5854
– 2005 – PA/TC, cuando señala en el fundamento 22 –de la citada sentencia- que, como los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, “… son
Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado”20. En este mismo extremo, en nuestro país, la invocación de un tratado –norma con
rango de ley-, no solo se presentaría en sede judicial –y constitucional-; también podría
darse en otras sedes como la administrativa21 o la legislativa22. Esto se desprende de
fundamentos, como los plasmados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú (1999); textualmente, el párrafo 71
lo contiene:
“… si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder
Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del
mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de
19
Para ello requeriría el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según el artículo 99 del Código Procesal
Constitucional.
20
Atendiendo a la Teoría de la Separación de Poderes, compete al Legislativo dar la ley, al Ejecutivo ejecutar
la ley y, al Judicial, aplicar la ley. El primero se ocupa del futuro, el segundo del presente y, el tercero, del
pasado.
21
En sede administrativa, la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley Nº 27444, contempla los
procedimientos, trilateral y sancionador. Sin embargo, en esta sede, propiamente no se ejerce función
jurisdiccional, sino cuasi jurisdiccional, ya que no hay cosa juzgada sino únicamente cosa decidida, pudiendo
recurrirse al Poder Judicial a través del Proceso Contencioso Administrativo.
22
En sede legislativa, la Constitución en sus artículos 99 y 100, reconoce un procedimiento de control político
seguido por la comisión de delitos o infracciones a la Constitución, a altos funcionarios que por su investidura
gozan de este privilegio; este procedimiento es el denominado antejuicio político o impeachment, regulado en
el artículo 89 del Reglamento del Congreso.
11
toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´ para la
`determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas…”23.
Y podría invocarse en otras instituciones que administran justicia especializada por
mandato de la propia Constitución, como el Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral y, en otros fueros reconocidos también por la Carta Fundamental, como el militar
y el arbitral.
5.-
Control de constitucionalidad de los Tratados.
Como se sabe, el control de constitucionalidad en nuestro país, lo comparten el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Al primero le está reservado el denominado
control difuso, que se presenta cuando los jueces inaplican una norma con rango de ley que
consideran contraria e incompatible a la Constitución; mientras que al segundo le está
reservado el control concentrado, que se presenta cuando cualquiera de los legitimados
para interponer una acción de inconstitucionalidad (artículo 203 de la Carta Fundamental),
así lo hacen.
El proceso de inconstitucionalidad que norma el Código Procesal Constitucional, se
enmarca dentro de los fines de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la
Constitución. Es un proceso abstracto, pues en el mismo no se discuten intereses concretos.
Sin embargo, también encierra una esfera de protección de los derechos fundamentales24.
En el Derecho Comparado hay tres tipos de control constitucional: preventivo, represivo y,
por omisión. El preventivo consiste en que, el órgano encargado de tutelar la supremacía
de la Constitución, enjuicia o analiza la constitucionalidad de las normas antes que entren
en vigencia. El represivo, es el que hemos asumido en nuestro país; el control de
constitucionalidad se efectúa sólo y únicamente después de que la norma –con rango legalha entrado en vigencia. El de, por omisión, se presenta frente a la inercia del legislador
para desarrollar determinados mandatos expresos en la Constitución; el legislador no ha
cumplido con legislar o desarrollar un mandato constitucional. Por otro lado, en el juicio de
23
Párrafo citado en la sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente Nº 5854 – 2005 – PA/TC.
En sí, todos los procesos constitucionales tienen un doble carácter: tutelar derechos fundamentales
(naturaleza subjetiva) y tutelar la supremacía de la Constitución (naturaleza objetiva).
24
12
constitucionalidad, hay que distinguir dos cosas: el objeto de enjuiciamiento y, las leyes
enjuiciadas; el primero lo determina el Tribunal Constitucional –el objeto de impugnación
lo determina quien plantea la demanda-25, mientras que las segundas son todas aquellas
normas con rango de ley que pueden ser válidamente cuestionadas: ley ordinaria y
orgánica, decreto legislativo, decreto de urgencia, Reglamento del Congreso, tratados
internacionales y, ordenanzas regionales y municipales (artículo 77 del Código Procesal
Constitucional)26. Así mismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los
expedientes acumulados Nº 020 – 2005 – PI/TC y 021 – 2005 – PI/TC, respectivamente, ha
desarrollado una tipología de infracciones constitucionales, las mismas que podrían ser:
por la forma o por el fondo, parciales o totales y, directas o indirectas27. La sentencia28 del
proceso de inconstitucionalidad tiene la siguiente estructura: el obiter dictum, constituido
por los conceptos o elementos que sirven para explicar el problema, siendo que cumplen
una función pedagógica y, son elementos complementarios que pueden prescindirse; la
ratio decidendi, que incorpora aquellos argumentos que declaran la inconstitucionalidad,
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En el fondo, no existe congruencia entre lo que se demanda, lo que se enjuicia y, lo que se termina
expulsando del ordenamiento.
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En doctrina se dice que las leyes de reforma constitucional no aparecerían dentro de las normas con rango
de ley impugnables, dado que son obra del Poder Constituyente delegado en el Congreso ordinario –en virtud
del poder de reforma- y, como el Tribunal Constitucional es Poder Constituido, no podría resolver. Sin
embargo, hay cláusulas intangibles o núcleos duros en la Constitución (normas pétreas), que no pueden ser
reformados, pues son algunos puntos de partida que establece la propia Carta Fundamental, cláusulas
intangibles que son un parámetro para las reformas constitucionales (límites materiales).
Sobre los decretos leyes, que son normas dictadas por gobiernos de facto (dictaduras), ¿en qué situación
quedan luego que entra en funciones un gobierno democráticamente elegido?; los mismos pueden ser
concordados con la Constitución (tesis de la continuidad) o, ser expulsados (tesis de la caducidad).
Sobre las leyes derogadas ¿cómo es posible que puedan ser controladas por el proceso de
inconstitucionalidad? Al respecto no hay que confundir derogación con dejar sin efecto, pues el hecho que la
ley haya sido derogada, todavía puede seguir surtiendo efectos y, el Tribunal Constitucional puede
pronunciarse sobre esos efectos; en este caso, la tarea de derogación corresponde al legislador (artículo 103 de
la Constitución).
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En éstas dos últimas, dependiendo de que la infracción constitucional sea directa o indirecta, entraría a
tallar el bloque de constitucionalidad.
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El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 004 – 2004 – CC/TC, ha
desarrollado una tipología de sentencias. En principio, una primera clasificación sería entre sentencias de
especie o de principios y, una segunda, entre sentencias estimativas o desestimativas. Las estimativas son las
que declaran fundada una demanda, siendo que la consecuencia jurídica que producen es, la expulsión de la
norma cuestionada del ordenamiento jurídico; pueden ser: de simple anulación, interpretativas propiamente
dichas o, interpretativas manipulativas. Éstas últimas se justifican en la necesidad de evitar los vacíos legales
que podrían presentarse como consecuencia de la expulsión del ordenamiento de una norma con rango legal;
esto se basa en dos principios de la actividad jurisdiccional – constituyente: el principio de conservación de la
ley y, el principio de interpretación desde la Constitución. Las sentencias interpretativas – manipulativas
pueden ser: reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y, estipulativas.
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exponiendo las razones por las que se estima o desestima la demanda; el decisum o fallo,
que reviste los siguientes atributos: fuerza de ley –pues tiene efectos normativos-, cosa
juzgada y, efectos vinculantes entre los poderes públicos y, entre privados. Así pues, dado
que el tratado tiene rango de ley, podría ser: cuestionado en un proceso de
inconstitucionalidad (control concentrado) o, inaplicado por los jueces que lo consideren
contrario e incompatible a la Constitución (control difuso). Su control sería represivo, dado
que es el modelo que hemos asumido. Podría ser cuestionado por una supuesta infracción
constitucional: de forma o de fondo, total o parcial y, directa o indirecta.
6.-
Conclusiones.
Los tratados son una fuente de primer orden para el Derecho Internacional. Al
mismo tiempo, forman parte de nuestro derecho nacional. Cumplen pues, una función de
bisagra entre dos órdenes: el internacional y el nacional. En este extremo, pareciera que por
sí mismos constituyen un orden autónomo. Por otro lado, los tratados representan el
instrumento jurídico mediante el cual los Estados canalizan sus relaciones internacionales
y conducen sus políticas exteriores. Por estos instrumentos, los Estados –y demás Sujetos
de Derecho Internacional- se obligan y adquieren derechos, en el ámbito internacional.
Sin embargo, es posible que nos encontremos en un proceso de transición a nivel
transnacional –caracterizado por la relativización de la soberanía estatal- que está dando
lugar a la constitución del denominado Estado Supranacional; proceso que estaría yendo de
la mano de otro proceso: la juridificación del Derecho Internacional; ambos dados en el
marco del fenómeno de la globalización comercial, sustento éste de la interdependencia de
los países.
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