sufren directamente la violencia doméstica. La promulgación de la

La violencia doméstica, la discriminación de género y la paridad de participación en Brasil.
sufren directamente la violencia doméstica. La promulgación de la ley fue un logro
importante por las feministas. Ahora el debate se ha ampliado y tal vez no habrá un
nuevo consenso sobre la violencia doméstica, a fin de incluir a otras personas como
beneficiarios de la protección del Estado. Si el lugar de celebración de este debate es
el sistema de tribunales o si se necesita una nueva ley aprobada en la legislatura es un
tema para otro artículo, sin embargo.
427
DEL DERECHO FAMILIAR
AL HECHO: ¿MUJERES HACIA
EL DESARROLLO HUMANO?
Lic. Evangelina Cruz Dávila
México
Teorías de la Desigualdad entre los Géneros
428
Para la explicación de las teorías de la desigualdad entre los géneros, es imprescindible tomar en cuenta cuatro aspectos: el primero se encuentra fundado en donde
hombres y mujeres no sólo están situados en la sociedad de manera diferente, sino
desigual, el segundo aspecto se refiere a la organización de la sociedad; el tercero,
los seres humanos en forma individual pueden variar en lo tocante a su perfil de
capacidades y rasgos, sexos; y, el cuarto, que tanto los hombres como las mujeres,
responderán mejor ante estructuras y situaciones sociales igualitarias.
Dentro de este contexto cabe destacar que el papel del hombre en la sociedad se ha
mantenido gracias a que se ha adueñado de muchos derechos y privilegios. Derechos que les ha aportado el poder, entre ellos el derecho establecido durante años
de poder ejercer en exclusiva el trabajo remunerado, el de ejercer el poder político
y religioso, el poder recibir una educación, el derecho a poder moverse libremente,
el derecho a la conveniencia de estar en contacto con el mundo exterior y tener la
oportunidad de relacionarse entre los de su propio género, así como el poder de
tomar decisiones.
Teresa Ramos Maza: “Género e identidades femeninas: mujeres de los Altos de Chiapas”, en Anuario
del Centro de Estudios Superiores de México y Centroamérica-UNICACH, 2000.
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
El género como enfoque teórico y metodológico acerca de la construcción cultural
de las diferencias sexuales, alude a las distinciones y desigualdades entre lo femenino
y lo masculino y a las relaciones entre ambos aspectos, que se ha transformado en
una categoría de análisis cada vez más importante.
En otras palabras, de acuerdo a Zavala podemos definirlo como el:
sistema de signos y símbolos, representaciones, normas, valores y prácticas que transforman las diferencias sexuales entre los seres humanos en desigualdades sociales, organizando las relaciones entre los hombres y las mujeres de manera jerárquica, valorando
lo masculino como superior a lo femenino. Como una construcción sociocultural e
histórica que incluye tanto aspectos objetivos como subjetivos, que preceden a los individuos pero que ellos a la vez recrean continuamente en el quehacer cotidiano.
Este enfoque se asemeja a la definición antropológica, en este caso se ha ajustado a la
temática de género que se estará aludiendo a lo largo de esta ponencia. Los estudios
de género tienen su inmediato antecedente en Simone de Beauvoir, quien en el año
de 1945 planteó que “no se nace mujer, llega una a serlo”, mostrando cómo una serie
de actitudes y reglas sociales entrenaban al ser humano nacido con genitales femeninos para caminar, jugar y comportarse de manera que al complementar su educación
pudiera ser llamada ‘mujer’.
Sobre la base de ello se ha sostenido que “advertir que el género no es universal e
inmutable sino fruto de una construcción histórica cultural permitió a las mujeres
cuestionarse los roles que les había sido asignados como ���������������������������
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a una supuesta
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femenina, e imaginarse identidades femeninas alternativas”. En ese sentido, ser hombre o ser mujer no sería una determinación natural o un dato inapelable
sino una construcción donde de la anatomía puede coincidir o no con itinerarios de
deseos.
Los roles de género, es decir, las funciones que se espera desempeñen las mujeres y
los hombres en una sociedad, difieren a través de las culturas y cambian con el tiempo. Pero a lo largo de la historia y en todas partes, las diferencias entre los géneros y
las inequidades en la relación, permanecen a veces, bajo ropajes diferentes.
Este reparto de funciones hace que se asignen a las mujeres determinadas tareas,
preferentemente al cuidado de la casa, la atención de la alimentación de la familia
CEPAL-UNIFEM, “Mujer y desarrollo. Entender la pobreza desde la perspectiva de género”, Unidad
Mujer y Desarrollo, Serie 52, Santiago de Chile, enero, 2004, p.7. (Versión electrónica).
María Eugenia Zavala de Cosío: “Impacto sobre la fecundidad de los cambios en el sistema de género”, trabajo presentado en la sesión del Seminario “La fecundidad en América Latina: transición o
revolución”, CEPAL, Santiago de Chile, 2003.
Simone De Beauvoir: El segundo sexo, Siglo xxi, Buenos Aires, 1997.
Verónica Spaventa: “Género y control social”, Revista Lecciones y Ensayos, Abelodo-Perrot, Buenos
Aires, 2002.
429
Lic. Evangelina Cruz Dávila
y la crianza de hijas e hijos. De los hombres se espera que sean los principales proveedores del hogar y asuman un rol protector dentro de la familia. Estos roles y
funciones diferentes, es decir, esta división sexual del trabajo, trae una distribución
diferente de los recursos y oculta desigualdades en la distribución del poder y toma
de decisiones. Mujeres y hombres son afectados de manera diversa por las reformas
y políticas económicas.
Pero, ¿qué es hoy de la desigualdad fáctica en razón del género?
Retomando palabras de Cornelius Castoriadis, quien ha expresado que “toda sociedad instituye su propio mundo, su propio sistema de interpretación y construye su
identidad”.
¿Cuál es el aporte de la mirada de género sobre el mundo social, el sistema de interpretación y la identidad cultural? ¿Cómo impacta ello en el Derecho de familia?
¿Cuáles son las tensiones jurídicas que persisten en la norma y las prácticas vigentes?
¿Cómo inciden las creencias, valores y prejuicios sobre el sexo en el Derecho?
430
Para aproximarse a responder estas interrogantes, es necesario recordar que el Derecho es un discurso social que dota de sentido a las conductas de los hombres y
los convierte en sujetos, “al tiempo que opera como gran legitimador del poder, que
habla, convence, seduce y se impone a través de la palabra de la ley (…) Cada vez que
el derecho consagra acción u omisión como permitida o prohibida está relevando
dónde reside el poder y cómo está distribuido en la sociedad”. Siguiendo esta línea
de análisis la pregunta es: ¿cuál es el rol que juega el Derecho en la construcción de
identidades –en este caso, las masculinas y las femeninas?����������������������������
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Al respecto, se ha afirmado que: “Las identidades individuales y sociales se construyen de la misma medida
en que se construye el mundo social. En este proceso de producción, circulación y
consumo de significaciones, el Derecho juega un papel fundamental”.
Una conocida representante del feminismo contemporáneo, Judith Butler se ha referido de manera expresa –entre otros temas�����������������������������������������
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a la interconexión existente entre las
normas y el género o en otras palabras, al modo en que las normas instituyen cómo
es o debe ser el género. Al respecto, señala que: “Surge simplemente de la doble
verdad de que, aunque necesitamos normas para vivir, y para vivir bien, para saber
en qué dirección transformar nuestro mundo social, también estamos constriñas por
las normas de manera que a veces nos violentan por lo que, por razones de justicia
social, debemos oponernos a ellas”. Quizá ahí hay una confusión, ya que muchas
Citado en Tello Nerio: “Cornelius Castoriadis y el imaginarios radical”, Serie Intelectuales, Madrid,
2003, p. 15.
Alicia Ruiz: “La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres”, en El Derecho en el
género y el género en el Derecho, Haydée
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Birgin,
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(compiladora), Biblos, Buenos Aires, 2001.
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Ídem.
Judith Butler: “La cuestión de género”, en Judith Butler, Ernesto Laclau y Slavoj Zizek, Contingencia,
hegemonía, universalidad. Diálogos contemporáneos en la izquierda, FCE, Buenos Aires, 2000.
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
personas dirían que la oposición a la violencia se debe hacer en nombre de la norma,
una norma de la no-violencia, de respeto, una norma que rige o impone el respeto
por la vida. Pero considerar que (…) la normativa tiene ese doble significado. Por un
lado, se refiere a los objetivos y aspiraciones que nos guían, los preceptos por los que
estamos obligados a actuar o hablar entre nosotras, las presuposiciones comúnmente adoptadas que nos orientan, y que dan dirección a nuestras acciones.
Por otro lado, la normativa se refiere al proceso de normalización, la manera en que
ciertas normas, ideas e ideales que influyen sobre la expresión de la vida proporcionan criterios coercitivos para “hombres y mujeres normales”. En este segundo
sentido, vemos que son las normas las que gobiernan la vida “inteligible” de hombres “reales” y mujeres “reales”, y que, cuando incumplimos estas normas, no queda
claro si aún estamos vivas o deberíamos estarlo, si nuestras vidas son valiosas, o podemos hacer que lo sean, si nuestros géneros son reales, o pueden ser considerados
como tales.10
Ahora bien traslademos esta mirada a la práctica actual del Derecho de Familia.
Derecho de Familia
El derecho familiar o derecho de familia, no obstante su universo tan amplio de
regulación (comprende relaciones de carácter patrimonial y extramatrimonial), pertenece, en mi opinión, al campo del derecho civil, al campo del derecho de las personas. Está compuesto por instituciones jurídicas que son elementales para la organización familiar: el parentesco (en sus tres modalidades: consanguíneo, por afinidad
y civil), el matrimonio, el divorcio, el concubinato, la filiación, la adopción, la patria
potestad y los alimentos.11
Por tanto, podemos afirmar que el derecho de familia es el conjunto de instituciones
jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura,
la vida y la disolución de la familia.12
Es quizá esta actualización que proporciona el dato sociológico una de las características principales de la dinámica que debe seguir el derecho de familia. Una constante
actualización, una vuelta siempre a los datos duros, una referencia obligada a las actualidad de los tratados internacionales en la materia, una interacción multidisciplinaria
10
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Ídem.
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Jorge Alfredo Domínguez Martínez: Derecho Civil, Editorial Porrúa, México, 1990.
12
Augusto Bellusio: Manual de Derecho de Familia, t. I, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1996.
11
431
Lic. Evangelina Cruz Dávila
y una capacidad de adaptación a las necesidades sociales, deben distinguir a esta
disciplina jurídica.
Algunos ejemplos de cómo el legislador/a tuvo presente al menos varios de estos datos son, en la forma a que me he referido, los siguientes:
•
•
•
Fijó la edad para contraer matrimonio en 18 años para ambos contrayentes
pues anteriormente el código que regulaba dicha situación señalaba edades
distintas para el hombre y la mujer.
Se reconoció que el trabajo hecho en el hogar tiene el mismo valor que el
realizado fuera del mismo, por lo que a partir de estas reformas, se considera
como aportación económica al hogar.
Estableció como sanción la pérdida de la patria potestad para quien incumpla
con la obligación alimentaria.
En nuestro derecho el concepto jurídico de familia solo considera a partir de la
pareja sus descendientes y ascendientes, y cuando descienden del mismo progenitor incluye a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado. Por lo que el concepto
jurídico de familia pudiera ser el siguiente: un grupo formado por la pareja, sus ascendientes y descendientes así como otras personas unidas por vínculos de sangre, o
matrimonio, o solo civiles a los que el ordenamiento legal impone deberes y otorga
derechos jurídicos.
432
Por lo que atendiendo a los derechos y deberes que crea y reconoce la ley, la unión de
la pareja y la descendencia extramatrimonial no siempre son familia desde el punto
de vista jurídico, para que lo sean se requiere de la permanencia de la relación (es
decir el concubinato), y del reconocimiento de los hijos.13
Descrito en estos términos el contenido del Derecho de Familia, queda claro que en
nuestro país existe una gran variedad de bases sobre las que se estructura o conforma la familia, cada Código en los Estados, o en algunas de las leyes específicas sobre
relaciones familiares, nos muestran que se hace difícil establecer con claridad las
características generales que permiten describir a la célula elemental de la sociedad.
De esta forma es que por familia entenderemos: el grupo formado por una pareja
de adultos, los hijos e hijas de estos, sean consanguíneos o adoptados; y por familia
extensa, definiremos al grupo difuso que comprende a todas las personas ligadas a
través de uno de los tipos de parentesco consanguíneo o de afinidad.14
Debemos decir que, a pesar de esta afortunada definición, resulta complejo instaurar
un patrón general con características idénticas para ubicar al grupo familiar, toda
vez que en nuestra república existen diversas poblaciones, rurales y urbanas, que
13
Edgar Baquiero Rojas: Derecho de familia y sucesiones, Ediciones Oxford, México, 2002.
Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña: Derecho de Familia, FCE, México, 1994.
14
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
de acuerdo con la situación económica y las costumbres de cada región, nos muestra una gama muy extensa de “familias”,15 una muy extensa variedad de realidades
sociológicas.
Es sabido que este campo se ha visto enriquecido –y a la vez complejizado�������������
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, a raíz de
los cambios sustanciales que han impactado sobre la llamada “familia tradicional”,
lo cual ha dado lugar al vertiginoso desarrollo y consolidación fáctica de las denominadas “distintas formas de organización familiar”. Pero paralelamente somos protagonistas de otros tantos progresos que también han modificado la fisonomía del
Derecho de familia. El avance de la biotecnología y la consecuente puesta en crisis
del concepto de maternidad; el desarrollo del derecho a la identidad; como así también tensiones específicas como anencefalia, aborto, píldora del día después, salud
reproductiva y esterilización quirúrgica son algunos de los temas que nos muestran
la relación inescindible entre género y Derecho de familia.16
Esta vinculación no es novedosa ni reciente, todo lo contrario. Ha sido destacada
desde hace tiempo por Kemelmajer de Carlucci en un artículo que data del año 1993.
La autora afirmó que: “Las constituciones y las legislaciones en todo el mundo receptoras del principio de igualdad son muy antiguas. Cabe entonces preguntarse por
qué las mujeres han permanecido tantos años en la desigualdad jurídica”.
De ahí que se habla de “Desigualdades persistentes”, y se asevera que la participación de las mujeres sigue siendo escasa, “y muchas veces, en razón de barreras tanto
estructurales como ideológicas que conforman un tipo de cultura predominante en
la sociedad las mujeres no puede ejercer sus derechos en mismo pie de igualdad con
los hombres”.17 Si bien se han incorporado cambios normativos importantes en pro
de la igualdad de género, tales avances no han tenido repercusión directa en la práctica, es decir, en el plano de la realización de derechos. Es llamativo que un contexto
jurídico donde priman los principios de igualdad real, de no discriminación en razón
del sexo, de la inclusión de la perspectiva de género en el campo del Derecho, donde
estas se han constituido en herramientas de suma importancia para “la supresión de
discriminaciones odiosas y aberrantes (…) sin cejar en su loable propósito de desterrar exclusiones injustas y tratos irrazonables”,18 no hayan podido penetrar de tal
manera de diluir la dicotomía existente entre teoría y práctica, derecho y realidad.
15
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Ídem.
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A modo de ejemplo, hay que referir el caso dictado por la Corte Suprema del Estado de California del
22 de agosto 2005, donde coloca en crisis el concepto de maternidad como rol único o posible de ser
cumplido por una sola persona del sexo femenino. Por lo tanto, se puede observar cómo el avance
de las técnicas de procreación asistidas nos enfrentan con dilemas donde la sexualidad, la filiación y
los roles parentales son puestos en crisis.
17
Ricardo T Gerosa Lewis: El derecho a la igualdad de derechos. Las protecciones especiales y las medidas de acción
positiva en la Constitución Chubut, LL Patagonia, 2004.
18
Germán J. Bidart Campos: “El acceso de las mujeres al colegio Monserrat”, Suplemento La Ley de
la Revista del Colegio Público de Abogados, no. 5, 2001.
16
433
Lic. Evangelina Cruz Dávila
En síntesis, estamos convencidas de que el enfoque de género es de suma importancia para pensar cambios radicales en el Derecho de Familia. Esta mirada no sólo
refiere a conflictos concretos como las citadas anencefalia o esterilización quirúrgica,
sino también –y de manera más macro permite vislumbrar de forma crítica el rumbo
del Derecho de Familia a través de sus prácticas sociojurídicas.
Estas constituyen algunas de las tantas inquietudes que solo pueden ser analizadas en
profundidad si nos interesamos por el andamiaje teórico-práctico desarrollado por
los movimientos feministas profundizando sobre algunos de sus avances y logros
obtenidos, como así también los debates actuales a los que invita esta perspectiva
fundada, principalmente, en la supuesta contradicción entre igualdad y diferencia.
Los Principios de Igualdad y Discriminación en
el Derecho de Familia en México
La igualdad y no discriminación entre seres humanos son pilares en la construcción
de las sociedades modernas. Pese a estar plenamente reconocidos en una gran cantidad de instrumentos jurídicos internacionales, nacional y local, distan mucho de convertirse en una realidad y una obligación de observancia para el Estado mexicano.
434
Las diferencias entre seres humanos aún persisten, siendo aquellas entre los géneros
las más evidentes y graves, en tanto que violan los principios de la igualdad de derechos y el respeto a la dignidad humana.
En el caso mexicano, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM) ha quedado legislado, en su artículo 4, la igualdad entre mujeres y hombres como una garantía para todas y todos los ciudadanos. Además, por si no bastara
este artículo constitucional, el marco jurídico mexicano cuenta con la Ley General
para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (LGIMH), ordenamiento que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 2 de agosto de 2007 y que requiere,
para su efectivo cumplimiento, de la armonización en las legislaciones de los estados
que componen la federación mexicana.
Estos principios de igualdad y no discriminación son circunstancias fundamentales
para el goce de los derechos humanos, que ponen en el foco de la atención las inequidades existentes por la “neutralidad” de la norma jurídica.
Para Luigi Ferrajoli el concepto de derechos humanos refiere a todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
obrar. En ese sentido, aclara que se entenderá como derechos subjetivos a cualquier
expectativa positiva o negativa adscrita a un sujeto por una norma jurídica.19
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH, 2004) amplía el concepto generalizado que se tiene de derechos humanos, y señala que estos tienen que
entenderse de una manera más amplia e integral, ya que son un fenómeno en constante evolución y construcción. Por lo tanto no se pueden delimitar únicamente a un
conjunto de derechos determinados sino, más bien, su definición debería incorporar
una idea más comprensiva de fenómenos sociales y políticos, al ser su reconocimiento una conquista lograda por la persona humana frente al poder del Estado.
Atendiendo estas definiciones, y a lo establecido por el propio IIDH, podemos señalar que el concepto de derechos humanos supone un estado de situaciones y procesos incluyendo también derechos, todos necesarios para gozar de una vida digna.
Estos derechos no distinguen edad, raza, sexo, nacionalidad o clase social y tienen
como característica el ser universales,20 irrenunciables,21 integrales-interdependientes
e indivisibles22 y jurídicamente exigibles.23
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece, en
su artículo 133, que las leyes del Congreso de la Unión y los tratados internacionales
que celebre el Presidente de la República y apruebe el Senado, serán Ley Suprema
de toda la Unión. Así mismo, el artículo hace referencia a que los jueces deberán de
atender dicha Ley Suprema.
Sin embargo, el IIDH atendiendo a las características de los derechos humanos, señalar que existe una gran brecha entre la norma y la práctica, entre la igualdad de jure
y la de facto, ya que las reglas del orden social responden a ordenamientos socioculturales y por esto, la concepción y aplicación de los derechos humanos se concibió
desde sus inicios teniendo al hombre como centro del pensamiento humano, único
protagonista y parámetro de la humanidad.
En este orden de ideas, el derecho no escapa a esta realidad y se erige como fuente
legitimadora del poder del Estado y de las relaciones de poder asimétrica entre mujeres y hombres. Aunque la estructura del discurso jurídico contribuye a ocultar esas
relaciones bajo el argumento de lo universal y la igualdad, ha determinado distinciones normativas por la distribución de los poderes y los derechos protegidos o no en
L. Ferrajoli: Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.
19
20
Por qué son inherentes a todas las personas en todos los sistemas políticos, económicos y culturales.
21
Ya que no se pueden trasladar a otra persona ni renunciar a ellos.
22
Ya que están relacionados entre sí, no se puede sacrificar un derecho en aras de otro.
23
Al estar reconocidos por los Estados en la legislación internacional y adoptados en la nacional obligan al mismo a su respeto, observancia y cumplimiento.
435
Lic. Evangelina Cruz Dávila
ambas esferas, invisibilizando situaciones de facto violatorias a los derechos de las
mujeres tanto en el ámbito privado, como en el público.
Y aunque, si bien es cierto que los derechos humanos son atributos de las personas
humanas por el simple hecho de serlo, y aunque no habría que diferenciarse entre
los derechos de las mujeres y los hombres atendiendo a la idea anterior, las violaciones a sus derechos humanos que sufren las primeras, evidencian la necesidad de
plasmar los mismos en ordenamientos específicos.
De esta manera el género, es definido por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, como el conjunto de ideas, creencias, representaciones y atribuciones
sociales construidas en cada cultura tomando como base la diferencia sexual, y la
perspectiva de género; “informan de manera progresiva y creciente la protección
nacional e internacional de los derechos humanos”.
La igualdad entre los seres humanos ha estado presente a largo de todo el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, sin embargo, a partir de la
aplicación de la perspectiva de género24, a la codificación del derecho internacional,
se ha extendido el reconocimiento de la necesidad de que los instrumentos internacionales promuevan y garanticen la igualdad y la no discriminación entre mujeres y
hombres.
436
En este sentido y con el ánimo de contribuir en la construcción de un marco jurídico
internacional que tutele efectivamente los derechos humanos de las mujeres, entre
ellos el derecho a la igualdad se suscribió en el ámbito de las Naciones Unidas, la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
mujer (CEDAW25 por sus siglas en inglés) y, en el ámbito interamericano, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer también conocida como Convención de Belén do Pará. Estos son instrumentos jurídicos que tutela el derecho a la igualdad entre los géneros que se revisarán a
continuación.
Carol Smart también refiere que no basta con aplicar el principio de igualdad o de la
diferencia en la formulación de la ley. Se muestra partidaria de que el pensamiento
feminista deconstruya “el discurso naturalístico” o ciego al género, revelando, constantemente, el contexto en el que ha sido constituido”, y añade que el derecho “no es
24
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Herramienta de análisis que nos permite identificar las diferencias existentes entre las mujeres y los
hombres con el fin de implementar acciones tendientes a promover situaciones de equidad entre
ambos.
25
Aprobado por la ONU en diciembre de 1979. El Protocolo Facultativo de dicha Convención fue
aprobado por esta misma Organización en el mes de diciembre de 1999. México la ratificó el 23 de
marzo de 1981.
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
un ente que flota libremente, está anclado en el patriarcado, así como en la división
de clases y en la división étnica”.26
Recientemente la legislación nacional Mexicana ha experimentado avances en la
tutela de la igualdad y la no discriminación, de tal suerte que en su artículo 1 de
la CPEUM prohíbe toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos
y libertades de las personas y, en su artículo 4, reconoce la igualdad del varón y la
mujer frente a la ley. A mayor abundamiento fueron las normas constitucionales de
1974 y 2001, las que incorporaron los principios de igualdad y no discriminación,
respectivamente, a nuestra Carta Magna.
El 11 de junio del 2003 con la entrada en vigor de la Ley Federal para Prevenir y
Eliminar la Discriminación, México reconoció la necesidad de regular y plasmar
estos principios en normas específicas. Esta Ley establece medidas para prevenir
la discriminación, y reconoce la importancia de las medidas compensatorias para
alcanzar la igualdad.
Tres años más tarde, el 2 de agosto del 2006, se publicó en el Diario Oficial de la
Federación la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres cuyo objeto es,
regular y garantizar la igualdad entre ambos sexos, así como promover los lineamientos
y mecanismos institucionales necesarios para el cumplimiento de la igualdad sustantiva
en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres.
Respecto a esta Ley vale la pena mencionar las preocupaciones que expresó el Comité de Expertas de la CEDAW en su 36 Período de Sesiones, pues de acuerdo al
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (COCEDAW) no
existen en México mecanismos suficientes para coordinar y lograr la interacción con
los estados y los municipios en el proceso de coordinar acciones entre los niveles
federal y estatal.
El COCEDAW aceptó con satisfacción el hecho de que la Comisión Nacional de
Derechos Humanos haya sido designada como institución encargada del seguimiento
y evaluación de la Ley. Sin embargo, manifestó su preocupación de que no cuente
con los conocimientos especializados en temas de género ni con los recursos humanos y financieros necesarios para desempeñar dicha función.
Ahora bien, las principales disposiciones formales en materia de igualdad en derecho
internacional pueden encontrarse en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la cual México fue uno de los principales promotores.
26
Carol Smart: “¿Repensando el derecho de familia?”, en Daniela Heim y Encarna Bodelón González
(Coordinadoras) Derecho, Género e igualdad. Cambios en las estructuras jurídicas androcéntricas, Vol. 1, Grupo
Antígona, Univertitat Autónoma de Barcelona, 2009.
437
Lic. Evangelina Cruz Dávila
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecía que los Estados
Partes, en su calidad de tales, se comprometían a garantizar a mujeres y hombres la
igualdad en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecía la obligación de
los países miembros de asegurar a las mujeres y a los hombres igual título a gozar de
todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el mismo.
El instrumento internacional de derechos humanos de las mujeres por excelencia es
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW). El gran marco a partir del cual esta Convención se desarrolla es,
justamente, la igualdad que debe existir entre mujeres y hombres, y la obligatoriedad
que tienen los Estados Partes de garantizarla.
Complementariamente, y a fin de facilitar el logro de la igualdad entre los géneros, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (COCEDAW) emitió, en 1988, la Recomendación General no. 5, titulada medidas especiales temporales,
las cuales hacen referencia a medidas tendientes a promover de facto la igualdad entre
las mujeres y hombres, como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas
de cupos para que las mujeres se integren a la educación, la economía, la política y el
empleo. Tras lo anterior, el Comité ha emitido diversas recomendaciones generales que
hacen hincapié en la igualdad entre mujeres y hombres en distintas esferas: laboral, en
el matrimonio y las relaciones familiares, participación política, educación, salud.
438
En agosto de 2006 el COCEDAW recomendó a México, de manera específica, que
pusiera en marcha mecanismos de coordinación y seguimiento destinados a lograr la
armonización y aplicación efectivas de los programas y políticas públicas relativos a
la igualdad de género, así como la aplicación de la Ley General para la Igualdad entre
Mujeres y Hombres a nivel federal, estatal y municipal.
Pasando al nivel regional, México forma parte de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mejor conocida
como Convención Belem do Pará. Esta Convención plasma el derecho de las mujeres a la igualdad de protección ante la ley y de la ley, a la igualdad de acceso a las
funciones públicas de su país a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma
de decisiones.
Al ser Estado Parte de dicha Convención, el Estado mexicano se comprometió a
tomar las medidas necesarias, entre ellas las de carácter legislativo, para modificar o
abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer o
la violación de sus derechos.
Como puede apreciarse, México ha adquirido importantes responsabilidades y compromisos internacionales y regionales en materia del derecho a la igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres.
El marco federal en materia de no discriminación se basa, inicialmente, en las disposiciones del artículo 1 constitucional de la (CPEUM), el cual señala que queda
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, de género,
la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión,
las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas.
Si bien no existen disposiciones concretas en la Ley que impliquen para las entidades
federativas, la obligatoriedad de crear sus respectivas leyes en la materia, el hecho
que la Ley no sea una ley general implica que cada estado debe desarrollar su propia
legislación al respecto.
Como ya se señaló, la CPEUM establece, en su artículo 4, la igualdad entre mujeres
y hombres como una garantía para todas y todos los ciudadanos. Además, el compendio de leyes mexicanas cuenta con la Ley General para la Igualdad entre Mujeres
y Hombres (LGIMVH), ordenamiento que fue publicado en el Diario Oficial de
la Federación (DOF) el 2 de agosto de 2007 y que requiere, para su efectivo cumplimiento, de la armonización de las legislaciones locales, como se expresa en las
disposiciones del artículo 14 de la Ley. De acuerdo con este, los Congresos de los
Estados, con base en sus respectivas Constituciones, y la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, con arreglo a su Estatuto de Gobierno, deben expedir las disposiciones legales necesarias para promover los principios, políticas y objetivos.
A partir de la entrada en vigor de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y
Hombres, en agosto de 2006, algunos Congresos estatales se han dado a la tarea de
crear sus propias leyes para generar condiciones de igualdad entre los géneros, a fin
de hacer operativa la Ley General.
La Desigualdad en la Impartición de Justicia en
el Derecho de Familia en San Cristóbal de las
Casas, Chiapas, México
Para ilustrar las condiciones prevalecientes de desigualdad, discriminación, violación al
derecho de familia, de género y los derechos humanos en la Ciudad de San Cristóbal
de Las Casas, Chiapas, se hará mención a un hecho donde se puede corroborar las
condiciones de inequidad, desigualdad, discriminación y atropello a los derechos de
familia de una ciudadana de 26 años de edad en dicha ciudad.27
27
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Por razones de seguridad se utilizará un seudónimo para proteger la identidad de la mujer que de
manera amable y desinteresada accedió a compartir su experiencia de discriminación, desigualdad y
violación a sus derechos humanos y de madre de familia.
439
Lic. Evangelina Cruz Dávila
Los hechos ocurrieron en otra ciudad del país, y como consecuencia de los domicilios y vecindades de los sujetos involucrados, es que se han radicado las investigaciones en esta ciudad del estado de Chiapas.
Se suceden hechos violatorios a los más elementales derechos de familia, de ciudadanía, de género y a los derechos humanos de la C. KMLB, en perjuicio de la patria
potestad y demás violaciones contra su persona en lo individual y en lo colectivo,
los que se sintetizan una serie de acciones que atentaron contra ella: “Yo termine
la preparatoria y me dedique a estudiar el inglés, tiene tres años mi hija” (K, enero:
2012) (sic).
La C. K describe en forma muy sintética parte del problema en el que se encuentra
involucrada contra su voluntad, donde se puede advertir una perspectiva de género:
Me dieron una serie de teléfonos que agradezco mucho que me ofrecen ayuda psicológica, todo, todo, pero no puedo ahorita dedicarme a esa ayuda cuando no he visto a
mi hija, y estoy buscando ayuda primero para que me regresen a mi hija. Ya teniendo
a mi hija puedo aceptar con mucho gusto este tipo de ayuda, pero ahorita todas mis
energías, mi tiempo, mi esfuerzo lo estoy dedicando a que me regresen a mi hija (K,
enero: 2012).
Se puede advertir que el problema al que se enfrenta es un conflicto que atañe al
derecho de familia, en lo relativo al ejercicio del reclamo de la patria potestad de una
hija procreada en el seno de esta pareja.
440
Se puede apreciar que, además de este conflicto de tipo familiar, la relación conyugal ha transitado por la violencia familiar: “Eran golpes, humillaciones, insultos,
manipulaciones, engaños con otras mujeres ¿en algún momento te llego a violar,
violación sexual?- Si, y no me gusto la verdad, yo ya no quería tener ningún tipo de
acercamiento intimo con mi agresor y… yo solo quiero a mi hija, con él no quiero
nada” (K, enero: 2012).
En esta narración de la mujer en situación de violencia se puede percibir que los
conflictos del derecho familiar no han sido los únicos motivos de la violencia ejercida, en el seno de la relación conyugal se ha experimentado otros tipos de violencia
intrafamiliar, como los descritos por la propia mujer en las líneas anteriores.
La radicación de la querella en una ciudad distinta a los hechos ocurridos en otra
ciudad de la República Mexicana se esclarece en la siguiente parte de la entrevista:
Vengo aquí (SCLC), busco ayuda en algunas instituciones, un taxista escuchó que estaba
hablando con el papá de mi hija, él me amenazaba de que si yo no le firmaba un documento cediendo la custodia de mi hija, que yo no me la podía volver a llevar, él no me
iba a permitir verla. Entonces yo me resisto a firmar ese convenio, y empiezo a buscar
instituciones, y el taxista que en esa ocasión escuchó me llevó a la casa de la “Directora
General del Centro de Justicia para las Mujeres en el Estado de Chiapas”, yo toco la casa
de la Licda. […] llego a esta casa lamentablemente el papá de mi hija amenaza que tiene
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
muchas influencias políticas aquí en San Cristóbal, tiene una prima que es Regidora (K,
enero: 2012) (sic).
El intimidar para obligar a su esposa para que ceda la custodia, la afirmación de que
tiene influencias en la ciudad donde su esposo es originario y posteriormente el trato
de la autoridad son momentos de hecho para afirmar que el derecho de familia, de
discriminación y los que resultan no son suficientes para proteger a las mujeres:
Y yo dije, aún contra ellos yo quiero recuperar a mi hija, en realidad es lo único que yo
estoy buscando (llora) que me regresen a mi hija. Y esta Licda. busco su ayuda y resulta
que es amiga de la Regidora prima de él, y no hiso nada (llora). Entonces yo seguí buscando más, y dije bueno, la directora del Centro de Justicia para la Mujer no me va a ser
caso. Entonces busco otro y acudí al DIF, expongo mi situación y lo mandan a citar el
día lunes, pero yo el día viernes fue cuando acudo (K, enero: 2012).
La primera instancia que dice ser protectora de los derechos de las mujeres no recibe
el apoyo que espera, por lo que se ve en la necesidad de recurrir a otra institución
protectora de la institución familiar y de los derechos de la mujer.
La Licda. del DIF le hace un citatorio que me pide a mi que yo entregue. Ese día yo acudo a la casa a entregar el citatorio, y estando en esa casa me golpean, traigo aquí “de los
golpes resientes”, en los brazos, en las piernas -¿Quién te golpeo?- Sus dos hermanos,
su hermana, su novia de mi aún esposo y a la cabeza iba el papá. Todos me golpearon
yo recién operada no me pude defender, y en realidad yo tenía en brazos a mi hija, ahí
pude ver a mi hija. Mi hija se espanto muchísimo, lloro mucho cundo me la arrebataron
de los brazos. Pero fueron muchos contra mi, y me fue imposible (llora) tener a mi hija.
Ellos llaman a la policía, bueno un chavo que paso por ahí, escucho mis gritos y él llama
a la policía, yo sigo gritando que me tienen ahí, llega la policía, sale el señor el papá de
mi agresor y dice que es un problema familiar que la policía no se meta, pero después
de eso dice, -bueno si llévensela a ella por allanamiento y por lesiones- entre eso, yo
lastime si un rasguño se debió haber llevado la novia la que no me dejaba abrazar a
mi hija, todos, pero en ese momento era la novia y quiso darme muy fuerte (K, enero:
2012) (sic).
En esta institución de protección de los derechos familiares, la mujer recibe un trato
diferente con una perspectiva de género, para lo cual, le toman su declaración para
ejecutar la conciliación que establece la legislación respectiva, a pregunta expresa:
¿Se propone la conciliación en casos de violencia doméstica o conyugal?
Es nuestro trabajo principal, de hecho esa es la esencia de nuestra actividad, la parte
conciliatoria cuando es posible, y si no ya queda a salvo los derechos de las víctimas o
de los que están involucrados en estos problemas para proceder como correspondan
441
Lic. Evangelina Cruz Dávila
con la oferta permanente de su acompañamiento para resolver sus conflictos, en la vía
que corresponda (PRFP285, 2011/09/14).
La contraparte, los familiares del cónyuge no percibe con la misma sintonía de conciliación la participación del DIF, por lo que actúa de forma distinta y de manera
agresiva, construyendo hechos que quieren mostrarse de tipo delictuoso que no se
apegan a la realidad de la acción reclamada. Por lo que su aún pareja conyugal realiza
un acto de demanda o querella:
Entonces me demandan, fui encarcelada tres días, primero en policía municipal, de ahí
me trasladan a Ministerio Público y fueron tres días […] el día domingo yo salí bajo fianza, yo sigo con ese proceso, yo quiero ver a mi hija (llora), no la he visto, me la niegan,
la tienen bajo llave ahorita, me duele tanto no ver a mi hija. He hablado con quien he
podido para que me la regresen (K, enero: 2012) (sic).
La contra demanda el cónyuge contra la mujer violentada en sus derechos de familia
se apoyan en hechos que las leyes mexicanas sancionan:
Él mete la demanda con custodia diciendo que yo, una serie de mentiras que yo no
tengo la capacidad ni moral, ni económica, ni física para criar a mi hija. Yo no fumo, no
tomo, no consumo drogas como ellos lo han querido hacer ver, yo no robo, me han metido igual demandas de robo; ahora la última esta de allanamiento me quisieron meter
delincuencia organizada con quién, quien sabe (K, enero: 2012).
442
La atención que recibe la mujer en una agencia del Ministerio Público es satisfactoria, lo que no puede decirse del conjunto de las instituciones de atención a las
mujeres violentadas en México:
En el Ministerio Público me atendieron bien, sin embargo, yo he notado una serie de
movimientos atrás de mis demandas, que ellos llegan, meten oficios y hacen una serie
de, amistades eso se está basando por, como son amigos del de la mesa cinco que es el
que lleva mi caso, no se, van y hablan con él y yo no se si lo convencen o no, o porque
son vecinos, parece que son vecinos. Todo se ha manejado por amistades, en mi caso yo
llegue aquí, sin nadie, no tengo a tíos aquí, no tengo a político que yo conozca, no tengo
a nadie, pero si tengo el ánimo y la fortaleza suficiente para luchar hasta donde pueda
(llora) por recuperar a mi hija (K, enero: 2012).
El ejercicio de la violencia, la intimidación, el abuso del poder contra las mujeres son
acciones que las leyes mexicanas sancionan de forma contundente, pero a dónde
se atora el ejercicio de la justicia: “Aplicándola como es. Entorpece tener mucha
dilación, pasar mucho tiempo entre acciones, detener las actuaciones para que no
se llegue a un esclarecimiento, cambiar las declaraciones, se presta la corrupción, se
mueve mucho dinero” (PRFP 5, 2011/09/13).
28
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PRFP: Personal Responsable de la Función Pública
Del derecho familiar al hecho: ¿Mujeres hacia el desarrollo humano?
Entonces cuál es la política pública que se aplica en estos casos específicos de violencia
intrafamiliar, de controversias de derecho de familia: “Nos guiamos con el Código
Penal el 100% principalmente en los artículos 198-199” (PRFP 5, 2011/09/13).
Por lo que este personal de la función pública se concreta a aplicar la Ley que conoce
y tiene a su alcance: “El MP se enfocan principalmente en el Código, es auxiliar la
Ley” (PRFP 5, 2011/09/13).
Lo que hasta aquí se reconstruye trata de poner en evidencia las pericias y tribulaciones que tienen que pasar la mayoría de las mujeres en México, en muchas ocasiones
si no cuentan con la asesoría desinteresada y eficiente es casi probable que este tipo
de querellas lleven años para dictaminarse.
Conclusiones
•
•
•
•
Existen tratados internacionales, leyes nacionales y locales, empero aún son
desconocidas por el personal responsable de la función pública y también de
las mujeres en situación de violencia.
En el actual Estado mexicano para ejercer a la justicia las mujeres en situación
de violencia familiar tienen que tener una economía más o menos solvente, y
en este mundo con sus diferencias y desigualdades las mujeres en “situación
de pobreza” las pone en desventaja y por lo tanto son excluidas de sus derechos
y desarrollo humano.
La familia en el actual sistema puede resultar un gran negocio en el dinamismo
financiero bajo el “orden” o “acceso a la justicia”.
Ha habido avances y logros para que las mujeres tengamos acceso a la justicia,
pero por otro lado, los candados del Estado hacen arduo el camino.
443
EL PADRE QUE TE TOCÓ
Padre nuestro
Que estás en la Tierra
Santificaste tu nombre
Hiciste tu voluntad
¡Que así no sea!
Lic. C
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Bordes
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Lic. Magela Batista
Lic. Gabriela Gioscia
Uruguay
Hagamos un poco de historia
444
El concepto de matrimonio por amor es una construcción cultural moderna, como
también lo es el cuidado de los hijos. Recién en el siglo xviii la infancia se identifica
como tal y el niño deja de ser considerado como un adulto en miniatura. Comienza
el tiempo en que se reconoce a la niñez como una etapa de protección y cuidados.
Es a partir de esta nueva concepción de la infancia, cuando uno de los objetivos de
la familia pasó a ser la crianza, la salud y la educación de los hijos. Surge la Pediatría y
con ella la necesidad de afecto para la sobrevivencia de los niños. Se gesta el mandato
a las mujeres de “madre abnegada y entregada a sus hijos” y se refuerza el poder del
padre.
En la historia de la familia de occidente el hombre en tanto marido y padre ejerce su
domino sobre mujeres e hijos. La patria potestad compartida en nuestro país data de
1946, cuando las mujeres conquistan los derechos civiles.
La familia patriarcal tuvo su eficacia en otro momento histórico en el que el Estado
delegaba la función de control y disciplina del “intramuros” al padre y por tanto
la producción de subjetividades se daba en esas condiciones. Muchos piensan aún
hoy que para educar y “forjar el carácter” de un niño se necesitan la violencia y la
dominación de un padre que represente la “ley”, ley que se ejerza sin compasión ni
amor.
El padre que te tocó
El padre con el que la sociedad te condena
“Papá me dijo que con la palabra papá no se juega y que si yo a Sergio (que es la
pareja de la madre) lo tenía como padre, entonces mi vida ya no le importaba. Si no
le importo más no tengo que ir más. Me dijo que no hable más con Sergio porque
no es mi padre. ¿Cuándo se va a llevar Dios a papá? ¿Cuándo voy a dejar de ir? ¿Y si
se enoja y me mata? Quiero que la Jueza que tiene un martillo le diga: “¡Basta Señor!
¡A su hijo no lo ve más!” Martín es un niño de 8 años que está en psicoterapia desde
hace 2. La mamá consultó por la difícil relación entre Martín y su papá y porque con
frecuencia no quiere ir con él. Ella le insiste que vaya porque es su padre y considera
que debe verlo. A su vez la maestra le dice: “por respeto a tus compañeros, vos no
tenés derecho a hacer este escándalo en la puerta de la escuela cada vez que viene a
buscarte, es tu padre y tiene derechos.”
¿Cuál es el padre? ¿El que engendró y maltrata, el que engendró y se fue o el que está
allí y no tiene lazos biológicos con el niño?
En el imaginario social, el padre biológico, el padre legal y el padre de crianza, se
hallan unificados en la misma persona. Las nuevas tecnologías revelan la posible y
habitual desligazón de estos tres aspectos.
Nuestras leyes, con su impronta patriarcal que coloca a mujeres, hijas e hijos en un
lugar de sumisión, priorizan al padre biológico o legal, perdiendo así de vista si el
vínculo es protector o de riesgo. La sociedad considera que todos los padres son capaces de cuidar a sus hijos, no tenemos cultura que nos habilite a admitir, ni siquiera
a pensar, que un padre puede resultar nocivo para su hijo. El padre de Isabel, de 11
años, con el discurso de promover la independencia y fortaleza de su hija, la obliga a
bañarse temprano en la mañana con agua fría.
Parecería ser que es mejor tener un padre malo que una madre sola. Y que es más
importante mantener el orden familiar que pensar al niño o niña como sujeto de
derecho.
Tengamos en cuenta que los derechos de la infancia son de reciente consideración.
Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos
Humanos que, implícitamente, incluía a los niños. Posteriormente se comenzó a
pensar en la especificidad de sus derechos llegando así a la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y a la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989.
Uruguay la ratifica en 1990 y recién en el año 2004 incorpora expresamente los
pilares de la Convención a nuestra legislación a través del Código de la Niñez y la
Adolescencia donde se considera al niño, niña y adolescente como sujeto de derecho,
sujeto social y ciudadano.
445
Lic. Carina Bordes
La condena a la madre o la muerte de una ilusión
Que los hijos tengan un padre ¿es una responsabilidad de la madre?
Es habitual escuchar a las madres, aún a aquellas víctimas de todo tipo de violencia
por parte del padre de sus hijos, que continúan dándole un lugar respetable: “A mí
me trata muy mal, pero a los nenes no les deja faltar nada, ¡es muy trabajador! ¿Cómo
voy a dejar a mis hijos sin padre?”
Parece ser que algo del orden de la invisibilidad opera en ellas. Sabemos hoy que los
niños que han presenciado la violencia del padre hacia su madre tienen las mismas
consecuencias que si fueran ellos los agredidos directamente, viven bajo la amenaza
del terror y sienten hacia sus padres más miedo que cariño. Pero, a pesar de la violencia, los niños mantienen una visión positiva de sus padres. Madres e hijos cargan
así con frecuencia la responsabilidad de sostener la “unión familiar” imposibilitados
de pensar en otro tipo de vínculo.
El padre que te Maltocó
Querido padre: Me preguntaste una vez por qué afirmaba yo que te tengo miedo. Como
de costumbre, no supe qué contestar, en parte, justamente por el miedo que te tengo, y
en parte porque en los fundamentos de ese miedo entran demasiados detalles como para
que pueda mantenerlos reunidos en el curso de una conversación. Y, aunque intente ahora contestarte por escrito, mi respuesta será, no obstante, muy incomprensible, porque
también al escribir, el miedo y sus consecuencias me inhiben de solo pensar en ti.
446
Así comienza Kafka la Carta al padre en 1919. Trasmite lo incomprensible y destructivo de ese vínculo cuyas consecuencias siguen teniendo efectos devastadores
aún en su adultez. ¡Pero eso es de 1919! Sin embargo, ayer en el ómnibus un papá le
decía a su hijo de 3 o 4 años: “¡Qué egoísta! No sos nada, sos un egoísta, lo único
que te importa sos vos, no te importan tus abuelos, que están viejos, ni tu madre, ni
tu padre que trabaja todo el día! No sos nada! Nada!” Inmediatamente después lo
acaricia y le da besos.
Y sigue Kafka: “mi frialdad, mi alejamiento, mi ingratitud. Y me lo echas en cara
como si fuese culpa mía, como si mediante un golpe de timón hubiese podido, dar a
todo esto un curso distinto, en tanto tú no tienes la menor culpa, salvo tal vez la de
haber sido excesivamente bueno conmigo”.
Franz Kafka: Carta al padre, 1919.
Ídem
El padre que te tocó
Tomamos las palabras de Kafka y este episodio de la vida cotidiana para mostrar
lo devastador y aniquilante de esos vínculos. Bajo una fachada de amor se humilla,
insulta, desvaloriza al otro ser desde su más tierna infancia, generando una anestesia
afectiva o la invalidez de no poder salir de la situación. Las opciones que les quedarán a estos niños serán la sumisión a un nuevo vínculo violento o la reproducción
del lugar del maltratador, como futuros torturadores en sus propias familias. Odiar al
padre que lo maltrata no le está permitido porque lo hace “por su propio bien”, para
educarlo, para mostrarle el camino. La sociedad sostiene esta mentira y así el niño se
ve impedido de confiar en sus propios sentimientos, en definitiva en sí mismo.
Conocemos a este padre, un padre terrible, déspota, generador de un gran sufrimiento y daño psíquico al que deberíamos poder ponerle freno. No es el que fortalece ni
favorece el desarrollo del psiquismo de su hijo sino el que lo aniquila. Contra este
padre la sociedad no ha podido revelarse aún. Su condición de tal le permite seguir
impune. Generalizar la necesidad del vínculo con el padre biológico y/o legal para
la constitución normal de la subjetividad infantil es seguir rindiendo culto al padre
del patriarcado.
Sofía, de 7 años, quien fue separada de su madre e institucionalizada al revelar que
su padre abusaba sexualmente de ella, concluye: “tenía razón papá, no tenía que
decir nada”. Por su parte Inés, integrante de un grupo de mujeres sobrevivientes de
incesto, expresa: “A quién se lo iba a contar si ni yo misma podía creer que mi padre
me hiciera algo tan sucio”.
¿Cómo es posible que si consideramos al padre como una figura tan importante,
cuando comete una falta, un daño, un delito tan grave, la ley es tan indulgente y se
piensa en la revinculación como remedio?
Como plantea Michel Tort: “el fin de un padre, el del patriarcado occidental, es el fin
de un mundo, no el fin del mundo”.
El patriarcado como el ave Fénix
En nombre del amor se han hecho las atrocidades más grandes. Este padre que se
desdibuja, que pierde privilegios, resurge con otras máscaras. Tal es el caso del Síndrome de Alienación Parental, creado por Richard Gardner. Es una construcción
psico-jurídica sin base científica que comienza a usarse cuando las denuncias de
maltrato y abuso sexual son contra padres de clases medias y altas, padres profesionales, padres “respetables”. Surge como un backlash o sea como una respuesta adversa frente a los avances a nivel social en lo que respecta a los derechos de mujeres,
Michel Tort: Fin del dogma paterno, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2008.
447
Lic. Carina Bordes
niñas, niños y adolescentes. Bajo una fachada de padre dedicado y amoroso, exige la
tenencia de sus hijos, y así se intenta recomponer el poder paterno, destituyendo a la
madre, descreyendo a los hijos. Se considera inadmisible que un hijo pueda rechazar
al padre o que la madre decida separarse. A través de él se invisibiliza al culpable
y se culpabiliza al inocente representando una forma más de violencia de género.
Nos cuesta creer que alguien que haya leído los fundamentos con los que Gardner
sostiene que el problema en el abuso hacia niños, es la reacción exagerada de las
madres y que el sexo es una “máquina de procreación”, cuanto antes sea “ejercitada”
más y mejor su rendimiento. Y concluye: “Hay un poco de pedofilia en cada uno de
nosotros”.
¿Cómo este absurdo se propaga y se impone en diferentes ámbitos, sin ser críticos
con los fundamentos ideológicos de tal supuesto síndrome?
El padre que te paterna
448
La afirmación “ese hombre es una madre” se escucha con frecuencia cuando se ve a
un padre cuidando a sus hijos sin poder pensar que lo que está haciendo es un cuidado paternal. ¿Por qué convertirlo en mujer? Ser un padre presente, que cuide, acaricie, que transmita ternura, en definitiva que ejerza una paternidad emocionalmente
responsable, implica que haya podido deconstuir los parámetros de la masculinidad
hegemónica. Miguel Lorente plantea: “no se trata de una paternidad efectiva para
cubrir las necesidades de los hijos, sino de una paternidad afectiva para enriquecerles
la vida y darles calor y color en la percepción del mundo”.
La maestra de Lucía de 6 años sugiere consultar cuando la niña le cuenta que tiene
dos padres: “uno es el que veo los miércoles y que se llama como yo y otro es el que
vive conmigo”.
Continuamos con Lorente “la maternidad y paternidad en su ejercicio, no dependen tanto de la biología como de la afectividad, no dependen de lo inscripto en el
registro civil sino del ejercicio responsable y afectivo de las tareas de cuidado y de la
trasmisión de cariño”.
Apostemos a que se generalice este cambio que hoy vemos en el cual hombres-padre
y mujeres-madre han comenzado a compartir la crianza de los niños haciendo camino hacia una parentalidad igualitaria y participativa.
Miguel Lorente Acosta: Los nuevos hombres nuevos, Editorial Destino, Barcelona, 2009.
Ídem.
ENTRE LA LEY Y LA REALIDAD
Lic. Magela Batista
Lic. C
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Bordes
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Lic. Gabriela Gioscia
Lic. Elena Mabel Batista
Lic. Graciela Pignataro
Uruguay
Presentación
El Instituto Mujer y Sociedad es una Organización no Gubernamental de la República Oriental del Uruguay, que comenzó a trabajar en el año 1986 en la defensa de
los derechos de las mujeres.
A partir de la década del 70, como resultado de la lucha que desarrollaron los movimientos de defensa de los derechos civiles de las personas y los movimientos de
mujeres, la Violencia Doméstica comenzó a considerarse como un problema social
y no como un hecho de la vida privada. Se pasó entonces de un primer momento de
denuncia a un proceso que incluyó estudios epidemiológicos que fueron centrales
para dimensionar la magnitud del fenómeno y distintos desarrollos disciplinarios a
partir de las investigaciones de las ciencias sociales.
Teniendo en cuenta dicha evolución es que desde hace más de una década ampliamos nuestra asistencia a la atención de víctimas de violencia doméstica (mujeres,
niñas, niños y adolescentes). Tenemos una modalidad de trabajo que, partiendo de
la interdisciplina y desde una perspectiva de género, brinda una asistencia psico-jurídico-social.
449
Lic. Magela Batista
Introducción
A punto de partida de nuestra experiencia en la institución, trabajando en la asistencia
directa a mujeres, niñas, niños y adolescentes, víctimas de violencia doméstica, así como
también por nuestro trato con los padres de estos niños, es que nos cuestionamos las
condiciones actuales en que se da la revinculación paterno-filial en nuestro medio.
Cuando hablamos de revincular nos referimos a retomar el vínculo familiar que por
razones de violencia psicológica, física y/o abuso sexual, ha sido interrumpido. En la
mayoría de los casos atendidos en nuestra institución, el agresor o abusador es el padre
o la pareja de la madre. Nuestro país ha firmado tratados, ha avalado declaraciones y ha
promulgado leyes, pero a la hora de poner en práctica la defensa de estas víctimas, nos
encontramos con que no son escuchadas ni tenidas en cuenta como se debería.
La Realidad
450
Contamos, desde el año 2002, con la ley 17.514 de prevención, detección temprana,
atención y erradicación de la violencia doméstica. La misma funciona como una herramienta que posibilita que los padres maltratadores sean retirados del hogar, como
una de las posibles medidas cautelares. Pero luego es el mismo poder judicial, a través
de sus distintos actores, el que plantea que retomen el contacto por ejemplo a través de
visitas vigiladas (sin que haya mediado ningún cambio, solamente el paso de los 60 o 90
días que dura la medida cautelar) que resultan en la mayor parte de los casos, revictimizadoras. Las secuelas de las mismas muestran una sintomatología diversa dando cuenta
de la continuidad del maltrato ya que no se consideran instancias de rehabilitación de
los maltratadores o abusadores, ni tratamientos psicológicos para las víctimas.
Por lo tanto cuando en el proceso judicial se decide que el “supuesto abusador” o el
abusador (según se establezca en la sentencia judicial), retome sin más el vínculo con
el niño o niña, se estarán emitiendo varios mensajes que repercutirán negativamente
sobre los miembros involucrados, así como en la sociedad en su conjunto.
El tiempo de los procesos judiciales es diferente al tiempo de los procesos psicoterapéuticos y si ambos no comparten como objetivo preservar la salud del niño,
niña o adolescente y del grupo familiar no abusador, la intervención será de carácter
iatrogénico.
En este trabajo cuando hablamos de padres maltratador/es y/o abusadores los indicamos con cursiva:
¿no es un sinsentido, una contradicción hablar de padre abusador?
Entre la ley y la realidad
La Ley
El Derecho tiene una función normativa, una importante función legitimadora, lo
que hace que la sanción jurídica tenga un fuerte contenido simbólico para la comunidad. La ley se inscribe en lo social como la forma más visible de regulación.
Por lo tanto, el Derecho construye y refuerza formas de ver el mundo. En este
sentido la “Ley de Violencia Doméstica” es fundamental, ya que la desnaturaliza y
deslegitima. Nomina, reconoce y sanciona un grave problema social de violación a
los Derechos Humanos.
Las dificultades en la aplicación de la ley que se constatan en los Juzgados Especializados en Violencia Doméstica de nuestro país, muestran que aún falta un largo
camino por recorrer: visualizar la gravedad y especificidad del problema, abordarlo
interdisciplinariamente, reformular las instancias periciales, entre otros.
A modo de ilustración escuchemos
qué nos dicen los niños
Hugo, 5 años: “Tengo superpoderes para luchar contra los malvados…y una bomba
por si viene alguien…Papá dijo que mamá iba a quedar en silla de ruedas… ¿qué es
una silla de ruedas? Tengo que ver a papá porque si no se enoja mucho”.
Dibuja a Drácula con dientes sangrientos y dice “mató a su esposa”.
Marina, 9 años: “Estoy cansada de estar enferma, el día que tengo visitas me siento
mal, y me hago pis, solo ese día…Él dice que la jueza y mamá van a ir presas…No
me interesa verlo, nunca va a ir a pensar con un psicólogo…sin padre estoy bien”
Posteriormente a las visitas vigiladas es necesario llamar a la emergencia por los síntomas de la niña: taquicardias, ahogos, vómitos y sudoración.
Cecilia, 6 años: “Hace meses que no veo al malo” –¿Quién es? “El malo, ya sabés, le
digo así porque hace cosas malas”���������������������������������������������
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¿Qué cosas? “Me pegaba y me ataba y a mamá
la cortó con una cuchilla, yo vi lo rojo…Lloro y me enojo cuando estoy triste, no
quiero tener un papá maligno”.
Las reacciones de los niños frente a la violencia pueden ser diversas e incluso contradictorias. En algunos casos vemos una pseudo madurez y racionalizaciones en
las que utilizan palabras y actitudes adultas. Otros presentan conductas regresivas e
inhibiciones que enlentecen su desarrollo. En los casos antes mencionados el niño o
451
Lic. Magela Batista
la niña que han vivido la violencia junto a sus madres desarrollaron una exacerbada
preocupación por ellas y una necesidad de protegerlas. En otros casos, se identificaron con el agresor adoptando comportamientos hostiles hacia su madre. Las
consecuencias psicológicas que la violencia doméstica deja en las madres, el estado
denigrado y debilitado en que quedan, condiciona también el tipo de vínculo que los
hijos e hijas puedan establecer con ellas.
Anteriormente se discriminaba entre víctimas directas o indirectas según quien fuese el destinatario de la agresión del padre. Esta nominación invisibiliza las graves
consecuencias que padecen “las víctimas indirectas”, por lo que proponemos no
hacer tal distinción. En la misma línea no podemos pensar a los niños o niñas como
“testigos” dado que son parte involucrada en esta particular y específica dinámica
vincular.
Por lo general el padre no asume la responsabilidad de su violencia y no puede reparar
el daño, continuando el ciclo de la violencia.
Para afrontar el importante monto de angustia que la violencia genera, niños y niñas
suelen apelar a un mecanismo de defensa psíquico que, de usarse en exceso, implicará graves consecuencias para su desarrollo psicológico. Hablamos del mecanismo
de disociación, que puede aparecer tanto durante el transcurso de la violencia como
en el proceso de revinculación, ya que el padre que se supone cuidador y protector,
es quien daña.
452
Paternidades
Hablaremos de “paternidades” para referirnos a las distintas modalidades con que
los hombres desempeñan el rol de padres sin importar si son genitores o sustitutos.
Las leyes, como ordenadoras de lo social, tienden a priorizar el vínculo con el padre
“legal” más allá de los riesgos existentes en aras de los derechos del padre. Se pierde
así de vista si el vínculo es protector o de riesgo para el niño o niña, tendiendo a
conservarlo a ultranza.
Generalizar acerca de la necesidad del padre para la constitución normal de la subjetividad infantil es no comprender el tema de la violencia doméstica en su especificidad
y dimensión.
El médico forense español Miguel Lorente Acosta plantea que “la agresión a la
madre de esos hijos debería conllevar siempre y de manera inmediata la privación
del derecho de patria potestad del agresor, al menos como medida preventiva temporal ya que dicha conducta atenta contra el fundamento de esa patria potestad que
es la correcta educación y desarrollo de los hijos entendido en sentido amplio”. Si
su planteo hace referencia a la agresión a la madre mucho más cuando la misma es
ejercida hacia el niño o la niña.
Entre la ley y la realidad
¿Cómo debe ser la revinculación?
Cuando nos planteamos el tema de la revinculación es imprescindible pensar en
las diferentes alternativas que se nos presentan. Varias condicionantes nos parecen
fundamentales para lograr que esta tenga un efecto positivo en el desarrollo del niño
o niña:
•
Estos niños que fueron sometidos y engañados en su confianza básica, se encuentran en una situación de vulnerabilidad emocional y psíquica, por lo cual
se hace imprescindible un proceso terapéutico. Aprender otras formas saludables de vincularse, desarrollar la capacidad crítica para salir de la situación
de sometimiento, fortalecer su autoestima y generar un vínculo diferente con
quien le ha hecho tanto daño. Asimismo este proceso tiene un efecto preventivo, ya que no tratarlos podría generar futuros maltratadores o víctimas como
se evidencia en la clínica con personas adultas.
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El agresor tendrá obligatoriamente que pasar por un proceso de rehabilitación para poder visualizar y repensar los vínculos violentos que ha establecido
y asumir su responsabilidad en los hechos.
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El tratamiento psicológico para estas madres es fundamental tanto por ellas
como por sus hijos, dado que ellas también fueron víctimas y están dañadas y
necesitan por lo tanto fortalecerse para poder sostener y acompañar a su hijo
en el proceso de revinculación.
El mensaje a la niña y al niño debería ser: el vínculo de cualquier manera NO, aunque
sea papá; o más bien mucho menos si es papá. Solo así será posible hablar de re-vinculación, de algo nuevo y diferente a lo que hasta ahora habían conocido. Evolución
y transformación de una relación que se había establecido en forma disfuncional.
A modo de cierre
Destacamos la importancia de que el niño o la niña que han sido víctimas de abuso
o maltrato, cuenten con un espacio psicoterapéutico facilitador que les posibilite el
despliegue de sus recursos internos para poder re-establecer vínculos saludables con
su entorno.
Creemos que solamente los profesionales tratantes serían los habilitados para determinar la posibilidad de que la revinculación se pueda concretar, así como también las
condiciones para que la misma se haga efectiva. O que de lo contrario sean quienes
puedan explicitar la contraindicación de mantener ese vínculo.
453
Lic. Magela Batista
Consideramos que todos los operadores de las diferentes áreas que trabajen como
peritos en esta temática, deberían estar capacitados en Derechos Humanos y violencia doméstica con perspectiva de género, para que desde allí puedan darle prioridad
a un vínculo protector para los niños y niñas frente a un vínculo biológico/legal
cuando este es de riesgo.
454
SOCIO-LEGAL PRACTICES AND THE END
OF DOMESTIC SLAVERY IN MOROCCO
Prof. R. David Goodman
United States
Introduction
There was never a clear historical end to slavery in Morocco. The struggles of slaves,
their complex contestations of identity and their collective actions never came to be
expressed through an overt or organized social movement fixed on abolition, as occurred in many other contexts. During the French Protectorate over Morocco (19121956) the largest single slave owner was the Moroccan monarchy (the Makhzan), and
other Moroccan elites also kept slaves, largely in the domestic sphere. Colonial policies and royal decrees proclaimed that slavery had ended, but these statements, such
as the 1923 Protectorate Circular and several Moroccan Dahirs (decrees) of that era,
were limited by design and remained unenforced. Ending the ongoing clandestine slave trade never became a French administrative priority, and domestic slavery
came to be redefined by administrators and slave owners as a “voluntary” condition.
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This article, intended for translation into Spanish, is based upon original research represented in
the publication “Demystifying “Islamic Slavery”: Using Legal Practices to Reconstruct the End of
Slavery in Fes, Morocco,” Africa in History, vol. 39, Summer 2012.
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Circular 17 S.G.P., 21 september 1923, Bibliothèque
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Générale et Archives du Maroc (BGA)�������
. Hand�����
written drafts and official copies, listing the offices to which this circular was distributed, all confirming this date, are deposited at the BGA in Rabat. Perhaps due to a long compounded confusion
caused by poor handwriting in memos concerning the circular, it has erroneously been cited as 1922,
both by some subsequent Protectorate administrators and scholars in general. Also
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see: Commandant Noël Maestracci, Le Maroc Contemporain: Guide à l’usage de tous les Officiers et particulièrement à l’usage
des Officiers des affaires indigènes et des Fonctionnaires du protectorat (Paris, Charles-Lavauzelle
�������������������������
& Cie, 1928),
p. 164.
455
Prof. R. David Goodman
In effect, colonial authorities maintained an official position of prohibiting the public sale of slaves while not interfering within Moroccan households. Nevertheless,
over time domestic slavery became an anomaly and ended as a social institution in
the decades following independence.
456
Critical analysis of Moroccan legal practices helps document this ambiguous history.
Moroccan legal authorities in shari a courts shaped the complex contours of slave
status and its transformation over time. In discussing slavery and abolition, this article focuses on evidence in Muslim court records and consciously avoids the term
“Islamic slavery,” a notion that resonates closely with colonial representations and
obscures more than it reveals. Instead analysis of legal records uncovers an era of
emancipation without public historical watersheds but rather with a subtle, gradual
accumulation of changes in social processes. This article begins with background
on slavery in Morocco and moves to discuss the term “Islamic slavery” and its limitations. Then it examines legal actions containing references to domestic slaves
for nearly six decades (1913-1971) in Fes. These notarized family court records
demonstrate that slavery did not end as a consequence of official changes to laws
(French or Moroccan), nor through masters granting their slaves legal manumissions: domestic slavery ended at a staggered pace amid social, familial and personal
changes more observable through attention to the dynamics across households and
generations than to administrative policies or external legal forces. This use of legal
evidence may offer an approach to constructing an historical framework from which
to interpret the lives and experiences of slaves and their children within and beyond
comparable Atlantic, Islamic and African worlds.
Situating the End of Domestic Slavery in Morocco
A prevalent historical schema of the end of slavery posits an anti-slavery struggle
featuring notable figures, acts and movements advocating universal principals and
societal ideals; an official declaration of abolition clearly demarcating a legal periodization and induction into international conventions rejecting slavery; and a legal
context of mandated state intervention and enforced adherence to new standards of
freedom and equality of former slaves and their descendants. In our context, and in
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This history is examined in my book manuscript, “The Ambiguous End of Domestic Slavery in
Morocco: Households, Families, and Social Change in Fes”.
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Striking an arbitrary balance between convention and consistency with darijah (Moroccan Arabic),
the place name Fes has been used (rather than Fez), while the term Fasi has been used for its inhabitants (rather than Fesi).
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
very many others, this historical schema is misconceived and misleading. Colonial
history, with particular attention here to West Africa, helps to examine conceptual
and methodological problems raised by the end of slavery in Morocco within the
wider established research on emancipation in Africa.
Nineteenth century French experiences in Algeria and West Africa led to broad patterns in French colonial policy toward slavery focused on abolishing the slave trade
as a gradual means of ending slavery, while avoiding more direct forms of interference, including within elite Muslim domestic slave owning households. Despite, and
alongside implementation of gradualist policies, slavery expanded during the end of
the nineteenth century, and continued to play a central role within political, military
and economic life in many parts of West Africa. Trans-Saharan Moroccan slave
markets were directly connected to these currents, as evidenced by the surge and
historic peak of West African born slaves imported in the last decade of the nineteenth-century. By contrast, though there were “drudge” and military slaves in then
independent Morocco, present research suggests the preponderance of slaves at this
time worked within households, serving as more of a consummation of political and
aristocratic power than as a material basis of economic power or state structures.
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Frederick Cooper, Thomas C. Holt and Rebecca J. Scott: Beyond Slavery: Explorations of Race, Labor,
and Citizenship in Postemancipation Societies, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2000.
Historians continuing to probe this theme are represented by a recent conference at Yale’s Gilder
Lehrman Center, Beyond Freedom: New Directions in the Study of Emancipation, 11-12 november 2011 and
a symposium Slavery, Race and Gender in Islamic Societies; A Comparative Perspective, 17-18 March 2012 at
Princeton University.
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Christopher Harrison: France and Islam in West Africa, 1860-1960, Cambridge University Press, 1988.
Emblematic of the contrasting views this orientation encompassed Harrison notes on page 202:
“Mgr. Lavigerie emphasized the relationship between slavery and Islam, yet Louis-Gustave Binger
doubted that the unemployed of metropolitan France were as well treated as the house slaves of
African Muslims.” For more recent discussions of this topic within a larger scope see the special
themed volume of French Historical Studies “France and Islam,” 30-3, 2007, pp. 343-535.
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Daniel Schroeter: “Slave Markets and Slavery in Moroccan Urban Society,” in Elizabeth Savage
(ed.), Slavery and Abolition: The Human Commodity. Perspectives on the Trans-Saharan Slave Trade, London,
Frank Cass, 1992, pp. 185-213. Schroeter notes a remarkable rise in slave sales, with the overall volume of slaves sold in Moroccan markets in the early 1890s exceeding six thousand slaves annually,
as corroborated by urban tax records. Also see Martin A. Klein: Slavery and Colonial Rule in French
West Africa, Cambridge University Press, 1998, p. 122; John Wright: The Trans-Saharan Slave Trade,
Routledge, London, 2007; Ghislaine Lydon: On Trans-Saharan Trails: Islamic Law, Trade Networks, and
Cross-Cultural Exchange in Nineteenth-Century Western Africa, Cambridge University Press, 2009.
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Studies of slavery in Morocco include: Abdelilah Benmlih: Zāhirat al-riqq fī al-Gharb al-Islāmī (Rabat,
Manshūrat al-Zamān, 2002); Abdelilah Benmlih, Al-Istirqāq fī al-gharb al-Islāmī bayna al-harb wa´l tijārah
Oujda, Jāmi’at Muhammad al-Awwal, Kulliyat al-Ādāb wa´l ‘Ulūm al-Insāniyah, 2003; Abdelilah
Benmlih: Al-Riqq fī bilād al-Maghrib wa´l-Andalus, Beirut, Mu’assasat al-Intishār al-’Arabī, 2004; Mohammed Ennaji, Serving the Master: Slavery and Society in Nineteenth-Century Morocco, St. Martin’s Press,
New York, 1999; Rita Aouad-Badoual (Ghita Aouad), “L’esclavage Tardif au Maroc sous le Protectorat,” Revue Maroc-Europe: Histoire, Economies, Sociétés 1, 1991, pp. 135-144; Rita Aouad-Badoual
(Ghita Aouad), “Les Incidences de la Colonisation Française sur les Relations entre le Maroc et
l’Afrique Noire (c.1875-1935),” thèse de doctorat, tome 1, Université de Provence, Aix-en-Provence,
1994; Rita Aouad-Badoual (Ghita Aouad), “Esclavage et Situation des ‘Noirs’ au Maroc dans la
457
Prof. R. David Goodman
In this key sense, the West African prevalence of peasant slave ownership and the
European impetus toward legitimate commerce are quite distinct from, and not fully
comparable with the contours of emancipation in Morocco.
French occupations of Timbuktu in 1894 and Touat in 1900 influenced the decline
in slaves from West Africa, but did not lessen Moroccan demand for and usage of
slaves. Instead, there was a shift of emphasis in slave origins, with enslavements increasing from within Morocco and its frontiers, as well as the Sahara. In 1905 an indebted and politically vulnerable Makhzan responded to foreign pressure by closing
the public slave suq (market) in Fes.10 A widespread myth persisted that Moroccan
slaves sold during the early twentieth century were predominately of Sudanese birth.
As one French officer recounted:
(…) it is certain that we can often see slave women in Moroccan houses who have
absolutely nothing to do with the Sudan and whose origins everyone knows are from
the sous or berber tribes.11
Though few specific regions were cited in rare Protectorate reports concerned with
the public sale of slaves, ongoing references to the widespread clandestine trade
458
première moitié du XXe siècle,” in: Laurence Marfaing and Steffen Wippel (eds.), Les relations transsahariennes à l’époque contemporaine-un espace en constante mutation, Karthala, Paris, 2004, pp. 337-61; Chouki
El Hamel: “Surviving Slavery: Sexuality and Female Agency in Late Nineteenth and Early Twentieth
Century Morocco,” Historical Reflections 34-1, 2008, pp. 73-88; Chouki El Hamel: “The Register of
the Slaves of Sultan Mawlay Ismail in Late Seventeenth Century Morocco,” Journal of African History
51-1, 2010, pp. 89-98; E. Ann McDougall: “A Sense of Self: The Life of Fatma Barka,” Canadian
Journal of African Studies/Revue Canadienne des Études Africaines 32-2, 1998, pp. 285-315; Allan R. Meyers:
“Class, Ethnicity, and Slavery: The Origins of the Moroccan ‘Abid,” The International Journal of African
Historical Studies 10-3, 1977, pp. 427-442; Allan R. Meyers: “Slave Soldiers and State Politics in Early
‘Alawi Morocco, 1668–1727,” The International Journal of African Historical Studies 16-1, 1983, pp. 39-48;
Madia J.A. Thomson: The Demise of Slavery in Southwestern Morocco, 1860-2000: Economic Modernization
and the Transformation of Social Hierarchy, Edwin Mellen Press, Lewiston NY, 2011.
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James F. Searing: “God Alone is King:” Islam and Emancipation in Senegal: the Wolof Kingdoms of Kajoor
and Bawol, 1859-1914, Portsmouth NH, Heinemann, 2002, pp. 144-209; Polly Hill: “From Slavery to
Freedom: The Case of Farm-Slavery in Nigerian Hausaland,” Comparative Studies in Society and History
18-3, 1972, pp. 395-426; Paul E. Lovejoy and Jan S. Hogendorn: Slow Death for Slavery: the Course of
Abolition in Northern Nigeria, 1897-1936, Cambridge University Press, 1993; Robin Law: From Slave
Trade to Legitimate Commerce: the Commercial Transition in Nineteenth-Century West Africa, Cambridge University Press, 2002; Trevor R. Getz: Slavery and Reform in West Africa: Toward Emancipation in NineteenthCentury Senegal and the Gold Coast, Athens, Ohio University Press, 2004; Brian J. Peterson: Islamization
from Below: the Making of Muslim Communities in Rural French Sudan, 1880-1960, Yale University Press,
New Haven 2011.
10
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Aouad-Badoual: “Esclavage;” Searing, God Alone is King, p. 144. For discussions of the parallel interventions of Governor-General Roume and Lord Lugard, see Alice L. Conklin: A Mission to Civilize:
the Republican Idea of Empire in France and West Africa, 1895-1930, Stanford CA, Stanford University
Press, 1997, pp. 94-102, and Lovejoy and Hogendorn, Slow Death.
11
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Correspondence from Commandant General, Marrakesh Region, 12 August 1928, N421, (BGA).
Translation by the author.
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
reveal administrator’s awareness and limitations of the Protectorate.12 The majority
of oral historical informants of slave descendants in Fes had family origins in the
Sous and Sahara.13
Certain characteristics and contexts of Protectorate-era Moroccan military and
economic history were closely intertwined with the lived realities of an ineffective
anti-slavery policy and an irrepressible clandestine trade. These included colonial
incursions, rural vulnerabilities, and shifting rural-urban relations. As witnessed elsewhere, the survival of the slave trade was asserted as a rationale within the politics of
colonial military expansion and pacification over an extended period, which in Morocco lasted until 1934.14 In an important contrast with West Africa the disruptions
of colonial warfare did not occasion Moroccan slaves into mass exodus, but rather
contributed to the ongoing supply of rural captives for the enduring clandestine
trade in urban domestic slaves. That runaway rural slaves produced no comparable
collective movements necessarily shifts this history away from a standard Africanist
historiographic focus of slave agency, and partly shows how West African centered
debates assessing the relative import of colonial policies and slave initiatives in ending slavery are not a close fit with the Moroccan experience.15
The extended military pacification of the lands of “useful Morocco” paired with
early to mid-twentieth century capitalist agricultural penetration into rural Morocco
to create complex consequences of widening and accelerating social vulnerabilities
and stratification.16 Throughout the Protectorate period Moroccans on the whole
clung to rural life, with the total rural proportion of the population declining from
89 % to 76 % across the entire period between 1914 to 1952.17 This resilience ocurred
amid several forces which coalesced in overwhelming challenges for millions of rural
Moroccans. Beginning in 1913 the Protectorate reinstituted and modified a traditional
tax (tartib). Designed to extract a cash tax on the revenues from approximately twothirds of the population, the tartib fell as a great burden upon Moroccan farmers.18
Agricultural modernization was accompanied by forced land redistribution though
12
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Locations mentioned in various correspondence from the period as reputed to have public slaves
sales include the Mazagan and Chaouia regions, and the M’touga moussum.
13
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Interviews, Fes, Morocco, 2003-2004. It was repeated by numerous informants that the ratio of
female slaves purchased at this time was far greater than males.
14
��������������
C.R. Pennell: Morocco since 1830: a History, New York University Press, 2000, pp. 216-218; Klein,
Slavery and Colonial Rule.
15
���������
Searing: “God Alone is King,” p. 147; Klein, Slavery and Colonial Rule; Lovejoy and Hogendorn, Slow
Death; Suzanne Miers and Richard L. Roberts (eds.), The End of Slavery in Africa, Madison, University
of Wisconsin Press, 1988.
16
�������������
Paul Pascon: Capitalism and Agriculture in the Haouz of Marrakesh, New York, KPI - distributed by
Routledge & Kegan Paul/Methuen Inc., 1986.
17���������
Pennell: Morocco since 1830, pp.132-134, 147-148; Paul Pascon and Mohammed Ennaji, Les paysans sans
terre au Maroc, Casablanca, Editions Toubkal/Diffusion/Sochepress, 1986, p. 23.
18��������������������
Charles F. Stewart: The Economy of Morocco, 1912-1962, Cambridge MA, Center for Middle Eastern
Studies of Harvard University by Harvard University Press, 1964, p. 82.
459
Prof. R. David Goodman
which Europeans and a minuscule Moroccan elite, among which Fasi families consistently played a disproportionate role, held complete control of water rights, the
best lands, and access to a growing abundance of rural labor for poorly regulated
subsistence wages. Such conditions readily contributed to the ongoing kidnapping
and sale of unfortunate children of the rural poor and dispossessed.
460
Where Resident-General Lyautey’s founding economic policies had disfavored and
sought to curtail the presence of colons, after 1925 Resident-General Steeg’s administration initiated aggressive rural settlement and development along the lines of Algeria.19 Several successful years of this legal displacement was followed by the Great
Depression.20 Rapid demographic growth, urbanization and “deracination” paired
with unemployment to form another crucial dimension at play. In 1929, on the eve
of an extended period of generalized decline, only 100,000 total Moroccans were
employed in all sectors of modernized economic activities both urban and rural.21
The ostensible planning of “colonial urban systems” such as Casablanca and Rabat
did far more to contain and segregate than address and resolve the economic and
social consequences of their demographic explosions.22 In the interwar years cities
such as Fes bore the imprint of marginalization within the Atlantic-bound colonial
economy. Slaves introduced via the clandestine trade to elite urban households became demographically engulfed—along with entire medinas—by swelling arrivals
of desperate rural poor. As Fes lost its rank as Morocco’s economic and political
capital, its wealthy residents capitalized upon these historical changes, maintaining
and even expanding their distinct traditional network and status, which included
slave ownership.
The early twentieth century evolution of a “logic” in colonial policy toward slavery in British and French West Africa helps further distinguish the end of slavery
Morocco.23 Colonial administrators in Morocco were integral practitioners of the overriding racism and paternalism that allowed for tremendous ambiguities and contradictions concerning European involvements with slavery and slave status. In short, the
widespread “logic” was a balancing act between metropolitan political demands of
universal liberty for colonized Africans and the entrenched political and economic realities and interests surrounding slave labor on the ground. A common corollary which
occurred extensively within the Moroccan Protectorate was that a normal course of
action across a range of colonial officials of differing stature and accountabilities
19
��������������������
Will D. Swearingen: Moroccan Mirages: Agrarian Dreams and Deceptions, 1912-1986, Princeton NJ, Princeton
University Press, 1987, p. 51.
20
���������
Pennell, Morocco since 1830, pp. 219-224.
21
���������������
Albert Ayache: Etudes d’Histoire sociale marocaine, Rabat, Okad/Al Asas, 1997, p. 76.
22
���������������������
Janet L. Abu-Lughod: Rabat: Urban Apartheid in Morocco, Princeton NJ, Princeton University
Press,1980, p. 206, notes that fewer than ten percent of Moroccan Muslims lived in cities in the first
decades of the Protectorate, with their total population shifting from 400,000 in 1921 to 1.5 million
in 1951.
23
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Klein: Slavery and Colonial Rule; Lovejoy and Hogendorn: Slow Death.
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
was to control official representations of slavery and the circulation of information.
West Africanists’ emphasis upon forms of agency found within the contradictory
conditions of abolition, particularly the possible advantages slaves recovered for
themselves en masse during the decline and end of slavery amid mounting forms
of cash-crop-based economic exploitation, do not clearly transcribe into Moroccan
history. To the extent that the colonial economy and new opportunities in coastal
cities opened the door for Moroccan domestic slaves to flee and reinvent themselves, this did not result in a dramatic shift within the social institution. There is no
evidence of programmatic efforts comparable to colonial government sanctioned
liberty villages in the French Soudan, or free women centers as in the Sokoto Caliphate; and the climax of this “logic” through the maneuver of abolishing slavery as
a legal status never clearly occurred in Morocco.24 Furthermore, abolition and emancipation cannot be construed to have brought fundamental pressures upon or undermined the Makhzan or Moroccan elites.25 Overall, domestic slavery in twentieth
century Morocco reveals greater continuities among elite slave owners than in West
African experiences which have been focal for historical attention to the reform of
slavery. The Moroccan context did not entail slave owners losing their “hegemony
over physical resources and social institutions”, which heightens the ambiguities of
this emancipation, and renders it closer to an apparent –and thus methodologically
puzzling– non-event than the center of a social or religious revolution.26
Beyond “Islamic Slavery”
Colonial interests in Islam form a further comparative dimension from which to
probe the issues entailed in reconstructing the end of slavery in Morocco. Again,
there were numerous significant contrasts and similarities between experiences
within Morocco and West Africa, among the most basic of which is the absence
of pagan, traditional or non-Muslim religious authorities.27 The sense of emancipation predicating “aristocratic decline and Muslim ascendance,” lacks a clear analogy
within Moroccan history.28 No Muslim communities in Morocco were remotely as
24
�����
Ibid.
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Getz: Slavery and Reform.
26
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Ibid. Also see Searing: “God Alone is King;” Sean Hanretta, Islam and Social Change in French West Africa:
History of an Emancipatory Community, Cambridge University Press, 2009; Peterson: Islamization from
Below, p. 87, also develops the provocative thesis that “slaves formed the nuclei of future Muslim
communities.”
27
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For conceptual and methodological attention to Bambara identity in North African History, see David R. Goodman-Singh: “The Space of Africanness: Using Gnawa Music in Morocco as Evidence
of North African Slavery and Slave Culture,” Journal of Asian and African Studies 64, 2002, pp. 75-99.
28
See for example Searing: “God Alone is King,” p. 144.
25
461
Prof. R. David Goodman
dedicated as the Mouride in fostering social support and mutual aid structures for
slaves and ex-slaves.29 Islam in Morocco did not provide a similar popular basis for
opposing slavery and traditional state structures. Though seen by the French as a
security threat, the politics and movements of the Tijâniyyah Sufi order throughout
North and West Africa did not coalesce on an abolitionist agenda.30 This network
was of particular salience for Fes as it is home to the burial place of Sîdî ‘Ahmad
al-Tijânî and the continual site for West African Tijânî’s pilgrimage, often preceding
hajj. Throughout the Protectorate era there was regular attention to the interactions
of what was categorized as “Moroccan” versus “Sudanese,” “black,” and “moor”
Tijânî.31 In this vein it was sometimes suggested that Moroccan Tijânî were hostile
toward “certain black Tidjani.”32 Oral testimonies suggest that during and after the
Protectorate the Tijânî order in Fes was an occasional source of aid for individual
former slaves, but posed no organized opposition to the trade or institution.33
Blanketing over dramatic regional differences was a powerful common colonial era
intellectual and cultural inheritance associating, even equating, Islam and slavery.34
In Morocco this tendency was particularly pronounced, and the absence of a clear
colonial era abolition of the legal status of slave confirms the lack of support for a
Western legalistic opposition between slavery and freedom.35 Rather than producing
debate or a cultural project considering kinship and assimilation, it was normalized
through a means of political expediency sometimes alluded to as a “Muslim policy”
among French colonial officials. By the early twentieth century “Muslim policy” was
a malleable feature of French imperialism, used on a larger scale than the Moroccan
462
29
�����������������������
See for example Klein: Slavery and Colonial Rule.
����������������
David Robinson: The Holy War of Umar Tal: the Western Sudan in the Mid-Nineteenth Century, Oxford
University Press, 1985.
31
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For detailed examinations of French efforts to deploy manipulative policies involving color and
Islam in West Africa see Harrison: France and Islam; David Robinson: “French ‘Islamic’ Policy and
Practice in Late Nineteenth-Century Senegal,” The Journal of African History 29-3, 1988, pp. 415-435;
David Robinson: “France as a Muslim Power in West Africa,” Africa Today 46 3/4, 1999, pp. 105-127;
Bruce S. Hall: A History of Race in Muslim West Africa, 1600-1960, Cambridge University Press, 2011.
32
Rapport Sur Les Tidjaniya Marocains (n/d, no author) 10, Centre des archives diplomatiques
30
33
de Nantes (CADN).
������������������������������������
Interviews, Fes, Morocco, 2003-2004.
34
���������������������������������������������������������������������������������������������������
François Renault: “L’abolition de l’esclavage au Sénégal: l’attitude de l’administration Française
(1848-1905)��”� Revue française d’histoire d’outre-mer 58, 1971, pp. 5-80; Harrison: France and Islam, pp. 2956; Robinson: ����������������������������������������������
“���������������������������������������������
French ‘Islamic’ Policy;���������������������
” Robinson: “France.”
35
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While in the Sokoto Caliphate Islamic courts co-regulated slavery until 1936, in Morocco there was
no discernible legal cut off point. Concerning the comparative issues this raises see Suzanne Miers
and Igor Kopytoff, Slavery in Africa: Historical and Anthropological Perspectives Madison, University of
Wisconsin Press, 1977; Frederick Cooper: Plantation Slavery on the East Coast of Africa New Haven,
Yale University Press, 1977; Frederick Cooper: “Review: the Problem of Slavery in African Studies,”
The Journal of African History 20-1, 1979, pp. 103-125; Searing: “God Alone is King;” Gwyn Campbell,
Suzanne Miers and Joseph Miller (eds.): Women and Slavery Volume 1: Africa, the Indian Ocean World, and
the Medieval North Atlantic, Athens, Ohio University Press, 2007; Paul E. Lovejoy: Transformations in
Slavery: a History of Slavery in Africa, Cambridge University Press, New York, 2012 [third edition].
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
Protectorate, defying any simple definition.36 It broadly referred to French colonial
policies informed by social scientific inquiry concerning Muslims and has been described as having emerged as a “new framework for implementing the imperial project and putting it into practice.”37 A more precise depiction of what such a “new”
and purportedly singular framework entailed across diverse French interests, even
across the Maghreb, is unlikely. “Muslim policy” simultaneously appeared in theorizing assimilation for Algerians and in Lyautey’s anti-assimilationist promotion of authentic Moroccanness. Soon after the establishment of the Protectorate, knowledge
claims about Islam and slavery became integral to the official French relationship
to Moroccan domestic slavery, and over the course of the Protectorate, documents
addressing slavery consistently refer to the importance of “Muslim policy.”38
Challenging the limitations of colonial ideas and sources in interpreting the history
of slavery and Islamic law requires avoiding the conflation of slavery’s endurance
with reified and ahistorical notions of Muslim society. The lived experiences of
slaves and the processes leading to greater autonomy cannot be captured with sweeping legal references and assumptions about immutable ideals. Yet the tendency has
been toward sweeping references to and explanations of “Islamic slavery.”39 Though
there is a Muslim world, and a history of slavery within it, the stubborn expectation
that what is necessarily most important or explanatory about particular locations and
periods within the Muslim world is their reflection or articulation of Islam continues
to spawn fallacies, and forms a great practical encumbrance to historical scholarship,
particularly regarding complex and often ongoing social transformations. Historical
463
36
While European orientalist knowledge production repeatedly played an important role
within French imperial interests such as with Napoleon Bonaparte’s late eighteenth-century invasion of Egypt, and the nineteenth-century Bureaux Arabes, it has been asserted
that “Muslim policy” was first officially articulated as an object of importance for French
colonial praxis in the early twentieth century. ���������������
Henry Laurens: Orientales II, La IIIe Republique
et l’Islam, CNRS Editions, Paris, 2004.
37
Valérie Amiraux: “Considering Islam from the West” Contemporary European History 15-1 ,
2006, pp. 85-101, 94.
38
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Such references are concentrated in documents from the Direction des Affaires Chérifiennes, but
circulated more widely as well.
39
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Variations of this tendency, and efforts to exceed its limitations, are found in Bernard Lewis: Race
and Slavery in the Middle East: an Historical Enquiry, New York, Oxford University Press, 1990; Patrick Manning: Slavery and African Life: Occidental, Oriental, and African Slave Trades, Cambridge University
Press, New York, 1990; Humphrey J. Fisher: Slavery in the History of Muslim Black Africa, New York,
New York University Press, 2001; Ronald Segal: Islam’s Black Slaves: the Other Black Diaspora, New
York, Farrar, Straus and Giroux, 2001; John Hunwick and Eve Troutt Powell (eds.): The African Diaspora in the Mediterranean Lands of Islam, Princeton, Markus Wiener Publishers, 2002; Paul E. Lovejoy
(ed.): Slavery on the Frontiers of Islam, Princeton, Markus Wiener Publishers, 2004; William G. Clarence-Smith: Islam and the Abolition of Slavery, New York, Oxford University Press, 2006; Mohammed
Ennaji: Le Sujet et le Mamelouk: Esclavage, Pouvoir et Religion dans le Monde Arabe, Paris, Mille et une
nuits, 2007; Behnaz A. Mirzai, Ismael Musah Montana and Paul E. Lovejoy (eds.): Slavery, Islam and
Diaspora, Trenton NJ, Africa World Press, 2009; Roger Botte: Esclavages et Abolitions en Terres d’Islam:
Tunisie, Arabie Saoudite, Maroc, Mauritanie, Soudan, Bruxelles, A. Versaille éd., 2010.
Prof. R. David Goodman
interactions between religions and forms of slavery comprise a necessary and important area of inquiry, yet approaching and characterizing slavery through an emphasis upon generalizations about Islam, or details and ideals of Islamic law, without
significant specific evidence of historical change remains problematic.
This article attempts to address the present limitations of historiographical conventions surrounding slavery and sharia by examining actual legal actions containing references to domestic slaves. Six decades (1913-1971) of notarized Fasi family court
records establishes an historical outline of the institution’s decline and presents an
important approach toward evidence of social change within Fasi slave-owning families and households. The argument, restated, is that Fasi domestic slavery ended at a
staggered pace amid social, familial and personal changes more observable through
attention to the dynamics across households and generations than to political policies or external legal forces.
464
The duplicitous and ambivalent relationship of French and Moroccan authorities
toward domestic slavery throughout the gradual decline and end of the social institution exposes a disjuncture from official registers of social and legal change among
slave-owning families and households. Insofar as the Protectorate influenced Moroccan law, with respect to domestic slavery, we can conclude that selective French
reforms and preservations did not formally or directly influence clear and consequential legal changes. Rather than an analysis and assessment of slavery through
official state-level French and Moroccan actions, or an ideologically-charged and
distracting quest for an essential sharia of slavery or sharia of freedom, it will be
shown that the most significant historical features of legal changes related to slavery
occurred within legal practices.40
Manumissions and the Frequency of References
to Slaves in Fes
In the early twentieth century domestic slavery was practiced throughout Morocco,
and it was a basic feature of life in Fes, Morocco’s most important and populous
city at the time.41 For over a millennium household slaves had been integral to the
40
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In 1928 colonial officer and prolific scholar Edouard Michaux-Bellaire promoted the nineteenth
century abolitionist writings of Moroccan scholar Ahmed Ben Khaled Naciri against the dominant
“Muslim policy,” which tolerated domestic slavery ostensibly out of respect for the traditions of the
Makhzan and Moroccan elites. “Note
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Sur Le Commerce Des Esclaves,” 20 October 1928 (BGA).
41
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See for example Eugène Aubin: Le Maroc d’aujourd’hui, Paris, A. Colin, 1904; Gabriel Veyre: Au Maroc. Dans l’intimité du Sultan, Paris, Librairie universelle, 1905; G. Saint-René Taillandier: Les origines du
Maroc français. Recit d’une mission 1901-1906, Paris, Plon, 1930; Jérôme Tharaud and Jean Tharaud: Fès
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
dynamics of this dense and complex North African medina, famed for its concentration of religious, intellectual and political authorities who literally lived and worked
alongside the characters and activities of a regional center of crafts production,
trade and commerce.42 Within and among Fasi homes varying numbers of slaves
participated in and performed all of the visible and behind the scenes forms of
work needed for the daily life and special occasions of their owner’s households. Fes
was emblematic of elite Moroccan households, who emulated and connected with
each other and the Makhzan, through the use and exchange of slaves as a means of
maintaining and circulating prestige throughout their social networks.43
An element of continuity throughout the decline and end of domestic slavery was
that the majority of Moroccan slaves remained “black” and female.44 In the legal
principals of Mālikī sharīa (the dominant school of Islamic law in Morocco), slavery
was not related to color or ethnicity, and in the multifaceted realities of Moroccan
slavery, light-skinned Berber female slaves were numerous. It is key to note that Fasi
Arab elites’ capacity to paternally claim and directly assimilate their children with
non-Arab and enslaved women was integral to their historic identity and unity. As
will be discussed, this ideal legal route to emancipation and assimilation was not
always guaranteed and realized. The well-worn patterns of social values and practice
related to slavery were complex and contingent. In the historical continuities of Fasi
society there was a lived continuum of color and human geography within which
blackness and slavery were generally associated with one another, and amid ordinary
ou les bourgeois de l’Islam , Paris, Plon, 1930. It
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remains difficult to accurately estimate how many slaves
there were in Fes (and Morocco) at this time. In 1900 Fes had approximately 100,000 inhabitants
and some 6,000 households. It has been suggested that as much as two-thirds of its male population
worked for wages in this period, see Stacy Holden: The Politics of Food in Modern Morocco, Gainesville,
University Press of Florida, 2009, p. 20. Holden cites research presented by Louis Massignon, who
concludes that earnings from 9,000 artisans supported half the total population of Fes, “Enquête
sur les Corporations Musulmanes d’Artisans et de Commerçants au Maroc,” Revue de Monde Musulman 58-2 (1924), pp. 1-13. Even if this offers a premise that one-third of Fasi households used slave
labor, we are still left without a systematic basis to account for or verify the numbers of slaves within
households. Considering all available sources, including the legal records and oral history gathered in
my research, it stands that there were well over 6,000 domestic slaves in Fasi households in 1900. Additionally, it is estimated that there were several thousand palace slaves and slave soldiers in the early
part of the century, see Tharaud and Tharaud: Fès ou les bourgeois, p. 18. Including Makhzan slaves, as
much as ten percent of the total Fasi population was enslaved at this time.
42
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Roger le Tourneau: Fès avant le Protectorate: Etude Economique et Sociale d’une Ville de l’Occident Musulman,
SMLE, Casablanca, 1949.
43
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This conception has been employed by Nicolas Michel: Une économie de subsistances. Le
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Maroc précolonial,
Institut Français d’Archéologie Orientale, Cairo, 1997; and Aouad-Badoual: “Esclavage.” Madeline
C. Zilfi offers a parallel within the Ottoman empire in Women and Slavery in the Late Ottoman Empire:
the Design of Difference, Cambridge University Press, New York, 2010.
44
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Bouazza Benachir: Negritudes du Maroc et du Maghreb: Servitude, Cultures a Possession et Transtherapies, Harmattan, Paris, 2001; Bouazza Benachir: Esclavage, Diaspora Africaine et Communauteés Noires du Maroc,
Harmattan, Paris, 2005; Hall: A History of Race.
465
Prof. R. David Goodman
exceptions, black male and female slaves remained at the bottom of the social hierarchy.
Though law and legal status concerning slavery solicit expectations of clear and
singular official historical evidence and outcomes, the historical realities of law and
slavery in twentieth century Fes demand further critical evaluation. Beginning in
1912 the Protectorate implemented a French administrative umbrella over Moroccan Muslim judicial organization and initiated legal reforms that observed careful
limitations.45 A Ministry of Justice was created with the interest of unifying the responsibilities for all institutions related to shaia. An immediate primary aim—which
can be interpreted as a longer term and larger scale imperial tactic—was to clarify
and define Moroccan legal authority.46 A component of these reforms directly fortunate for our available historical evidence was the mandate for the increased standardization of notarized documents and their record in court registers.
466
At the beginning of the Protectorate depositories of legal records were established
for each court of the two qadis of Fes el-Bali: Mahkama Rcif and Mahkama Smat.47
These records of Fes medina revealed a near complete omission of references to
slave sales. This absence is in itself worth consideration. While it is clear that the
trade in Fes continued, the extremely rare exceptions to this legal silence offer a further source of corroboration, and far more importantly suggests the normalization
of its extra-legal character.48 By the time of the 1905 public market closure, those in
Fasi society directly and indirectly concerned with reproducing slavery had participated in an adaptation of the trade. This entailed members of the Fasi elite closing
ranks among themselves and controlling how and what they legally represented concerning slavery and slaves. While in other Moroccan locations slaves continued to be
purchased through legal authorities with formal documentation, a consequence of
these new arrangements in Fes meant that slave purchases would take place outside
of well-established legal protections and recourse for buyers and slaves.49 It seems
that the strong customary practices of Fasi business culture were substituted for
earlier norms and legal guarantees.50
45
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See Abdellah Ben Mlih: Structures Politiques du Maroc Colonial, L´Harmattan, Paris, 1990, pp. 132-137;
Maestracci, Le Maroc Contemporain, pp. 146-170.
46
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Alan Scham: Lyautey in Morocco: Protectorate Administration, 1912-1925, Berkeley, University of California Press,1970, pp. 177-186.
47
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Le Tourneau: Fès avant le Protectorate. Mahkamat Rcif and Mahkamat Smat are hereafter noted as Rcif
and Smat. In addition to Fes el-Bali, Fes Jdid maintained a separate municipal administration with its
own legal records.
48
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Very rare examples appear in reference to a post mortem debt Smat 21 Dhū al-ijja 1335/ 8 October
1917, and in monies designated within a bequest Smat 11 Dhū al-Qada 1333 / 21 September 1915.
49
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The last known legal record of a slave purchase in Morocco was created in 1928.
50
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For a study of Fasi business culture see Gabriel Pallez, “Les Marchands Fassis,” mémoire de stage,
Ecole Nationale d’Administration (Paris, 1948), pp. 17-20; microfilm (CADN).
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
Official declarations and explicit legal evidence do not document or help interpret
the end of slavery in Fes. In fact, legal references to slaves continued throughout the
Protectorate and after Moroccan independence within many forms of legal documents. Beyond searching for clear historical moments or consequential declarations,
this research has sought to gather and plot the course of minor and mundane individual legal references in which slaves appear. Fasi family matters requiring notarized
Islamic legal documents (such as bequests, inventories, guardianships, declarations
etc.) consistently reveal slaves within snapshots of the social historical realities of
slave owning households and families. With important exceptions, these documents
were not typically contexts which highlighted transitional moments for the interpretation of “voices” and “agency” of individual litigants.51 Evidence of contestation
along with a series of miniature legal portraits of Fasi norms were pieced together
to outline household and family changes realized across several generations.
The common references of ‘abd (pl. ‘abīd), literally meaning slave, and khādim, literally meaning servant (although the term was also used to refer to slaves and carries a
strong connotation of blackness),52 appear with other legal references to slaves such
as ama, mamlūk(a), and less often waīf(a) and raqīq. Mustawlida appears as another
common reference, signifying a female slave who is recognized as having given birth
to her owner’s child.53 Other important forms of references are mu’taq(a), a former
slave who has been immediately freed, and a mudabir(a), who has been freed upon
the death of his or her owner. After being freed these former slaves continue to be
referred to in legal documents as having been freed with acknowledgement of the
person by whom they were freed. Even after a former slave’s marriage, she would remain legally known as zawj mustawlida or zawj mu’taqa of her former owner, which
often referred to an owner other than her husband.54
The documents which would seem most directly important for the end of slavery
are ‘itq or acts of emancipation. Rcif and Smat records revealed only seventy-three
total immediate emancipations and emancipations upon an owner’s death, the earliest of which was 1913, and the latest 1952.55
51
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Richard L. Roberts: Litigants and Households: African Disputes and Colonial Courts in the French Soudan,
1895-1912, Portsmouth NH, Heinemann, 2005.
52
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Arent Jan Wensinck: “Khādim,” Encyclopedia of Islam, Leiden, Brill, 1960.
53
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Often referred to as umm al-walad (mother of children), this term signifies that a child of a female
slave by her owner was recognized and born free, and that the female slave mother would be freed
upon the death of her owner. As noted by Joseph Schacht: “umm al-walad is in contrast to umm albanīn (‘mother of sons’) as the name for a free woman.” ��������������������������������
Joseph Schacht: “Umm al-Walad,” Encyclopedia of Islam, Leiden, Brill, 1960.
54
Zawj here means wife.
55
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Immediate liberations (´itq), liberations upon death (tadbīr).
467
Prof. R. David Goodman
Figure 1. Immediate Manumissions of Slaves (Smat and Rcif Courts, Fes)
468
Figure 2. Manumissions Upon the Death of Slave Owners (Smat and Rcif Courts, Fes)
The fact that there were very few legal manumissions of either variety is important
because this evidence should help dispel assumptions and expectations that legal
manumissions were a significant factor ending domestic slavery in this context. It
can be suggested that a frequency of retention increased in the historical contexts
in which slavery was ending. Yet at present without similar data from the nineteenth
century or prior, informed comparisons with previous rates of manumission cannot
be made. For the same reason, the issue of whether there were generally more immediate manumissions (forty-one) than manumissions upon death (thirty-two), as
seen within this period, remains uncertain.
In looking at the general shape of the decline in these references there appears to
have been a pause in manumissions around the period of instabilities during the era
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
of the Second World War. Also earlier on there appears to have been a rise in immediate manumissions from three during 1919-1922 to thirteen during 1923-1926. This
peak among relatively minor figures reveals that only a small handful of Fasi slave
owners freed their slaves in the period following the 1923 circular and demonstrates
the lack of any clear social trend prompted by official anti-slavery legal actions.
Otherwise the manumissions across this long period of decline reveal no relation to
specific historical legislation and raise a fundamental question about the relationship
between law and the end of slavery.
Scholars differ over the basic facts of relevant Moroccan legal history concerning the end of slavery and no satisfactory analysis of law and the end of slavery
has been advanced. Features of the problem have been noted by several scholars.
Aouad-Badoual questions any formal abolition of the legal status of slavery.56 In
contrast, Ahmad Alawad Sikainga points to the precedent of a 1925 law “explicitly
prohibiting slavery,” in which “all clauses recognizing servitude were removed from
the personal matters code.”57 Protectorate reports cite Moroccan penal code articles
267, 282, and 289 as indirect references to the end of slavery.58 Roger Botte holds
that slavery in Morocco was ended de facto by the Fundamental Law of the Kingdom of Morocco in 1961, and the Moroccan Constitution in 1962.59 Mohammed
Ennaji maintains that “(f)rom a purely judicial point of view, no law ever abolished
slavery once and for all,” and redirects our consideration of early twentieth-century
policies to an 1863 official decree from Sultan Muhammed b. ‘Abd al-Rahmān in
which the state offered refuge to slaves who sought it.60 The actual impact of this
precursor to French policy by half a century was of little if any real consequence,
as Ennaji acknowledges. Yet his conclusion about the impact of the 1923 circular
deserves to be further extended: “However profound the effects of these measures,
they did not absolutely prohibit slavery, which continued to exist as a legal institution; the law did not abolish it”.61 The provocative conclusion that “law” did not
abolish the legality of the institution underscores the general challenge of reconstructing the end of this institution.
Scholars differences and their collective vagueness all stem from a common source
the enduring legal legitimacy of slavery. It would be a far overstated claim to suggest
that Protectorate era attention to slavery brought into question the accepted basis
of Moroccan legal authority. More accurately, consequential changes in the legal
56
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Aouad-Badoual: “Esclavage.”
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Ahmad Alawad Sikainga: “Slavery and Muslim Jurisprudence in Morocco,” in: Suzanne Miers and Martin A. Klein (eds.), Slavery and Colonial Rule in Africa, Frank Cass, Portland OR, 1999, pp. 57-72, 65.
58
A vague effort in the twilight of the Protectorate to consolidate such codes can be found
57
59
in a “Note from Direction des Affaires Chérifiennes,” Rabat, 7 december.1955 (CADN).
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Roger Botte: Esclavages et Abolitions, pp. 145-187.
60
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Ennaji: Serving the Master, pp. 113, 116.
61
Ennaji: Serving the Master, p. 114.
469
Prof. R. David Goodman
legitimacy of slavery emerged among shifts and continuities in the lived realities of
slavery within Moroccan social and political relations.62 The intentionally weak official positions against slavery confirm that the extent of disinterest in ending the
slave trade was exceeded by a deeper and broader lack of political will to directly
confront practices of domestic slavery. Legal contradictions of this situation abound
and are best explained by reemphasizing that the imperatives of the Protectorate
and the Moroccan Muslim legal system concerning slavery were fully dominated
by broad accommodations for slave holding elites. The reality that Fasi slaves were
being legally manumitted long after they were ostensibly freed by the Protectorate demonstrates that lawmaking was not an effective channel of abolitionist social
change in any meaningful sense. As has been documented, domestic slavery did not
end through masters legally manumitting; moreover it did not end through official
laws. As we cannot point to coherent and verifiable evidence that Protectorate or
Moroccan laws directly advanced slave manumissions or the end of slavery, it must
be concluded that in this historical context law did not serve as a direct or immediate
instrument of social change.
470
In contrast to the near complete absence of references to slave sales and the paucity of manumissions, far more references to slaves are found within various other
kinds of Fasi family legal documents, particularly including documents concerning
inheritance and child custody. It should be noted that in keeping with an overall tendency, the total of these references remain low-bound. Examination of a variety of
family legal documents from 1913 to 1971 in the two Moroccan controlled courts
of Fes al-Bali shows a decline across a total of 1,340 references to slaves and former
slaves.
Figure 3. References to Slaves in Fasi Family Legal Documents (Smat and Rcif Courts, Fes)
Despite expectations, legal references to slaves do not reveal a simple long slow
course of decline across the Protectorate years. Following the initial eight year period of 1913-1920 the figures show an increase of references between 1921 and
1930. Though there is a decline of around fifty references for each ten year period after 1921-1930, the period 1941-1950 shows that after over thirty years into
the Protectorate there were nearly as many references to legal slaves as when these
62
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In this context see Lawrence Rosen: “Equity and Discretion in a Modern Islamic Legal System,” Law
& Society Review 15-2, 1980-1981, pp. 217-246; Lawrence Rosen: “Law and Custom in the Popular
Legal Culture of North Africa,” Islamic Law and Society 2-2, 1995, pp. 194-208. Wael B. Hallaq’s interpretations of Islamic legal change and accommodation are broadly suggestive here. See his Authority,
Continuity, and Change in Islamic Law, Cambridge University Press, New York, 2001 and The Origins and
Evolution of Islamic Law, Cambridge University Press, New York, 2005.
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
depositories and the Protectorate itself began. By far the sharpest decline in references to slaves occurred in the final years of the Protectorate and the decade thereafter, clearly bringing into question the relevant influences upon the end of slavery.63
It is also important to consider that in contrast to the assumption that domestic slavery simply disappeared during the Protectorate period due to slaves’ dying and not
being replaced by further slaves, remarkably few of these references involve slave or
former slave deaths. Rather than an historical shift in legal principals mandating the
enforcement of law as a direct instrument and intervention bringing social changes
and an end to slavery, Fasi usage of legal records points to complex social changes
experienced within their families and households.
One area of relevant Protectorate era change occurred as increased rural instabilities lead to the basis of a significant shift in Fasi household labor this brought an
increased presence of poor rural children, who could fulfill many of the roles of
slaves, given to Fasi households by their own families to work as servants for food
and shelter. Though light-skinned slaves were a perennial feature of the institution, particularly associated with concubinage, several narratives confirm that by
the 1930s an important shift was evident in the increased presence of light-skinned
daughters of sharecroppers (khamas) given to landowning patron Fasi families as
servants.64 This limited but important form of migration emerged with the growth
and immizeration of a rural proletariat amid Fasi families’ ongoing historical domination of regional landownership.65 In generalized periods and individual circumstances of crisis, these arrangements were typically and ostensibly made in an effort
to ensure children’s basic needs. Other situations often entailed an element of calculated interest on the part of poor rural families from the greater region, including the
promotion of financial and political favors and the possibility of a solidified channel
of alliance through their daughter’s possible marriage into and recognized children
within an important Fasi family.66 These household additions often arrived as very
63
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In 1957, one year after Moroccan Independence, the Rcif holdings of legal records were merged
with those of Smat.
c
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Examples included interview with Hada Sousi (Fes, 13 march 2004), interview with Naima (Fes, 10
february 2004), interview with Eliza (Fes, 15 march 2004), interview with Mimouna and Fatima (Fes,
21 march 2004), interview with Kanata (Fes, 16 march 2004), interview with L’hsan (Fes, 24 march
2004).
65
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Jean Grapinet: ����������������������������������������������������������������������������������������
“���������������������������������������������������������������������������������������
Etude sur les relations sociales et économiques entre Fassis et gens du Bled,����������
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mémoires
de stage des contrôleurs civil stagiaires, microfilm (1932) pp. 7-16 (CADN). Also see No Author “La
Colonisation Citadine aux Environs de Fes,” Bulletin Economique du Maroc, Société d’études économiques
et statistiques I-3 (1934), pp. 181-182. �����������������������������������������������������������
This map notes that population movement to Fes and the surrounding region coincided with and entailed fifty percent or less Fasi land ownership by the 1930’s.
However this would change dramatically as elite Fasis as a group became better positioned to purchase various forms of European owned lands, many of whom eventually re-emerged with larger
overall land holdings than prior to the Protectorate. Paul Pascon: Capitalism, notes this phenomenon
of consolidation in the Haouz lands, and its effects upon rural Moroccans. Also
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see René Gallisot: Le
patronat européen au Maroc: action sociale, action politique 1931-1942, Editions EDDIF, Casablanca, 1990.
66
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Grapinet: Etude, pp. 91-121.
471
Prof. R. David Goodman
young girls who grew up working and socialized alongside slaves within their functions, relations, and heritage, yet remained very clearly distinguished from slaves in
legal terms.
The limited forms of modernization amid widening inequalities characteristic of
the Protectorate era became a pronounced continuity following Moroccan independence. Slave-owning elite families –of which Fasis were the most prominent– maneuvered themselves to ensure benefits both from the conservative upholding of
traditional social organization while simultaneously centering themselves as major
beneficiaries of ongoing efforts toward economic and political modernization.67
With the transference of power the Fasi elite demonstrated their continued importance in the economy and government.68 It has been convincingly argued that
the dominant political outcome of the Protectorate was an enhanced divine right
monarchy rendered modern and absolutist.69 In tandem with the Dar Makhzan, the
modernizing Moroccan elite assembled and maintained its households amid many
ongoing changes, which did not encompass any definitive prohibitions or formal
programmatic measures to end slavery.70 The most vulnerable ranks of the country
continued along their available paths as well. Notably, what came to be known as
the informal economy employed 69% of the Moroccan urban working population
by 1971.71
472
Marriage, Concubinage and the Recognition
of Children
Within Malīkī legal recommendations the only legal marriage between a free Muslim
man or woman and a slave first requires that the slave be freed.72 Because a former slave is introduced, or symbolically born, into legal recognition as a non-slave
through a free person responsible for and thereafter always legally (and to some ex-
67
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Pennell: Morocco since 1830, p. 329.
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Norman Cigar: “Socio-economic Structures and the Development of an Urban Bourgeoisie in PreColonial Morocco,” Maghreb Review 6-3/4, 1981, pp. 55-76, 55. In the mid 1960’s fourteen of eighteen directors of public and semi-public finance were Fasi, nearly half of the ambassadors, and of
the hundred-and-eight Moroccan medical doctors between 1969-1971 fifty three were Fasi.
69
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Abdellah Hammoudi: Master and Disciple: The Cultural Foundations of Moroccan Authoritarianism, University of Chicago Press, 1997.
70
Dar Makhzan is a popular reference to the Moroccan state.
71
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See note 66.
72
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This law was almost exclusively relevant for men marrying women. A rare example notes a non-slave
Fasi woman married to a freed male slave Rcif 1 Muharram 1345/ 11 July 1926.
68
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
tent socially) referred to in the former slave’s authorized name, Fasi legal documents
record these spouses (wives) as zawj wa mu’taqa, or zawj wa mustawlida, or zawj
wa mudabira of a specific person and their family name.73 Thus many of the freed
slave women we are considering appear as former slaves of other men and women,
even after long decades of their lifetime in freedom and marriage. Freedom and
legal marriage symbolized that a former slave had acquired a great degree of formal
social recognition.
In spite of powerful social constructions surrounding the sexual figure of a concubine (referred to as mustawlida), as a Fasi legal identity and category the common
reference precisely signified a female slave’s recognition of having given birth to
her owner’s child.74 In social and marketplace discourse, as well as within elite Fasi
household life, these were “slaves of the bed,” female slaves sold and bought expressly to serve as sexual slaves.75 However unless legally freed, or recognized to be
freed, their legal status would remain the same as “slaves of the kitchen” or “slaves
of the house.” As there was no form of legal prohibition against a male owner
having sex with any of his female slaves, a female slave’s future was not solely determined by an ostensible purpose for which she or her ancestors, be they immediate
or multigenerational, were bought. Commonplace sexual relationships with slave
women across the range of domestic functions could blur any lines between slaves
and concubines, and produced many mustawlidas and children. The principal formal
legal route through which a slave could be freed for having served as a concubine
would be through a recognized child.76
Several features of the overall shape of the decline of domestic slavery represented
within the chart below (Figure 4) are worth consideration. Firstly, of these figures
compiled from the over 1,340 total references to slaves within notarized family legal
documents from the Rcif and Smat courts of Fes medina throughout the period
between 1913 and 1971, it should be noted that the 224 total references to former
slave wives amounts to over three times the total references to immediate manumissions or manumissions upon death, while the 647 total references to mustawlidas
73
� Zawj wa means “wife and-.” In some cases notaries combined these designations, as for example with
the designation zawj mustawlida mu´taqa Smat 7 Dhū al-Qa´da 1362 / 14 January 1943.
74
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An important contrast can be noted with the northern Nigerian legal documents which Lovejoy
and Hogendorn, Slow Death, based their analysis of “the persistence of concubinage” upon. While
oral history documents the routine sexual abuse of slaves, mustawlida only legally referred to a slave
woman who had given birth. Fasi legal documents from 1913 onward do not reveal a comparable
legal category and concubine status as sad’aka within the Sokoto Caliphate.
75
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The relationship between legal and social norms of concubinage in earlier periods of Moroccan
history requires further investigation. The Moroccan jurist al-Wazzani is quoted: “I swear on my
religion that concubines can be acquired at a lower price than the advantages that one gets from
them. And there are no worries: one can take a large or a small number of them; one can treat them
as equal or not; one can choose to be or not to be intimate with them.” Mohammed Ennaji: “Young
Slaves and Servants in Nineteenth-Century Morocco,” Critical Quarterly 39-3,1997, pp. 59-68.
76
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Also in certain cases pregnancies of concubines were formally recognized and recorded.
473
Prof. R. David Goodman
comprise nearly nine times the frequency of these manumissions.77 Clearly manumission was not as viable or frequent a formal legal practice as either of these family
relationships throughout the decline of the institution. Also it should be restated
that though these 871 references comprise the majority of all formal legal references to Fasi domestic slaves throughout this period, these figures are extremely
low-bound.
Figure 4. References to Former Slave Wives and Concubines (Smat and Rcif Courts, Fes)
474
Further essential features of this data include the shifting historical relationships
reflected in the gradual decline of concubinage with a very slight increase at the
end of this period; and the increase, decline, then slight increase of references to
former slave wives. The decline in concubinage documents social changes in family
values and practices in which the purchase and the use of Fasi female slaves as sexual
objects and biological mates became decreasingly accepted. This incremental decline shows that rather than a fixed historical moment or specific legal interventions,
Fasi families gradually pursued internal reorganizations in interaction with external
historical forces. The ongoing and very slight increase in references to recognized
concubines after independence perhaps raises the issue of the growing legal representation of family and women, but more realistically this also must be associated
with the then overall meager endurance of the institution. The dynamic wave-like
rise in references to marriage with former slave women (from the late 1920s until
the end of the 1940s) signifies a social shift in which greater numbers of Fasi patriarchs were recognizing their personal and familial relationships with slave women
77
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Though it is clear that records of Fasi family legal actions were not comprehensively compiled, these
records provide a unique and invaluable window into these historical processes. It should be noted
that when a single document (or multiple documents referring to the same people) contain references both to liberations and marriage, such references have been counted within both categories,
but only as a single reference among the total references to slaves. Also, the distinction of zawj mustawlida has been calculated and analyzed distinctly from that of a mustawlida.
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
and attempted to assimilate them fully and legally as spouses, very frequently along
with their other wives and concubines. After the late 1940s both sorts of references
dropped sharply, reflecting changes in elite Fasi family life amid postwar currents and
turns that resulted in the continuity and reorganization of the dominant economic,
political, and social order; the new claims of which became fully evident following
the elite nationalist and monarchical consolidation of power with Independence in
1956. The small post-colonial rise of references to former slave wives following independence is suggestive. Rather than indicating a rebounding social trend entailing
domestic slavery, the somewhat higher level of recognition of these relatively few
former slave wives in the period between 1968 and 1971 than since the late 1940s,
among other factors, corresponded to the post-colonial continuity of this status and
respective familial assimilation.
475
Figure 5. References to the Legal Recognition of Children (Smat and Rcif Courts, Fes)
The above chart (see Figure 5) addresses the legal recognition of children of former slave wives and concubines, as well as a third category which will be explained.
The chart reflects no effort to account for the total number of Fasi children being
born during this time period by free women in general, but rather an interest in the
relative number of direct and explicit references to recognized motherhood among
these groupings. An important point called to our attention when comparing these
findings with the overall references to Former Slave Wives and Concubines in Figure
4 is the much higher overall percentage of children having been recognized within
the total references to Former Slave Wives (85 %) than within the total references
to Concubines (46.5 %). According to the ideal, all references to mustawlidas were
by definition legal recognitions of motherhood, and it could thus be postulated that
these discrepancies are due to the non-comprehensive available recorded data for
every recognized child of a mustawlida in Fes medina within Smat and Rcif documents during this period. However, these figures stand as highly suggestive, even
emblematic, of the familial and social politics of recognition and broader household
and social challenges confronted by Fasi slaves, former slaves and their children.
Prof. R. David Goodman
In a total of 214 cases, sometimes within the same documents as references to the
children of former slave wives or concubines, the maternity of legally recognized
children was given the oblique signification “from another”.78 Thus in more instances than the total of recognized children of former slave wives (191), there was an
unclear reference, which might have represented divorced or deceased wives. Yet,
Fasi notaries generally were meticulous, and the total incidence of these references
did not result from random sloth. Rather, they suggest a simple and effective legal
device representing the realities of particular patterns of family arrangements in
which children were far more readily entitled to familial, legal, and social recognition
than their slave or former slave mothers. There were also larger lived implications
for the inheritance, social and familial standing of these children.
Due to the potential familial conflicts that arose concerning recognition of the children of slaves and former slaves, some Fasi slaveowning fathers used a notary for
the expressed purpose of officially recording their declaration of guardianship over
their own child.79 An important form of recognition that included the children of
slaves was an ihsā´ which legally designated their guardianship (and protected their
inheritance), following their father’s death, until legal recognition of their majority
(a rushd). These arrangements would ostensibly provide the children of slaves and
former slaves with formal substitute “protectors.” However ihsā´ and other legal
sources reveal very mixed realities.
476
Even during a mustawlida’s pregnancy, unborn children could be recognized, and
given an ihsā´.80 Also a slave owner could provide a mu´taqa with an ihsā´ stipulating
guardianship over her child. Through the action of granting guardianship, a child
who may have been biologically descended from an owner or former owner would
not necessarily then be recognized as their descendent. In one such situation, the
daughter of a mu´taqa��������������������������������������������������������
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was awarded inheritance from her mother’s owner, along
with the statement that she will remain with her mother, in an emphasis that reveals
a deliberate legal gesture carefully designed to oppose any familial forces that might
challenge the vulnerabilities of her former slave mother.81 In fact, guardianship was
78
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Sometimes children “from another” (min ghayrihā) were specified in number but not by name, as
found in for example in Rcif 25 Ramadān 1351 / 22 January 1933, and Rcif 1 Rabī al-Awwal 1369
/ 21 december 1949.
79
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As in one example noting the guardianship of children from a slave, Smat 13 Muharram 1336 / 29
august 1917.
80
As noted in the following case of a pregnancy of a former slave wife, stressing her free status in a
will Smat 12 Rabī´ ath-Thānī 1342 / 21 november 1923. Other examples of recognized pregnancies
include: in a will Rcif 22 Muharram 1335 / 18 november 1916; in an act of liberation Rcif 4 Safar 1342 / 15 September 1923; a recognition with reference to a pregnant zawj mu´taqa in a will Smat
3 Dhū al-Hijja 1357 / 24 january 1939; as well as examples of guardianship for unborn children of a
mu´taqa mustawlida Rcif 9 Rabī al-Awwal 1364 / 22 february 1945, and the child of a mustawlida Smat
22 Safar 1347 / 9 september 1928.
81
Smat 15 Rabī ath-Thānī 1334 / 19 february 1916. In a similar case a child is protected, and allowed
to stay with her mother Smat 16 Dhū al-Hijja 1334 / 14 october 1916.
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
frequently applied to mustawlidas themselves. In many cases a mustawlida was not
the designated legal caretaker of her children, a situation which could dramatically
reinforce or reshape experiences of power relations within a family, as when another free wife was made legal guardian.82 Having a legal guardian did not mean that
children lived with or were raised by their guardians; relations or even friends were
often made the legal guardians of the children of mustawlidas, as well as mustawlidas
themselves.83 Because elite Fasi men continued to have children, particularly with slaves
and former slaves, long after women of their own generation had entered menopause,
it was also not uncommon to award guardianship to protect a mustawlida and children from her to his previous children, who could be considerably older. In one
example, a zawj mu’taqa who was recognized as mother of four children was thirty
years younger than her former owner and current husband’s son.84
Frequently added to the situation were conditions for the protection of recognized
children and mustawlidas. In one such instance, a man stipulated that his wife Fātima
would protect all minors in the family, including the recognized children of a concubine, but if Fātima����������������������������������������������������������������
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were to remarry then the guardianship would go to his grandson
Ahmad.85 Furthermore, there were formal legal refusals to recognize children. In
one such case an owner declares that he refuses to recognize a son.86 In another, an
owner manumits a pregnant slave referred to as a mustawlida, carefully noting that
he does not recognize the child, and fears that it is from one of his own children.87
Though facing multiple disadvantages, recognized slave mothers and former slaves
also repeatedly pursued their interests through legal channels. In one case, a woman
who has presented herself before a judge as a mustawlida had three children who
were not recognized. It is detailed that Abslim lived with this woman like she was his
wife until there was a dispute between them and he kicked her and her children out.
In a direct and powerful condemnation, the Fasi judge refused to even recognize the
82
One such document was written on behalf of a grandchild Rcif 2 Rabī al-Awwal1335 / 27 december
1916. In another case a free wife is made the guardian of the two children of a mustawlida Smat 6 Dhū
al-Qa´da1346 / 27 april 1928.
83
In one instance the children of three mustawlidas are placed under the protection of a friend Smat
14 Ramadān1347 / 24 february 1929. cf. Smat 15 Rabī ath-Thānī 1334 / 19 february 1916, Smat 12
Rajab 1347 / 25 december 1928.
84
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Smat 11 Rabī ath-Thānī 1382 / 11 november 1962.
85
Smat n/d 1337 / 1938-1939. In another such example the condition of being granted guardianship over children was such that if a former slave remarried, guardianship of her children would be
given to another free wife Smat 17Rabī al-Awwal 1340/17 november 1921. Other cases with such
conditions are interesting for how mothers are described, in one instance a zenjíya (black) mustawlida
is given a conditional guardianship Smat 26 Muharram 1342 / 8 november 1923 and in another a
woman is first noted as an ama, then a mustawlida, providing her with the inheritance of her child until
she comes of age Smat 10 Rajab 1342 / 4 february 1925.
86
Smat 8 Dhū al-Hijja 1337 / 15 february 1924.
87
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Rcif 13 Rabī al-Awwal 1339 / 24 november 1920.
477
Prof. R. David Goodman
case, let alone whether she was a mustawlida and called her a “miserable jāriya”.88
In other instances, women who were legally confirmed former slave mothers pursued an ihsā´ for their children; as was recorded with Yāqūt, a “zawj mu’taqa”
who successfully appealed to a judge for an ihsā´.89 Former slaves even sought, with
limited success, to overturn the conditions of an ihsā´, as seen with a former slave
and former wife who appealed to be able to both remarry and keep guardianship
and custody of her children.90 Such instances document complex and under-recognized registers of social change amid which domestic slavery both declined and
morphed.
Conclusion
478
This examination of the ambiguous end of slavery in Fes has presented a critical
analysis of a form of legal evidence gathered and charted over time in an effort
to enhance and extend our related modes of historical analysis.91 Bringing detailed
focus to these legal practices shifting over time has shown that this “end of slavery”
can be interpreted as an historical process, not an obscure, unapproachable, even
effectively lost, event. Rather than working from ahistorical or limiting overarching notions of norms within “Islamic slavery,” these details of a specific setting in
which Islamic legal authority and law were integral, have been approached from the
vantage that religious and legal ideals might help to interpret, but never substitute
88
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Shekait and Mounazat 7 Ramadān 1371 / 31 May 1952. These documents refer to correspondence
among judges and employ language not typically found in other notarized Smat and Rcif legal documents. A rare use of the term jāriya here connotes concubine or prostitute as well as slave.
89
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Rcif 19 Ramadān 1376 / 20 april 1957. In another case a mustawlida Yasmine came before twelve
witnesses to insure the protection of her daughter Hebah Smat 25 Rabī al-Awwal 1341 / 22 november 1922. A similar case can be found in inter-court correspondence Shekait and Mounazat 2 Dhū
al-Qa´da 1386 / 12 february 1967.
90
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Shekiat and Mounezat n/d, circa 1343-1346 / 17 october1917- 6 november 1918.
91
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Nelly Hanna writes, in reflecting on methodological issues concerning slavery within Ottoman
Egypt: “There have, however, not been legal studies that show how the opinions of jurisconsults
regarding this institution may have evolved in time or been modified by the social setting in which
they functioned. Historians have, moreover, not attempted to study this legal material within the
context of a particular time and place or to analyze the work of particular legal scholars in relation
to their own societies. Consequently, studies of this nature have so far tended to be ahistorical.” In
making the case for the usage of legal practices within Fasi family documents to demonstrate the
end of slavery, this article has advanced a methodology for a form of evidence of change over time
distinct from the also valuable opinions of jurisconsults. See Nelly Hanna: “Sources for the Study
of Slave Women and Concubines in Ottoman Egypt,” in: Amira El-Azhary Sonbol, (ed.), Beyond the
Exotic: Women’s Histories in Islamic Societies, Syracuse University Press, Syracuse NY, 2005, pp. 119-30,
p. 119.
Socio-legal practices and the end of domestic slavery in Morocco
for, the complexities of lived contexts and historical realities. The historical data of
Islamic legal records interpreted here to document a context of the end of slavery
does not support sweeping explanations based upon broad historical constructs and
generalizations about “Islamic slavery.” At present, any such historical conceptualization points toward a largely uncharted area of inquiry, and not an established
comparative category.
Oversimplification of the often unclear conditions within which important forms
of social change occur can predictably lead to historiographic distortions. Though
the historical study of the end of slavery necessarily raises important expectations
of clarity about social status and official emancipation, in fact, the actual experiences
and dynamics of Fasi households and families which embodied the social transformations within which slavery declined and ended proved fluid, contingent, and
complex. There was an historically knowable end to the social institution, but not
necessarily through the expected means or pace. Careful attention to the varied pace
of changes relevant to slavery in Fes (such as marriages, concubinage, and the recognition
of children) offers evidence and a basis for reconstructing and characterizing this history.
Shifting legal practices and the lived ongoing paths of the end of domestic slavery within families and households not only informed one another, but also were
inseparable. The early twentieth-century shift rendering the slave trade a discreet
and clandestine affair reflected a profound general deference to the expectations
and operations of slave-owning families and households. This makes reconstructing
the historical realities of this transformation challenging work that constructively
problematizes the basis of demarcating or declaring an historical moment of full
and complete freedom for all Moroccans. In this sense, the nebulous reality of shifting usages of law related to domestic slavery proves to have great implications for
the ongoing reconsideration and politicization of family and personal status within
Islamic law and legal practice evident in post-independence Moroccan society and
beyond.92
92
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See for example Bruce Maddy-Weitzman: “Women, Islam, and the Moroccan State: the Struggle over
the Personal Status Law,” Middle East Journal 59-3, 2005, pp. 393-410; and Zakia Salime: Between Feminism
and Islam: Human Rights and Sharia Law in Morocco, University of Minnesota Press, Minneapolis, 2011.
479
DERECHO Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
EN LA RELACIÓN CONYUGAL DESDE
UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO
MsC. Aida Teresa Torralbas Fernández
Cuba
Introducción
480
La violencia es un fenómeno que tiene en su base una relación de poder. A través de los siglos, en la medida que esta relación se hace más o menos visible, su
reconocimiento, tolerancia y aprobación se han modificado ante la percepción social. Específicamente la violencia ejercida contra la mujer en el marco de la relación
conyugal tiene un análisis muy controversial pues entremezcla creencias heredadas
secularmente con un supuesto sentido común y con nuevos saberes que en ocasiones
resultan contradictorios.
La historia devela las transformaciones que a través del tiempo ha sufrido lo legislado para las relaciones conyugales. Como ejemplos se pueden citar que en el año
400 a. c. en Bizancio, según las leyes establecidas, toda la familia debía obediencia al
padre-esposo y dependían completamente de él. La esposa era tan insignificante que
no podía recibir herencia ni beneficio alguno. En 1359, en Burdeos, Francia, estaba
estipulado que si un hombre mataba a su esposa en un arrebato de cólera, siempre
que se confesara arrepentido mediante juramento, no era castigado. En la edad media, como un “logro” en la protección a la mujer se instauró en Inglaterra la “Regla
del Dedo Pulgar” que se refería al derecho del esposo a golpear a su pareja con una
vara no más gruesa que el dedo pulgar para someterla a su obediencia, tratando así
que los daños que ocasionaran no causaran la muerte de la víctima.
En 1882, en EEUU, en el Estado de Maryland, se dicta la primera ley para castigar el
maltrato conyugal, sin embargo esta ley fue derogada en 1953. Actualmente en muchos países del mundo existen leyes específicas referidas a la protección de la mujer
Derecho y violencia contra la mujer en la relación conyugal desde una perspectiva...
en el marco del matrimonio, pero aúnque parezca absurdo aun hay leyes extremadamente discriminatorias y que legitiman la violencia contra la mujer como es el caso
del Decreto Ley aprobado por Arabia Saudita, Kuwait, Emiratos Árabes, Irán e Irak
firmado en 1990, donde se permite asesinar a las mujeres de la familia si incurren
en adulterio o deshonra, para lo cual se apedrean de una manera extremadamente
inhumana hasta causarle la muerte. En la actualidad el problema de la violencia contra la mujer es considerado un asunto
de Derechos Humanos que ha llamado la atención a los organismos de las Naciones
Unidas. Por tal motivo se han desarrollado numerosos instrumentos internacionales
que la condenan. Dentro de ellos los más importantes son: Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), emitida
por la Asamblea General de la ONU en 1981, Plan de Acción de la Conferencia
Internacional sobre Derechos Humanos de Viena, Austria. Asamblea General de
la ONU, 1993, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, Belem do Pará, 1994, Conferencia Regional sobre Integración de la Mujer en el Desarrollo Económico y Social de América Latina y el Caribe,
Mar del Plata, Argentina, 1994, Conferencia Mundial de Naciones Unidas para la
Mujer, Beijing, 1995, Beijing + 5, Nueva York, 2000.
El gobierno cubano ha demostrado su voluntad política en función de lograr el
avance de la situación de la mujer y por ello fue el primer país en firmar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer y el
segundo en ratificarla. Por tal motivo, desde la Constitución de la República de Cuba
se proclama que “La mujer y el hombre gozan de iguales derechos en lo económico,
político, cultural, social y familiar”. Sin embargo, la legislación no es suficiente para
cambiar una problemática que tiene sus fundamentos en una cultura y la situación
se vuelve aun más compleja cuando esta ocurre en el seno de la familia, espacio
considerado privado y donde es difícil hacer valer o controlar lo que se dicta desde
un afuera.
S. García: “La violencia contra la mujer: historia y realidad actual”, en: Revista Jurídica, No 2. Noviembre,
Ministerio de Justicia. La Habana, 2000 pp. 54-62
M. Romero: Atención a victimas de la violencia sexual. Manual para personal de procuración de justicia. Equidad
de Género, Ciudadanía, Trabajo y Familia. México 2008, pp. 28-29
M. Álvarez y cols: Situación de la niñez, la adolescencia, la mujer y la familia en Cuba, UNICEF, La Habana,
2000, pp. 160-161
481
Ms.C Aida Teresa Torralbas Fernández
Violencia de género y legislación
La violencia contra la esposa es la violencia estadísticamente más frecuente en todas
partes del mundo. En 1974 investigaciones de diversos países arrojaron que de toda
la muestra estudiada donde existía violencia, un 1 % eran mujeres que maltrataban
a su esposo, en un 23 % la agresión era mutua y en un 76 % contra la mujer. Más
recientemente un estudio auspiciado por la Organización Panamericana de la Salud
en diez países centroamericanos, concluyó que la violencia doméstica contra la mujer
es un grave problema de salud pues en cada comunidad pesquisada cada proveedor
de salud había recibido entre 15 a 27 mujeres de 15 años o más con esta condición
en los últimos dos años. Hay claridad que pueden ser mayores las cifras si se tiene en
cuenta que muchas veces la situación pasa desapercibida por el profesional. 482
Aunque en nuestro país no es común encontrar datos cuantitativos que reflejen la
frecuencia y tipificación de la violencia, han comenzado a proliferar estudios cualitativos que muestran peculiaridades de su comportamiento en nuestra nación. En
estudios realizados en Pinar del Río y Ciudad de la Habana se identifica la presencia
de la violencia en la relación de pareja así como la baja percepción de la misma por
parte de quienes la sufren. De la misma manera, en investigaciones realizadas en las
provincias centrales con parejas de Villa Clara, Cienfuegos, Santi Spíritus, Ciego de
Ávila y Camagüey se constató en ellas la presencia de manifestaciones de la violencia
en una alta proporción de las mismas. Aúnque la violencia psicológica se identifica
predominantemente en estas pesquisas no deja de ser la violencia física y sexual parte
de la cotidianeidad de algunas parejas, las cuales se mantienen en estas condiciones
como lo demuestran estudios realizados en el municipio Cacocum de la provincia
Holguín.
Las macrocategorías en las que más comúnmente se clasifica la violencia son física,
sexual y psicológica. La violencia psicológica muchas veces pasa desapercibida por
considerarse sus manifestaciones como “maneras naturales” de relacionarse la pareja. Esto se puede dar lo mismo en quien la padece como en quien es testigo de la
misma. Investigaciones con profesionales de la psicología han demostrado que ellos
A. Bruno, A. Mira: El golpe y otras modalidades de violencia. Mujer Golpeada. Opúsculos de derecho penal y
criminología, Editora Córdova, Argentina, 1993.
M. Velzeboer: “La violencia contra las mujeres: responde el sector salud”, Publicación oca
sional, no 12, Organización Panamericana de la Salud, Washington D.C., 2003.
C. Proveye: “La naturalización de la violencia de género en mujeres cubanas. Algunos apuntes para
una campaña permanente”, en: Desde otra perspectiva, Federación de Mujeres Cubanas, Editorial de la Mujer, 2011, pp. 19-31
D. Ferrer: “Violencia y relaciones de pareja. Un análisis desde el género”, en: Desde otra perspectiva,
Federación de Mujeres Cubanas. Editorial de la Mujer, 2011, pp 33-47
Y Batista: “Violencia y relaciones de pareja. Estudio de casos”, Tesis de grado, Departamento de
Psicología, Universidad de Holguín, 2011.
Derecho y violencia contra la mujer en la relación conyugal desde una perspectiva...
perciben de manera más tolerante las expresiones de violencia psicológica que las
de violencia física, cuando supuestamente este debe ser un profesional entrenado
para reconocer y predecir la nocividad de la misma. Algo similar debe pasar con
otros profesionales de las ciencias sociales, humanísticas o naturales. A pesar de las
consecuencias perniciosas que sobre la vida y la salud de la mujer tiene la violencia
psicológica, la plataforma jurídica de nuestro país no tiene legisladas leyes que protejan a la mujer de esta situación, salvo cuando se trata del delito de amenaza. De hecho, aúnque en muchos países existen leyes específicas contra la violencia de género
contra la mujer, en Cuba la protección a la esposa se diluye en el cuerpo legislativo
indiferenciadamente. Aúnque la violencia física y sexual contra la mujer son muy
condenadas en nuestra cultura la protección judicial de la misma implica un proceso
complejo y que en no pocas ocasiones revictimiza a la agredida.
Las normas jurídicas son un reflejo de los valores que imperan socialmente, también son un reflejo de la ideología dominante en una sociedad dada. Norma jurídica
e ideología dominante interactúan dialécticamente pues las leyes se dictan respondiendo a la necesidad de preservar valores sociales, los que a su vez son legitimados
socialmente como valiosos en la medida en que estén jurídicamente respaldados.
Según Mariblanca Staff Wilson, el Derecho, es el conjunto de leyes y de disposiciones que determinan las relaciones jurídicas y sociales de un pueblo, debe ser también
sinónimo de justicia y libertad. Por su parte, el Sistema Jurídico es el conjunto de
leyes y normas vigentes de un país, de toda clase y jerarquía, que forman un sistema
unitario y coherente, a cuyo cumplimiento están sujetas todas las personas.
Teniendo en cuenta que el Derecho rige las relaciones sociales, constituye un factor
determinante para la igualdad o la desigualdad entre hombres y mujeres. Históricamente las leyes han mantenido normas prohibitivas y discriminatorias contra la
mujer que muchas de ellas han sido reformadas gracias al Derecho por ser un mecanismo de gran influencia en las relaciones sociales. A través de la creación de las leyes
se puede generar no solo opinión, sino promover las transformaciones necesarias
para la construcción de una sociedad más equitativa, humana y solidaria.
El enfoque de género como herramienta de análisis del fenómeno jurídico permite
comprender que las leyes no son neutrales y por lo tanto no tienen iguales efectos
en hombres y mujeres pues la historia ha demostrado que esta igualdad ante la ley es
solo formal. Esto lleva a entender que el Derecho no es un conjunto de normas escritas que se aplican de manera aislada de un contexto social, cultural, político y económico, sino por el contrario, son impactadas irremediablemente por las creencias,
costumbres y pensamientos de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan.
A. Torralbas: “El psicólogo clínico y la violencia contra la mujer”, Tesis maestría, Facultad de Psicología, Universidad de la Habana, 2009.
483
Ms.C Aida Teresa Torralbas Fernández
Este imaginario colectivo de una sociedad, determina la condición y posición de las
mujeres y los hombres en ella.10
Es así entonces que el fenómeno jurídico desde esta concepción, está formado por
tres componentes que describe la reconocida feminista costarricense Alda Facio:
• El componente formal-normativo o formal-sustantivo.
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El componente estructural.
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El componente político-cultural.
Según ella “Estos componentes están dialécticamente relacionados entre sí de tal
manera que constantemente uno es influido, limitado y/o definido por el otro al
tiempo que influye, limita y/o define al otro a tal grado, que no se puede conocer el
contenido y efectos que pueda tener una determinada ley, un principio legal o una
doctrina jurídica, sino se toman en cuenta estos tres componentes”.
Esta autora explica que el componente formal-normativo es lo relativo a la ley formalmente promulgada ya sea como ley constitucional, tratado internacional, leyes
sustantivas y adjetivas, los decretos, reglamentos, convenciones colectivas, etcétera.
El componente estructural se refiere a las leyes informales que se forman a través de
la administración e interpretación de esas leyes formalmente generadas. Por su parte,
el componente político-cultural se conforma a través de las costumbres, tradiciones,
políticas, así como del conocimiento que se tenga y el uso que las personas le dan a
las leyes formalmente promulgadas o formalmente interpretadas.11
484
En Cuba, la legislación sustantiva en materia de protección a la mujer en el marco
de la relación de pareja heterosexual, descansa principalmente en el Código de la
Familia como preceptos éticos que regulan su funcionamiento armónico y el Código
Penal que sanciona los hechos de violencia que considera actos delictivos.
Cuando la elaboración de la legislación pasa por alto algunas condiciones socioculturales del contexto donde se aplican y que impactan diferenciadamente a hombres y
mujeres se pueden encontrar contradicciones y vulnerabilidades que atentan contra
el propósito de las mismas. Analizando las leyes y artículos de estos Códigos desde
una perspectiva de género en el ámbito sociocultural cubano, se pueden encontrar
varios puntos que pudiera ser útil llevar a la reflexión.
En el Código de Familia (ley no. 1289 del 14 de febrero del 95), en el capítulo II
sobre derechos y deberes entre los cónyuges en sus artículos del 24 al 28 declara:
10
Mariblanca Staff Wilson: “La perspectiva de género desde el Derecho”, Material en soporte
11
digital.
A. Facio: Cuando el género suena cambios trae una metodología para el análisis de género del fenómeno legal, San
José, C.R. ILANUD, 1992..
Derecho y violencia contra la mujer en la relación conyugal desde una perspectiva...
Artículo 24. El matrimonio se constituye sobre la base de la igualdad de derechos y
deberes de ambos cónyuges. A�������������������������������������������������������
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25. Los cónyuges deben vivir juntos, guardarse
la lealtad, la consideración, el respeto debido y ayudarse mutuamente. Los derechos y
deberes que este Código establece para los cónyuges, subsistirán íntegramente mientras no se extinga legalmente el matrimonio, aúnque por motivo justificado no mantuvieren un hogar común. A�������������������������������������������������������
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26. Ambos cónyuges están obligados a cuidar la
familia que han creado y a cooperar el uno con el otro en la educación, formación
y guía de los hijos conforme a los principios de la moral socialista. Igualmente, en
la medida de las capacidades o posibilidades de cada uno, deben participar en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A����������������
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27. Los
cónyuges están obligados a contribuir a la satisfacción de las necesidades de la familia que han creado con su matrimonio, cada uno según sus facultades y capacidad
económica. No obstante, si alguno de ellos sólo contribuyere a esa subsistencia con
su trabajo en el hogar y en el cuidado de los hijos, el otro cónyuge deberá contribuir
por sí solo a la expresada subsistencia, sin perjuicio del deber de cooperar a dicho
trabajo y cuidado. A��������������������������������������������������������������
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28. Ambos cónyuges tienen derecho a ejercer sus profesiones u oficios y están en el deber de prestarse recíprocamente cooperación y ayuda
para ello, así como para emprender estudios o perfeccionar sus conocimientos, pero
cuidarán en todo caso de organizar la vida en el hogar de modo que tales actividades
se coordinen con el cumplimiento de las obligaciones que este código les impone.
Este código reafirma postulados de igualdad social y de derechos para ambos cónyuges, sin embargo más allá de lo que declara la ley, la interpretación y el ejercicio personal de la misma pasan por la subjetividad individual. Por ello se hace importante
recordar que la doble moral sexual que existe en las sociedades patriarcales presentan
concepciones sexistas y diferentes sobre la lealtad, consideración y respeto conyugal
en dependencia de si es hacia hombres o mujeres. Por otro lado, como esta ley no es
procesal, cuando ocurre el incumplimiento de la misma no se encuentran referentes
en el código penal que regule o sancione el incumplimiento de dicha norma. Un
ejemplo pudiera ser ¿cómo hacer cumplir la normativa cuando la esposa se encuentra insatisfecha porque el esposo solo contribuye parcialmente a la satisfacción de las
necesidades económicas de la familia teniendo condiciones para aportar más?
Aúnque este Código se consideró al elaborarse en uno de los más avanzados en América
Latina, actualmente cuenta con más de treinta años sin haber sufrido transformaciones que lo atemperen a las complejas transformaciones ocurridas en la familia y
la sociedad actual. A pesar de que desde hace varios años se anunció que se viene
trabajando en el perfeccionamiento del mismo,12 aun esto no se ha materializado
salvo en la creación de los Tribunales de Familia, que se centran fundamentalmente
en la conciliación como manera de ofrecer protección a los menores. Al respecto, la
situación de la violencia hacia la esposa continúa siendo un asunto pendiente.
12
M. Garrudo, Y. González: “Mujeres con derechos. Una aproximación desde la legislación cubana”.
Revista Cubana de Derecho no. 18 julio-diciembre, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana,
2001.
485
Ms.C Aida Teresa Torralbas Fernández
En relación al Código Penal, las leyes relacionadas con el fenómeno en estudios son:
Asesinato, Lesiones, Privación de Libertad, Amenazas, Delitos contra el derecho de
igualdad, Violación y Bigamia.
Con respecto al asesinato, una las últimas modificaciones realizadas a este código se
relaciona con la violencia contra la mujer por su pareja, pues a propuesta de la Federación de Mujeres Cubanas (FMC) en el año 1999,13 se plasmó en la Ley no. 87: incluir
como una de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal “ser cónyuge
y el parentesco entre el ofensor y la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad...”, la cual solo se tiene en cuenta en los delitos contra la vida
y la integridad corporal y contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la
familia, la infancia y la juventud.
486
El hecho de que resulte una agravante cometer violencia contra un miembro de la
familia de pertenencia, sea cual sea el rol que se tenga dentro de ella, valida la idea de
que ningún miembro de la familia tiene potestad para someter a otro y que la violencia conyugal es inadmisible. Sin embargo, investigaciones realizadas en instituciones
especializadas de México coinciden con otras aplicadas en nuestro país, donde se
da fe de que las circunstancias en las que ocurren las agresiones hombre a mujer y
mujer a hombre en el delito de asesinato (u homicidio) son diferentes14. Por lo general las mujeres que asesinan a sus parejas han sido víctimas de manera sostenida del
maltrato por parte del esposo y en ocasiones esta se vuelve una manera de salvar su
vida. Por su parte, cuando los hombres asesinan a su compañera (fenómeno que se
da en mayor proporción que a la inversa) los motivos tienden a estar relacionados
con los celos y la necesidad de posesión y control sobre ellas. Todo esto apunta a la
vulnerabilidad de la legislación donde se legisla por igual para hombres y mujeres a
pesar de que sus condiciones psicosociales son marcadamente diferentes.
Ante el delito de Lesiones, para dar curso a un proceso por esta causa es necesaria
la evidencia material de que ha ocurrido el hecho y por lo tanto solo respalda a la
violencia física. No obstante, si se recuerda que la violencia física va desde jalones de
cabello, pellizcos, cachetadas, golpes de diversa intensidad, hasta la muerte, hay una
amplia gama de maltratos físicos que por no dejar huellas en el cuerpo no procede
su curso legal y por lo tanto el agresor queda impune ante un acto de este tipo. En el
artículo 274 se da la salvedad de dar cabida al daño psicológico cuando expresa: “El
que cause lesiones corporales o dañe la salud a otro que, aun cuando no ponen en
peligro la vida de la víctima, ni le dejan las secuelas señaladas en los artículos 272 y
273, requieren para su curación tratamiento médico, incurre en sanción de privación
de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas”. Sin
embargo, si el profesional de la salud y en ocasiones el mismo paciente, no identifican en la etiología del trastorno o entidad que se trata, la violencia ejercida contra
13
Y González: “Legislación y participación social: Una mirada desde la organización de las mujeres cubanas”, Dossier bibliográfico Maestría en Estudios de Género. Universidad de la Habana. Marzo 2009.
14
C. Proveyer:Ob. cit., pp. 19-31
Derecho y violencia contra la mujer en la relación conyugal desde una perspectiva...
la paciente, no habrá un soporte legal que le de curso al procesamiento penal del
agresor. Investigaciones realizadas en Cuba han demostrado que existen vacíos en la
formación de médicos y psicólogos para comprender y manejar el fenómeno de
la violencia conyugal lo que constituye una limitante respaldar estas circunstancias
en el ejercicio de la justicia.
El delito de Amenaza solo tiene fuerza legal si la misma es “capaz de infundir serio
y fundado temor a la víctima”. Sería valioso tener en cuenta que el temor que experimente el amenazado no tiene que ser proporcional a la seriedad de la amenaza y
viceversa, por lo tanto este detalle puede volver inoperante a la ley en ocasiones. Por
otra parte, más allá de la seriedad de la intensión, la amenaza es siempre una expresión de violencia psicológica que si no cumple con los requisitos antes expuestos,
queda impune.
La violación, es a juicio de la autora de este trabajo, la expresión de violencia más
censurada por consenso general cuando ocurre entre desconocidos, sin embargo
para muchos es absurdo concebirla en el marco de la relación conyugal. No es el hecho de que se piense que en las parejas no se dan relaciones sexuales sin que la mujer
esté conforme, sino que desde el antiguo precepto bíblico que expone que el sexo es
parte de “los deberes conyugales de la esposa” hasta nuestros días, el placer y el erotismo de la mujer son subvalorados como parte de la ideología patriarcal. Por solo
citar un ejemplo muy reciente en el año 2011 se televisó en Cuba como “mensaje de
bien público” un spot donde se acusaba a una mujer de violentar psicológicamente al
esposo al negarle “afecto” cuando en el lecho conyugal no se mostraba “dispuesta”.
Todas estas circunstancias socioculturales contribuyen a que las disposiciones legales
que amparan ante una violación, lo hagan de manera diferenciada en dependencia de
si está mediada o no por la conyugalidad.
Otros delitos contemplados en este código que quebrantan la ley escrita son los de
Privación de Libertad, Delitos contra el Derecho de Igualdad y Bigamia. Aunque
desde el las normas sociales implícitas, en Cuba existe el consenso social de asumir
estas conductas como típicas o probables dentro de la relación de pareja sin que
ellas lleguen a considerarse delitos o motivos para iniciar procesos legales o de litigio
legal.
Cuando un esposo prohíbe que su mujer trabaje o visite la familia, las amistades
o que asista a actividades extralaborales o recreativas sin él, está incurriendo en la
privación de la libertad personal de su esposa. Incluso pudiera considerarse que
tal conducta tiene el agravante “de resultar de grave daño para la salud (mental), la
dignidad o el patrimonio (posibilidad de generar ingresos propios) de la víctima”.
Sin embargo, aúnque de manera general la sociedad critica estas conductas, las asume como parte de las peculiaridades que pueden tener las parejas y no se conciben
como delitos. De igual manera se incide en Delito contra el Derecho de Igualdad
cuando por lo general el esposo que prohíbe estas conductas no se limita a si mismo de igual manera, incurriendo en lo que dicta el código en el artículo 295.1 “El
que discrimine a otra persona… con acciones para obstaculizarle o impedirle, por
487
Ms.C Aida Teresa Torralbas Fernández
motivos de sexo… el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad establecidos en
la Constitución, incurre en sanción de…”. Una vez más la doble moral sexual hace
que cuando el ejercicio violento del poder se realiza en la pareja y contra la mujer
existan acuerdos tácitos sociales que “normalizan” estas situaciones.
488
Con respecto a la Bigamia, en la Sección tercera, en el artículo 306 se declara que:
“El que formalice nuevo matrimonio, sin estar legítimamente disuelto el anterior
formalizado, incurre en sanción de…”. Resulta interesante destacar que el Código
de Familia cubano reconoce en su artículo 18 la unión consensual entre un hombre y
una mujer bajo los mismos efectos del matrimonio reconocido judicialmente. Por lo
tanto, cuando un hombre que estando en matrimonio formalizado legalmente o no,
mantiene de manera estable otra relación estable de pareja paralela, está incurriendo
en el delito de bigamia. Esta conducta, que el Código Penal recoge como delito, en
la cultura machista cubana se da con relativa frecuencia. Es más común encontrarla
en aquellos hombres con mayores cuotas de poder real o simbólico (acceso a recursos económicos, altos estatus sociales, posiciones laborales jerárquicas) y además
es independiente del nivel cultural o la instrucción que se tenga. Resulta llamativo
que desde la percepción social (legitimado por instituciones como los medios de
comunicación) mientras el hombre mantenga responsabilidad y entrega al trabajo y
fidelidad a los principios revolucionarios aúnque descuide las necesidades e intereses
de la familia y sea infiel a la esposa será calificado positivamente. Cuando ocurre a la
inversa, este puede ser tildado de débil, reflejándose así como la ideología patriarcal
en el contexto cultural cubano que subvalora subliminalmente la relevancia social de
la familia y revela el papel cosificado de la esposa en la relación conyugal. No ocurre
lo mismo cuando es la mujer la que mantiene esta conducta. Estas condiciones son
caldo de cultivo que naturalizan el mantenimiento masculino de relaciones paralelas
con consentimientos y complicidades sociales sin que se conciba como delito.
El análisis realizado demuestra que la manera en que las leyes se usan, validan, ejecutan o no, está en correspondencia con el contexto donde existan. Por tal motivo
es importante agregar que para lograr relaciones de género más equitativas desde el
Derecho, no basta con la modificación del componente sustantivo de la ley, también
o más importante se vuelve capacitar y sensibilizar al personal que opera con estas
leyes. El español Juan Ramón Sáez de Varcárcel, vocal del Consejo General del Poder Judicial en Andalucía, explica cómo desde su experiencia, en un país donde se
ha logrado mucho en materia de legislación contra la violencia doméstica y donde
existe una ley específica para el tratamiento de este fenómeno, se sigue constatando
que uno de problemas esenciales es que no se aplican los tipos penales estipulados
en la ley para perseguir estos comportamientos delictivos. Además coincide con
otros especialistas sobre la ignorancia de los profesionales acerca de la problemática
sociopsicológica de la mujer violentada.15
15
J. Sáez: “La actuación de la Administración de Justicia ante los malos tratos a las mujeres”, Foro
Andaluz contra la Violencia de Género, Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla, pp. 75-82.
Derecho y violencia contra la mujer en la relación conyugal desde una perspectiva...
Conclusiones
La Teoría de Género brinda herramientas de análisis para reinterpretar los fenómenos sociales. La violencia de género contra la mujer tiene en su base una relación
de poder que solo quien tiene conocimientos y sensibilización sobre el tema puede
identificar. La elaboración, interpretación y aplicación de las leyes pasa por la ideología de quien las ejecuta y propone, de no ser así quedan vacíos e incongruencias que
impiden el cumplimiento de sus objetivos. Por ello, la apropiación de la perspectiva
de género en los juristas, debe ser uno de los pasos imprescindibles en su formación
profesional para lograr un tratamiento judicial efectivo, tanto en la adecuación de
las leyes como en la aplicación de las mismas, ante la violencia contra la mujer en la
relación conyugal.
489
UN BREVE ACERCAMIENTO A LA MIRADA
DE GÉNERO EN EL PROCESO DE MEDIACIÓN
FAMILIAR
MsC. Yamila González Ferrer
MsC. Ana María Pozo Armenteros
Cuba
Perspectiva de género y mediación familiar.
Una alianza necesaria
490
A partir de la socialización patriarcal, las mujeres y los hombres van aprendiendo actitudes, roles y comportamientos, así como rasgos psicológicos “apropiados” para cada
sexo, que serán la clave para el desenvolvimiento de la comunicación interpersonal.
Este fenómeno visualizado desde las ciencias sociales a partir de la conceptualización de la categoría “género” nos explica que el deber ser de los seres sexuados, está
predeterminado por construcciones culturales estructuradas a lo largo de la historia.
A la pervivencia y obligatoriedad de estos patrones de conducta, responsabilidades y
juicios de valor diseñados y atribuidos a mujeres y hombres, ha contribuido en gran
medida el Derecho.
http://www.fao.org/documents/show_cdr.asp?url_file=/DOCREP/x0220s/x0220s01.htm
El Derecho es quien ha asumido a lo largo de los siglos el papel de regulador de las conductas de
los seres humanos, guiando las mismas a través de su normativa hacia determinados paradigmas de
comportamiento y convivencia, enmarcando los roles que unas y otros desempeñarán dentro de la
sociedad de que se trate. Por tanto el poder coactivo del Derecho y coercitivo de sus normas recae
sobre los sujetos obligados a la realización y el cumplimiento de las mismas. Para entender esto debemos tener en cuenta que no es posible definir el Derecho desde una mirada esquemática y unilateral.
El Derecho es ante todo un fenómeno multidimensional:
Dimensión axiológica: Es la que expresa los valores, creencias, tradiciones construidas, es decir la ideología.
Dimensión política: refleja la ideología a través de la voluntad de la clase dominante y manifiesta, por
sobre todo, la esencia clasista que lo define como instrumento de dominación y de poder.
Dimensión socio-histórica: Se refiere a las características y particularidades socio-históricas de cada país.
Al marco geográfico y a las condiciones particulares de cada momento histórico, las que determinarán, en última instancia, el sentido y alcance de su regulación.
Un breve acercamiento a la mirada de género en el proceso de mediación familiar
Esta construcción socio-histórica llega hasta nuestros días con un arraigo tal, que
desde que se produce el alumbramiento y comienza a formarse la personalidad del
individuo en las edades más tempranas (lo cual incluye el proceso de socialización
del mismo con el resto de la sociedad) se le educa para comportarse y manifestarse
según las barreras y esquemas sociales admitidos; tanto así que la sociedad en sí misma, llega a aceptar dichas conductas como “naturales”.
Moya, refiere que,
el proceso de construcción cultural de lo femenino y lo masculino está legitimado por
una red cognitiva de prácticas, significados, acciones y simbolismos… las consecuencias
de lo psíquico y lo biológico en la conducta humana tienen que ser incluidas en una
reflexión rigurosa sobre el distinto estatus social de las mujeres y los hombres. El ser
mujer u hombre no se constituye solamente a partir de un hecho biológico; los sujetos
sexuados se constituyen en la historia y adquieren su identidad en un movimiento relacional y complejo de interacciones sociales.
La subjetividad del género es analizada por Lagarde y establece que: “Hay formas
de pensamiento enseñadas a las mujeres y formas de pensamiento enseñadas a los
hombres. Luego está el contenido de lo que pensamos los géneros de acuerdo a la
491
Dimensión normativa: La cuarta dimensión del fenómeno jurídico se refiere a su carácter normativo,
o sea, a su faz externa, ya que su contenido se expresa en normas. Estas deberán estar armonizadas
según establece la teoría del ordenamiento jurídico y serán o no de obligatorio cumplimiento para
los usuarios de las mismas según posean una tipología dispositiva o imperativa. Pero en todo caso
han de ser fieles receptoras de la ideología imperante expresada en la voluntad de la clase dominante
y adecuada a un momento socio-histórico determinado.
Atendiendo a este análisis es posible comprender por qué la ideología patriarcal ha tenido un soporte
jurídico a lo largo de la historia conocida de la civilización.
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, (CEDAW por sus siglas en inglés) aprobada en la ONU en 1979, crea un Comité de Expertas que tiene
entre sus atribuciones, la potestad de realizar Recomendaciones de carácter general a los Estados partes de la Convención con el objetivo de clarificar y profundizar en el articulado de dicho documento
jurídico internacional. Este Comité de Expertas de la CEDAW define el género en la Recomendación
General 25 como: “Significados sociales que se confieren a las diferencias biológicas entre los sexos.
Es un producto ideológico y cultural aunque también se reproduce en el ámbito de las prácticas
físicas; a su vez, influye en los resultados de tales prácticas. Afecta la distribución de los recursos, la
riqueza, el trabajo, la adopción de decisiones y el poder político, y el disfrute de los derechos dentro
de la familia y en la vida pública. Pese a las variantes que existen según las culturas y la época, las
relaciones de género en todo el mundo entrañan una asimetría de poder entre el hombre y la mujer
como característica profunda. Así pues, el género produce estratos sociales y, en ese sentido, se asemeja a otras fuentes de estratos como la raza, la clase, la etnicidad, la sexualidad y la edad. Nos ayuda
a comprender la estructura social de la identidad de las personas según su género y la estructura
desigual del poder vinculada a la relación entre los sexos”.
Isabel Moya Richard: “Del Género y Otros Demonios”, Sin Contraseña Género y Transgresión Mediática,
Ameco Press, Madrid, 2010, p.30.
Ms.C. Yamila González Ferrer, Ms. C. Ana María Pozo Armenteros
asignación de credo y a otras asignaciones. La identidad de género abarca mucho
espacio de la identidad personal”.
A partir de esto se puede comprender que el proceso de mediación como método
para resolver conflictos no escapa de la perspectiva de género. Hombres y mujeres
manifiestan o evidencian en este proceso comportamientos y formas de comunicarse que inobjetablemente están determinados por los roles que la propia sociedad les
ha asignado a ellos, a lo largo de la historia.
Esta mirada tiene una estrecha conexión con el principio de ideología que informa
el proceso de mediación y que constituye el sistema de creencias, ideas y valores
construidos socio-históricamente por los seres humanos, vemos que los roles asignados y asumidos a la mujer y al hombre en la familia crean también en su interior
Marcela Lagarde: “La multidimensionalidad de la categoría género y del feminismo”, en María Luisa
Gómez Morín: Metodología para los estudios de género, UNAM, México, 1996, p.47.
La mediación es uno de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Al decir del profesor Armando Castanedo Abay “es definida de una manera sencilla como un entendimiento facilitado”.
“significa que usted adquiere la responsabilidad de solucionar su conflicto. Es un proceso mediante
el cual un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para reflexionar acerca
del conflicto o disputa interpersonal (“discutir el asunto”) y tratar de resolverlo. El mediador no
es un juez y no decide quién es culpable o inocente. El proceso de mediación es flexible y permite
encontrar con el mediador sus necesidades más importantes”. Y más adelante afirma: “Una de las
cuestiones fundamentales a tomar en consideración para solucionar la disputa interpersonal consiste
en el restablecimiento, en el mayor grado posible, de la comunicación entre las partes del conflicto, lo
que generalmente se logra a partir de la comprensión por estas de que existen intereses concluyentes
o complementarios entre ellas…. y que el “arreglo” es posible entre ellas si se ponen de acuerdo.”
Armando Castanedo Abay: “Mediación. Una alternativa para la solución de conflictos.” Colegio Nacional de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Hermosillo, Sonora, México, 2001. p. 17.
El género es una construcción sociocultural e histórica concretada en una red de rasgos de personalidad, actitudes, sentimientos, valores, conductas y actividades que diferencian a mujeres y hombres.
Los roles de género es el papel que le corresponde por igual a cada uno, están los roles productivos
que incluyen las tareas o acciones encaminadas a la producción de bienes o servicios en dinero o
especie, los reproductivos que se encargan de las acciones o tareas encaminadas a garantizar la reproducción social y biológica
Este principio fue esbozado por la prestigiosa mediadora argentina Marinés Suares en su obra Mediando en Sistemas familiares.
“La mediación considera que los seres humanos son capaces de resolver por sí mismos sus conflictos
y/o disputas en forma efectiva. Esto ocurre permanentemente, solo algunas veces se empantanan; en
mediación se busca rescatar esta capacidad que se encuentra, por algún motivo, obstaculizada. Los
mediadores no son jueces ni consejeros, por lo tanto no deben buscar la “verdad” ni juzgar lo que
se les narra, su función es restablecer e incrementar la capacidad negociadora que todos poseemos.”
Marinés �������
Suares:“Mediando en sistemas familiares”, �������������������������������������������
Argentina, Paidós
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Mediación 11, 2002, p 29.
492
Un breve acercamiento a la mirada de género en el proceso de mediación familiar
una manera de relacionarse entre estos, que enfoca de un modo muy peculiar el
ejercicio del poder. Como la investigadora Joan Scott señala “el género es el campo
primario dentro del cual o por medio del cual se articula el poder”.10
En tal sentido encontramos en disímiles procesos de mediación familiar, hombres
incapaces de asumir roles que distan o rompen el esquema patriarcal, y mujeres que
aún trascendiendo en el espacio público mantienen o reproducen hacia el interior
de la familia patrones de conducta o estereotipos asignados como femeninos, que
trascienden inevitablemente al resto de los miembros de la familia.
Apartarse de estas antiguas fórmulas de encarar la vida, resulta difícil, siglos de presencia del llamado machismo,11 o modelo hegemónico de masculinidad en nuestro
entorno, así lo demuestran. De esta forma presenciamos en procesos de mediación
familiar cómo estas dinámicas patriarcales, inciden negativamente en la solución armónica de los conflictos lo que repercute notablemente en la atención y cuidado de
hijos e hijas.
Resulta que cualquier estereotipo de género, puede provocar conflictos en el seno
de la pareja y de la familia. Cualquier inequidad o desigualdad de poder relacionados
con el género puede entorpecer la presencia de relaciones humanas armónicas, pacíficas y constructivas.
Es por esta razón que la Asociación Mundial para la Salud Sexual ha dispuesto la exhortación a la igualdad de género12 como objetivo de Desarrollo Milenio 313 (ODM 3)
porque la consideran esencial para el bienestar humano.
10
Martha Lamas cita a Joan Scott, reconocida feminista e investigadora y apunta que ésta “ordena y
clarifica el debate, y propone una vinculación con el poder”. Martha Lamas: “Usos, dificultades y posibilidades de la categoría género”, en http://red-latina-sin-fronteras.lacoctelera.net/post/2009/05/17/usosdificultades-y-posibilidades-la-categoria-genero-i, consultado el 15 de abril del 2010.
11
El machismo proviene de la región mediterránea de Europa, se asocia a la imagen de macho, el cual
tiene muchas mujeres, protege su honra y llega a vivir situaciones de violencia a través de peleas
o duelos con sus enemigos, de ahí que bajo la óptica del machismo , los hombres son depredadores
sexuales y las mujeres puras e inocentes,…las mujeres deben quedarse en casa, mientras que el hombre
demuestra su virilidad conquistando a otras mujeres y teniendo muchos hijos. Julio César González
Pagés: “Macho , varón, masculino. Estudios de masculinidad en Cuba”, Editorial de la Mujer , 2010, p. 39
12
Igualdad de género es el tratamiento igualitario para mujeres y hombres en las leyes, políticas, acceso
igualitario a los recursos, servicios, es decir exige que… “hombres y mujeres disfruten por igual de
los bienes, las oportunidades, los recursos y las recompensas”. World Association for sexual Health,
2008, p. 50. Encontramos que se utiliza indistintamente el término igualdad de género y equidad de
género lo que desde nuestro punto de vista no es adecuado. La equidad de género es el proceso de
tratar con justicia a las mujeres y a los hombres. La equidad es uno de los elementos que conduce a
la igualdad.
13
Salud sexual para el Milenio Declaración y documento técnico, Minneapoli, MN USA, World Association for sexual Health, 2008.
493
Ms.C. Yamila González Ferrer, Ms. C. Ana María Pozo Armenteros
La especial repercusión de los conflictos
familiares, particularmente los procesos
de separaciones y divorcios, en la vida
de niños, niñas y adolescentes
Particularmente difíciles son los conflictos generados por la separación o divorcio
de la pareja, sobre todo cuando existen hijos e hijas menores de edad, y las consecuencias que para la familia y el normal desarrollo psicológico de esos niños y niñas
tiene. Este acontecimiento convulsiona la vida familiar, saca a flote muchos de los
estereotipos sexistas asumidos, representa una afectación en la vida psíquica y física
de sus miembros y ante esta situación desagradable no existe fórmula única que pueda resultar la más conveniente que ayude a resolver y enfrentar la ruptura conyugal
con el menos “costo” posible para las personas involucradas.
494
En el proceso de mediación familiar en casos de separaciones y divorcios donde
existen hijos e hijas menores de edad, el mediador o la mediadora no solo debe tener
en cuenta la relación conflictual entre madre y padre desde una mirada de género,
sino que además, debe estimar el grado de incidencia del conflicto en la vida de los
menores de edad y la significación del resultado o del acuerdo obtenido en este
proceso en ellos, máxime cuando estos muchas veces están ausentes físicamente en
el mismo.
Es decir, el mediador o la mediadora en su trabajo con madres y padres en conflicto
velará desde una perspectiva de género porque los acuerdos relacionados con la responsabilidad parental, no interfieran o afecten el interés superior del niño o niña,14 lo
cual a nuestro juicio, merece la máxima atención.
Por lo general en una separación o divorcio, los hijos e hijas menores de edad son
las principales víctimas de los conflictos que generan sus madres y padres que, sin
proponérselo, actúan de forma tal, que desarrollan en ellos sentimientos de culpabilidad, de confusión, o de miedo, efectos negativos que el mediador o la mediadora
de alguna forma debe minimizar en su labor.
Ante la vulnerabilidad de las hijas e hijos en un proceso de separación o divorcio
donde se discuten cuestiones tan importantes como la guarda y cuidado, régimen de
comunicación y pensión alimenticia, y por qué no, temas también relevantes como
la educación, la forma de esparcimiento, o manera de aprovechar el tiempo libre,
14
El interés superior del niño está ampliamente abordado en la Convención sobre los Derechos del
Niño aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El Código
de Familia cubano vigente desde 1975 adelantó este concepto al enfocar la actuación judicial “en
beneficio de los intereses de los menores”.
Un breve acercamiento a la mirada de género en el proceso de mediación familiar
el mediador o mediadora podría sugerir a los progenitores en conflicto la factibilidad
de incorporarlos al proceso y de escucharlos, lo cual estaría acorde con algunos de
los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño referidos al derecho
del niño y niña a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan
así como la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo, teniendo en cuenta su capacidad.15
Revertir la crisis y convertirla en un evento positivo tanto para la pareja como para
los hijos/as es un proceso escabroso donde la intervención de un tercero pudiera
resultar muy positiva al facilitarles visualizar los puntos de encuentro o intereses
comunes que tienen y cómo asumirlos de una manera constructiva para todos los
miembros de la familia. En este sentido:
Planteada la crisis, será necesario intervenir a fin de reorganizar el grupo familiar. Una
forma de intervención es la mediación familiar…Según Risolía de Alcaro un objetivo
básico de la mediación familiar es lograr no tanto un acuerdo sino la colaboración a
través de un acuerdo. La mediación familiar ofrece la creación de un contexto donde las
partes afectadas pueden encontrar y generar condiciones de posibilidad y oportunidades para el cambio. Es evidente, que cualquier grupo familiar que se encuentre inmerso
en un ambiente de conflicto, está destinado a continuar su relación; pero moviéndose en
otros parámetros diferentes sin romperse el vínculo que les relaciona. Schiffrin, resalta
la conveniencia de elegir la mediación cuando existe entre las partes una relación que
subsistirá en el futuro.16
Este último aspecto nos parece de vital trascendencia ya que el objetivo primordial
de la mediación familiar debe ser impedir que el conflicto destruya la familia y por
ende a la sociedad. Las relaciones familiares son perdurables en el tiempo y debe
lograrse que sus miembros incorporen e interioricen formas pacíficas de resolución
de conflictos. En la medida que seamos capaces de informar y orientar a las familias
sobre las opciones de solución de controversias en ambientes armónicos, en particular la mediación, estaremos educando a las personas a negociar pacíficamente sus
problemas y garantizaremos un futuro donde la paz prime.
15
Cuando nos referimos a la capacidad de los menores de edad lo hacemos desde la perspectiva de la
capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes, en razón de su edad y grado de madurez.
16
Silvia Hinojal López: “La mediación familiar en el ámbito de las administraciones públicas. La mediación familiar en el divorcio o proceso legal de separación: Diferentes programas de intervención
y desarrollo de la mediación familiar en España. Otras instituciones y centros que intervienen en
mediación familiar, Ponencia de la autora. 2003.
495
Ms.C. Yamila González Ferrer, Ms. C. Ana María Pozo Armenteros
La conciliación judicial, antesala de la mediación,
en el proceso familiar cubano
La experiencia ha demostrado que en los conflictos de familia, adquiere mucha más
importancia la utilización de métodos consensuales. Las transformaciones en el seno
familiar se inclinan hacia un modelo menos jerárquico y más igualitario, donde pueden producirse profundas crisis y disímiles problemáticas, que demandan soluciones
más flexibles, más restauradoras, y menos impositivas que resuelvan eficazmente la litis.
Los conflictos familiares más que legales, son conflictos relacionales, basados en
fuertes lazos de parentesco o de carácter afectivo, que por su propia naturaleza,
perduran más allá del conflicto, de ahí la importancia de utilizar vías o métodos que
pacifiquen la relación, que preserven las relaciones familiares, que recompongan a la
familia desde “dentro” en un clima de cooperación y de respeto mutuo, reforzando
el papel de la familia en el desarrollo y bienestar de sus miembros.
La Instrucción 187 de 20 de diciembre de 2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular redactada desde el articulado de la vigente Ley ritual que
comenzó a regir de manera experimental el 3 de enero de 2008 y que ya hoy se aplica
en todo el país a partir del Acuerdo 26 de 11 de febrero de 2009, le concede especial
relevancia, entre otros aspectos, a los siguientes:
•
La necesidad de establecer, en correspondencia con la Convención de los
Derechos del Niño, que cuando las circunstancias lo permitan, el niño o niña
sea oído por el tribunal que conoce del asunto, en aquellos litigios en que se
discuta lo relativo a su guarda y cuidado.
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La convocatoria a la comparecencia que autorizan los artículos 42 y 384 de la
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico17 ante conflictos suscitados por separaciones y divorcios, en especial cuando se traten
cuestiones relacionadas con menores de edad.
496
17
La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico aprobada en agosto de 1977,
establece:
Artículo 42. El Tribunal, en cualquier estado del proceso, podrá hacer comparecer a las partes para
interrogarlas sobre los hechos del litigio, u ordenar la inspección de las cosas que fueron objeto del
mismo y de los libros o documentos que tengan relación con el pleito, siempre que ello sea indispensable para el conocimiento de los hechos.
Artículo 384. Contestada la demanda, el Tribunal aprobará lo relativo a la guarda y cuidado de los
hijos y pensión alimenticia si sobre ello hubiere conformidad de las partes. En otro caso, señalará
día y hora para la celebración de una comparecencia a fin de tratar sobre los extremos en que exista
disparidad.
Dicha comparecencia deberá tener lugar dentro de los seis días siguientes, con citación de las partes,
que podrán concurrir personalmente o representadas por los abogados que designen.
El Tribunal procurará obtener el acuerdo de las partes sobre los extremos que son objeto de la comparecencia, y de no obtener este, en todo o en parte, oirá las alegaciones que hagan al respecto.
Un breve acercamiento a la mirada de género en el proceso de mediación familiar
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La conveniencia de que, en los asuntos en que se requiera dada su complejidad y características, los tribunales puedan recabar el parecer de un equipo
técnico asesor multidisciplinario, que posibilite el acceso de los jueces y juezas
a criterios profesionales especializados en esta materia.
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La especialización de los jueces y juezas lo que les posibilita utilizar adecuadamente las herramientas técnicas que brinda la legislación vigente y redunda
en el incremento de la calidad en el tratamiento judicial de las cuestiones
comprendidas en el Derecho de Familia.
Esta experiencia ha sido sumamente enriquecedora, aunque no ha estado exenta de
dificultades, y ha significado un perfeccionamiento de alta calidad en nuestro sistema
de justicia. Los jueces y juezas encargados de su aplicación, han confirmado sus beneficios al dotarlos de mejores herramientas para dar solución a los complejos y sensibles
asuntos de familia. La experiencia, cumple el objetivo de dar un tratamiento especializado a los asuntos de familia que se diferencian sustancialmente de los propios del
derecho civil o de carácter patrimonial y demuestra su necesidad y efectividad.
Ha resultado muy efectiva la puesta en práctica de la comparecencia prevista en
los artículos 42 y 384 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y
Económico (LPCALE), que ha permitido resaltar el papel conciliador del Tribunal
para los sensibles asuntos de familia y ha posibilitado llegar a acuerdos totales o
parciales entre las partes, con un mejoramiento ostensible de la comunicación entre
los involucrados y una aceptación y agradecimiento por parte de la familia al resultar
beneficiada; haciéndose innecesaria en muchos casos la práctica de pruebas.
Esta experiencia ha demostrado también la factibilidad de la incorporación del equipo
técnico asesor multidisciplinario, cuyos integrantes son profesionales colaboradoras
y colaboradores de las Casa de Orientación a la Mujer y a la Familia de la Federación
de Mujeres Cubanas18, que auxilia al Tribunal brindándole elementos para la toma
de decisiones en las comparecencias, le auxilia en las investigaciones y los dictámenes
periciales, ha propiciado una valoración más integral de los casos. La intervención
multidisciplinaria además, favorece la implementación de acciones preventivas y de
atención que actúan como paliativos del conflicto en el ámbito extrajudicial, lo que
ha constituido uno de los mayores logros de su intervención, pues se le ha dado seguimiento a los casos a través de la Federación de Mujeres Cubanas.
18
La Federación de Mujeres Cubanas (FMC), es una Organización No Gubernamental, constituida oficialmente en 1960 con una amplia base social, que abarca todos los sectores femeninos de la sociedad
cubana, y es el mecanismo nacional para el adelanto de la mujer en nuestro país, debido a su enorme
fuerza, representatividad, influencia y prestigio. Agrupa a más de 4 millones 200 mil mujeres para el
88,7 % de la población femenina en edad de incorporación (14 años mínimo). Entre sus objetivos
principales se encuentra: luchar por la plena incorporación, participación y promoción de la mujer
en la vida económica, política, social y cultural del país, en condiciones de igualdad de derechos y
oportunidades. Además, tiene estatus consultivo especial ante ECOSOC-ONU.
497
Ms.C. Yamila González Ferrer, Ms. C. Ana María Pozo Armenteros
Ha sido muy provechosa la posibilidad de escuchar a los menores de edad en un
ambiente adecuado, en las sedes de la Federación de Mujeres Cubanas donde radican
las Casas de Orientación a la Mujer y a la Familia,19 con la asistencia de su equipo
técnico asesor multidisciplinario.
Por otra parte el proceso de capacitación que han recibido de manera sistemática
jueces y juezas, abogados y abogadas, fiscales, así como los integrantes de los equipos
técnicos multidisciplinarios en temas de género y derecho, violencia, sexualidad, entre
otros, han propiciado la calidad y excelencia en el ejercicio de sus funciones, incorporando una perspectiva novedosa e integral a sus conocimientos lo que tributa
directamente al bienestar de las familias.
A modo de conclusiones
Los beneficios que ha reportado la labor conciliadora de jueces y juezas, así como
insipientes experiencias en espacios comunitarios, constata la necesidad de potenciar
la utilización de la mediación extrajudicial para la solución de los litigios familiares y
evitar de esta forma que gran cantidad de asuntos se presenten a los Tribunales.
498
Se hace indispensable incorporar la perspectiva de género como una herramienta estratégica de mediadores y mediadoras para adentrarse en las raíces de los conflictos interpersonales que se les presenten y coadyuvar al mejoramiento de la comunicación entre
los miembros de la familia y a la búsqueda de soluciones integrales y a largo plazo.
Las relaciones interpersonales en el ámbito familiar son perdurables en el tiempo y
debe lograrse que sus miembros incorporen e interioricen formas pacíficas de resolución de conflictos. En la medida que las controversias se solucionen en ambientes armónicos, con el apoyo de profesionales debidamente capacitados que puedan
contribuir al acercamiento y la comunicación, las personas aprenderán a negociar
pacíficamente sus problemas, apreciarán los beneficios y se garantizará un futuro
donde la paz prime.
19
Las Casas de Orientación a la Mujer y la Familia de la FMC surgen en la década de los 90 como un
espacio de reflexión y aprendizaje, para compartir, recibir orientación y ayuda. Ubicadas en todos
los municipios del país, están dirigidas a las mujeres y demás miembros de la familia, a los(as) jóvenes, adolescentes, ancianos(as) y a las personas interesadas en los temas relativos a la mujer. Son un
espacio concientizador sobre el papel de la mujer y el hombre en la familia y en la sociedad, y el de
los padres y madres en la educación, formación y cuidado de los hijos e hijas. Tienen como principal
objetivo implementar programas de orientación que satisfagan intereses, inquietudes y expectativas
de las diversas problemáticas de las mujeres y sus familias a partir de los métodos de caracterización y
diagnóstico permanente. Cuentan para su labor con grupos de colaboradores(as), mujeres y hombres
profesionales de diversas disciplinas, que convocados por la FMC y de manera voluntaria se integran
junto a las dirigentes y activistas de la organización para constituir el equipo de trabajo de la Casa.
PERSPECTIVA DE GÉNERO EN SEDE
FAMILIAR. SU VINCULACIÓN
CON LOS PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD
E INDEPENDENCIA
Lic. Isis Santos Quian
Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez
MsC. Yamila González Ferrer
Cuba
Introducción
Aunque en los últimos años se ha hecho frecuente la referencia a temas relacionados
con el género y su incidencia en la sociedad, aún su conocimiento dista de ser amplio
y muy pocos han interiorizado la necesidad de incorporar esta perspectiva. Indiscutiblemente resulta difícil comprender y asumir sin reticencias que la realidad que se
pensaba que era inmutable, natural y única, no es más que una visión que ha sido
construida e impuesta.
Desde el surgimiento mismo de las clases sociales y del Estado, se han venido construyendo la familia y la sociedad con un contenido patriarcal, mediante el establecimiento de rígidos estereotipos que definen los géneros por contraposición y asignan
roles sexuales que han sido asumidos de generación en generación como un dogma,
con tanta fuerza que han llegado a considerarse como “naturales” por la sociedad
en sí misma.
Indudablemente, el proceso en aras de lograr la liberación de la mujer y su igualdad
en la sociedad no es tarea fácil, sino que transita por un camino lento y difícil pero
muy necesario, que ha comenzado con el cuestionamiento de los pilares androcéntricos y la búsqueda de las causas que históricamente le han colocado en posición
de subordinación y discriminación y que han restringido o anulado sus derechos y
libertades más elementales con innumerables prejuicios, trabas y limitaciones sociales de toda índole.
499
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
Para alcanzar estos objetivos no ha sido suficiente el empeño de los movimientos
sociales, feministas, progresistas –aunque todos ellos han sido fundamentales en el
desencadenamiento y desarrollo de estas luchas en las que se ha ido ganando más
espacios, y en la obtención de muchos de los logros que hoy disfrutamos�����������
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sino que
además se requiere de la voluntad política y la responsabilidad de los Estados, las organizaciones internacionales y nacionales, para que con el esfuerzo común se alcance
una conciencia social promotora del cambio. Conciencia que debe ser construida
desde los procesos de socialización y reproducción de nuestra cultura, al desmontar
esquemas e imágenes preconcebidas que funcionan como estereotipos inamovibles
del patriarcado, cual sistema de dominación.
En Cuba, desde el triunfo revolucionario, la lucha por la igualdad de la mujer ha
estado indisolublemente ligada a la construcción de la nueva sociedad, es decir, con
todo el proceso de cambios socioeconómicos que abarcan las esferas económica,
política, jurídica y cultural, y en las que la participación de la mujer ha sido un factor
determinante para la realización de dichos cambios. Por ello se hizo necesario implementar normas jurídicas a tono con las transformaciones producidas y que hicieran
posible el ejercicio y cumplimiento de los principios y derechos proclamados a favor
de estas.
500
El Código de Familia de 1975 introdujo una mirada de género en la regulación de sus
instituciones y significó un gran avance para el logro de la tan pretendida igualdad,
sobre todo por lo revolucionario y liberador que fue para su momento. Sin embargo,
aún subsisten algunas manifestaciones de discriminación indirecta, tanto en la ley
como en su aplicación, lo que afecta el ejercicio de los derechos y la plena realización
de los principios de imparcialidad e independencia en el actuar de las/los juezas/ces,
además de que a la luz de la situación actual y el desarrollo que han alcanzado las
relaciones familiares, se hace imprescindible su actualización.
De ahí que nos parece relevante desarrollar algunas reflexiones, dirigidas específicamente
a la administración de justicia en sede familiar, por varias razones fundamentales:
La primera se debe a que es el ámbito familiar uno de los que más reflejan y, a la vez,
conservan los estereotipos de género, por ser la familia la estructura que de manera
más fiel reproduce los pilares de la sociedad patriarcal. Otro motivo está dado por
la importancia que le atribuimos a nuestro sistema judicial, al constituir uno de los
principales componentes del fenómeno jurídico donde a diario se dirimen los asuntos
de esta índole, cuya función los coloca en una posición privilegiada, pero a su vez
delicada, para aplicar y adaptar el Derecho Familiar –hasta tanto se materialicen las
modificaciones necesarias de esta legislación– a las nuevas relaciones sociales que
Este artículo es parte del trabajo de curso que la Lic. Isis Santos Quian realizara como estudiante de
Derecho en el año 2011, y que profundizó en su tesis de Diploma en el año 2012 con la que obtuvo
el Título de Licenciada en Ciencias Jurídicas, bajo la tutoría de la Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez y la
MsC. Yamila González Ferrer, con el mismo título. Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
se presenten desde un prisma progresista, justo y que busque la igualdad de género,
sin que se vean afectados los megaprincipios de imparcialidad e independencia que
deben guiar la actuación judicial, demostrando así la capacidad de nuestros juzgadores/as de proteger los derechos humanos y alcanzar la justicia y el bienestar social,
sin contravenir el principio de legalidad. Por último, nos motiva aún más el hecho
de aportar a los estudios de género desde la perspectiva técnico-jurídica, arista esta
todavía menos desarrollada.
Nociones generales sobre la perspectiva
de género y su incidencia en el fenómeno jurídico
El principio de igualdad de género
A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la igualdad deja de ser
considerada un hecho para convertirse, incluso más que un derecho, en un principio
normati­vo que atraviesa y le otorga contenido a los restantes. Alda Facio expresa al
respecto:
La lucha de las mujeres por la igualdad entre los sexos ha sido una lucha por el reconocimiento de nuestra pertenencia a la especie humana, condición que ya habían alcanzado
la mayoría de los hombres. Así, se puede entender que la lucha por la igualdad no ha
sido una por ser idénticas a los hombres sino todo lo contrario, una lucha por diversificar lo que se entendía por ser humano que en aquel momento era sinónimo de hombre
(…) Las luchas de las mujeres fueron principalmente para que se reconociera que somos tan humanas como los hombres en nuestras diferencias mutuas y por lo tanto, con
igual derecho a tener derechos.
Para entender cabalmente lo que la igualdad significa, se debe partir de los tres principios que para el Comité de la CEDAW la conforman, a saber, el de no discriminación, el de responsabilidad estatal y, como consecuencia de los dos primeros, el de
igualdad sustantiva. En este breve trabajo abordaremos únicamente el primero de
ellos para acercarnos a los conceptos de discriminación directa e indirecta.
Alda Facio Montejo: “La igualdad substantiva. Un paradigma emergente en la ciencia jurídica”,
pp. 2-3, versión digital.
501
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
Igualdad como no discriminación
Discriminar a una persona o a una colectividad consiste en privarle, activa o pasivamente, de gozar de los mismos derechos que disfrutan otras. Se refiere al trato de
inferioridad, exclusión o estigmatización dado a una persona o grupo de personas por motivos raciales, sexuales, étnicos, religiosos, políticos, ideológicos,
lingüísticos, geográficos, de filiación, de discapacidad, de estatus migratorio, o por
cualquier otra condición social.
Más específicamente, la CEDAW establece en su artículo 1 que la expresión “discriminación contra la mujer” denotará “toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera”. Esta constituye una definición jurídica de indudable trascendencia, entre otras muchas razones, al establecer las diferentes formas (distinción, exclusión
o restricción) y grados (parcial, al “menoscabar”, o total, al “anular”) que puede
revestir la discriminación. También se especifica que un acto discriminatorio puede
serlo tanto si tiene “por objeto”, como si tiene “por resultado” la violación de los
derechos humanos de las mujeres. De aquí se desprende que la discriminación puede
ser directa o indirecta.
502
La discriminación directa siempre será intencional, al tener precisamente por objeto
discriminar a una persona, a partir de determinado criterio de valoración, en este
caso, el sexo, con respecto a otra que no lo sea, en una situación similar. Un ejemplo
de ello lo son las leyes que establecen que las mujeres casadas no pueden disponer
libremente de sus propiedades.
Por su parte, la discriminación indirecta o involuntaria se da cuando una disposición,
un criterio o una práctica aparentemente neutros son susceptibles de implicar una
desventaja para determinadas personas a partir de ese criterio de valoración. Para detectarla, en el caso de la que sufren las mujeres, resulta necesario, tener conciencia de
género, que es lo que permite su visibilización, ya que se trata de examinar más cualitativamente cuáles son los efectos potenciales desfavorables de una medida sobre
personas que responden a un criterio determinado en relación con otras. Se trata de
aquellos actos que sin tener la intención de discriminar, terminan discriminándonos,
como son las leyes que supuestamente “protegen” a las mujeres y, sin embargo,
proscriben la realización de trabajos peligrosos, nocturnos o de fuerza.
A partir de que se incluyera en el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, dentro de los fines
de la organización, la protección de los derechos humanos sin distinción en cuanto al sexo, todos los
tratados internacionales de derechos humanos han establecido no solo el derecho a la igualdad ante
la ley, sino el derecho al goce sin discriminación basada en el sexo de todos los derechos humanos
que ellos mismos consagran.
Glosario de términos relacionados con la transversalidad de género, p. 8 y Yamila González Ferrer: “Importancia de la CEDAW”, p. 20.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
Otro de sus mayores impactos lo constituye el conceptualizar a la discriminación
como un acto violatorio del principio de igualdad y a la mujer como sujeto jurídico
equivalente al hombre en dignidad humana, estableciendo una concepción de igualdad basada en la protección de los derechos humanos de las mujeres.
No obstante, no debemos pasar por alto que, si bien son las mujeres las que históricamente y con mayor frecuencia han sido víctimas de la discriminación, en la práctica pudiera suceder con los hombres, por lo que, debiera entenderse este concepto en
un sentido amplio, o sea, hablar de discriminación por motivo del sexo o del género,
lo que incluye a ambos.
Esta definición refleja de modo preciso el estrecho vínculo entre la igualdad y la no
discriminación. El propósito de la CEDAW es eliminar la discriminación en todas
sus formas para alcanzar no solo la igualdad de jure, sino la igualdad de facto o real
entre hombres y mujeres pero también entre las mujeres mismas. Además, una vez
ratificada la Convención por los Estados, se inserta en su normativa nacional. Esto
obliga a legisladores/as, jueces/zas y otros funcionarios/as a actuar conforme a ella,
aunque ello no siempre se cumple.
Influencia del enfoque de género en los principios
de independencia e imparcialidad
Nociones generales acerca de la Jurisdicción.
Principios que la informan
En palabras de Montero Aroca, la jurisdicción es la potestad imanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los tribunales, integrados por jueces
independientes, de realizar el Derecho en el caso concreto al juzgar de modo irrevocable y ejecutar lo juzgado. La jurisdicción no solo es única, es también indivisible y,
por tanto, todos los órganos jurisdiccionales la poseen en su totalidad.
Es de vital importancia comprender que para este autor español, la jurisdicción es ejercida exclusivamente por los tribunales, mientras que para nosotros, esto constituye solo la regla –dada la existencia
de otros órganos con dicha facultad–; no obstante, a los efectos de este trabajo, cuando aludamos
a órganos jurisdiccionales y a la jurisdicción, estaremos refiriéndonos a los órganos jurisdiccionales
judiciales y a la jurisdicción judicial.
Juan Montero Aroca: “La jurisdicción”, en: Juan Montero Aroca : Derecho Jurisdiccional I. Parte General,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 36.
503
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
De esta definición de la jurisdicción se desprenden los principios que la informan,
en cuanto potestad del Estado (unidad, exclusividad, juez/a legal o predeterminado).
Sin embargo, en este trabajo trataremos los referidos a los órganos a los que se atribuye
esa potestas, es decir, a los tribunales y, más concretamente, a las personas que dentro
de ellos aparecen como titulares de la misma, o sea, a los jueces y juezas.
La ética judicial, entendida como la disciplina que establece las exigencias racionales
que están llamadas a regir la conducta del juez/a, cuenta con la independencia e imparcialidad, indudablemente, como sus principios más apremiantes. Aún cuando lo
primero –la independencia�����������������������������������������������������
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ciertamente encuentra una consagración más o menos
expresa en la Carta Magna de la Nación, con lo segundo -la imparcialidad- no acontece lo mismo, siendo el caso de que por estar ambas categorías tan mancomunadas
entre sí, no se concibe en la ética judicial la vigencia de la una sin el concurso de la
otra. Son estos y no otros, los principios que más nos interesan, pues son los que
más vulnerados pudieran resultar al impartirse justicia con enfoque sexista.
El principio de imparcialidad
504
“La misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se somete a su decisión.
En toda actuación del derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, que es el titular de la potestad, es
decir, el juez. Esta no calidad de parte ha sido denominada también impartialidad.
Se trata, por tanto, del ejercicio objetivo y desinteresado de la función judicial. Al
referirse a este principio, Alarcón Polanco alegaba: “La imparcialidad se manifiesta
en un estado, a veces ideal, de conciencia e introspección, en que el Juez no se siente
parcializado, esto es que no se identifica con ninguna de las partes en causa ni en
lo personal ni en lo profesional, y al recibir el expediente sobre el que tendrá que
decidir, se encuentra libre de prejuicios y compromisos”. Y en otro momento de
su exposición aseguraba que “el propio criterio filosófico de “justicia” envuelve el
de imparcialidad con todo cuanto de ello se deriva. Luego, la justicia es imparcial o
simplemente no es justicia”.
Con independencia de las distinciones terminológicas que existen, en nuestro país nos referimos
comúnmente a los órganos jurisdiccionales judiciales como “tribunales” o “tribunales de justicia”, y
a los titulares de la función jurisdiccional judicial como “jueces”.
Juan Montero Aroca: Ob. cit., p. 107.
Edynson Fco. Alarcón Polanco:“La Constitución como fuente primigenia de la independencia e
imparcialidad del juez”. Segundo Concurso Nacional de Ensayos Judiciales para Jueces, 2002, organizado por la Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, pp. 10, 47-48.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
Sin embargo, sobre la imparcialidad de los jueces/zas el acervo constitucional es
poco copioso, tanto en previsiones específicas que encaren directamente el problema, como en dictados que por inferencia se refieran a él.
Tanto la Ley no. 82 de 1997, Ley de los Tribunales Populares (en lo adelante LTP)10
como la Ley no. 7 de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico11 (a partir de ahora LPCALE)12, responden a la concepción de que todos
somos iguales ante la ley y de que las partes son iguales en el proceso (igualdad legal).
Obviamente, el legislador ha querido asegurarse de que todo aquel que por alguna
u otra razón comparezca por ante nuestros tribunales de justicia, esté protegido por
la más amplia garantía de que las normas de procedimiento, en la conducción de su
proceso, le serán reconocidas y aplicadas con verdadero criterio de imparcialidad, sin
que resulte importante su raza, su religión, su sexo o su nacionalidad, entre otros.
Legalmente la igualdad puede pretenderse utilizando el derecho material, pero no el
procesal. Por ejemplo, en la legislación familiar, puede políticamente decidirse que
se debe proteger a las mujeres-madres, pero la protección no puede consistir en que
los padres no puedan acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, de los que
la ley les concede.
Tampoco puede corregirse la desigualdad dejando al criterio del juez/a la conformación del proceso-procedimiento, para que lo acomode a las especialidades del caso
concreto. Se destruiría así otro de los pilares de la propia existencia del derecho, la
seguridad jurídica. El principio de legalidad es consustancial con la idea de proceso;
la certeza del derecho exige que la persona que pretende pedir justicia sepa exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, qué derechos y qué
cargas le comporta la condición de parte procesal.
En igual medida, sería inapropiado pretender que el juez/a deba abandonar su actitud de imparcialidad y convertirse en protector de la parte más débil. Si llegara a admitirse esto, entraría en quiebra la existencia de la jurisdicción en sí misma. Una cosa
es conceder al juez/a facultades para corregir y subsanar los defectos en que hayan
incurrido las partes en la realización de los actos procesales, e incluso que instruya a
las mismas de los presupuestos que condicionan la validez del acto, y otra cosa muy
distinta que se convierta en abogado/a de una de las partes frente a la otra. El juez/a
puede –cuando más����������������������������������������������������������������������
–���������������������������������������������������������������������
aconsejar y ayudar, pero no puede ser, a la vez, juez/a y abogado/a
para los débiles pues, aun siendo de buena fe, se estaría mostrando partidario de una
10
Artículo 2.2.-La función judicial, además, se ajusta fundamentalmente a los principios siguientes:
a) La justicia se imparte sobre la base de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y el tribunal.
11
Su denominación originaria es Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, la cual cambia
con el artículo 4 del Decreto-Ley no. 241 de 2006 que inserta el proceso económico.
12
Artículo 39.-El Tribunal acordará, de oficio, las medidas necesarias para mantener la igualdad de las
partes en el proceso, evitar demoras y concentrar en un solo acto las diligencias que puedan practicarse conjuntamente, e imponer lealtad y probidad en el debate judicial. Asimismo prevendrá y
corregirá, en su caso, cualquier conducta contraria al estricto respeto a estos principios.
505
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
justicia parcializada. Es tan evidente el hecho de que los jueces/zas no pueden ser a
la vez parte en el asunto que deben decidir, que las leyes ni siquiera suelen disponerlo
de forma expresa.
La consideración del juez/a como no parcial hace referencia a algo que no es objetivo sino subjetivo. En efecto, dependerá de cada persona el ser o no capaz de actuar
con objetividad en el caso concreto: así, por ejemplo, el juez/a puede tener con una
de las partes una relación de parentesco y ello no impedir que en el asunto concreto
actúe con imparcialidad, mientras que en idéntico caso, otro juez/a sin esa relación
podría parcializarse. Pero es manifiestamente imposible que la regulación de este
principio en las leyes atendiese a descubrir el ánimo de quien juzga en cada caso. Lo
que estas hacen es objetivar la imparcialidad y así establecen una relación de situaciones concretas y constatables objetivamente, en virtud de las cuales el juzgador/a
que se encuentre en las mismas se convierte en sospechoso de parcialidad y debe
apartarse del conocimiento del asunto o puede ser separado del mismo.
De lo anterior resulta que la imparcialidad no es una característica abstracta de los
jueces/zas, sino que hace referencia concreta a cada caso que se somete a su decisión. Como bien explica Moreno, “los ciudadanos no tienen la posibilidad de elegir
al juez que vaya a decidir sus asuntos; le viene dado en función de reglas objetivas de
competencia. Sí puede, en cambio, rechazarlos si no reúne las debidas condiciones
de idoneidad”.13 Aparecen entonces la abstención y la recusación como instrumentos de garantía de la imparcialidad del juzgador.
506
Tales garantías podemos encontrarlas en el Capítulo VIII de la LPCALE, titulado
precisamente De la Recusación y Excusa de los Jueces y Secretarios.
La probidad y rectitud que deben caracterizar a los titulares de la administración de
justicia indican que la regla, o sea, lo más correcto y común, debía ser que el juez/a
en quien concurra alguna de las causales previstas en la ley, se abstenga del conocimiento del asunto, sin esperar a que se le recuse y aún cuando considere que dicho
motivo no le va a influir en su decisión; la abstención debe producirse tan pronto
como el juzgador/a tenga conocimiento de la existencia del asunto y de la concurrencia de la causa. Por lo que quedaría para las partes14 la posibilidad de promover la
recusación en los casos en que aquel no se hubiese separado del proceso por sí solo.
Aunque de la forma en que empiezan a desarrollarse estos artículos de la LPCALE
13
Juan Damián Moreno: Introducción al sistema judicial español, Dykinson, S. L., p. 58.
Entendida como derecho de las partes, es lógico que la legitimación para recusar se reconozca a estas
en cada asunto concreto (artículo 52 de la LPCALE). En el procedimiento familiar el Fiscal como
parte lo puede todo (arts. 47 y 48); consecuentemente, puede recusar aunque no esté expresamente
previsto, por estar incluido en el criterio de ley, como parte legitimada. La recusación da lugar a un
verdadero incidente, con tramitación propia (arts. 53 y siguientes de la LPCALE).
14
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
se deduce lo contrario, el artículo 60 –que por cierto, es el último del capítulo, cuando a nuestro juicio debía ser el primero��
–,15 refleja la prioridad que debe dársele a
la excusa del juez/a y el carácter supletorio que ha de ostentar la recusación con
respecto a aquella.16
En ese sentido, el artículo 50 prevé una serie de causales que pueden dar motivo a
la excusa o, en su defecto, a la recusación; enumeración que se establece con un insalvable carácter taxativo, lo que es reafirmado por el artículo 56 –sin dejar margen
a la duda- al sancionar con el rechazo de plano a la recusación que no se funde en
alguna de estas causales.17
Así pues, quedarían fuera de la recusación los supuestos de filiación política,18 creencia religiosa, notoria homofobia o enfoque sexista del juez/a que conoce, entre otros.
Dado el caso, pudiera estar predispuesto un juez/a para con un asunto sometido a
su conocimiento o con una de las partes intervinientes en el mismo, como resultado
de su forma de pensar discriminatoria o radicalmente conservadora, lo que evidentemente pudiera comprometer su debida imparcialidad en el proceso. De comprobarse
tal hipótesis en la práctica, no contaría la parte afectada con solución procesal alguna
15
Artículo 60.-El Juez o Secretario comprendido en alguna de las causas de recusación lo pondrá en
conocimiento del Tribunal a que pertenezca, sin esperar a que se le recuse; y el Tribunal siendo
aquella cierta, lo tendrá por excusado, quedando desde ese momento eximido de intervenir en las
actuaciones sucesivas del proceso.
16
Esta es la posición que adoptó el Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
en su Artículo 289 que regula las causas e iniciativa de la recusación:
289.1. Será causa de recusación, toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad
del Juez, por presunto interés en el proceso en que interviene, por afecto o enemistad en relación a
las partes o sus abogados y procuradores, así como por haber dado opinión concreta sobre la causa
sometida a su decisión (prejuzgamiento).
289.2. El Juez que se considerare incluido en alguna de las circunstancias mencionadas en el ordinal
anterior, lo hará saber a las partes, las que dispondrá del plazo de seis días para promover el incidente
de recusación; en caso de no hacerlo, se entenderá que renuncian a invocar el impedimento.
289.3. Cuando el Juez estimare necesario su apartamiento del proceso, podrá declararse inhibido de
oficio, indicando la causa que motivare su apartamiento.
289.4. Si solo se tratare de causales de decoro o delicadeza, el Juez no podrá inhibirse si no obtiene la
previa autorización del Tribunal superior que corresponda o del Tribunal que integra, si es colegiado;
la solicitud, con expresión de sus fundamentos, se planteará en forma verbal o escrita.
289.5. El incidente de recusación podrá ser promovido por la parte interesada, aún cuando nada
haya expresado el Juez. En este caso, la recusación deberá plantearse en la primera actuación que la
parte realice en el proceso. Si la causal fuere superveniente, deberá ser deducida no bien se tuviere
conocimiento de su existencia, hasta la conclusión de la causa.
289.6. Después que un Juez, que no sea recusable, haya comenzado a conocer en un asunto, no
podrán actuar en él los abogados o procuradores cuya intervención pudiere producir su separación.
17
Artículo 56.-El Tribunal podrá rechazar de plano la recusación propuesta si no se funda en alguna de
las causas taxativamente señaladas en la ley, o la alegada fuere manifiestamente infundada.
18
Se cuestiona si la ideología política del juez puede ser causa de abstención y de recusación. En
nuestro derecho positivo, por razones bastante obvias (no existe el multipartidismo ni las campañas
políticas que tanto peso tienen en otros sistemas), no se ha objetivado ese motivo.
507
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
para excluir al juzgador/a sugestionado, con lo que se conculcan los principios de
imparcialidad e independencia y se coloca así a esta parte en una manifiesta situación
de indefensión y desproporción con respecto a su contrario.19
No obstante, visto que ambos artículos aluden a la recusación, entendemos que esta
limitación no alcanza a la excusa de los jueces/zas, lo que sería manifiestamente inapropiado, pues dada la probidad del juzgador a la que hemos hecho referencia anteriormente, debe estar facultado para separarse del conocimiento de un caso siempre
que considere que por razones suficientes pudiera verse comprometida su imparcialidad, aunque las mismas no estén incluidas en una lista de causales que, por lógica,
no puede concebir todas las situaciones que en la práctica pudieran presentarse.20
508
De cualquier forma, resulta contraproducente imponer un carácter exclusivo a la
recusación; institución cuya función ha de estar encaminada a garantizar la transparencia del proceso y la igualdad de las partes en el mismo. Es así que nos parece
imperiosa la necesidad de eliminar el rechazo de plano como sanción a quien pretenda
combatir la imparcialidad por otras vías no previstas expresamente. De igual forma,
consideramos que sería pertinente sustituir esta enumeración de razones en numerus
clausus por una más abierta y previsora, ora por la incorporación en el enunciado
de algún indicio de que se trata de ejemplos de causales o de que estas son las más
comunes pero no las únicas; ora, al adicionar un supuesto específico relativo a las
cuestiones discriminatorias por razón de sexo u otras afines; o, al agregar un precepto a través del cual se puedan incluir otros supuestos que pudieran afectar la imparcialidad de los jueces/zas mediante el llamado “saco legislativo”.
19
Resulta interesante y un poco contradictorio el hecho de que el Código de Procedimiento Civil de
Venezuela en su artículo 82 establezca con carácter taxativo 22 causales de recusación, y en toda esa
excesivamente extensa y casuística relación no haya ninguna referencia a temas discriminatorios o
algún precepto incluyente de nuevos motivos, mientras que el Código Orgánico Procesal Penal de
ese país cuenta con un artículo 86 con solo 7 causales específicas y un “saco legislativo” en el número
8 que señala: “Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. En
ambos cuerpos legales se dispone la inhibición obligatoria del juez con independencia de que sea
recusado o no (artículos 84 y 87, respectivamente).
20
De manera similar lo regula la Ley 17.454, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, de
1981 concibe una recusación sin expresión de causa para los jueces de primera instancia y para un
juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que
se dicte; la misma no procede, sin embargo, en el proceso sumarísimo, tercerías, juicios de desalojo
ni en los procesos de ejecución. Por otra parte, si bien el artículo 17 parece establecer una enumeración numerus clausus de las causales de recusación (recusación con expresión de causa), el artículo
30 al disponer la excusa obligatoria de los jueces abre la posibilidad de que estos se abstengan del
proceso también cuando “motivos graves de decoro o delicadeza” se lo impongan. A mi juicio, son
dos puertas semiabiertas para alegar la discriminación y el sexismo como motivos para apartar a un
juez/a del conocimiento de un asunto, si bien en el segundo supuesto parece limitarse a la excusa del
juzgador
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
Ahora bien, la imparcialidad no puede suponer solo que el titular de la potestad
jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar también que su juicio ha de
estar determinado solo por el cumplimiento correcto de la función, es decir, por la
aplicación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia ajena a esa
función influya en el juicio.
La motivación de las sentencias es otra condición de imprescindible concurrencia
en un juicio imparcial. Una decisión no motivada sería automáticamente tildada de
arbitraria, ya que la finalidad de la motivación es justificar el fallo rendido, mediante
la persuasión a las partes de que su orientación es justa y fundada.
El principio de independencia
Legitimación democrática: sumisión a la ley
Cualquier lectura que se haga de la Constitución lleva a la conclusión de que la característica esencial de la función jurisdiccional es la independencia; esta deviene en
el principio básico en torno al que giran los restantes. Es tal la importancia de que el
juez/a sea independiente, que se suele iniciar por aquí el estudio del poder judicial.21
Pero es necesario tener en cuenta que la sumisión únicamente a la ley deviene en la
forma en que constitucionalmente se hace realidad el principio de legitimación democrática de la función judicial y constituye, además, el principio en el que se basa
la independencia del juez/a.
Aparentemente se trata de una contradicción, pero en verdad estamos ante una relación de dependencia y complemento, pues la independencia del juzgador/a se fundamenta en la sumisión a la ley y es resultado de ella, a la vez que, para quedar solo
sometido a esta, tendrá que ser independiente de todo lo demás. Dejemos mejor que
Pérez Royo nos lo aclare:
El juez es independiente porque está sometido únicamente a la ley. Si no fuera por esta
dependencia de una voluntad ajena objetivada en una norma jurídica, la independencia
del juez sería lo contrario de la seguridad jurídica, además de ser puramente ilusoria.
Es la fuerza de la ley y el hecho de estar sometido únicamente a ella lo que posibilita
21
No obstante su carácter esencial para el ejercicio de la función jurisdiccional, su reconocimiento
constitucional resulta relativamente reciente. Hasta el constitucionalismo democrático europeo del
período de entreguerras lo que preocupaba a los constituyentes no era tanto la independencia del
juez como la independencia del poder judicial en cuanto poder del Estado, por lo que es a partir de
entonces que se produce una afirmación expresa en las Constituciones del principio de independencia judicial.
509
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
que pueda afirmar su independencia frente a los demás poderes políticos o las fuerzas
sociales que quieran influir en su actividad. Dependencia de la ley e independencia del
juez son las dos caras de la misma moneda”.22
Definición y alcance
La independencia supone en el juez/a, la absoluta libertad para juzgar solo con apego
a la ley y conforme a su conciencia y entendimiento de los hechos y el Derecho, sin
ligaduras para con ninguna forma de poder, ni siquiera para con el judicial, sin ceder
ante presiones económicas, políticas, militares, o de ningún otro tipo.
Como parte de una función estatal cada vez más independiente, el juez/a no está
llamado/a a servir a intereses particulares de nadie, porque al deberse a la Constitución y las leyes, encarna la suprema garantía de que estas sean honradas y respetadas.
La independencia se encuentra, así, concebida como el único soporte en que puede
descansar la verdadera funcionalidad de la Organización Judicial.
510
La independencia suele verse como una reivindicación de los tribunales o un privilegio establecido en beneficio de los jueces/zas, cuando en realidad, y es lo más
importante, también constituye una prerrogativa de los justiciables. “Con este principio no se trata de favorecer a los juzgadores, sino hacer posible el ejercicio de una
potestad y el cumplimiento de una función atribuidas en exclusiva, las cuales están al
servicio de los ciudadanos. Cuando se reclama la independencia de los jueces no se
está pidiendo nada para los jueces mismos, sino que se está exigiendo algo que sirve
para asegurar los derechos de los ciudadanos”.23
Este principio ha alcanzado reconocimiento en instrumentos jurídicos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,24 el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966,25 el Convenio Europeo para la
22
Javier Pérez Royo: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.
Madrid, 1997, p. 614.
23
Juan Montero Aroca: Ob. cit., p. 109.
24
Artículo. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
25
Artículo 14.1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…).
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales26 y el citado Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica27. En nuestro
país contamos con el postulado constitucional de que los jueces son independientes,28 así como su correlato en las declaraciones de la referida Ley no. 8229.
En la delimitación de esta máxima de la función jurisdiccional, somos seguidores de
Montero Aroca, para quien la independencia supone, a grandes rasgos, un grupo
de presupuestos ineludibles.30
Sumisión exclusiva a la ley
Ante todo es preciso comprender que, más que un límite o excepción a la independencia, la sumisión a la ley sirve de fundamento o base para explicarla y justificarla;
es decir, para que los jueces puedan cumplir con su función de aplicar el derecho
objetivo al caso concreto con la única vinculación a la ley.
26
Artículo 6.1 (Derecho a un proceso equitativo). Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de
manera equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá de los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…).
27
Artículo 22. (Imparcialidad, independencia y autoridad del Tribunal) 1.-Cada Tribunal es independiente en
el ejercicio de sus funciones. Debe actuar con absoluta imparcialidad en relación a las partes.
22.2-Las decisiones del Tribunal deben ser acatadas por todo sujeto público o privado, los que, además, deben prestarle asistencia para que se logre la efectividad de sus mandatos.
Para lograr esta efectividad, el Tribunal podrá: a) utilizar el auxilio de la fuerza pública, que deberá
prestarse a su solo requerimiento, b) imponer compulsiones o conminaciones, sean económicas, bajo
forma de multas periódicas, sean personales, bajo forma de arresto dentro de los límites prefijados
por la ley y abreviando la conducción forzada o el arresto.
22.3- La ley orgánica reglamentará las condiciones de selección y los medios económicos necesarios
para preservar la independencia en los agentes judiciales.
28
Artículos 121 y 122.
Artículo.121.-Los tribunales constituyen un sistema de órganos es­tatales, estructurado con independencia funcional de cualquier otro y su­bordinado jerárquicamente a la Asamblea Nacional del Poder
Popular y al Consejo de Estado.
El Tribunal Supremo Popular ejerce la máxima autoridad judicial y sus deci­siones, en este orden, son
definitivas.
Mediante su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potes­tad reglamentaria; toma
decisiones y dicta normas de obligado cumplimiento por todos los tribunales y, sobre la base de la
experiencia de estos, imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley.
Artículo.122.-Los jueces, en su función de impartir justicia, son inde­pendientes y no deben obediencia
más que a la ley.
29
Artículos 1.1 y 2.1
Artículo 1.1.-Los tribunales constituyen un sistema de órganos estata­les estructurado con independencia funcional de cualquier otro, y subordi­nado jerárquicamente a la Asamblea Nacional del Poder
Popular y al Con­sejo de Estado.
Artículo 2.1.-Los jueces, en su función de impartir justicia, son independientes y no deben obediencia más que a la ley.
30
Juan Montero Aroca: Ob. cit., pp. 110-112.
511
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
Como bien expresa este reconocido autor, la independencia no supone discrecionalidad, ni que el juez/a quede sujeto solo a su conciencia a la hora de ejercitar su
potestad en el caso concreto. Se es independiente para poder quedar sometido solo
a la ley, pero teniendo en cuenta:
1. Cuando se habla de “ley”, esta debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo así a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, sumisión a la ley no supone sumisión al poder legislativo. El juez/a
aplica la ley elaborada por ese poder, pero ello no implica que cualquier acto de la
Asamblea le vincule.
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La sumisión a la ley no supone sujeción a cualquier ley, sino solo a la ley constitucional.
Esta manifestación de la independencia no hace referencia a la ley promulgada con
este rango supremo, sino a la ley que no contradiga o se oponga de forma alguna a
los preceptos y principios establecidos en la Constitución, que sea constitucionalmente válida.
512
La Constitución representa la máxima fuente legal de cualquier sistema jurídico, no
solo por su mayor jerarquía normativa, sino porque es en este texto donde se establecerá la forma misma de adoptar las decisiones futuras. Es por ello que la validez de
todas las normas y actuaciones posteriores a la Carta Magna dependerá, ante todo,
del cumplimiento del procedimiento por ella establecido.
Las leyes, debidamente promulgadas, gozan de una presunción de legitimidad que
obliga a quienes administran justicia a observarlas y cumplirlas plenamente. Solo
cuando sea manifiesta e indudable la contradicción de la norma de rango inferior
con un precepto constitucional, y siempre que no exista otra vía para salvaguardar
los derechos o garantías fundamentales que se vean amenazados, procederá la declaración de su inconstitucionalidad. Esta constituye la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia.
En nuestro caso, no contamos con un proceso ni con un tribunal especializado en
las cuestiones de inconstitucionalidad, por lo que la aplicación de las leyes se torna
obligatoria en todos los casos, aún cuando esta pueda ser considerada injusta o ilegal para el juez/a que debe observarla. Lo contrario sería vulnerar el principio de
seguridad jurídica y proporcionar una situación de arbitrariedades y excesos de los
jueces/zas sin control institucional alguno de su actuación. No obstante, nada obsta
para que el tribunal pueda señalar en el razonamiento del fallo (Considerandos) sus
criterios sobre la vulneración del texto constitucional y de Convenios internacionales
de los cuales Cuba sea signataria, para con ello “moldear” la mente de operadores
jurídicos, legisladores y sociedad acerca de posibles cambios legislativos.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
3. La sumisión a la ley implica también sujeción a los reglamentos que emanan
de la potestad reglamentaria del Gobierno, pero dado que los tribunales ordinarios tienen el control de esa potestad reglamentaria, su sumisión no se
extiende a los reglamentos ilegales. Más aún, los tribunales están obligados a
no aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
No sumisión a tribunales superiores
La independencia del juez/a es incompatible con la vigencia del principio de jerarquía. Respecto de los jueces/zas y tribunales se habla de superior e inferior solo con
relación a su actuación administrativa, no sobre la jurisdiccional. Tanto es así que, en
este orden, todos tienen la misma potestad, cada juez/a o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad únicamente vinculado a la ley.31
En lugar de ordenación jerárquica habría que hablar de sucesión temporal en el conocimiento de los mismos asuntos, con la consiguiente posibilidad para el órgano
que entiende en un momento posterior de corregir la decisión adoptada por el que
se pronunció antes. Dicho en otras palabras, los órganos judiciales superiores lo son
porque a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento pueden revocar, modificar o confirmar las decisiones tomadas por los órganos inferiores. “Tal
organización “impropiamente jerárquica” responde a la función del poder judicial
de definir la verdad de la sociedad en los conflictos jurídicos. Tal función exige un
proceso de verificación, de tal suerte que se excluyan los errores en la medida en
que ello es posible en los asuntos humanos. De ahí la doble instancia y el sistema de
recursos”.32
En nuestro sistema jurídico la regulación de recursos no supone que unos órganos
judiciales estén vinculados por el precedente creado por otros órganos, de modo
que aquellos pueden seguir sosteniendo su exclusiva vinculación a la Ley. Muchos
autores, en defensa de la jurisprudencia, consideran que esta no atenta contra
la creatividad ni contra la independencia judicial, sino que la ven indispensable para garantizar el necesario equilibrio y uniformidad en el sistema de
aplicación del derecho.
A nuestro criterio, sí se estará debilitando la independencia de un juez/a, a lo interno
de la organización judicial, cuando este debe aceptar y observar con carácter vinculante las interpretaciones y aplicaciones de la ley por el máximo tribunal de un país
que ha sentado criterio en la jurisdicción, pues este principio precisamente confiere
a cada juzgador/a la prerrogativa de resolver casos concretos, si bien no de forma
ilimitada, por lo menos con la única exigencia de respetar la Constitución y las Leyes.
Es decir, la independencia no está concebida para seguir instrucciones ni tener que
31
Véanse los citados artículos 121 y 122 de la Constitución y los artículos 1.1 y 2.1 de la LTP.
Ídem, p. 629.
32
513
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
decidir los asuntos sometidos a su conocimiento de la misma forma que otros lo han
hecho antes haciendo uso de su propia independencia. Con ello no abogamos por
una total anarquía en el sistema de justicia, donde cada tribunal interprete y aplique
las leyes libérrimamente, pues ello sería un franco atentado a principios básicos de
toda sociedad como el de seguridad jurídica e igualdad de todos ante la ley, principalmente.
Aspirar a una práctica judicial uniforme, como se ha tratado de buscar en nuestro
país, puede verse como algo positivo, pero no corre igual suerte el contenido obligatorio e impositivo que estas decisiones suelen tener en los países donde existe la
jurisprudencia como fuente legal; máxime si tenemos en cuenta que a pesar de estar
conformado el tribunal superior por jueces/zas que deben tener mayor preparación
y experiencia, se trata igualmente de personas con las mismas cargas subjetivas que
otros y, en consecuencia, pueden cometer los mismos errores que los jueces/zas de
tribunales inferiores.
En idéntico orden de cosas, tampoco podrán los jueces/zas y tribunales dictar instrucciones de carácter general o particular dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que llevan a cabo en el ejercicio de
su función jurisdiccional.
514
Pudiera pensarse que esta afirmación entra en contradicción con la facultad atribuida
al CGTSP de adoptar decisiones y dictar normas sobre la actuación judicial propiamente dicha, que deberán ser observados de forma preceptiva e improrrogable por
todos los tribunales de justicia. No obstante, este criterio es erróneo si tenemos en
cuenta, primero, que este constituye un órgano gubernativo, cuyas funciones –que
no son jurisdiccionales- están encaminadas a velar por el correcto desempeño de los
tribunales y jueces en su actuar (artículo 121 Constitución,33 artículo 15.234 y 19.135
LTP y artículo 5 y 8 Reglamento LTP)36. Algo similar ocurre con las atribuciones de
los Consejos de Gobierno de los Tribunales Provinciales.37
33
Nota 28.
Artículo. 15.2. Por medio de su Consejo de Gobierno, [el TSP] ejerce la iniciativa legislativa en materia relativa a la administración de justicia y la potestad reglamentaria; toma decisiones y dicta normas
generales de obligado cumplimiento por todos los tribunales y, sobre la base de la experiencia de
estos, imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en
la interpretación y aplicación de la ley.
35
Artículo.19.1.
36
Artículo 5.-La organización del trabajo administrativo o gubernativo de los Tribunales Populares,
se realiza de acuerdo con las disposiciones que dicten el Consejo de Gobierno y el Presidente del
Tribunal Supremo Popular. Artículo. 8.
37
Artículo 28.1 LTP y 32 RLTP.
34
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
En segundo lugar, pudiera alegarse que esas disposiciones, si bien son de obligado
cumplimiento para todos los tribunales38, no refieren o sustituyen la decisión de casos concretos por estos, lo que está expresamente proscrito en la ley.39 Dichos acuerdos e instrucciones del CGTSP40 pueden tener carácter general o particular, según
resuelvan cuestiones que afecten a la aplicación e interpretación de la ley (omisiones,
oscuridades o equívocas redacciones legislativas) (artículo 15.241 y 19.1 h)42 LTP) o
constituyan respuesta a consultas o inquietudes concretas de algún juez o tribunal
que reclama su asistencia (artículo 19.1g) LTP43 y 73 RLTP44); supuestos que pudieran causar inseguridad o duda al momento de administrar justicia.
Sin embargo, en ningún caso, tales disposiciones –que por demás alcanzan rango de ley,
según se deduce del artículo 630.1 de la LPCALE45– se equiparan a la jurisprudencia
38
Artículo. 3 y 75 RLTP.
Artículo 3.- Las disposiciones emanadas del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular o
del Presidente del Tribunal Supremo Popular, son obligatorias para todos los tribunales; las de los
tribunales superiores tienen igual carácter para los inferiores, y estos a la vez, responden ante aquellos
y les rinden cuenta de su gestión cuando lo soliciten.
Artículo 75.- Las Instrucciones y los Dictámenes acordados son de obligatoria observancia por los
tribunales, una vez circulados entre ellos.
39
Artículo 67 RLTP.- La formalización de una consulta tiene como finalidad exclusiva establecer una
práctica judicial uniforme y coherente en la interpretación y aplicación de la Ley, y no la de dar solución a los asuntos particulares que pendan ante los Tribunales, por cuya razón en ningún caso, puede
formularse con tal objetivo y, por consiguiente, no se puede dilatar, posponer, suspender o aplazar
las resoluciones que deban dictarse en un proceso, ya sean interlocutorias o definitivas, en espera de
que sea evacuada la consulta.
40
Criterio del profesor Mendoza que diferencia a los acuerdos de las instrucciones según su origen,
procedimiento y efectos. Juan Mendoza Díaz: “Las fuentes formales del Derecho Procesal Civil”, en:
Juan Mendoza Díaz (Coordinador), Lecciones de Derecho Procesal Civil, Félix Varela, La Habana, 2001,
pp. 16 y 17.
41
Nota 34.
42
Artículo 19.1. Corresponde al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular:
h)
impartir instrucciones generales de carácter obligatorio para los tribunales, a los efectos de
establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley;
43
Artículo 19.1. Corresponde al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular:
g) evacuar las consultas de carácter general que le formulen sus propias salas, los tribunales, el Fiscal
General de la República y el Ministro de Justicia;
44
Artículo 73.-Las consultas se resuelven por medio de Instrucción, cuando la índole propia de las
cuestiones de que se trate requieran regular la forma de proceder, en los demás casos, se resuelven a
través de Dictámenes.
No es necesario adoptar la forma de Dictamen, cuando la cuestión que se plantea esté claramente
resuelta en la Ley; en este caso, basta que el Consejo de Gobierno lo exprese así al consultante con
indicación de la disposición aplicable.
En todos los casos la decisión se adopta mediante el correspondiente Acuerdo.
45
Artículo 630.-Procede el recurso de casación por los motivos siguientes:
1)que la sentencia o resolución contenga infracción por falta de aplicación interpretación errónea o
aplicación indebida, con trascendencia al fallo, de las leyes, de las interpretaciones de estas demandas
del Consejo de Estado, de las instrucciones de carácter obligatorio dictadas por el Pleno del Tribunal
Supremo Popular o su Consejo de Gobierno, recogiendo la experiencia de la actividad judicial en
515
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
que regulan otros sistemas jurídicos con carácter de fuente formal,46 pues esta alude
a la decisión reiterada del máximo órgano de justicia de un país, en su función de
resolver casos concretos (función jurisdiccional) y que obliga a los de rango inferior
a observar tales criterios en la aplicación e interpretación de las leyes, al punto de que
sus propias decisiones puedan ser nulas de pleno derecho en caso de contravenir de
alguna forma lo dispuesto por aquel.
No obstante, contamos con otros mecanismos para evitar y/o corregir las interpretaciones contrapuestas que pudieran conllevar a una diferente aplicación de la ley a
casos semejantes. Nos referimos a los recursos, en especial al recurso de casación, y
a los acuerdos e instrucciones del CGTSP. En el primer caso, insistimos, no se trata
de la jurisprudencia presente en muchos de los sistemas de derecho, pues a pesar de
ser resueltos por la máxima instancia judicial y tener como su objeto primordial el
de uniformar un criterio judicial en la interpretación del Derecho en todo el país y
de garantizar la efectiva aplicación de la ley, sus decisiones no son vinculantes sino
aconsejables para los tribunales inferiores; es decir, el llamado “criterio de la sala” no
tiene que observarse por estos con carácter obligatorio al momento de dar solución
a conflictos similares, sino que les sirven de referente o guía en la administración de
justicia.
516
En cuanto al segundo mecanismo (véanse los citados artículos 121, tercer párrafo,
de la Constitución y 67 del RLTP), ya referido, aunque las instrucciones o acuerdos
del CGTSP sí poseen carácter vinculante, en ningún supuesto este se erige en órgano jurisdiccional, pues no decide directamente un conflicto concreto, no administra
justicia ni constituye una instancia judicial o tribunal, sino el órgano gubernativo del
poder judicial. Por tanto, en ninguno de estos casos se vulnera o conculca el principio de independencia que sirve de base a la actuación judicial.
No sumisión a entidad alguna
Desde su surgimiento, la independencia judicial se ha proclamado como una aspiración frente o contra los otros “poderes” del Estado y sobre todo contra el poder ejecutivo. En nuestra organización judicial, como en otras tantas, se pretendió
desapoderar al ejecutivo de las funciones que este había asumido sobre el judicial,
creándose el aludido CGTSP con la misión esencial de reforzar jurídicamente la
independencia de la organización judicial, garantizándose que todo lo que afecte
al estatus de jueces, así como su futuro profesional no dependa de un órgano del
Estado ajeno al poder judicial, sino de un órgano compuesto mayoritariamente por
miembros de la carrera judicial.
la interpretación y aplicación de las leyes, o de las decisiones dictadas por esos órganos al evacuar
consultas de los Tribunales sobre conflictos entre las leyes y otras disposiciones de rango normativo
interior.
46
“Solo tendrá el carácter de fuente formal del Derecho, aquello de lo que el juez puede hacer uso para
fundamentar jurídicamente su actuar en un proceso determinado”. Juan Mendoza Díaz: Ob. cit., p. 9.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
Sin embargo, lo anterior tampoco debe ser visto en un contexto de absoluta rigidez,
ya que en el entramado institucional propiciado por la misma Constitución, subyace
a todas luces la intención de que la organización judicial interactúe con las demás
funciones estatales, en aras de un importante y necesario equilibrio político-social.
Garantías de la independencia judicial
La credibilidad y operatividad de la justicia depende, en gran medida, de las garantías
que rodeen a quienes la administren. Proclamada la independencia, la organización
judicial debe integrarse en su mayor parte por normas que tiendan a garantizarla.
Como casi todas las legislaciones, la nuestra cuenta con una garantía de tipo formal
y con una serie de presupuestos o medidas que tiendan a sustentar la independencia,
previo a la actuación de los jueces, aunque subsisten después de iniciada su actividad.
Así, podemos mencionar como garantías materiales: las condiciones necesarias para
el ejercicio de la función o carrera judicial; las incapacidades, incompatibilidades y
prohibiciones; la inamovilidad y consiguiente responsabilidad; el régimen de selección, nombramiento, promoción, suspensión, sustitución y revocación de jueces, entre otras.47 También se cuenta con una garantía institucional: el ya aludido CGTSP.
Para contrarrestar y reforzar el sistema de garantías a la independencia judicial, se
establece el control y supervisión sobre las actuaciones y actividades de los jueces,
se acentúan las reglas de publicidad de los procesos y se insiste también en la obligatoriedad de motivar el porqué de las decisiones que se dicten, con el fin de evitar que
abusen de la tremenda autoridad que la ley les confiere.48
No obstante, nuestro ordenamiento jurídico no estipula expresamente medidas o
garantías materiales para combatir las violaciones o amenazas efectivas a este principio rector de la actuación de los tribunales de justicia, por lo que se requiere de un
pronunciamiento del órgano legislativo al respecto. Mientras ello no suceda, deberán
aplicarse soluciones análogas a las previstas en otras legislaciones49 o integrar el Derecho Interno, en pos de la protección de la necesaria independencia de los jueces.
47
Artículos. 9, 42-44, 45-51, 52, 54-61, 62-63, 64-65, 66-69, 70, 112 de la LTP; artículos. 93-98, 107112, 120-125 del RLTP y artículos. 120, 2do párrafo, y 126 de la Constitución.
48
Artículos. 68b),c), 125 de la Constitución; artículos. 2.2g), 19.1e),f), 40-41, 71 y siguientes de la LTP;
artículos. 64-66, 76 del RLTP; artículos. 12, 61 y 62 LPCALE.
49
Refiriéndose a la legislación española, Montero Aroca expresa: “El artículo 13 de la LOPJ hace la
declaración retórica de que todos están obligados a respetar la independencia de jueces y magistrados
y para el caso de que alguno se considere aquietado o perturbado en su independencia el artículo 14
prevé varios caminos a seguir:
•Ponerlo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial para que lo solucione o haga llegar
al Órgano del poder ejecutivo perturbador la queja del juez o magistrado.
• Dar cuenta de los hechos al órgano judicial competente para seguir el procedimiento adecuado, con
lo que parece referirse al delito del artículo 508 del nuevo Código Penal.
• Practicar por sí mismo las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el orden jurídico.
517
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
Lo que sí está claro es que no puede mostrarse una situación contraria y quedar
impune, en franca vulneración de las garantías y derechos de los ciudadanos y crear
de esa forma inseguridad en el sistema de justicia encargado de velar por estos.
Interrelación de los principios de independencia
e imparcialidad
A pesar de haber sido tratados por separado, los principios de imparcialidad e independencia se hallan estrechamente intervinculados, se presuponen
mutuamente, teniendo zonas de confluencia o superposición. En realidad, la
cuestión principal reside en la necesidad de asegurar la igualdad de las partes
en el proceso, lo que supone la libertad de criterio del juzgador/a para resolver los conflictos sin ataduras, compromisos ni interferencias extrañas, bajo
la sola sumisión a la Ley.
La independencia constituye, pues, el primer paso hacia la imparcialidad de
los jueces/zas, y así condicionada, esa imparcialidad amerita ser vigilada constantemente. Las medidas aludidas para salvaguardar la independencia de la
justicia, tienen como fin último el de asegurar la tan necesaria objetividad e
imparcialidad del juez/a, a la vez que prevenir y eliminar cualquier situación
indeseable capaz de comprometer la idoneidad de la función jurisdiccional.
518
Vinculación del Género con los principios
de independencia e imparcialidad
Los juzgadores/as no solo no pueden tener interés o relación con ninguna de las
partes, sino que también deberán estar en condiciones intelectuales de fallar sin prejuicios. El juicio debe ser un acto puro de valoración de alegaciones y pruebas, sin
posiciones previas ni condicionamiento alguno.
Como es obvio, la justicia es humana y los juzgadores/as no interpretan ni aplican
las normas de forma mecánica, sino que en este proceso estarán siempre presentes
los sentimientos, razonamientos y prejuicios del juez/a de que se trate. El género,
•Pedir al Ministerio Fiscal que promueva las acciones pertinentes en defensa de la independencia (arts.
1241 CE, 142 y 435.1 LOPJ y 1 EOMF).
Naturalmente, la exigencia de independencia no se realiza solo contra el poder ejecutivo, sino también contra cualquier persona o entidad, de modo que quedan comprendidos –en su caso– los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los medios de comunicación y los grupos de presión.”
Montero Aroca, Ob. cit., p. 113.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
como categoría socialmente construida, no constituye la excepción, por lo que siempre existirá cierta incidencia –sea favorable o no- de la forma en que se le conciba y
valore en la solución de los casos sometidos a jurisdicción.
¿En qué medida estarán garantizados los referidos principios de independencia e
imparcialidad que deben regir la conducta de los jueces/zas en su actuación jurisdiccional, cuando a la hora de decidir sobre un caso concreto sometido a su conocimiento, se colocan en la posición del sujeto activo o pasivo o están en ellos presentes
estereotipos de género que los llevan a discriminar a una de las partes en el asunto,
ya sea porque la consideran inferior y subordinada a la otra; ya por pensar que con
determinada solución se le estaría ayudando, cuando en verdad se le perjudicaría aún
más?
Digamos, por ejemplo, que se trata de una jueza con estereotipos de género50, que no
se percata o no lucha contra su propia discriminación como mujer por creerlo como
algo natural, “que debe ser así”, juzgando un conflicto donde otra mujer pretenda
luchar por el papel y los derechos que le corresponden en una relación jurídica o
social, en este caso de familia: resulta evidente entonces la gran posibilidad de que la
jueza no solo no apoye la pretensión fundada de aquella, sino que pueda oponerse a
esta por considerarla absurda, injustificada o impropia para lo que se espera de una
buena esposa, de una buena hija, de una buena madre.
Pero no siempre ha de ser la mujer o la madre, la parte débil o necesitada de tutela judicial; también pueden darse ejemplos de discriminación masculina o paterna.
Enaltecen a la sociedad cubana los casos –loables pero excepcionalísimos, como
hemos podido comprobar con el análisis de un grupo de expedientes familiares– en
que el padre reclama con fuerzas y con razones suficientes la guarda y cuidado de
su hijo o hija, por encontrarse en mejores condiciones que la madre para asumirla,
por serle más apropiado para sus estudios o su salud, por preferirlo así el menor de
edad o por cualesquiera otras circunstancias, las que deberán observarse y valorarse
casuísticamente.
Entonces pudiera suceder que el tribunal no conciba u ofrezca cierta resistencia a
aceptar que no sea la madre del infante quien se quede con él. Cuantas veces no
hemos escuchado en el argot popular, frases provenientes de una madre –que pudiera
ser jueza���������������������������������������������������������������������������
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como: “a mi hijo no me lo quita nadie”, o “se queda conmigo así nos mate
el hambre”, “no lo tendrá todo pero es con su madre con quien tiene que estar”. De
tales aseveraciones puede colegirse que está muy generalizada la creencia milenaria de
que los hijos e hijas nacieron para estar con sus progenitoras, como si el padre no fuera
igualmente importante y necesario para el desarrollo del menor de edad y tuviese los
mismos deberes para con la educación y el crecimiento de los hijos.
50
Los estereotipos de género son modelos de conducta social basados en opiniones preconcebidas,
que adjudican valores y conductas a las personas en función de su sexo.
519
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
En todos los supuestos donde esté presente la discriminación del juez/a –directa o
indirectamente��������������������������������������������������������������������������
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el juzgador/a se habrá parcializado, con incidencia para su decisión de
lo que cree más correcto y, en consecuencia, resultará lesionada en su derecho la parte
discriminada. O sea, a nuestro juicio, estaría presente un elemento externo al caso –la
propia percepción sexista del juzgador/a y la influencia socio cultural del medio que le
rodea���������������������������������������������������������������������������������
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y muy probablemente alejado del sentido de la ley, lo que viola los principios
de independencia e imparcialidad judicial.
No obstante, si un juez/a se percata durante la tramitación de un asunto concreto que
las partes no se hallan en un plano de igualdad real, y considerando esta desproporción
toma ciertas providencias sin contravenir los presupuestos y garantías del proceso, ello
no vulneraría el principio de imparcialidad, pues se mantiene intangible la igualdad
legal o procesal de las partes. No se trata de proporcionar a la parte en desventaja más
medios de pruebas ni plazos más extensos, sino de equilibrar lo que en la práctica no
constituye una relación de igualdad. El tribunal pudiera, por ejemplo, hacer uso de la
potestad que la ley le confiere de disponer de oficio la práctica de pruebas, en aras de
buscar la verdad material, cuando esta no haya quedado completamente expuesta a
pesar de haber agotado las partes su carga/derecho a la prueba y sin que supla de esta
forma la inactividad o negligencia de una de ellas.
En resumen, no sería parcial el juez/a que con un enfoque de género51 y sin discriminación ni sobreprotección de ningún tipo, busca rescatar en el proceso la igualdad real
que se ha vulnerado fuera de este, sin menoscabo de las normas y garantías procesales
y sin que ello determine exclusivamente su decisión final.
520
Y es que no se debe confundir imparcialidad con neutralidad: se trata de no tomar partido por ninguna de las partes en ningún asunto, pero ello no puede implicar en modo
alguno indiferencia ni apatía ante las dificultades de las partes o los valores básicos y
los principios que están en juego. Buscar la solución más conveniente y justa en cada
proceso sigue siendo la primera y más sagrada obligación del juez/a, garantizando y
cultivando así los derechos humanos de todo el pueblo, con particular énfasis en los
“débiles, las minorías y los marginados”.
Aunque de forma muy general y no desde la óptica del género, estos criterios son
compartidos por el mencionado Montero Aroca cuando afirma:
En el proceso civil, y en sus derivados, la igualdad de las partes no puede lograrse estableciendo desigualdades procesales de signo contrario, sino que el legislador, partiendo
del conocimiento de la desigualdad real de las partes, debe favorecer todas aquellas instituciones que puedan servir para poner a la parte socialmente más débil en condiciones
51
El enfoque o perspectiva de género es la “herramienta o mecanismo de análisis, que busca explicar
el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre hombres y mujeres. Consiste en el enfoque de
las cosas, situaciones o problemas, tomando en consideración la diversidad en los modos en que se
presentan las relaciones de género en la sociedad, pero entendiendo a la vez la identidad de género,
tanto de hombres como mujeres”. Mariblanca Staff Wilson: “La perspectiva de género desde el
Derecho”, Rivera, Staff & Asociados, p. 5, versión digital.
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
de paridad, y desechar aquellas otras que contribuyen a convertir la igualdad de derecho
en desigualdad de hecho.52
Desde otra óptica, consideramos que la influencia también pudiera darse en la dirección contraria a la que hemos analizado hasta aquí: lo más común es que tal influencia se dé en la dirección género-principio de independencia. Así, pudimos apreciar
cómo una visión sexista inmersa en la conciencia y la forma de pensar del juzgador/
a, pudiera en un caso concreto o en todos los casos sometidos a su conocimiento,
repercutir en su valoración de los hechos y en la decisión a adoptar, conculcando los
citados principios.
Pero a su vez, este fenómeno pudiera tener una arista positiva, en el sentido de que
un respeto estricto de las máximas de independencia e imparcialidad que deben guiar
la actuación de los jueces/zas y una cada vez más progresista e integral preparación
de estos,53 pudiera obligarlos, conscientemente o no, a actuar en el caso que conoce
y decide con cierta perspectiva de género (y no con un enfoque sexista, como en
los supuestos anteriores), sin discriminación ni distinción alguna y considerando la
semejanza en la diversidad; aún cuando fuera del proceso en cuestión, de haber tenido en cuenta su manera de sentir y razonar ante la vida y ante sus propios asuntos
personales, su opinión o posición no hubiese sido la misma. Generalmente es mucho
más fácil reconocer las cosas cuando se trata de los demás que cuando el problema
versa sobre nosotros mismos, aún más cuando no nos percatamos de que ese mal
nos afecta tan de cerca, por lo que el juez/a pudiera comprender y beneficiar a otros
que se lo merezcan y no valorar de igual forma su propia situación.
Es deber del juez/a actuar con objetividad: ha de identificar y dar expresión a los
valores básicos de la sociedad, aún cuando el mismo no los comparta; abstenerse de
imponer sus propios valores subjetivos a la ciudadanía; ser sensible al peso de su cargo y a las limitaciones que le impone; ser autocrítico y carecer de cualquier rastro de
arrogancia que le pueda inducir a equivocarse en su propia solemnidad y dar pruebas
de humildad intelectual, permitiéndose de ese modo admitir sus errores.
Juan Montero Aroca: “Estructura del proceso”, en: Juan
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Montero
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Aroca: Ob. cit., p. 331.
A partir del 2010, se han realizado diferentes acciones de capacitación y sensibilización en materia de
género y Derecho por parte de la Unión Nacional de Juristas de Cuba con el apoyo de la Federación
de Mujeres Cubanas y la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, dirigidas al sector
jurídico: I y II Edición del Diplomado “Mediación, Género y Familia” (2009-2010 y 2011-2012, respectivamente); cursos de postgrado “Género y Derecho” para jueces en cargos de dirección (diciembre
2010) y los desarrollados en las provincias de Holguín (febrero 2011), La Habana (marzo 2011),
Ciego de Ávila y Granma (diciembre 2011). En los mismos se preparaba a juristas de las más diversas esferas en este necesario enfoque, con un carácter esencialmente práctico y de intercambio; y los
participantes tuvieron la posibilidad de emitir sus criterios y posturas, con los que logramos mayor
información y percepción en relación con este tema y constatamos las discriminaciones indirectas
aún latentes en nuestro sector. Fue palpable el cambio experimentado por los cursistas al recibir los
contenidos de género desde la perspectiva de su interrelación con el Derecho, con efectos positivos
para su ejercicio profesional.
52
53
521
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
Ahora bien, si tenemos en cuenta que el principio de independencia consiste en el
respeto a la ley, como única limitante a la función jurisdiccional, y que con arreglo
a ello, los jueces/zas podrán resolver las controversias que se le presenten sobre la
base de las máximas de su experiencia –dentro del referido marco que las normas
jurídicas le fijan–; entonces considero que si se tratase de un juez/a que decide con
enfoque sexista, ello no violaría directamente el principio de independencia pues
estaría juzgando el caso en concreto conforme a la ley y de acuerdo con sus propios
principios, su conciencia y su sentido de “lo ético”, “lo justo” y “lo normal”.
Así pues, de darse este supuesto en la práctica, no estaríamos ante la presencia de un
factor externo que vulnere la independencia del juez/a, sino que, desde el principio
de independencia se decidirá un caso con exclusivo apego a la ley y quizás hasta con
imparcialidad, pero sobre una base psicológica errónea o no del todo justa, solución
esta que probablemente se repita ante supuestos semejantes pues provienen de la
mente del juzgador/a, más que de los hechos y de las pruebas que arroje el proceso.
No podemos olvidar que la jurisdicción, ante todo, es humana y, por lo tanto, falible
e imperfecta, además de condicionada socio-históricamente.
522
Para desarrollar mejor esta idea, pudiéramos partir de dos posiciones
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o momentos
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distintos: el primero pudiera darse cuando, apartándose del sentido y el dicho de la
ley, el juez/a interpreta y aplica la norma de forma tal que se vulneran los derechos
de las partes o de una de ellas debido a su enfoque sexista, supuesto este en que su
actuación constituirá una clara y franca violación al principio de legalidad y, consecuentemente, a los de independencia e imparcialidad; en otras palabras, el juzgador/
a ha colocado su forma de pensar –por demás errónea– por encima de su obligación
de respetar y aplicar la ley.
En el otro supuesto posible, la ley ofrece el modo de actuación a seguir por el juzgador/a, eligiendo entre múltiples opciones la solución que ante determinado supuesto de hecho considere más conveniente, y es este quien, teniendo como base su
formación personal o su conciencia, opta por una decisión que resulta no ser la más
indicada o justa. Aquí tenemos que, a diferencia del anterior, el juez/a no contradijo
ni violó directamente la norma jurídica, sino que, amparado en esta, optó o valoró
determinado caso de forma errónea o simplemente arbitraria. De manera que no ha
sido vulnerado el principio de independencia, aunque sí pudiera quedar afectado, en
su caso, el de imparcialidad, pues aunque en su decisión el juez/a observó y aplicó la
norma que legitimó su actuar, la decisión final estuvo permeada de enfoques sexistas
y discriminatorios que, a la postre, también conculcan megaprincipios como el de
legalidad (en sentido amplio), igualdad y libertad, entre otros.
La tarea más delicada de los juzgadores no consistirá en aplicar las leyes justas y
completas a los asuntos sometidos a su conocimiento, sino que el máximo aporte
de creatividad jurisprudencial se encontrará en los casos donde las mismas presenten lagunas o cuando existan contradicciones entre normativas dictadas en épocas
distintas y bajo desiguales enfoques socio-políticos. En todos los casos, esa función
creadora no puede reducirse a una aplicación mecánica de la ley por un juez/a in-
Perspectiva de género en sede familiar. Su vinculación con los principios de imparcialidad...
diferente ante los conflictos de la sociedad, ni por el contrario conducir a negar su
sometimiento a la ley.
Como hemos podido analizar, dentro de los diversos tipos de condicionantes que
pueden incidir de alguna forma en la independencia del juez/a al administrar justicia,
las llamadas “condicionantes sociales” constituyen factores de incidencia quizás más
sigilosa y que, por esa razón, resultan más influyentes y peligrosos al dimanar de la
comunidad en su conjunto. La sociedad sustenta valores compartidos que se originan
en tradiciones y usos inveterados o son propios de la idiosincrasia colectiva, de manera que corresponde al juez/a interpretar esos valores y sentimientos comunitarios
a los que debe adecuar sus decisiones. No puede actuar o pensar ajeno e insensible a
la realidad; esta no representa una limitación formal ni legalmente establecida, pero
se hace sentir y se refleja en el ánimo de quien debe juzgar. La “opinión pública”,
que se nutre de los valores prevalecientes, condiciona las actuaciones de los jueces,
en ocasiones en forma de límite y control frente a las arbitrariedades u obstinaciones
y a veces como freno de la justicia y el progreso social.
El juez/a es parte de su pueblo y velador de su seguridad, por ello es de capital
importancia que este sea plenamente consciente de lo que le rodea, de los acontecimientos y problemas que preocupan a su pueblo. La historia del Derecho es la
de la búsqueda de la armonización de la ley con las necesidades cambiantes de la
sociedad.
523
A modo de conclusiones
La incorporación del enfoque de género en la creación, aplicación e interpretación
de las leyes constituye un paso previo e imprescindible para la búsqueda de la plena
igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres. A la igualdad jurídica deben seguir o confluir las acciones para alcanzar una igualdad de hecho en pos
de una eficacia normativa.
El enfoque de género del juzgador/a influye en la plena realización de los valores de
justicia e igualdad de género, así como en el cumplimiento de los principios de independencia e imparcialidad que guían su actuación. En cuanto a la legislación vigente,
carece de ciertos mecanismos para garantizar el cumplimiento de los principios de
imparcialidad e independencia, pues la discriminación del juez por razón de sexo
no encuentra cabida entre las causales de recusación y excusa, así como tampoco se
estipulan expresamente medidas para combatir las violaciones o amenazas efectivas
a la independencia por cualquier razón, entre ellas, debido a un enfoque sexista.
A pesar de las acciones de capacitación realizadas en los últimos años, aún continúa
siendo insuficiente la formación de las y los juristas en el enfoque de género, sobre
Dra Ivonne Pérez Gutiérrez
todo a la luz de los principales instrumentos jurídicos internacionales al respecto,
para que puedan identificar y combatir las expresiones de discriminación sexista,
sobre todo indirecta.
El estudio realizado demostró que aún persisten, si bien en menor medida, ciertas
discriminaciones indirectas y estereotipos sexistas ocultos en el subconsciente de los
operadores jurídicos, lo que imprime a este tema un carácter sumamente subjetivo
y, por ende, una singular importancia, por lo cual amerita un mayor compromiso y
la realización de múltiples acciones para lograr su concientización, demostración y
erradicación.
De ahí la necesidad de incorporar la perspectiva de género a todos los niveles de la
sociedad para lo cual se deberá seguir dando cumplimiento a los Acuerdos del Plan
de Acción Nacional de la República de Cuba de Seguimiento a la IV Conferencia
de la ONU sobre la Mujer y a las Recomendaciones formuladas por el Comité de
Expertas de la CEDAW al gobierno cubano en cuanto al tema de capacitación en
materia de género al sector jurídico.
524
En el orden normativo se hace imprescindible actualizar el vigente Código de Familia, así como la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico,
particularmente en relación a lo regulado en el Capítulo VIII de la LPCALE, De la
Recusación y Excusa de los Jueces y Secretarios, deberá valorarse la modificación de
los artículos 50 y 56 en el sentido de sustituir el carácter taxativo y exclusivo de la
enumeración de causales previstas por una redacción más abierta que permita incluir
otros supuestos que pudieran comprometer la imparcialidad de los jueces/zas. Este
propósito pudiera alcanzarse empleando alguna(s) de estas variantes: incorporar en
el enunciado algún indicio de que se trata de ejemplos de causales o de que estas son
las más comunes pero no las únicas; adicionar un supuesto específico relativo a las
cuestiones discriminatorias por razón de sexo u otras afines; o agregar al final un
precepto “saco” mediante el cual se puedan incluir otras situaciones.
De igual forma deberá valorar la estipulación expresa –ya sea en la LTP o en su Reglamento como en la LPCALE����������������������������������������������������
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de medidas o garantías para prevenir las amenazas
al principio de independencia de los jueces/zas, o para combatir su violación, una
vez presentada. Mientras tanto, deberán aplicarse soluciones análogas a las previstas
en otras legislaciones o integrar el Derecho Interno, en pos de la protección de la
necesaria independencia judicial.
UNA VISIÓN INTERNACIONAL DEL ENFOQUE
DE GÉNERO EN EL TRABAJO EN EL ACTUAL
ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL
MsC. Lydia Guevara Ramírez
Cuba
¿Qué sucede actualmente en el mundo?
Para dar respuesta a esta interrogante, se requiere revisar informaciones sobre las actuales reformas laborales que han tenido lugar en infinidad de países, sobre todo, al
interior de la Unión Europea, así como en América Latina, algunas veces con enfoque positivo y otras de una precarización acelerada del empleo, pudiéndose afirmar
que ha entrado en crisis el modelo de relaciones laborales, con énfasis en el criterio
de que tantos beneficios otorgados a los trabajadores y trabajadoras en el espacio de
trabajo han provocado el estado de cosas que hay que modificar para “salvar el mercado” y con ello posibilitar el acceso al trabajo de una mayor cantidad de personas,
reduciendo el desempleo con un Programa y Plan de empleo a nivel internacional y
al interior de cada país.
Pero también hay un cambio notable en el modelo de organización de la sociedad y
del trabajo productivo y reproductivo y el enfoque del “padre proveedor” y la “madre cuidadora y reproductora”. En tales condiciones nos acostumbramos a la mujer
del hogar, ama de casa o trabajadora, pero con las facilidades del trabajo a tiempo
parcial para el cuidado del hogar, de la familia y el padre sería el proveedor del dinero
y garante de la alimentación, vivienda y otras necesidades de su familia.
Todo pasa por un enfoque de género con una mirada patriarcal que ha sido estudiada
en los diferentes países y por las organizaciones internacionales, entre ellas, por la
527
MsC. Lydia Guevara Ramirez
propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) y que ha conllevado a que en
eventos internacionales, diferentes organizaciones hayan debatido cómo garantizar
el principio de igualdad, evitando que las desigualdades existentes entre hombres y
mujeres generen discriminaciones.
No obstante habría que analizar a qué se debe el cambio del modelo de organización
de la sociedad, que a nuestro entender pasa por profundas transformaciones tanto
en el ámbito demográfico, en la estructura familiar y en la propia organización y diseño de los puestos de trabajo dentro de las empresas y organizaciones.
Ahora hay más mujeres vinculadas a una relación laboral, más del 40 % de la fuerza
de trabajo en el mundo está representada por mujeres, en algunos países como sucede en Cuba casi alcanza la paridad con el hombre, siendo resultado de un cambio de
enfoque en la correlación padre y madre, pues la estructura al interior de la familia
también se encuentra sumida en un profundo cambio en el sentido de madre y padre
al unísono, o sea, mujer trabajadora, madre soltera y con hijos que es proveedora y
cuidadora a la vez, por lo que se entroniza en su célula familiar una doble y hasta
triple jornada laboral diaria, en que el descanso ocupa la menor parte, la atención
personal casi es inexistente y todo se vuelca hacia el sostenimiento de la familia con
jornadas laborales excesivas de hasta 12 horas diarias para alcanzar el nivel de ingresos que cubra la canasta básica y permita satisfacer algunas necesidades esenciales
complementarias.
528
528
Igualmente ha habido sensibles cambios en la organización empresarial con un acercamiento mayor al sector de los servicios más que al sector productivo el cual se
nutre muchas veces de equipos electrónicos y tableros de mando para aliviar la carga
física del trabajador y trabajadora, aunque supera con creces la carga emocional y
mental de aquellos que controlan los dispositivos antes mencionados. Hoy en día
es mayoritaria la participación y presencia femenina en el sector de los servicios
bancarios, científicos, farmacéuticos, turísticos, gastronómicos, inmobiliarios y otros
que requieren una determinada preparación profesional, observándose además que
las mujeres gozan muchas veces de un alto nivel escolar, sin embargo en la generalidad de los países ganan menos que los hombres por el mismo trabajo, a pesar de las
Al respecto consultar los informes de OIT sobre “Igualdad de género y raza en el trabajo: avances y
desafíos”, del 2010, “Notas de la OIT sobre trabajo y familia. Trabajo y responsabilidades familiares:
nuevos enfoques”, 2009.
“Las diferencias de género en la participación y en las tasas de desempleo son una característica
persistente en los mercados laborales mundiales, a pesar de los avances logrados respecto al nivel
educativo de la mujer. Las mujeres sufren de múltiples desventajas en el acceso al mercado de trabajo
y en la mayoría de los casos no cuentan con las mismas oportunidades que los hombres en sus opciones laborales o para acceder a las condiciones de trabajo a las que aspiran. Esta exclusión laboral
es particularmente importante en el caso de las jóvenes migrantes. Además, los roles sociales establecidos tradicionalmente sobrecargan a las mujeres con responsabilidades ligadas al cuidado de otros
miembros de la familia y tareas del hogar o trabajo familiar. (Resolución sobre igualdad de género,
2do Congreso de la Confederación Sindical Internacional, 2CO/S/6.3 (final), 2010).
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
declaraciones constitucionales de que “a igual trabajo, igual salario”. E igualmente
por las tareas domésticas que asumen, “son vistas como trabajadoras menos productivas, lo que afecta negativamente sus posibilidades de promoción y de remuneración”.
Pero hay más factores que deben tomarse en cuenta para que el análisis sea completo:
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Aún cuando las mujeres han pasado a compartir con el hombre el trabajo
remunerado, no existe lo mismo con las tareas domésticas y además se mantiene como una verdad irrefutable que las responsabilidades familiares son un
asunto privado, cuando en verdad, intervienen muchos elementos a favor y
en contra, el Estado es uno de los participantes más importantes en la solución de muchos problemas desde el aspecto institucional, así como debe ser
el garante del accionar de las empresas y demás instituciones para mejorar la
capacidad de respuesta hacia el entorno familiar y con ello contribuir a una
mayor presencia de la mujer en el trabajo.
Todavía persisten individuos honestamente convencidos de que las tareas del
hogar y la responsabilidad familiar deben ser asumidas principalmente por las
mujeres como su obligación y que la participación del hombre es “en calidad
de apoyo o ayuda”, ya que desde que somos niños y niñas, nos enseñan que el
varón tiene una actividad física y emocional diferente a la niña y que al crecer,
la gestión de la casa y la familia es una habilidad natural de las mujeres, además
de ser de su entera incumbencia, porque el espacio de la casa y la familia es
femenino y el de la esfera pública es eminentemente masculino.
En dependencia del nivel de solvencia económica, se puede acceder a algunos
servicios para facilitar el acceso de la mujer al trabajo, que no todos pueden
disfrutar y que recarga a la familia de más bajos ingresos.
Por último, en este orden de cosas, cada día se hace más difícil a la mujer trabajadora conciliar su vida laboral con las responsabilidades familiares y con
su propia persona, ya que su aspecto personal también influye en el entorno
laboral y en sus relaciones individuales en el grupo y en la comunidad.
En todo este análisis, vale la pena reflexionar en otro aspecto de suma importancia en la condición del trabajo femenino y es lo referido a la brecha salarial entre
hombres y mujeres, como detonante de discriminación, en contra del principio de
igualdad que debe enarbolar toda relación de trabajo.
En todo el mundo, las mujeres cobran en promedio 18 % menos que sus colegas
de trabajo masculinos, habiéndose constatado en la última década que los salarios
de las mujeres se han estancado, por lo que la brecha salarial de género parece haber
quedado detenida en el tiempo prácticamente en todo el mundo:
Carla de Castro Gome: “Mujeres en la Política: ¿igualdad de género? Informe sobre Desarrollo mundial,
2012 del Banco Mundial. En Revista Sociología, Edición 40 junio-julio, Brasil, 2012.
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MsC. Lydia Guevara Ramirez
Las mujeres están sobre-representadas en empleos con bajos salarios, subrepresentadas
en puestos ejecutivos, directivos y técnicos, y a menudo deben soportar condiciones
de trabajo deplorables. Las capacidades y los empleos de las mujeres han sido históricamente infravalorados y la brecha salarial de género se sitúa en cerca del 22 %. Las
políticas y los programas para lograr la igualdad de género resultan esenciales, pero no
han demostrado su eficacia para eliminar los estereotipos y superar injusticias.
A nivel mundial, la participación de la mujer en el mercado laboral se mantuvo estable entre 1990 y 2010, pero la brecha de género de la participación de la mano de
obra sigue siendo considerable a todas las edades. Las mujeres están empleadas cada
vez más en el sector servicios.
El empleo vulnerable (trabajo por cuenta propia y contribución al trabajo familiar)
prevalece en muchos países entre las mujeres y mucho más cuando se trata de familias pobres, la mujer tiende a concentrarse en empleos del sector informal y mucho
más precarios. La gran mayoría de los trabajadores de la economía informal, las
zonas francas industriales o el trabajo doméstico son mujeres, las cuales constituyen
cerca de un 70 % de las personas pobres del planeta y un 65 % de los analfabetos.
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530
Impacto de las reformas laborales en el empleo
femenino
La situación actual de la economía mundial se debate en crisis medioambiental, financiera, inmobiliaria, energética, en los mercados de créditos y que influyen decisivamente en una crisis del empleo, como resultado de lo cual hay un boom del trabajo
precario e informal en prácticamente todos los países. La crisis económica de 2008
no ha hecho más que acelerar el proceso, ya rápido de por sí, de la informalización
del trabajo. Se considera que las mujeres son las más afectadas por estas tendencias
de los mercados laborales.
El impacto inicial que ha tenido la crisis económica mundial en el empleo, que ha dejado a más de 27 millones de hombres y mujeres sin trabajo, está bien documentado.
El informe analiza diversas investigaciones internacionales recientes provenientes de
distintas fuentes, haciendo hincapié en una segunda oleada de impactos en el empleo
Resolución sobre igualdad de género, 2do Congreso de la Confederación Sindical Internacional,
2CO/S/6.3 (final), 2010.
Internacionalmente se reconoce como trabajo informal y/o precario las formas de trabajo con inseguridad laboral, ingresos bajos y beneficios sociales y derechos legales limitados. Los empleos que se
crean así no son, por regla general, permanentes, sino temporales, ocasionales, inseguros y contingentes.
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
que afecta en particular a las mujeres y que apenas queda reflejada en las estadísticas
oficiales y en las políticas de los Gobiernos. La tendencia, existente desde hace tiempo,
a arreglos precarios de empleo y una creciente informalización del mercado laboral se
ha visto considerablemente acelerada por la crisis, dejando a un número cada vez mayor de mujeres sin empleo y sin seguridad económica y haciendo que sus salarios sigan
disminuyendo.
En los informes de Tendencias del Empleo en el Mundo, 2010 y 2011, la OIT declara que “la crisis tiene un efecto de gran alcance para las mujeres, exacerbando
su posición históricamente desfavorecida”, lo cual es posible dado que las mujeres
tienen una baja representación en los niveles decisorios o donde se ejerce el poder,
sin embargo su participación es más significativa en el empleo informal, vulnerable y
ocasional. Por tanto las desigualdades de género pre-existentes se exacerban a partir
de la crisis.
Según la OIT, entre 2007 y 2009 la tasa mundial de desempleo femenino aumentó
del 6 al 7 % ligeramente más que la tasa de desempleo masculino, que aumentó del
5,5 al 6,3 %. Aunque las estimaciones mundiales muestran que el impacto de la crisis
en el desempleo ha sido prácticamente igual de perjudicial para hombres y mujeres
de todo el mundo, las bajas tasas de empleo entre las mujeres y su concentración
en formas vulnerables o informales de empleo con bajos ingresos y una protección
social inadecuada son factores que sitúan a la mujer en una posición de desventaja
frente a los hombres a la hora de capear el temporal en tiempos de crisis.
¿Qué han hecho los gobiernos ante esta situación? Según Naomi Klein, han aplicado la doctrina del shock que consiste en la utilización de situaciones contingentes
especialmente graves como justificación para la adopción de medidas impopulares,
aún cuando resulte dudosa la relación entre las unas y las otras. Y lo que se aplica es
una contrarreforma laboral cuyo supuesto es situar a las relaciones laborales como
supuestas causantes de la crisis y por tanto se requiere de todos ceder derechos
sociales para la superación de la misma. Aparece el dogma consistente en que las
empresas han tenido que cesar en su actividad laboral y generar empleos por la supuesta rigidez de las relaciones laborales y la legislación vigente. Se hace un llamado
a la tercerización, la intermediación en el empleo, el trabajo a tiempo parcial y la
inestabilidad en el empleo.
Esto no es nada más y nada menos que una visión mercantilista del trabajo cuyo
fin es reducir el riesgo empresarial, consolidar la temporalidad laboral, facilitar el
despido, modificar las condiciones de trabajo, utilizar el contrato de trabajo tan solo
cuando sea imprescindible, sin asumir riesgos y costes por su extinción o modificación. El riesgo empresarial se reduce a la mínima expresión, trasladando el mismo a
los trabajadores y trabajadoras, quienes deben asumir la crisis a través de sus ingresos
laborales.
TUC, CSI, IGB: “Vivir con inseguridad económica: mujeres y trabajo precario”,2011
“Tendencias mundiales del empleo”, OIT, Ginebra, 2010.
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La crisis ha provocado en América Latina un aumento de la pobreza en una región
que ya tiene 180 millones de pobres y más de 70 millones de indigentes, incrementándose el desempleo del 7,4 % en el 2008 al 9 % en 2009 y actualmente otros 3
millones de personas en la región carecen de empleo. Los países latinoamericanos y
caribeños, proveedores de materias primas, han reducido los términos de intercambio de sus productos, en 10,8 %. Por su parte, los norteamericanos son cada vez
más pesimistas en cuanto a la salida de la crisis puesto que la tasa de desempleo está
en 8,2 por ciento y cada vez se elevan más los precios de los combustibles La temporalidad media en la Unión Europea de los 27 es del 14 %, afectando mucho más
a las mujeres que a los hombres. Según el Banco Mundial, más de 900 millones de
personas (el 13 % de la población global) sobreviven en extrema pobreza, y apenas
17 millones habrán salido de dicho estado de penuria en el 2015.
En Grecia se propuso aplicar un recetario neoliberal de brutales recortes como condición para acceder a los rescates financieros, con cuatro años de recesión, un nivel
de desempleo del 21 %, más de tres millones de personas en la pobreza y un recorte
del gasto público en sectores como la educación y la sanidad, la destrucción de empleos, reducción de salarios y pensiones, así como privatización de las pocas empresas que siguen en manos del Estado.
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532
Los jóvenes de entre 15 y 24 años siguen siendo los más afectados por el paro, pues
más de la mitad de ellos (50,8 %) no tienen trabajo. Los datos de comienzos del 2012
se traducen en que un millón 84 mil personas, en un país de cerca de 11 millones de
habitantes, carecen de una vía para ganarse la vida.
En cuanto a España, la destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, especialmente los jóvenes cuya tasa de paro entre los menores de 25 años alcanza casi el 50 %. Por lo que hay una incertidumbre acrecentada a la hora de entrar
en el mercado de trabajo, y ello está provocando que muchos jóvenes con formación
profesional abandonen el mercado de trabajo español en busca de oportunidades en
el extranjero.
La reforma laboral es completa, contiene medidas incisivas y de aplicación inmediata, al objeto de establecer un marco que contribuya “a la gestión eficaz de las
relaciones laborales”, que facilite la creación de puestos de trabajo, y la estabilidad en
el empleo que necesita el país.
¿Cuáles son las medidas que adopta la Reforma laboral española a través del Real
Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral?
•
•
Despido libre o sin causa durante un año en las pequeñas y medianas empresas.
Incremento de la precariedad de determinados colectivos de trabajadores
cuya contratación se bonifica (mujeres, jóvenes y desempleados mayores de
45 años);
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
•
Se flexibiliza el despido rebajando sus costes económicos y de procedimientos (eliminación de la autorización administrativa en los procesos de despido
colectivo, suspensión del contrato y reducción de la jornada de trabajo).
El RDL 3/2012 pone en duda el cuadro institucional del Derecho del Trabajo y facilita la sobreexplotación de la clase obrera, abriendo el camino a la implantación de
condiciones extremadamente dura.
En contraposición a este cuadro, se adopta en Venezuela el Decreto no. 8.938 de 30
de abril de 2012 que puso en vigor la Ley Orgánica del Trabajo de Trabajadores y
Trabajadoras la cual es diametralmente opuesta a la anterior con las siguientes medidas a favor de trabajadores y trabajadoras:
•
•
•
•
•
•
•
Estabilidad en el empleo y prohibición del despido sin causa.
Vigencia de los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos y
beneficios laborales, los que no sufrirán desmejoras y tenderán a su progresivo desarrollo.
Limitaciones a la subcontratación. La tercerización se considera fraude y está
prohibida.
Jornada máxima semanal de 40 horas.
Titularidad individual del derecho de huelga y estabilidad durante su ejercicio.
Presunción amplia de la existencia de relación de trabajo.
Protección a la familia, con aumento del período de licencia pre y postnatal y
mayores beneficios no salariales, como es el pago de cursos de capacitación,
gastos funerarios, reintegro de gastos médicos y odontológicos.
Y además véase la diferencia de una visión no mercantilista del trabajo cuando se
aplican sanciones con arrestos a patronos, por faltas o incumplimientos, como son la
negativa a reenganchar a un trabajador, la violación del derecho de huelga, el incumplimiento y la obstrucción a la ejecución de actos de las autoridades del trabajo que
serán sancionados con medida de arresto policial de seis a quince meses. El patrono
o patrona que de manera ilegal e injustificada cierre la fuente de trabajo será sancionado o sancionada con la pena de arresto de seis a quince meses por los órganos
jurisdiccionales competentes a solicitud del Ministerio Público.
Los siguientes aspectos muestran un cuadro actualizado sobre la mujer trabajadora
en el mundo
•
A nivel mundial, la participación de la mujer en el mercado laboral se mantuvo
estable entre 1990 y 2010, mientras que la de los hombres fue disminuyendo
constantemente a lo largo del mismo período. La brecha de género relativa
a la participación de la mano de obra sigue siendo considerable a todas las
edades, excepto en los primeros años de la edad adulta.
“La Mujer en el Mundo 2010: Tendencias y Estadísticas”, Naciones Unidas, Octubre 2010
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•
•
•
•
•
•
Las mujeres están empleadas predominantemente y cada vez más en el sector
servicios.
El empleo vulnerable (trabajo por cuenta propia y contribución al trabajo
familiar) prevalece en muchos países de África y Asia, sobre todo entre las
mujeres.
En las regiones menos desarrolladas el sector informal es una importante
fuente de empleo para mujeres y hombres, aunque más para las mujeres.
La segregación ocupacional y las brechas salariales de género siguen persistiendo en todas las regiones.
En la mayoría de las regiones más desarrolladas y en algunas regiones menos
desarrolladas el empleo a tiempo parcial es habitual entre las mujeres, y está
aumentando en casi todas partes tanto entre mujeres como hombres.
Las mujeres dedican por lo menos el doble de tiempo que los hombres al trabajo del hogar, y si se tiene en cuenta la totalidad del trabajo realizado –remunerado y no remunerado– las mujeres trabajan más horas que los hombres.
Por último se reconocen cuatro áreas clave para la solución del empleo tanto femenino como masculino que se expresan a continuación:
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534
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Creación de empleos de calidad.
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Aplicación de medidas de igualdad de género en el mercado laboral.
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Acceso universal a la seguridad social con un piso de protección social para todos
los trabajadores y trabajadoras, independientemente de su situación de empleo.
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Protección legal a los trabajadores con formas inseguras y precarias de empleo.
¿Qué dice la OIT con respecto al tema de género
para un trabajo digno?
Primeramente debemos destacar que entre los 8 objetivos de Desarrollo del Milenio
hay uno referido a promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer en el
contexto de los 7 restantes indicados a continuación:
•
•
•
•
•
•
•
Erradicar la pobreza extrema y el hambre.
Lograr la enseñanza primaria universal
Reducir la mortalidad infantil
Mejorar la salud materna
Combatir el VIH/SIDA, la malaria y otras enfermedades
Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente
Fomentar una asociación mundial para el desarrollo.
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
Pero el panorama sigue siendo sombrío para el próximo decenio. La OIT ha expresado en sus informes recientes que el impacto de la actual crisis económica mundial
en el mercado laboral afectará más a las mujeres, que a los hombres, por lo que de los
50 millones de empleos que podrían perderse, 22 millones serán de mujeres. A primera vista parecería que la influencia es menor, pero cabe recordar que son más los
hombres ocupados en el trabajo formal que las mujeres, que se dedican más al sector
informal y precario, por tanto la cifra es alarmante para conseguir la incorporación
futura de la mujer al trabajo protegido legalmente. Se completa el cuadro a partir de
informaciones publicadas respecto a que las mujeres representan cerca de la mitad
de los migrantes en todo el mundo y que muchas de ellas trabajan en los sectores
menos protegidos y más explotados, y con cada vez mayor frecuencia caen en manos
de redes de trata de personas para el empleo y prostitución.
Solo en América Latina, de los 6 millones de personas que ingresarán en la categoría
de pobres, unos 4 millones de personas que actualmente pertenecen a la clase media,
descenderán por debajo de la línea de pobreza, cuando 2 millones de pobres no saldrán de la pobreza. Se completa el cuadro con la cifra de entre 1,8 y 2,3 millones de
nuevos desempleados que se sumarán a los 16 millones actuales, por lo que la tasa de
desocupación llegaría a 8-8,5 % promedio regional.
Según la OIT, con datos de febrero de 2012, “más de 400 millones de nuevos puestos de trabajo serán necesarias durante la próxima década para absorber los 40 millones de crecimiento de la fuerza laboral cada año, enfrentándose el mundo al reto
adicional de crear empleos decentes para los casi 900 millones de trabajadores que
viven con sus familias por debajo de la línea de pobreza, sobre todo en los países en
desarrollo.”
Se completa el cuadro del empleo con los datos de igual fecha en los que las estadísticas confirman la tendencia de que los jóvenes de edades comprendidas entre 15 y
24 años, son los más afectados por el desempleo y se estima en 75 millones el desempleo
juvenil, por lo que a nivel mundial, los jóvenes tienen casi tres veces más probabilidades que los adultos de estar desempleados.
En la 98ª Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en 2009 en Ginebra, ante
la situación de la crisis internacional, se adoptó un Pacto Mundial para el Empleo
con el fin de involucrar a los gobiernos, junto a las organizaciones de trabajadores
y los empleadores, con el compromiso de las acciones para recuperar el empleo
en los diferentes países. Se presentaron tres objetivos fundamentales: creación de
empresas sostenibles, servicios públicos de calidad y protección de las personas. No
obstante, la solución no fue tan efectiva, ya que dos años posteriores, la crisis se hizo
Se completa la visión anterior con datos publicados en los Informes de Desarrollo Mundial de ONU
y en los informes sobre Trabajo en el Mundo de la OIT, que ratifican que 100 millones de niños y
niñas latinoamericanos/as de 10 a 14 años están inmersos en la delincuencia, participan en conflictos
armados, en la trata de blancas, el narcotráfico y la explotación sexual entre otras formas de violencia,
especialmente en el trabajo.
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más profunda y el empobrecimiento de la fuerza laboral ha sido mayor, en especial,
de las mujeres con doble condición de proveedoras para el hogar y cuidadoras de la
familia.
La OIT ha publicado sus informes sobre Tendencias del Empleo en el Mundo 2010,
2011 y 2012 y en todos se aprecia que la situación podría ir mejorando a partir del 2015:
Según los últimos indicadores, la desaceleración del empleo ha empezado ya a materializarse. Esto es evidente en dos tercios de las economías avanzadas y en la mitad
de los países emergentes y en vías de desarrollo con disponibilidad de datos. Mientras
tanto, los jóvenes siguen entrando al mercado laboral. Como consecuencia, durante los
próximos dos años será necesario crear alrededor de 80 millones de nuevos puestos de
trabajo, 27 en las economías avanzadas y el resto en los países emergentes y en vías
de desarrollo, para restablecer las tasas de empleo existentes antes de la crisis. Sin embargo, dada la reciente desaceleración de la economía, es probable que tan solo la mitad
de estos empleos pueda ser creado; por lo cual se estima que los niveles de empleo en
las economías avanzadas no volverán a la situación registrada antes de la crisis hasta el
2016, es decir, un año más tarde de lo previsto por el Informe sobre el trabajo en el
mundo 2010.10
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Y lo peor que ha podido suceder, por valoraciones de la propia OIT es que se ha
incrementado el descontento y la desconfianza de los trabajadores en la solución
de la crisis que, si bien se originó en la economía financiera, hecha de intangibles,
valores futuros, índices y papeles, la economía social, es la que al final está sintiendo
los rigores de la crisis. La sensación de desconfianza se traduce en desinversión, falta
de crédito, baja productividad, menos comercio, pérdida de empleos y de valor en
los balances contables y personales. En síntesis, pobreza. “Urge cambiar el enfoque.
La oportunidad para impulsar la creación de empleos y la generación de ingresos se
está acabando puesto que la exclusión del mercado de trabajo se está instalando y el
descontento social va en aumento”.11
Por tanto, es un imperativo de estos tiempos seguir trabajando en pos de una inversión de los conceptos: son los mercados los que deben ponerse al servicio del empleo y no los trabajadores salir a salvar el mercado. Eso es tarea fundamentalmente
y responsabilidad compartida de los gobiernos nacionales, los cuales, entre otras
posibilidades, cuentan con el ya citado Pacto Mundial para el empleo de la OIT, que
posee una gama de medidas a aplicar para la reanimación de los empleos, con medidas que van desde la protección social que favorecen el empleo, hasta regulaciones
de salarios mínimos y empleo bien diseñadas, pasando por el diálogo social productivo. Para que se movilicen tales recursos es necesario que se establezca un marco
macroeconómico y financiero que favorezca al empleo.
10
Instituto Internacional de Estudios Laborales, OIT, Informe sobre el trabajo en el mundo 2011, p. 2
Ibídem, p. 4.
11
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
He aquí una tabla de estimaciones de la OIT extraído del informe consultado sobre
el Trabajo en el Mundo, 2011.
Tabla 1. Escasez estimada de empleos en 2012-2013
Regíon
Economías
avanzadas
Economías emergentes y en vías de
desarrollo
Mundo
Número de
empleos que se
necesitan durante
los próximos dos
años para alcanzar
la tasa de empleo
de 2007 (millones)
Proyecciones de
creación
de empleo
en 2012-2013
(millones)
Escasez de pues�
tos de trabajo
(millones)
27,2
2,5
-24,7
52,8
37,7
-15,1
80,0
40,1
-39,9
Nota: El empleo y la población en deda de trabajar se refieren a las personas de 15 años o más. La tercera
columna resulta de la diferencia entre la segunda y la primera.
Fuente: Estimaciones del IIEL basados en Laborista y KILM (Véase Capítulo 1)
Siguiendo en nuestro tema central referido a la condición del empleo femenino en
la actual crisis, podríamos también citar la actividad desarrollada por la OIT en pos
de la aplicación del principio de igualdad e incluso un enfoque de género con “desigualdad positiva”, habiendo adoptado desde el año 1951 una serie de convenios
internacionales para la debida protección de la mujer y la familia como son:
•
•
•
•
•
•
•
•
Igualdad de remuneración, (no. 100).
Discriminación (empleo y ocupación), (no. 111).
Trabajadores con responsabilidades familiares, (no. 156).
Trabajo a tiempo parcial, (no. 175).
Trabajo a domicilio, (no. 177).
Protección de la maternidad, (no. 183).
Trabajo decente para los trabajadores del hogar (no. 189).
Recomendaciones de la Conferencia de la OIT de 2009 respecto a “La igualdad
de género como eje del trabajo decente”
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Violencia de género, como forma
de discriminación en el empleo
Abordemos ahora la erradicación de toda forma de violencia laboral con enfoque de
género, como factor de riesgo en las relaciones de trabajo y con efectos en el medio
ambiente interno, tanto en su forma de acoso sexual, como de acoso moral, siendo
una forma efectiva de discriminación en el empleo. La violencia de género, cuyas
víctimas son mujeres en el 90 % de los casos, constituye un problema acuciante que
afecta a todos los países, siendo una manifestación de la desigualdad persistente de
manera universal.
Es un hecho social generalizado, con una fuerte resistencia por parte de los gobiernos y el Estado en general a su reconocimiento, por tanto se convierte en “un
hecho invisible en muchos países” y en consecuencia, en un factor de riesgo en las
relaciones de empleo. Es importante remarcar que la violencia laboral actúa en otras
relaciones interpersonales, provocando exclusión social, destrucción de la familia y
otros. En tal sentido es necesario su tratamiento transdisciplinario y con un enfoque
multidisciplinario.
La Declaración de ONU de la eliminación de la violencia contra la mujer adoptada
por la Asamblea General en el año 1993 se expresa en los siguientes términos:
la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de
la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto
pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales
fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.
538
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La Recomendación no. 1912 explícita en el artículo no. 1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que la violencia es
un elemento discriminatorio cuando señala…”la definición de discriminación incluye la violencia basada en el género, esto es la violencia que es ejecutada directamente
contra la mujer por ser mujer, o que afecta a la mujer desproporcionadamente”.
Podemos atenernos al texto de la Convención de Belén do Pará13, adoptada en Brasil,
la cual prescribe que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción
o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
12
Aprobada en la 11ª Sesión del Comité para la Eliminación de la discriminación contra la mujer, 1992.
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belén do Pará” del 9 de junio de 1994.
13
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
Casi todos los países tienen regulados como delitos en sus leyes penales el ultraje
sexual, el abuso, hostigamiento y violencia sexual, no así en las leyes laborales, pero
esto no es óbice para que se establezcan estrategias preventivas, sobre todo de carácter informativo y educativo y cuando ellas fallen, existan los Convenios Colectivos
de Trabajo para en un texto interno empresarial de carácter bilateral se apliquen
sanciones a los que realicen dichas prácticas, con la correspondiente indemnización
del daño moral.
En la Exposición de Motivos de la Ley orgánica para la igualdad efectiva de hombres
y mujeres de España, se establece la necesidad de emprender una acción normativa
dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación,
directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y
hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Este cuerpo legal contiene las regulaciones no solo para los actos de violencia
doméstica, sino también todos los referidos al acoso sexual y acoso en razón del
sexo, independientemente del lugar donde se realicen y los sujetos que participen.
Con ello ha ganado la sociedad española la tutela legal contra este tipo de violencia,
independientemente de si la víctima sea hombre o mujer.
Una de las variedades de esta violencia laboral es el llamado “mobbing maternal”,
por el cual se aplican episodios de acoso y hostigamiento a las mujeres por el hecho
de querer ser madres, olvidando los empresarios el efecto nocivo que esto produce
desde el punto de vista demográfico y ya siendo tales, por el cuidado que deben dispensar a sus hijos. Esta medida convierte en chivo expiatorio a la mujer víctima de
él, en el sentido de servir de “ejemplo” al resto, de lo que les ocurriría si estuviesen
en igual situación. Agregamos que es un tipo de discriminación hacia la mujer por
motivos de fertilidad, embarazo, lactancia, cuidados maternos, responsabilidades familiares para acceder, permanecer o ser promovida en el empleo y no solo afecta la
incorporación de la mujer y su permanencia en el trabajo sino que también limita la
participación en el ámbito de lo público al asignársele solo funciones procreativas y
desestimar sus aportaciones al mundo de lo público.
Vale la pena, a modo de constatación de lo dicho, nombrar el Estudio Cisneros (XI)
que se basa en una investigación que desde varios años está realizando el Dr. Iñaki
Piñuel, de España, para demostrar las acciones y consecuencias de la violencia laboral
y según los datos más recientes se constata que:
• El 18 % de las trabajadoras denuncian presiones por causa de su maternidad.
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El �����������������������������������������������������������������������������
8 % de las trabajadoras acosadas refieren como causa principal su maternidad.
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El ��������������������������������������������������������������
16 % son por reclamar derechos laborales que les corresponden.
•����������������������������������������������������������������
El �������������������������������������������������������������
16 % denuncian acoso simplemente por el hecho de ser mujeres.
539
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Las mujeres que son víctimas de la violencia de género sufren un grave atentando
contra buena parte de sus derechos más fundamentales como son a la igualdad y a la
prohibición de toda clase de discriminación, a la vida y a la integridad física y moral,
a la libertad y a la seguridad, teniendo todos de una forma u otra reconocimiento constitucional. Se ven igualmente afectados otros derechos que conectan con el
bienestar de la persona y su familia como son el derecho al trabajo y a la protección
social de la familia y de los hijos, con prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad.
La discriminación en el empleo de la mujer es un hecho real por varios motivos, entre
los que resaltan la ausencia de igualdad plena y efectiva entre mujeres y hombres, así
como la falta de comprensión de los empresarios y empresarias con respecto al género, incidiendo por tanto en un mayor desempleo femenino y en la poca presencia
de mujeres en empleos con responsabilidad política, social, cultural y económica.
Como expresa Ventura Franch:
La igualdad es un valor y a la vez un principio pero, en realidad, cuando hablamos de
igualdad ¿de qué igualdad estamos hablando? ¿Nos referimos a la igualdad de iure o a
la igualdad de facto?; ¿o, lo que es lo mismo, a la igualdad formal y la igualdad real o
sustancial, como también se denominan? Se ha intentado identificar la igualdad con
conceptos diferentes e incluso contrapuestos, es decir, por una parte estaría la igualdad
formal, y por otra la igualdad real o material.14
540
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La violencia laboral incluye todos los actos mediante los cuales se discrimina, ignora, somete y subordina a las mujeres en su existencia, siendo un ataque material y
simbólico que afecta su libertad, dignidad, seguridad, intimidad e integridad moral
y/o física.
Y surge la siguiente interrogante: ¿Por qué las mujeres sufren más la violencia en el
trabajo que los hombres? Y la respuesta no se hace esperar con los siguientes motivos:
•
•
•
14
Por la construcción del empleo y las diferencias sociales entre trabajo masculino y femenino.
Como resultado de los roles tradicionales de hombres y mujeres que atribuyen valores a la supremacía masculina además del ejercicio del poder.
Porque ellas son las que principalmente acceden a los empleos precarizados
(contrataciones eventuales, empleo informal, horarios irregulares), que las coloca en situación de mayor vulnerabilidad de sufrir hostigamiento laboral y/o
acoso sexual.
Asunción
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Ventura
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Franch,: “El derecho a la protección social de las víctimas de la violencia de género. Estudio sistemático del título II de la Ley Orgánica 1/2004”, de 28 de diciembre, de protección
integral contra la violencia de género de acuerdo con la distribución territorial del Estado, Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, España.
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
Las causas fundamentales están dadas en el crecimiento de las tasas de participación
de las mujeres en la fuerza de trabajo y en la existencia y perfeccionamiento de las
disposiciones legales y reglamentarias.
Sin embargo, la igualdad es un principio ius cogens que conduce a la efectiva consideración de las diferencias para evitar la discriminación que aún persiste en todos los
países del mundo como una violación generalizada de los derechos humanos y uno
de los obstáculos principales para lograr la igualdad de género, siendo inaceptable, ya
sea cometida por el Estado o sus agentes, en el ámbito público o privado. Es de carácter mundial y sistémica, arraigada en los desequilibrios de poder y la desigualdad
estructural entre los hombres y las mujeres siendo sus manifestaciones principales
la imposición de obstáculos a su acceso al empleo, estabilidad o permanencia, el
establecimiento de requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o
realización de test de embarazo, el quebrantamiento del derecho de igual remuneración por igual tarea o función hasta el hostigamiento psicológico en forma sistemática con el fin de lograr la exclusión laboral.
Concluimos este espacio con la preocupación internacional por las cuestiones de la
mujer en el mundo que como se verá a continuación, ha sido un tema recurrente en
varios encuentros de carácter mundial, aunque consideramos que habrá que realizar
al igual que Río+20, un evento dedicado a Beijing+20, o sea, resultados de la Conferencia de Beijing, 20 años después:
•
•
•
•
•
•
•
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, Nueva York, 1979.
2da Conferencia Mundial de la Mujer, Copenhague, Dinamarca 1993.
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Austria, Viena, 1993.
Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo, 1994.
Convención Interamericana para prevenir , sancionar y erradicar la Violencia
contra la Mujer, Belém do Pará, 1993.
Declaración y Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre
la Mujer, Beijing, 1995.
Novena Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe,
México, 2004.
541
541
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Conciliar trabajo y familia, desafío pendiente
para América Latina
Por último y no por ser menos importante, pero a modo de culminación de las
reflexiones expuestas en este breve análisis, se requiere aplicar el principio de corresponsabilidad social que en términos generales es una forma de enfrentar la crisis
económica con empleo y protección, a partir de que los gobiernos, las empresas,
los propios trabajadoras/es y la sociedad civil, ofrezcan soluciones a la vez que defiendan el derecho de las personas a cuidar y a ser cuidadas, a asumir las responsabilidades familiares en igualdad de condiciones, en un proceso de cambio en la
redistribución de dichas responsabilidades al interior del hogar con la participación
de todos y todas, no solamente visto como un asunto privado, sino con miras a eliminar la discriminación de la mujer y garantizar su plena incorporación como derecho
humano fundamental.
La igualdad de género debe abordarse como un elemento central de todos los aspectos de la política de empleo, incluyendo marcos macroeconómicos, políticas activas
del mercado de trabajo, desarrollo de capacidades, promoción empresarial y programas de infraestructura que permitan una incorporación mayor de las mujeres con
seguridad y salud en el trabajo, condiciones dignas y salarios equitativos.
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Los gobiernos de la región en mayor o menor medida han ido evolucionando a favor del cumplimiento de los convenios y declaraciones internacionales, sobre todo
de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en 1995, en particular la Sección
F sobre la mujer y la economía, y en tal sentido 19 países de la región han adoptado
leyes relativas a la protección de las mujeres contra la violencia, no siendo igual el
tratamiento legal con respecto a la igualdad efectiva de hombres y mujeres, la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, la protección de la
vida laboral de las mujeres. A modo de ejemplo, en la actualidad hay leyes de igualdad
vigentes en los siguientes países de la América Latina.
•
•
•
•
•
•
•
Ley de Igualdad de la Mujer de Venezuela de 1999.
Ley 28983/2007 de Perú.
Decreto No. 34/2000 de Honduras.
Ley No. 648 de 2008 de Nicaragua.
Ley 823 de 2003 de Colombia.
Ley 18104 de 2007 de Uruguay.
Nueva Ley DOF 02-08-2006 de México y otras.
Sin embargo, nuestra conclusión continúa señalando que este desafío no se consigue
solamente a golpe de legislación.
Una visión internacional del enfoque de género en el trabajo en el actual orden económico...
Para ello también hay que superar un conjunto de dogmas y políticas en la dimensión
interna de las empresas, como son la falta de flexibilidad en la relación laboral que
solamente admite la presencia física, cuando también es válido el trabajo a distancia,
las jornadas prolongadas, como si una permanencia mayor a las 8 horas de trabajo
pudiese garantizar mayor productividad, cuando el efecto es opuesto, pues los estudios de seguridad y salud en el trabajo advierten las consecuencias nocivas de un
alargamiento de las horas de trabajo y de la carga física y mental que como resultado
se produce en las personas.
Pero también hay que superar el enfoque mecanicista con respecto a la maternidad
que los empresarios consideran como un lastre para sus resultados de eficiencia y
productividad por motivo del cuidado que se debe dispensar a los hijos, sobre todo
por parte de las madres, ante la falta de equilibrio en la distribución de las responsabilidades familiares.
Entonces será una tarea pendiente por parte del Estado retornar a su papel regulador y no solamente de espectador del diálogo social, adoptando medidas administrativas, legislativas y judiciales para asegurar el goce de los derechos humanos de las
mujeres y que no sean víctimas de discriminación para que puedan en pie de igualdad
construir su familia y participar en los ámbitos educacionales, laborales, políticos y
sociales.
Consideramos que aún hay un conjunto de aspectos a resolver como son, y
el listado no es exhaustivo:
•
•
•
•
Establecer políticas y programas para hacer frente a las múltiples formas de
discriminación contra la mujer, fundamentalmente a través de información y
divulgación.
Brindar a las mujeres acciones de capacitación para garantizar el acceso a
empleos en sectores en pleno crecimiento y no tradicionales, no solamente
en el sector de los servicios y en empleos precarios, o a tiempo parcial, que se
conjugan con salarios inferiores.
Promover la igualdad de oportunidades para las mujeres con iniciativas que
logren conjugar la redistribución equitativa de las responsabilidades familiares
entre hombres y mujeres, con vistas a conciliar adecuadamente trabajo y vida
personal, especialmente en relación con el cuidado de niños y otros familiares
dependientes.
Combatir y lograr una aplicación más efectiva a escala nacional e internacional
de las medidas necesarias para erradicar la trata de personas y el comercio
sexual como forma de empleo para las mujeres.
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543
LOS DESAFÍOS DE LA MUJER ANTE
LA DISCRIMINACIóN Y LA VIOLENCIA
EN EL MUNDO LABORAL
Prof. Teresa Henríquez Farfán
Venezuela
Introducción
544
En todas las etapas el hombre ha tenido que enfrentar a la naturaleza para procurar
su sustento, desde los alimentos y vestido, hasta un espacio territorial donde formar
su hábitat y hogar, es decir, que ha tenido que trabajar para procurarse un modo de
vida adecuado a su tiempo. En igual forma en ese batallar ha sido objeto de violencia
por parte de los demás hombres para poder conseguir un lugar en la vida.
En las diferentes etapas por las que ha atravesado en ese camino, comunidad primitiva, donde las relaciones entre sus integrantes era de solidaridad, armonía y compañerismo, el trabajo y el producto del mismo eran compartidas y no existían problemas
con esta distribución; la etapa esclavista, donde, producto de las guerras, a los prisioneros los convertían en esclavos, siendo esta la forma de explotación mas brutal del
hombre por el hombre; después vino el feudalismo donde se atenúa un poco la explotación de la que venía siendo objeto, para pasar luego a la etapa capitalista, donde
se sigue explotando bajo una figura de venta de su fuerza de trabajo por un salario,
que en muchos casos no representa ni la mitad de lo que debería corresponderle por
el esfuerzo realizado, que pasa a manos del patrono.
Como podemos observar el hombre ha sido víctima de la violencia en sus diferentes manifestaciones, unas formas de violencias más fuertes que en otras, y ahora en
épocas recientes y como resultado de los procesos de liberación de la mujer, quien
hasta hace muy pocas décadas, cumplía el rol exclusivo de ama de casa y responsable
de la crianza de los hijos y atención del esposo, pero que al incursionar en el mundo
laboral, es ella la que, con más fuerza, sufre los rigores de la violencia en el medio
laboral.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
El por qué del rechazo de la mujer en los espacios de trabajo. Esto se debe a que durante
muchos siglos se la ha considerado como un ser débil, inferior, tanto física como
intelectualmente, que depende de la protección que le brinda el hombre, “sin la
representación de la figura masculina la mujer no es nada” este considerado como
el que tiene el conocimiento, la fuerza, el poder, y en consecuencia es tenida como
un objeto que solo representa dentro de la relación la que debe servir al hombre,
mientras este es el que domina, trabaja en la calle. Las mujeres aceptaron ser discriminadas y dominadas gracias a la existencia de un pacto social entre ambos agentes sociales, como mecanismo para poder reproducir las condiciones sociales de la
producción. Una vez estatuido dicho pacto, la ideología garantizó su perpetuación
–vía la reproducción– de la discriminación y la dominación, como si se tratase de
categorías naturales.
El feminismo, como ideario y como movimiento social y político se enfrenta al patriarcado, que es la institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y a
la sociedad en general.
La incursión de la mujer en el mundo laboral, ocupando cargos que anteriormente
eran monopolio de los hombres, tales como Presidenta, diputadas, ministras, gerentes, cargos tradicionalmente reservados a los hombres, la coloca en blanco de
ataques, no solo de los hombres sino también de las mismas mujeres, con una mentalidad machista heredada de sus progenitoras. Lo que define una sociedad patriarcal
no es tanto una distribución arbitraria e injusta de los roles, como una posición
general femenina de subordinación.
Este rechazo a las mujeres que se traduce en violencia en los espacios de trabajo,
vemos que cada día se intensifica más, ya que al verse desplazados en los espacios
de poderes por las mujeres han utilizados mecanismos diversos para desplazarlas, de
manera imperceptible, en mucho de los casos, lo que los coloca en conducta, muchas veces tipificadas como delitos en diferentes instrumentos legales, por negarse
a compartir en igualdad de condiciones, responsabilidades laborales, familiares, económicas, sociales, con las mujeres.
En vista de esta situación el Estado ha tenido que reglamentar los principios constitucionales que establecen la igualdad de los seres humanos ante la ley y en este
sentido encontramos en Venezuela regulaciones tanto en la Constitución, como en
diversas leyes, normas en función de borrar las fronteras entre hombre y mujeres.
Políticas y programas impulsados por el Gobierno del Presidente Chávez dirigidas a
consagrar ciertos derechos hacia la condición de la mujer, como el reconocimiento
Iraida Vargas Arenas: Resistencia y lucha de las mujeres venezolanas. La producción y reproducción de la ideología patriarcal, Cumbre Social por la Unión Latinoamericana y Caribeña, 2007,
p. 116.
Alba Carosio: El feminismo como imperativo ético de la transformación social. Cumbre Social
por la Unión Latinoamericana y Caribeña, 2007,p. 74
545
Prof. Teresa Henríquez Farfán
constitucional al trabajo doméstico, Ley de Igualdad de Oportunidades, artículo 144
de la Ley Orgánica del Sufragio y la Participación Política, Ley sobre el Derecho de la
Mujer a una Vida libre de Violencia, la implementación de un lenguaje no sexista en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la educación, capacitación
laboral y asistencia social a las jóvenes y a las mujeres adultas en estado de indefensión, como son: Robinson, la Universidad Bolivariana de Venezuela, el Banco de la
Mujer, Vuelvan Caras, Madres del Barrio y Negra Hipólita, las misiones educativas,
por sólo nombrar las más conocidas.
¿Por qué las mujeres sufren más la violencia laboral
y sus efectos?
Por su condición de género. Por la construcción social y laboral de las diferencias
entre el trabajo femenino y masculino y la relación de estos. Es decir, los roles tradicionales asignados sociales y familiarmente a hombres y mujeres, marcan comportamientos y asignan la supremacía a los valores masculinos y al ejercicio de poder
como una forma cotidiana de vida donde están ausentes aún la igualdad entre los
actores de la vida familiar y social.
546
La violencia laboral produce efectos negativos tanto en las personas trabajadoras,
hombres y mujeres, como en las propias empresas. En las mujeres porque cuando
estas sufren violencia en el sitio de trabajo, se les manifiesta en frustración, adicciones, alteraciones en el sueño, alteraciones físicas, ansiedad, apatía, baja autoestima,
depresión, fatiga mental crónica, enfermedades de tipo psicosomático recurrentes,
impotencia, inseguridad social y personal, irritabilidad, desintegración familiar, deterioro de la vida social, tensión, pobreza y consecuencias para la empresa porque
el fenómeno de la violencia también se refleja en una cultura de la discriminación
entre patrono-trabajador y entre los mismos trabajadores, se alteran las relaciones
interpersonales, y deviene en baja productividad, otro fenómeno que se refleja es
la rotación de personal interno y externo, creando un clima de tensión laboral, que
genera los accidentes de trabajo, y por ende el ausentismo. Factores estos que deterioran la imagen de la empresa al disminuirse la calidad de trabajo lo que altera la
organización del trabajo.
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Betsy Estévez-Darling: La mujer para el siglo xx: retos y oportunidades, VI Cumbre Social por la Unión
Latinoamericana y Caribeña, 2007, p. 90.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
Fundamento constitucional y legal de la Igualdad
El legislador ha intentado incluir normas que garanticen la igualdad entre los hombres y las mujeres ya que en condiciones desiguales un trato igualitario promueve la
profundización de las brechas. Si no hay igualdad ante la vida, la igualdad ante la Ley
se convierte en una burla. Se promete la igualdad y lo que la sociedad brinda es una
desigualdad solapada.
Así, en la constitución de 1999 se incluyó el Artículo 21 el cual reza: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
•
No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
En igual sentido el artículo 88 ejusdem va más allá y establece explícitamente la igualdad del hombre y la mujer al derecho al trabajo: “El Estado garantizará la igualdad
y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado
reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado
y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad
social de conformidad con la ley.
547
Normas internacionales (OIT)
La Oraganización Internacional del Trabajo (OIT), organismo que vela por los derechos de los trabajadores a nivel internacional ha promulgado convenio sobre la igualdad de la mano de obra masculina y femenina y así encontramos el convenio no. 100
sobre igualdad de remuneración del año 1951 que en su artículo 1 expresa:
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Carosio, Alba. El feminismo como imperativo ético de la transformación social. Cumbre Social por la Unión
Latinoamericana y Caribeña, 2007.pag. 77
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Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial Extraordinario no. 5.908, 19
de febrero de 2009.
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Guía sobre las Normas Internacionales del Trabajo, Departamento de Normas Internacionales del
Trabajo, Ginebra, 2008.
Prof. Teresa Henríquez Farfán
A los efectos del presente Convenio:
•
El término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o
minino y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el
empleador, directa o indirectamente al trabajador, en concepto del empleo de
este último.
•���������������������������������������������������������������������������
La expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y
la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de
remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.
Ley Orgánica del Trabajo
A nivel de leyes encontramos en Venezuela la Ley Orgánica del Trabajo publicada en
Gaceta Oficial Extraordinaria no.. 5.152 del 19 de junio de 1977, que en sus artículos
381, 382 establece formas de impedir violaciones por parte del patrono en el sentido
de prohibirle la presentación de exámenes médicos a fin de verificar si la trabajadora
está embarazada y así negarle el derecho al trabajo.
548
Artículo 381. “En ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo
se someta a exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar embarazo,
ni pedirle la presentación de certificados médicos con ese fin. La mujer trabajadora
podrá solicitar que se le practiquen dichos exámenes cuando desee ampararse en
las disposiciones de esta Ley” (Artículo 124 Rg Lot), y en el artículo 382 ejusdem,
prohíbe los trabajos que representen un esfuerzo físico considerable a las mujeres
en estado de gravidez:
Artículo 382. “La mujer trabajadora en estado de gravidez estará exenta de realizar
tareas que, por requerir esfuerzos físicos considerables o por otras circunstancias,
sean capaces de producir el aborto o impedir el desarrollo normal del feto, sin que
su negativa altere sus condiciones de trabajo” (Artículo 18 Rg. LOT).
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 9, literal e, contempla
el principio de no discriminación arbitraria en el empleo, por razones de género o
preferencia sexual, condición social, raza, religión, ideología política, actividad sindical,
o cualquiera otra fundada en criterios de relevancia incompatibles con el ordenamiento jurídico.
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Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Gaceta Oficial no. 38.426, abril de 2006.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo
Es precisa en afirmar entre los deberes de los empleadores y las empleadoras.
La obligación de abstención de realizar toda conducta ofensiva, maliciosa contra el
trabajador: Artículo 56 5. Abstenerse de realizar, por sí o por sus representantes,
toda conducta ofensiva, maliciosa, intimidatoria y de cualquier acto que perjudique psicológica o moralmente a los trabajadores y trabajadoras, prevenir toda situación de acoso por medio de la degradación de las condiciones y ambiente de trabajo,
violencia física o psicológica, aislamiento o por no proveer una ocupación razonable
al trabajador o la trabajadora de acuerdo a sus capacidades y antecedentes y evitar
la aplicación de sanciones no claramente justificadas o desproporcionadas y una
sistemática e injustificada crítica contra el trabajador o la trabajadora, o su labor.
Gerencia Corporativa de Ambiente e Higiene Ocupacional.
Y en el artículo 56 numeral 8 regula el acoso sexual y señala: 8. Tomar las medidas
adecuadas para evitar cualquier forma de acoso sexual y establecer una política destinada a erradicar el mismo de los lugares de trabajo.
Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a
una vida libre de violencia
Esta ley de reciente data, y que ha causado mucho revuelo en Venezuela por su carácter punitivo de cualquier tipo de violencia dirigida a la mujer, en su capítulo VI
de los delitos, prevé los casos en los cuales se consideran violencia hacia la mujer y
establece unas sanciones que no estaban establecidas en instrumento alguno en el
pasado. Y así vemos como en el artículo 39 se sanciona la amenaza dirigida hacia la
mujer en los siguientes términos: Quien con el fin de intimidar, amenace con causarle un daño físico, psicológico, sexual, laboral y/o patrimonial a una mujer, será
castigado con prisión de seis a veinte meses.
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Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Gaceta Oficial no. 38.236,
Julio de 2005
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Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Gaceta Oficial no.
37.770, septiembre de 2007
549
Prof. Teresa Henríquez Farfán
La Ley de Igualdad de oportunidades
para la mujer
10
Esta establece en sus artículos 1º: El ejercicio de los derechos y garantías necesarias
para lograr la igualdad de oportunidades para la mujer, con fundamento en la Ley
aprobatoria de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En esta misma Ley se le garantizan el pleno ejercicio de sus
derechos, y el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades, así como la
igualdad jurídica de la mujer para todos los actos y negocios jurídicos, y señala que
El Estado garantizará la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres, a través
de políticas, planes y programas, sobre la base de un sistema integral de seguridad
social donde se asuman los aspectos de salud, educación, alimentación, recreación,
trabajo y estabilidad laboral.
Se trata de construir un camino tanto en el plano jurídico como sociológico, más allá
de las discriminaciones directas, se tiende a reparar las discriminaciones indirectas,
que aparentemente son neutras pero que afectan de manera desproporcionada a las
personas de determinado sexo, especialmente a las mujeres.
550
Las medidas que prevé esta ley reivindican las acciones dirigidas a prevenir y compensar las desventajas que resultan de las actitudes, comportamientos y estructuras
existentes.
La Discriminación, una forma de violencia
El problema de la violencia hacia la mujer, en el medio de trabajo, se manifiesta de
diversas formas, muchas de las cuales pasan desapercibida a la vista de los demás trabajadores, por la manera sutil en que el patrono, o los demás trabajadores expresan
su conducta. La mujer no solo sufre la violencia de los patronos y demás trabajadores hombres, sino también de las mismas trabajadoras, por aquella costumbre del
machismo presente en algunas de ellas, y vemos en algunos casos, que la violencia
muchas veces es más frecuente en las mujeres hacia otras mujeres. También es bueno
señalar que existen puestos de trabajos, que son considerados propios de mujeres,
y hay otros cargos donde el acceso a las mujeres, muchas veces se torna difícil, sino
imposible.
10
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La ley de igualdad de oportunidades para la mujer Gaceta Oficial no. 5.398 Extraordinario, 26 de
octubre de 1999.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
El patrono conociendo la necesidad que tiene la mujer de ganarse la vida, aprovecha
esta situación para ofrecer condiciones injustas u ofensivas a la dignidad humana.
Desde el mismo momento en que comienza el proceso de selección se manifiesta la
violación a la condición de mujer, cuando se le exige que deba presentar certificado
de no estar embarazada, como condición para ser contratada, o por ejemplo de ser
soltera, o tener hijos. Situación esta que para un patrono acosador, constituye el escenario perfecto para realizar sus fechorías.
En otros trabajos se les exige que deben ser menores de 35 años, porque saben que
hasta esa edad la mujer puede ser mejor explotada y manipulada, o en otros trabajos
les exige tener buena presencia, o buenos modales, lo que representa en muchos casos, una discriminación hacia cierto tipo de raza y cultura, constituyendo una violencia explícita por condición de raza o condición social. Todo tipo de discriminación
trae consigo una violación de la condición del ser humano.
¿Qué es la discriminación? Existen dos tipos de discriminación:
La discriminación directa, que se da cuando una persona es tratada, o considerada en
condiciones de inferioridad con respecto a otra por razones de raza, etnia, religión
o creencia, edad, orientación sexual, o discapacidad. Esta se manifiesta cuando un
patrono se niega a emplear a una persona, plenamente calificada para el cargo, simplemente porque pertenece a una raza, o etnia, por ejemplo o cuando especifica en
un anuncio de prensa u otro, que el trabajo es solo para personas jóvenes, cuando
este puesto puede ser ejercido perfectamente por una persona adulta mayor.
La discriminación indirecta, que se manifiesta cuando se hacen especificaciones y
criterios aparentemente neutrales que colocarían en desventajas a un grupo racial
o religioso, por edad u orientación sexual, a menos que esta observación pueda ser
objetivamente justificable.
Ejemplo: en una empresa de transcripción se le exija al posible trabajador, el tener
licencia de conducir, para despachar los documentos a los clientes, y existirían muchas personas que no aplicarían por tener discapacidades para manejar, o no tienen
vehículos. O el departamento de venta prohíba a sus empleados portar sombreros o
velos, ya que estas medidas tienden a excluir o discriminar a ciertos grupos religiosos.
A menos que existan razones suficientes para justificarla.
551
Prof. Teresa Henríquez Farfán
Lucha contra las discriminaciones
entre hombre y mujeres en el lugar de trabajo
En primer lugar se deben precisar qué es la igualdad y la diversidad. Cuál es la relación entre igualdad y diversidad que están en el corazón de la pregunta de la integración de las mujeres en el medio laboral. El principio de igualdad establecido en la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano nacido a calor de la Revolución Francesa que reza: Los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos,
de 1789, a pesar de su carácter de universalidad, tardó muchos años en aplicarse a las
mujeres. Puede observarse que a nivel del empleo y en el medio laboral, la protección
de las mujeres en el trabajo comienza a manifestarse a partir del siglo xix y principios
del siglo xx. La lógica de la igualdad no se expresa sino en los años 1970, al nivel de
los principios de igualdad y de no discriminación en derecho.
Formas de discriminación
552
Los más bellos y las más bellas obtendrán los mejores trabajos, los mejores salarios. El peso de la apariencia: en muchas empresas, públicas y privadas, detentan los
mejores cargos, las personas con una apariencia bonita: son considerados los más
inteligentes, los más ambiciosos, los más amigables, equilibrados y menos agresivos.
Según los sociólogos, del Observatorio de las discriminaciones11, la apariencia física
constituye, de hecho, el factor más insidioso de discriminación social y reproductor
de las desigualdades.
La paradoja de la belleza femenina: Las mujeres no escapan del tema de la apariencia,
ya que para ellas este factor puede ser favorable pero también puede constituir una
desventaja, teniendo en cuenta el cargo que ocuparán. El atractivo físico beneficia a
las mujeres que ocupan cargos subalternos, pero constituye un inconveniente para
las mujeres con cargos de dirigentes.
Así, las mujeres que persiguen carreras reservadas tradicionalmente a los hombres,
para no verse afectadas negativamente, deben renunciar a su apariencia femenina,
como es el caso de las mujeres militares, o mujeres policías.
11
� CERGORS (Centre d´étude et de Recherche sur les Organisations et les Relations Sociales) de
l`Université Paris I Panthéon Sorbonne, l`Observatoire des Discriminations. Responde a la voluntad
de desarrollar investigaciones y estudios en el dominio o la necesidad de conocimiento es importante. La
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medida de las desigualdades de oportunidades en el empleo y de su evolución constituyen
un desafio económico, social y político mayor.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
Otro aspecto físico que se toma en cuenta a la hora de otorgar cargos de dirigentes
es la altura de detenta el o la candidata. Los hombres y las mujeres prefieren no
solo la belleza física, sino también la estatura. Los hombres y mujeres de talla más
alta, tienen ya una ventaja para el éxito social, y por ende laboral. No en vano en los
últimos años han proliferado cabinets de coaching en imagen personal.
Concepto de violencia: La violencia se define como un acto intencional, dirigido a dominar, controlar, agredir o lastimar a alguien más. Casi siempre es ejercida por las
personas que tienen el poder en una relación, como el padre y/o la madre sobre los
y las hijas, los y las jefas sobre los y las empleadas, los hombres sobre las mujeres, los
hombres sobre otros hombres y las mujeres sobre otras mujeres, pero también se
puede ejercer sobre objetos, animales o contra uno mismo.
La violencia es un acto que, ya sea que se dé una sola vez o se repita, puede ocasionar
daños irreversibles. Implica un abuso del poder mediante el empleo de la fuerza, ya
sea física, psicológica, económica o política.12
En estos tiempos en que producto de la liberación de la mujer, y el subsiguiente rol
de la mujer como madre, como hija, como esposa y ahora como trabajadora, está
propensa a sufrir con más rigor los embates de la violencia de manera multi espacial:
en el hogar, en el trabajo, en la calle, hecho que la convierte en un sujeto de protección
especial por parte del Estado.
Muchas veces se asevera que la violencia es intencional, porque el que la practica,
sabe de antemano que causa daño sea físico como psicológico, moral, con intención
inequívoca de crear temor, sumisión, respeto, en ciertos casos y muchas veces sin
que constituya una forma de comportarse, adquirida en el hogar, en el colegio, y
luego en el trabajo, y futuros espacios en los que esté llamado a participar, porque se
les educó con la consciencia de que es la manera en que se triunfa en todas las relaciones sociales en las que tenga participación. Los grupos más propensos a padecer
la violencia, las mujeres, los niños, los afrodescendientes, los indígenas.
La violencia en el sitio de trabajo
en sus diferentes manifestaciones
Violencia física: La violencia el sitio de trabajo se manifiesta de diferentes maneras,
siendo las más comunes, la violencia física, que dañan el cuerpo y la salud física, y se
manifiestan en dar al trabajador actividades que superan la capacidad física y mental,
o más directamente se traducen en empujones, bofetadas, puñetazos, puntapiés y
los golpes con objetos; dejando secuelas, cicatrices, enfermedades que duran toda la
vida, y lesiones leves o severas, que incluso pueden causar la muerte.
12
Red Nacional de Refugios. www.bannermarkerpro.com. Consultada el 06 de febrero 2011.
553
Prof. Teresa Henríquez Farfán
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia en su
artículo 42 describe lo que significa la violencia física en los siguientes términos:
Artículo 42: Quien mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento
físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones, aún sin causarle lesión que
afecte su integridad física, será sancionado con prisión de 6 a 18 meses.
La violencia verbal o mobbing13: En que el patrono o superior jerárquico se dirige a
sus trabajadores utilizando expresiones o palabras ofensivas, improperios, injuriosas,
humillantes, muchas veces con gritos, y delante de los demás trabajadores, creando
un clima de temor, y subordinación, dual, por cuanto conlleva el temor de perder el
empleo y el ser humillado delante de sus compañeros de trabajo.
Acoso u hostigamiento: Esta modalidad de violencia está prevista en el artículo 40 ejusdem en los términos siguientes:
Artículo 40: La persona que mediante comportamientos, expresiones verbales o escritas, o mensajes electrónicos ejecute actos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atenten contra la estabilidad laboral, económica, familiar o educativa
de la mujer, será sancionado con prisión de 8 a 20 meses.
554
La violencia emocional o psicológica: Otro tipo de violencia es la emocional o psicológica,
que por estar dirigida a aniquilar internamente a la persona es más difícil de detectar
por los demás trabajadores, se manifiesta por palabras que pretenden chantajear,
intimidar, denigrar, pero utilizando artilugios que van desde la ignorancia, el silencio,
gestos de desprecio, chantajes, que si bien no dejan huella, crean en la persona que
los recibe, el sentimiento de que no sirve para el trabajo llamado a realizar, y en consecuencia, el temor a ser despedido en cualquier momento.
En el medio laboral las desigualdades se observan en las funciones llamadas a ser
realizadas por las mujeres: tareas que desvalorizan o se ejerce un control más reforzado hacia ellas, lo que constituyen formas de violencias psicológicas.
Violencia sexual: Que incluye todo tipo de insinuaciones de tipo verbal o físico con
connotaciones sexuales sin el consentimiento de la persona a quien va dirigida, que
no solo daña la autoestima de la persona, sino que genera inseguridad, dominación y
angustia. El acosador se manifiesta hostigando, acosando sexualmente, y en muchos
casos va mas allá del simple acoso porque su conducta puede estar encuadrada en
delito tales como el tráfico y explotación sexual, hasta la violación.
El Acoso Sexual está previsto en el artículo 43 de la citada Ley en los términos
siguientes: El que solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido
13
� Mobbing o acoso laboral, Lahoz (2004), quien define el mobbing en forma amplia, como cualquier
manifestación de conducta abusiva como palabras, gestos, escritos que puedan atentar contra la
personalidad, dignidad o integridad física y psíquica del individuo o que pueda poner en peligro su
empleo o degradar el clima de trabajo.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
sexual para sí o para un tercero o procurare un acercamiento sexual no deseado,
prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de
relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un daño
relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha
relación, será sancionado con prisión de 1 a 3 años.
Violencia salarial: La inequidad salarial es otro tipo de violencia, cuando hombres
y mujeres con idéntica responsabilidad y en igualdad de condiciones no reciben la
misma remuneración; o que el/la trabajador/a tenga bajo su responsabilidad la ejecución de tareas que no se derivan de su jerarquía ni de su funciones.
Producción versus reproducción: La violencia en el área laboral viene determinada
por el enfoque que se tiene del mundo socio productivo, dividido en dos grandes
esferas la productiva y la reproductiva, desde el enfoque de género, la división sexual
del trabajo, característica de la sociedad contemporánea, que consiste en separar el
mundo laboral en dos esferas (productiva y reproductiva), y asignar cada una a un
sexo determinado (el productivo al masculino y el reproductivo al femenino), es la
base de las discriminaciones de las mujeres en el trabajo. La separación entre la producción y la reproducción de la vida: el trabajo del cuidado y la reproducción en los
que históricamente se especializaron las mujeres son entendidos como “no trabajo”,
es decir,: “no avance”, y “no progreso”, trabajos en los que no hay creatividad.
Violencia Institucional: Esta modalidad de violencia se da cuando la persona que esté
en la función pública independientemente de su rango, retarde, obstaculice, deniegue
la debida atención o impida a la mujer acceder al derecho a la oportuna respuesta de
la institución a la cual esta acude, a los fines de gestionar algún trámite relacionado
con los derechos que garantiza la Ley.
Tipos de violencia con ocasión del Trabajo: Hay conductas, en los sitios de trabajo, que por
sí solas constituyen un delito como la prostitución forzada y se manifiesta mediante
el uso de la fuerza física, la amenaza de violencia, la coacción psicológica o el abuso
de poder, obligando a una mujer a realizar uno o más actos de naturaleza sexual con
el objeto de obtener a cambio ventajas de carácter pecuniario o de otra índole en
beneficio propio o de un tercero.
Tráfico de mujeres y niñas y la esclavitud sexual: La discriminación de la mujer en el trabajo
pasa por formas de cosificación humana de la que son objeto: la trata y el tráfico
de personas en particular de las niñas y de las mujeres, el trabajo esclavo y servil, la
prostitución y la pornografía así como todas las formas de dominación y violencia de
género en particular la violencia feminicida y la mortalidad y precariedad materna.
555
Prof. Teresa Henríquez Farfán
Otras formas de violencia
Violencia procreativa: Que tiende a impedir que la mujer tenga hijos para que
en caso de que se le quiere despedir no encuentre obstáculo por estar amparada por la inamovilidad según el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo
venezolana. Algunas de las manifestaciones de este tipo de violencia son: el
solicitarle certificado de no gravidez para acceder o permanecer en el trabajo;
comprometerse a renunciar en caso de embarazo; controlar su fertilidad (uso
de anticonceptivos o esterilización) como requisito para permanecer en el
empleo; peligro de no ser reinstalada en el puesto después de un permiso de
maternidad o de lactancia y negarle permisos para responsabilidades, porque
lamentablemente, las normas que otorgan una licencia por maternidad son
entendidas como un privilegio para las mujeres en vez de una medida necesaria
para toda la sociedad, pues es a todos los seres humanos a quienes interesa la
reproducción saludable de la especie y no solo a las mujeres.
Luchas sociales de algunas trabajadoras consideradas
como esclavas en la actualidad.
Caso de “Las Conserjes”
556
El trabajo de las mujeres con el oficio de conserjes está asociado al trabajo doméstico,
esto le otorga el carácter de ser una “profesión feminizada”, categoría asociada al
trabajo dedicado al servicio y cuidado del bienestar de los otros.14 El trabajo doméstico
si bien no genera plusvalía, produce bienestar y las condiciones necesarias para el
sostenimiento del sistema económico imperante, sin embargo el trabajo doméstico
es invisibilizado y desvalorizado en nuestra sociedad.15
En Venezuela, las conserjes se han organizado y han creado un movimiento para
mejorar su situación laboral y defender sus derechos como ciudadanas, encabezado
por la trabajadora de oficio conserje, Nélida Cordero, vocera de la organización, con
el objetivo de presentar ante la Asamblea Nacional una propuesta de Ley en beneficio de este sector.
14
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Rocío Guadarrama: “El territorio de las identidades”, en Rocío Guadarrama y J. L. Torres (Coordinadores)
Los significados del Trabajo Femenino en el mundo Global. Estereotipos, transacciones y rupturas, Editorial Anthropos,
México, p. 922.
15
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Tania Eliaz: Procesos de formación permanente con mujeres trabajadoras de la Asociación Civil
Conserjes de Unidos(as) por Venezuela. Trabajo realizado para optar a la categoría de profesora
instructora de la Universidad Bolivariana de Venezuela, 2009.
Los desafíos de la mujer ante la discriminación y la violencia en el mundo laboral
Este grupo de trabajadoras conserjes, se unieron para luchar contra los maltratos a
los que son sometidas a diario por parte de sus empleadores. Luego de que se organizaron han sido atacadas constantemente por los patrones ya que denuncian la
violación de sus derechos fundamentales, tales como la restricción de ciertas libertades, las cuales son necesarias para su desarrollo cotidiano del ser humano. “Se prohíbe la recreación y el uso de las instalaciones del edificio donde trabajamos, no podemos
tener más de dos o tres hijos, no podemos salir embarazadas y como familia se nos
privan muchas libertades”, apuntó la trabajadora conserje Nélida Cordero.16
Señala la trabajadora que “el problema no es laboral sino jurídico, en virtud de que las
leyes fueron construidas por sus patrono para mantenerlas dentro de la esclavitud”.
El lugar de encuentro de estas trabajadoras ha sido, entre otros, la Universidad Bolivariana de Venezuela (UBV), donde han construido una propuesta de Ley en mesas
de trabajo con el apoyo de los trabajadores académicos de esa casa de estudios y
diversas organizaciones sociales. Este es uno de los avances que se han realizado
en Venezuela para luchar contra los abusos de algunas trabajadoras por parte de los
patronos, de igual manera la promulgación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la
Mujer a una Vida libre de Violencia, que aun cuando contemple algunos excesos en
la aplicación de las sanciones, representa un freno a tantos hombres acostumbrados
a maltratar y violentar a la mujer en todos los espacios.
Conclusiones
•
La violencia contra la mujer es un flagelo que es necesario combatir, ya sea
mediante la organización y concientización desde los hogares y escuelas en el
reconocimiento, que como ciudadanos libres e iguales.
•����������������������������������������������������������������������������
La transformación y creación de nuevas leyes que regulen el tema de la violencia para tener los correctivos efectivos y evitar la violación de los derechos
de la mujer a una vida digna en igualdad de condiciones en todos los espacios,
donde participe como parte una relación saludable.
16
Entrevista a Nélida Cordero, realizada por la periodista Patrcia Pineda, Diario Noticias 2H, 11 de ener��
o
de 2011. Es Vocera de las Conserje Unidas por Venezuela, organización que se fundó luego del
sabotaje petrolero perpetrado a finales de 2002 y principios de 2003..
557
La Mujer Trabajadora en Venezuela
Prof. Thania C. Navas Ramírez
Venezuela
Introducción
558
Estamos transitando una crisis del capitalismo financiero que sin duda ha incidido
en nuestros pueblos y en el mundo del trabajo, y ante la cual fortalecemos la mirada
hacia el desarrollo endógeno y un nuevo modelo productivo más justo.
Sin embargo, ese modelo capitalista, desarrollado a través del neoliberalismo logró
el dominio de muchas dinámicas sociales en gran parte del mundo, creando una
relación de subordinación y dependencia en los ámbitos: tecnológico, alimentario,
productivo, cultural, económico, financiero, educativo, entre otros, y construyendo
unos valores que impregnaron gran parte de la sociedad, orientados al individualismo,
la ganancia particular, la competencia, exclusión, desigualdad social, contra los que
hay que luchar.
En Venezuela el socialismo es planteado como la alternativa para superar el capitalismo y la explotación de los y las trabajadoras. Modelo que se asume en Venezuela
bajo la consigna de “Socialismo del Siglo xii” y que busca la transformación de la sociedad para enaltecer la dignidad humana y el logro de una verdadera justicia social.
Este modelo, que requiere la conformación de nuevas relaciones sociales se construye reconociendo nuestros pueblos y comunidades originarias, el pensamiento de
nuestro Libertador Simón Bolívar, de Simón Rodríguez y Zamora (árbol de las tres
raíces), tomando los fundamentos teóricos de los principales exponentes del Socialismo, así como la experiencia de otros países, pero sin olvidar el contexto en que se
está desarrollando, las condiciones objetivas y subjetivas de nuestra sociedad.
La mujer trabajadora en Venezuela
Las acciones que se emprendan no pueden desconocer también, que hemos sido
colonizados y se ha mantenido en los países latinoamericanos, un “capitalismo subdesarrollado”, por lo general, mono productor, como en el caso de Venezuela, que
el principal rubro de exportación es el petróleo, y donde se hace necesario importar
una gran cantidad de productos, y en mucho somos el mercado entonces, del capitalismo desarrollado. Esto hace, que coexistan diferentes modelos productivos, con
variantes, resultado de las condiciones históricas propias de esta región, y por ende,
diversas formas de explotación.
De allí que la construcción de un nuevo sistema económico, de un modelo productivo
socialista, como lo plantea el Proyecto Nacional Simón Bolívar, en el Primer Plan Socialista de la Nación de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2007-2013, tiende
a generar nuevas relaciones de producción, capaces de “reconstruir” el sentido común
imperante y construir una nueva lógica, un nuevo sentido común, una nueva cultura
política, valores de solidaridad, cooperación, igualdad social, inclusión, entre otros.
El evidenciar las consecuencias negativas que ha generado y mantenido el sistema
capitalista, impulsa los cambios necesarios para superarlos, y uno de ellos es la brecha entre el trabajo de las mujeres y el de los hombres, ya que la mujer en este sistema
capitalista es doblemente oprimida. Y tan es así, que la lucha de las mujeres ha estado
unida en mucho, a la lucha contra la explotación del sistema capitalista. Es necesario
entonces, la transformación del modelo productivo, y en ese camino la organización
y participación protagónica de las mujeres en todos los espacios, así como políticas
públicas que desarrollen medidas de acción afirmativa tendentes a lograr una igualdad real, ya que es evidente que la igualdad ante la ley no es suficiente, para que las
mujeres logremos ser reconocidas y valoradas laboral y socialmente.
En nuestra Constitución la equidad de género se transversaliza definiendo una
“nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico
y cultural caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades”.
Sin embargo, y sin subestimar la importancia que ello representa, no es suficiente. Es
un problema, con muchas aristas, donde hay prácticas que se han naturalizado como
válidas en detrimento de las mujeres.
Es incluso un problema de los conceptos con los que entendemos la realidad, en
el mismo derecho del trabajo, se asumen conceptos descontextualizados, abstractos
y supuestamente objetivos, y además de ocultar la explotación del sistema capitalista, ocultan gran parte de la realidad cultural. Como señala Vittoria Ferrara-Bardile
(2000) citada por Carmen Zuleta de Merchán “el lenguaje no es inocente ni neutro:
transmite ideología, interpreta, reproduce la cultura, refuerza los valores imperantes
en la sociedad y condiciona nuestra visión de la realidad”.
Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en
Gaceta Oficial no. 5.453 Extrarodinario del 24 de marzo de 2000.
Carmen Zuleta de Merchán: Visión de Género en la Doctrina de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo
de Justicia, Caracas, 2008, p. 25.
559
Prof. Thania C. Navas Ramírez
Así entonces, coincido con Jacqueline Richter cuando señala que “la fuerza de trabajo tiene un género, una clase social, una nacionalidad, una identidad sexual que
son determinantes, tanto para las condiciones de su compra y venta como del lugar
que esa persona ocupará en el mercado de trabajo”. Y le agregaría, que esa fuerza
de trabajo también tiene una cultura, ya que si no lo mencionamos, se invisibilizan
todos estos factores que condicionan y que refuerzan unos valores y requieren un
tratamiento diferente.
También cuando se habla de mujeres en el mundo del trabajo, no podemos pensar
que se trata de un grupo o sector homogéneo, existirán entonces tratamientos y problemas diferentes de acuerdo a la clase social, nivel de profesionalización, condición
familiar, así como situaciones diferenciadas de acuerdo a la edad, y a otras condiciones como la maternidad, la cultura. Así tenemos, que el oficio o profesión que
deciden hombres y mujeres, y todo el entramado que lo lleva a ocupar unos u otros
cargos, oficios u ocupaciones en el trabajo, “constituyen una expresión más profunda de fenómenos estructurales como la división sexual del trabajo y la segregación
de los mercados de trabajo”.
560
Aunque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela realiza un significativo avance en este sentido, cuando en el año 1999 señala que “el Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho del trabajo”,
no es suficiente el reconocimiento y la garantía del derecho, en un problema como
este, tan arraigado culturalmente, se hace necesario la reflexión constante de todos
y todas, sobre nuestras prácticas, las formas como nos relacionamos y como se establecen las relaciones de trabajo.
División sexual del trabajo–patriarcado
El proceso de definir qué es lo femenino y qué es lo masculino es un resultado de
la sociedad, es un producto cultural, de allí que existan diferencias sustanciales entre
una sociedad y otra. “Ello significa que no hay mujeres universales o abstractas con
Jacqueline Richter: “Segmentadas y segregadas: las mujeres en la fuerza de trabajo en Venezuela”,
Revista Politeia, no. 39, vol. 30, Instituto de Estudios Políticos, UCV, 2007, p. 152.
Rocío Guadarrama: Los Significados del Trabajo Femenino en el Mundo Global, Editorial Anthropos,
España, 2007, p. 14.
Artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial
no. 5.453 Extrarodinario del 24 de marzo de 2000.
La mujer trabajadora en Venezuela
identidades unitarias(...) Contextualizar los procesos macro estructurales en el tiempo,
permite pensar en el significado que éstos adquieren en la vida y en la biografía de
las mujeres…”.
Diferentes procesos históricos, definieron en Venezuela, una cultura patriarcal, allí
“la dependencia, por ejemplo, ha sido adscrita a lo “femenino” y, coherente con ello,
se han desarrollado estrategias educativas tendientes a perpetuarla”. Dependencias
en todos los ámbitos de la vida se imponen así, a la mujer con respecto al hombre,
principalmente en lo económico, cuando se le dificultad obtener ingresos y lograr
autonomía, y en lo cultural, cuando en mucho se requiere la “representación” de un
hombre para ser aceptada en la sociedad.
En Venezuela, “fue durante la colonia, precisamente, cuando se fortalece e institucionaliza la separación de los espacios de actuación de los géneros que había surgido
entre las sociedades tribales estratificadas”, quedando el espacio público para los
hombres y el espacio privado, del hogar, para las mujeres. De esta forma, la mujer
participa en la reproducción de esos valores en la educación de sus hijos, y queda
fuera de los espacios de participación política, y de los espacios productivos valorados socialmente. El respecto:
La naturalización de la familia patriarcal por parte de los sectores dominantes desde la
colonia ha sido un factor fundamental que ha propiciado la exclusión y discriminación
de las mayorías populares, toda vez que éstas… han creado y reproducido otras formas de
organización familiar que son contrarias al modelo tradicional que las minorías dominantes sostienen.
Estas últimas no han podido o no han querido ver en esas expresiones familiares la
variabilidad de formas de relación, de conducta y asociación que obedecen a causas
históricas, étnicas, culturales, de género y de clase. Por el contrario, la ideología de la
dominación ha convertido esas formas familiares matriarcales en un anti valor y, en
consecuencia, a sus creadoras en elementos disfuncionales del sistema social, lo que ha
contribuido a la estereotipación de las mujeres de los sectores populares como promiscuas, amorales, que no obedecen a ninguna autoridad, sin afectos ni sentimientos positivos, cuyas expresiones de vida no son importantes para la sociedad nacional.(cursivas
mías).
Otro condicionamiento importante, en la construcción cultural de la mujer, ha sido
su identificación con la maternidad, su condición de cuidadora y protectora de la
familia, estigmatizando incluso a la mujer que se niega a cumplir solo esta función en
la vida y lucha por hacer entender que son corresponsables del cuidado y protección
tanto en el ámbito privado como en el público, tanto el padre como la madre.
Guadarrama: Ob. cit., p. 32.
Clara Coria: Las Negociaciones Nuestras de Cada Día, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2008, p. 164.
Iraida Vargas Arenas: Historia, mujer, mujeres. Fundación Editorial el perro y la rana. Caracas, 2007,
p. 175.
Ibídem, pp. 183 y 184.
561
Prof. Thania C. Navas Ramírez
En este sentido:
La identificación Mujer=Madre está sustentada por concepciones biologistas y esencialistas que confunden sexo con género. Esta confusión contribuye a perpetuar la
creencia de que se mujer es equivalente a ser una madre que responda al ideal maternal
construido sobre la base de tres características centrales: altruismo, incondicionalidad y
abnegación. Esta identificación no es inocua y acarrea serias consecuencias que perturban y condicionan la incorporación de pautas del género femenino.
A partir de la identificación Mujer=Madre, los atributos adscritos a la maternidad son
transferidos a la mujer. De esta manera, actitudes tales como tolerancia extrema, renunciamiento y auto postergación (entre muchas otras) son consideradas como atributos de
una “buena madre”, y terminan por ser las expresiones más acabadas de la feminidad.10
Es necesario reconocer y proteger la maternidad y la paternidad, si queremos construir una sociedad más justa. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo hace en los siguientes términos: “La maternidad y la paternidad son protegidas
integralmente,(…) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de
criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas”.11
562
Y sin negar las importantes implicaciones de la maternidad, y todo lo que ella conlleva, la lucha se orienta a visibilizar las enormes contribuciones sociales que la mujer
ha hecho y continua haciendo en la sociedad, la importancia de que el padre asuma
la paternidad, así como la necesidad de que la mujer pueda participar en muchos espacios en los cuales se ha negado su presencia, y genere otra mirada, desde la mujer,
que contribuya a redimensionar conceptos, procesos, costumbres construidas solo
desde los intereses del hombre.
Y todo esto no solo pasa en cuanto al trabajo del hogar, que se ha estigmatizado
como femenino, sino que la división de las tareas y funciones opera en ambos sentidos, vertical y horizontalmente.
En cuanto a la segregación, se observa tanto horizontal como verticalmente, resultado de identificar como femeninas las profesionales con responsabilidad de servicio
y cuido a otras personas, así como limitar el acceso a los cargos de dirección. Esas
profesionales feminizadas son también de menos reconocimiento social y menores
ingresos, tenemos entonces que se han visualizado como ocupaciones mayoritariamente para las mujeres “las vendedoras dependientes, las de apoyo administrativo
y el servicio doméstico, o altamente masculinizadas, como las relacionadas con el
trabajo agropecuario e industrial. Y en las proporciones masculinas superiores a las
femeninas en ocupaciones de alto mando, como las de funcionarios o directivos”.12
Clara Coria: Ob. cit., p. 166.
Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial
10
11
no. 5.453 Extrarodinario del 24 de marzo de 2000.
Guaderrama. Ob. cit., p. 14.
12
La mujer trabajadora en Venezuela
La doble jornada
Los condicionamientos culturales que se le han creado a la mujer, definen entre otras
cosas lo que se espera de ella, se entiende culturalmente que sus roles fundamentales
deberían ser la maternidad, el cuidado de los hijos y la familia en general y las labores
de limpieza y mantenimiento del hogar; lo que hace que en este proceso de lucha y
transición por el reconocimiento de los derechos y de condiciones de igualdad de
género en el trabajo, la mujer que asume el trabajo “productivo”, deba mantener dos
trabajos, el externo y el de la casa. Por todo esto es que vemos que:
La importancia del trabajo remunerado como un ámbito fundamental de sentido, acción y responsabilidad para las mujeres, no reemplaza ni se opone al espacio familiar,
que sigue constituyendo un importante referente identitario para todas ellas. Se trata
más bien de una permanente articulación que realizan las mujeres entre trabajo reproductivo y productivo como ejes fundamentales e indisolublemente entrecruzados de
sus identidades.13
Ahora, esta doble jornada a la que están sujetas las mujeres trabajadoras, no es percibida de igual manera, por todas, así:
Para las mujeres profesionales, aparece como espacio para la autorrealización y expresión de una vocación profesional. Es visto como una opción deseada y legitimada socialmente, por lo que no hay duda respecto de si deberían trabajar o no. Son muy
enfáticas respecto del rechazo a una vida dedicada exclusivamente al trabajo doméstico
y a la maternidad, percibida como una opción poco estimulante y menos reconocida
socialmente.14
Mientras que en las trabajadoras no calificadas u obreras, el trabajo asume otro significado, y en muchos casos se sacrifica toda la atención que quisieran dar a sus hijas
e hijos, así como al hogar:
Entre las mujeres empleadas no calificadas y obreras, el significado del trabajo es
percibido como un medio para alcanzar mayores grados de libertad personal, para
incrementar sus capacidades de tomar decisiones y para adquirir mayor control sobre sus vidas. Les provee además un sentido de capacidad, reconocimiento social y
es crucial en su auto valoración…
El trabajo constituye un motivo de orgullo porque gracias a él han sido capaces de salir
adelante con sus familias, lo que se cristaliza en la imagen de la “mujer luchadora”. Es
decir, el trabajo constituye más la lucha por el bienestar familiar que la expresión de una
vocación profesional, de un oficio o predominantemente de un proyecto de autorreali-
Ibídem, p. 93.
Ídem.
13
14
563
Prof. Thania C. Navas Ramírez
zación personal. Pero es, al mismo tiempo, un motivo de sufrimiento por lo que sienten
como abandono de los hijos por las exigencias laborales.15
Muchas veces las mujeres que trabajan en el servicio doméstico y cuidan los hijos de
otra familia, tienen que dejar solos los propios durante todo el día, para poder obtener los ingresos que les permitan sostener de alguna forma su familia. Esa situación
refleja la segregación de las ocupaciones, que a pesar que hoy con más frecuencia
vemos mujeres ocupando puestos de trabajo productivos, muchas veces otra mujer
es entonces la que cumple las funciones que la sociedad le había asignado a ella.
Ha sido de tal manera, estigmatizada la mujer, que el trabajo del hogar, llamado también trabajo “doméstico”, aún se considera responsabilidad de la mujer, y la relación
que se establece con el hombre en el mejor de los casos, es de ayuda o colaboración.
Todo esto como ya se dijo, establecido por múltiples condicionantes culturales, que
han sido reforzados política y socialmente, y respaldados por el Derecho, “como
muestra de esta tan arraigada influencia androcéntrica, todavía en nuestros días existe jurisprudencia reiterada que configura como causal de divorcio la negativa de la
esposa a efectuar labores domésticas, calificándose esta conducta como “abandono
voluntario”.16
Una fotografía desde las estadísticas
564
Para realizar la comparación de algunos datos, se ha tomado como fuente de información, la Encuesta de Hogares por Muestreo que realiza el Instituto Nacional de
Estadística y que se encuentra disponible por semestres en su página Web.17
Se compara la información del primer semestre del 2004 versus el primer semestre
del 2010, para observar los cambios más significativos, en el período de los últimos
seis años. Destaca en esta información que la población económicamente activa
disminuye del primer semestre 2004, que era el 68,8 %, al 64,4 %, en el primer semestre del 2010. La tasa de actividad de las mujeres, disminuyó del 54,9 % al 50,1 %,
proporcionalmente a la disminución general de la población económicamente activa.
Ahora la tasa de ocupación pasa del 83,4 % al 91,4 %, lo que muestra la disminución
significativa del desempleo.
También nos muestran estas cifras que los quehaceres del hogar siguen siendo una
actividad principalmente de las mujeres, y pasa de 2.537.971 mujeres en el 2004, a
Ídem.
Zuleta de Merchán: Ob. cit., p. 26.
17
http://www.ine.gov.ve/
15
16
La mujer trabajadora en Venezuela
3.032.929 en el primer semestre del 2010. Y a pesar de que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, establece: “… El Estado reconocerá el trabajo
del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y
bienestar social…”18, se clasifica dentro de la población económicamente inactiva.
Tabla 1. Población Económicamente activa, 2004-2010
Situación en la fuerza de
Primer Semestre 2004
Primer Semestre 2010
Mujeres
Hombres
Mujeres
Hombres
trabajo de 15 años y más
Activa
4 813 310
7 223 022
5 075 137
7 892 789
Ocupada
3 857 220
6 178 521
4 616 220
7 210 480
Desocupada
956 090
1 044 501
458 917
682 309
Inactiva
3 952 582
1 510 363
5 054 486
2 120 833
Estudiante
988 735
809 579
1 414 752
1 138 622
Quehaceres del Hogar
2 537 971
32 601
3 032 929
63 671
Incapacitada para trabajar
107 450
121 935
109 552
157 088
Otra situación
318 426
546 248
497 283
761 452
Tasa de actividad
54,9 %
82,7 %
50,1 %
78,8 %
Tasa de ocupación
80,1 %
85,5 %
91,0 %
91,4 %
Tasa de desocupación
19,9 %
14,5 %
9,0 %
8,6 %
Tasa de inactividad
45,1 %
17,3 %
49,9 %
21,2 %
Fuente: Encuesta de Hogares por Muestreo INE.
Políticas públicas con perspectiva de género
en los últimos años en Venezuela
Según Decreto no. 6 663 y 6 665 de fecha 08 de marzo de 2009, publicado en la
Gaceta Oficial no. 39 156 del 13 de abril de 2009, se crea el Ministerio del Poder
Popular para la Mujer y la Igualdad de Género, antes existía el Ministerio de Estado
para Asuntos de la Mujer. A este Ministerio se encuentran adscritos el Instituto Nacional de la Mujer (Inamujer); el Banco de Desarrollo de la Mujer (Banmujer) y la
Fundación Misión Madres del Barrio Josefa Joaquina Sánchez.
En este sentido, se destaca la actividad del Banco de la Mujer, el cual ha sido concebido como un Banco con perspectiva de género, que asume no solo facilitar el crédito
a las mujeres, sino que promueve su organización de conformidad con los principios
de la economía social que han sido desarrollados en el Plan de la Nación, antes
mencionado. De esta forma, se busca que a través de la organización y la formación
en una determinada actividad económica de las mujeres, ellas puedan apropiarse de
Artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
18
565
Prof. Thania C. Navas Ramírez
parte de su realidad, generando formas de producción más justas y equitativas. Y es
una política que se identifica no solo en pro de la reivindicación de los derechos de
las mujeres, sino que se quiere superar el modelo productivo, y de esa forma lograr
una solución estructural. Así se contrapone la visión que ha defendido el llamado
feminismo burgués y el feminismo obrero, así:
El feminismo burgués sería la exposición de la conciencia de su opresión por parte de
la mujer burguesa, que se planteara su igualdad con el hombre en los terrenos político,
legal y económico, en el marco de la sociedad burguesa. El feminismo obrero, en cambio, se propondría la superación de la subordinación social en el marco de una sociedad
sin clases, según la modalidad política a la cual se adhiera, sea socialista, anarquista o
comunista19
Avances legislativos y jurisprudenciales
En Venezuela el reconocimiento a nivel constitucional y legislativo de los derechos
de las mujeres, así como las medidas de acción afirmativa para lograr una igualdad
real entre hombres y mujeres, ha sido un proceso lento, así tenemos que es en la
Constitución aprobada el 5 de julio de 1947 cuando se establece por primera vez el
derecho al voto de la mujer, por ejemplo.
566
Nuestra Constitución de 1999 marca un hito en la protección contra la discriminación por género, y concretamente en el trabajo, entre otras normas señala expresamente que “El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el
ejercicio del derecho al trabajo”20, sin embargo, no se pretende realizar un recorrido
histórico del avance normativo, sino por el contrario mostrar algunos logros importantes en los últimos años principalmente (2004-2010), donde han destacado la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia publicada
en la Gaceta Oficial no. 38 770 de fecha 17 de septiembre de 2007, Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial
no. 38 773 del 20 de septiembre de 2007, así como una referencia a lo anunciado por
el Presidente de la República en atención al trabajo planteado por movimientos de
trabajadores y principalmente trabajadoras de la conserjería.
La legislación y políticas de los últimos años, ha estado proponiendo un nuevo paradigma ante la violencia de género, y ante la visión represiva de la violencia contra la mujer, asistencialista y animada solo a disminuir la violencia,
Andrée Michel: “El feminismo”, citado por D´Atri en Pertenencia de género y antagonismo de clase en el
19
capitalismo, Fundación Editorial el Perro y la Rana, Caracas, 2006, p. 20.
Artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
20
La mujer trabajadora en Venezuela
se asume entonces que la violencia contra la mujer es una de las peores formas de
violación de los derechos humanos, la igualdad y equidad de género son políticas de
estado, y como es un problema social, estructural, reforzado por el modelo capitalista y los valores que este defiende, manteniendo una cultura patriarcal, se asumen
las siguientes posiciones:
•
La igualdad y la equidad de género son políticas de Estado para el desarrollo
democrático porque las mujeres son la mitad del mundo.
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La violencia contra la mujer es la más vergonzosa violación de los derechos
humanos porque no conoce límite alguno.
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La violencia de género es un problema social estructural producto de la vigencia de una arcaica cultura patriarcal.
•������������������������������������������������������������������������������
La función del Estado es erradicar la violencia de género para lo cual se requiere transversalizar la noción de género en todas las manifestaciones sociales, políticas y culturales.
•����������������������������������������������������������������������������
Las constituciones y leyes deben tener un carácter emancipador de la mujer
que las empodere para actuar por sí mismas y no para igualar ni para desplazar
a los hombres.
•������������������������������������������������������������������������������
La violencia contra las mujeres en todas sus manifestaciones debe ser objeto
de delitos específicos y juzgados por tribunales especializados.21
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
tipifica como la violencia laboral en los siguientes términos:
La persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes de laboratorio o de otra índole para descartar estado de embarazo, obstaculice o condicione el
acceso, ascenso o la estabilidad en el empleo de las mujeres, será sancionado con multa
de cien (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1 000 U.T.), según la gravedad del hecho.
Si se trata de una política de empleo de una institución pública o empresa del Estado,
la sanción se impondrá a la máxima autoridad de la misma. En el supuesto de empresas
privadas, franquicias o empresas transnacionales, la sanción se impondrá a quien ejerza
la máxima representación en el país.
La misma sanción se aplicará cuando mediante prácticas administrativas, engañosas o
fraudulentas se afecte el derecho al salario legal y justo de la trabajadora o el derecho a
igual salario por igual trabajo.22
Carmen Zuleta de Merchán: Ob. cit., p. 36.
Artículo 49 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia. Gaceta
21
22
Oficial no. 38.770 del 17 de septiembre de 2007.
567
Prof. Thania C. Navas Ramírez
En particular tenemos la aplicación que ha tenido esta norma por los Tribunales
de Violencia contra la Mujer, y los diferentes casos que se han presentado, en muchos ha quedado evidenciada prácticas que se consideran legítimas amparados por
normativas desfasadas de la realidad y de los principios constitucionales que ya hoy
garantizan la igualdad de género. Resulta particularmente interesante el caso de una
estudiante de una Escuela de Policía, que fue presionada para que solicitara “la baja”
porque estaba embarazada, después de ser obligada a realizarse exámenes médicos
porque estaba embarazada; sorprendió que tal procedimiento fue el resultado de
aplicación de un Reglamento anticonstitucional, resultando que esos “son exámenes
que se ordenan cada tres (03) meses, entre el personal femenino de la escuela, con
el objeto de descartar embarazos, (…) tal como quedó evidenciado del contenido
del artículo 71 numeral 16.3 del Reglamento Disciplinario y de Incentivo”,23 ante
esa situación acertadamente el Tribunal decide restablecer los derechos violados a la
estudiante, y exigiendo que se tomaran las medidas necesarias para su continuidad,
declarando además que constituía una práctica “total y absolutamente discriminatoria en contra de las alumnas de la Escuela de Policía, (…) violentándose de este
manera derechos inherentes a su condición humana, y (…) representa una clara
discriminación basado en el género”.24
568
La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad declara el
principio de igualad de derechos y deberes entre todos los integrantes de la familia,
así se protege la maternidad y también la paternidad, se reconocen las diferentes formas
de organización de la familia y se da una protección integral, lo que en definitiva
redunda en identificar a todos los miembros de la familia con las obligaciones familiares de cuidado y protección de los niños y de sus miembros y no solo a la madre.
Propuesta desde la Organización Conserjes Unidas por Venezuela para una Ley para los
trabajadores y trabajadoras que realizan labores de conserjería, que podría ser aprobada
en el marco de la Ley Habilitante del Presidente de la República. Esta organización conformada en su mayoría por mujeres que han tenido que cumplir la función de conserjería, se organizaron “para defender sus derechos como habitantes de una comunidad
donde no se les reconoce como tales, y por el reconocimiento de sus derechos como
trabajadores y trabajadoras que viven y laboran en condiciones de sobreexplotación”.25
Claro, por ahora, la tarea es por lo menos que se les reconozcan derechos como
trabajadora dentro de un sistema explotador, sin embargo, más allá deben establecerse otras relaciones en la familia que permitan asumir y compartir las tareas dentro
de sus miembros, y en los inmuebles multifamiliares (edificios) donde trabajan las
conserjes.
Sentencia del Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio de Barquisimeto del 6 de
23
mayo de 2009, asunto KP01-O-2009-000032. Acción de amparo constitucional (Ayrileth Coromoto
Mariño Aricuco vs. Director de la Escuela de Policía del estado Lara General de División “Juan
Jacinto Lara).
24
�����
Ídem.
25
Disponible en: http://www.radiomundial.com.ve/yvke/noticia
La mujer trabajadora en Venezuela
Finalmente, debo señalar que aunque aún persisten formas de discriminación por
género en el trabajo que se han connaturalizado, se ha avanzado en la garantía efectiva de los derechos de la mujer trabajadora, se ha logrado la mayor participación de
las mujeres en el llamado trabajo “productivo” y se dan pasos en la transformación
del modelo capitalista para construir una sociedad más justa.
569
género, duración de desempleo
y actitudes hacia el trabajo
en los mayores de 45 años
Dr. Tomás Izquierdo Rus
España
Introducción
570
En la actualidad el fenómeno del desempleo se está convirtiendo en uno de los principales motivos de preocupación, a nivel social e individual, donde los diferentes
esfuerzos no están ofreciendo soluciones al problema. No solo afecta a las personas
que están sin trabajo sino también a los trabajadores en activo ante la incertidumbre
por la pérdida constante de puestos de trabajo. Esta situación ha generado multitud
de debates, encuentros, seminarios e investigaciones desde una perspectiva predominantemente economicista, centrados en la cuantificación estadística del número
de desempleados. Esta visión fragmentaria del fenómeno ha permitido un interés,
cada vez mayor, de investigadores preocupados por las consecuencias psicosociales
del desempleo.
Es importante al estudiar el desempleo no solo centrar la atención en las consecuencias psicosociales que genera sino también en los factores mediadores de su impacto.
El desempleo es vivido de forma diferente acorde a una serie de características individuales y recursos de los que se dispone. Estas características y recursos influyen de
forma considerable en las actitudes de las personas desempleadas, facilitando u obstaculizando su retorno al mercado laboral. Varios investigadores han señalado que
las diferencias individuales se deben al efecto de algunas características personales y
factores psicosociales, que actúan como mediadores de la situación del desempleo.
La edad, el género, el tiempo en desempleo, la percepción de prestaciones, el apoyo
social, entre otros, se configuran como los mediadores más importantes en las respuestas ante la situación de desempleo.
Género, duración de desempleo y actitudes hacia el trabajo en los mayores de 45 años
La investigación psicosocial del desempleo ha alcanzado sus mayores cuotas en los
periodos de crisis económica, caracterizados por un incremento de las cifras del
desempleo. La elevada tasa de desempleo de España ha generado variedad de investigaciones centradas en el análisis de los factores económicos y en las políticas económicas más adecuadas para hacerle frente. Esta situación ha generado una serie de
debates, informes e investigaciones donde prevalece una visión economicista y una
excesiva preocupación por cuantificar el número de personas desempleadas.
Este interés coexiste con un impulso por el estudio de las consecuencias psicológicas que provoca el desempleo en las personas, que se manifiesta en aspectos como
la percepción de las causas, el comportamiento de los desempleados en el mercado
laboral o las actitudes hacia el trabajo. Eby y Buch identificaron la prevalencia de
una serie de factores intrínsecos (psicológicos) como determinantes en la búsqueda
de empleo, por encima de los propiamente económicos.
Estas consecuencias, en ocasiones, están motivadas por la influencia que juegan las
variables mediadoras en el impacto del desempleo. Esto ha provocado que la investigación psicosocial sobre el desempleo centre su atención en la identificación de las
variables que reducen o acentúan los efectos ante la falta de trabajo. Diversos autores
(Buendía; García y García ; Garrido; Izquierdo; Izquierdo; Izquierdo) ponen de
manifiesto la existencia de diversos factores como variables mediadoras del impacto
psicológico que produce el desempleo en la aparición de actitudes negativas hacia
el trabajo.
La identificación de los variables que explican la heterogeneidad de respuestas ocupa
un lugar importante en las investigaciones psicosociales sobre el desempleo ya que
permitiría predecir las actitudes hacia el trabajo. Estas investigaciones permitirían
no solo conocer diferencias en el impacto negativo del desempleo sino también
pasarían a ser una valiosa aportación con respecto a las intervenciones que se lleven
a cabo con personas desempleadas. La intervención adquiere mayor relevancia, sin
duda, en un periodo donde la orientación laboral centra su atención preferente en la
L.T. Eby, y K. Buch: “The effect of job search method, sex, activity level, and emotional acceptance
on new job characteristics: implications for counseling unemployed professionals”, Journal of Employment Counseling, 31 (2), 1994, pp. 69-82.
J. Buendía: El impacto psicológico del desempleo. Murcia: Editum, 2001.
����������������������������������������������������������������������������������������������������
A. M. García y M. G. García: “La influencia de los rasgos psicológicos en las actitudes hacia el empleo”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 24 (2), 203-233, 2008.
A. Garrido: Sociopsicología del Trabajo, Barcelona, UOC, 2006.
T. Izquierdo:
����������� Actitudes hacia el trabajo de los desempleados mayores de 45 años, Granada, EUG, 2006.
T. Izquierdo: El desempleo en los mayores de 45 años, Jaén, CES, 20089.
T. Izquierdo: Los nuevos retos del mercado laboral: una perspectiva desde la orientación profesional. Úbeda, Amaran-
tos, 2010.
571
Dr. Tomás Izquierdo Rus
motivación y en el apoyo de conductas motivadas hacia el empleo, lo que posibilita
la confianza en la ejecución de las propias habilidades para encontrar trabajo.
Desde la intervención, la identificación de determinadas características10 condicionan
el éxito para encontrar trabajo mediante la puesta en marcha de programas específicos
de orientación profesional. La formación ocupacional adquiere especial importancia ya que afecta favorablemente a las actitudes hacia el trabajo y, en consecuencia,
aumenta la probabilidades de inserción.11 Cuanta mayor es la motivación mayor son las
actividades búsqueda, con lo que la probabilidad de encontrar un trabajo aumenta.12
Son pocas las investigaciones donde se analiza la asociación entre variables mediadoras y las actitudes hacia el trabajo, en comparación con la que se ha llevado a cabo
sobre otras consecuencias derivadas de la falta de trabajo. Si tenemos en consideración aquellos grupos con mayores dificultades de inserción, son escasos los estudios
que analizan la influencia de las variables mediadoras en el desempleo en aquellos
colectivos con mayores dificultades de inserción Turner y Turner13 observaron que
el impacto emocional del desempleo es mayor en aquellos colectivos con mayores
dificultades.
Estudios como el de Izquierdo (2005) e Izquierdo y Alonso (2010)14 han tratado de
analizar las actitudes hacia el trabajo en desempleados mayores de 45 años. A pesar
de la importancia del tema existe un escaso número de investigaciones realizadas
con mayores de 45 años, en comparación con otras etapas del ciclo vital (Izquierdo 2008; Izquierdo y Hernández 201115; Izquierdo, Hernández y Maquilón 201016).
572
A. Altuna: El rol del orientador: tomas de posición para una orientación laboral más efectiva, Capital Humano,
192, 2005, pp. 109-115.
D. Gelpe: Motivation in formation in unemployed subjects and professional aspirations. Bulletin de Psychologie,
54 (3), pp. 251-260, 2001.
R. A Tango y P. Kolodinsky: “���������������������������������������������������������������������
Investigation of placement outcomes 3 years after a job skills train-
10
ing program for chronically unemployed adults”, Journal of Employment Counseling, 41 (2), pp. 80-92,
2004.
11
M. F. Martínez, M. García, y I. Maya: “El rol del apoyo social y las actitudes hacia el empleo en el
emplazamiento laboral de inmigrantes”, Anuario de Psicología, 32 (3), pp. 51-65, 2001.
12
������������������������������������������������������������������������������������������������
R. G. McFadyen y J. P. Thomas: “Economic and psychological models of job search behavior of the
unemployed”, Human Relations, 50 (12), pp. 1461-1484, 1997.
J. B. Turner, y R. J. Turner: “Physical disability, unemployment and mental health”, Rehabili-
13
tation Psychology, 49 (3), pp. 241-249, 2004.
T. Izquierdo y H. J. Alonso: “Valores culturales y consecuencias psicosociales del desempleo en
14
América Latina”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 26 (2), pp. 123-133, 2010.
T. Izquierdo, y F. Hernández: “Orientación profesional y desempleo adulto”, en J. Maquilón et al.
15
(Coordinadores), Cambios educativos y formativos para el desarrollo humano y sostenible, pp. 519-526, Editum,
Murcia, 2011.
16
T. Izquierdo, F. Hernández, y J. J. Maquilón: “Psicología del ciclo vital en el desempleo adulto”, Actas de
I Congreso Internacional de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 2-4 septiembre, Buenos
Aires, 2010.
Género, duración de desempleo y actitudes hacia el trabajo en los mayores de 45 años
Los resultados de estas investigaciones ponen de manifiesto que las variables mediadoras afectan de forma generalizada a las personas que se encuentran sin trabajo.
La utilización de investigaciones cualitativas es, cada vez, menos frecuente en la investigación actual, predominando los estudios cuantitativos. Desde una perspectiva
cuantitativa, en el estudio de Izquierdo, Hernández, Maquilón y López (en prensa)17
se validó un instrumento para evaluar las actitudes en el contexto de la inserción
laboral. Este instrumento permite no solo una exploración de las actitudes hacia el
trabajo en grupos con mayores dificultades de inserción sino también una herramienta para la intervención en los programas de orientación.
En contraste con las investigaciones cuantitativas, el uso de investigaciones cualitativas permite conocer los mecanismos y procesos que hacen del desempleo una experiencia distinta en cada una de las personas afectadas. La escasez de estudios sobre el
tema y la utilización de una metodología cualitativa es lo que justifica la realización
de la presente investigación.
Estudios sobre la duración del desempleo
Si bien, la investigación en psicología psicosocial del desempleo tuvo sus inicios en
los años 30, no será hasta las últimas décadas cuando las investigaciones tratan de
analizar aquellas variables que pueden jugar un papel determinante en las actitudes
hacia el trabajo. Según Blanch18 las actitudes hacia el trabajo hacen referencia, entre
otras dimensiones, a la importancia que se le atribuye a tener un trabajo, al autoconcepto profesional, al estilo más o menos activo de búsqueda de empleo y al grado de
disponibilidad para diversas condiciones laborales.
Garrido (2006) señala las variables más utilizadas para analizar las consecuencias psicosociales del desempleo. Entre ellas destacan el género, la edad, el apoyo social, el
grado de implicación en el trabajo, el nivel de ingresos económicos, la clase social y la
duración del desempleo. Esta última ha sido una de las variables más utilizadas para
explicar la heterogeneidad en las respuestas ante el desempleo. Artazcoz, Benach,
Borrell y Cortes19 destacan la necesidad de comprender los efectos del desempleo
teniendo en cuenta la interacción de estas variables.
Izquierdo, Hernández, Maquilón y López (en prensa). Adaptación y validación de la escala de ac-
17
titudes hacia el trabajo en desempleados mayores de 45 años. Revista iberoamericana de diagnóstico y
evaluación psicológica.
18
J. M. Blanch: Del viejo al nuevo paro. Un análisis psicológico y social. Barcelona, PPU, 1990.
19
L. Artazcoz, J. Benach, C. Borrell, y I. Cortes: “Unemployment and mental health: understanding
the interactions among gender, family roles and social class”, American Journal of Public Health, 94 (1),
pp. 82-88, 2004.
573
Dr. Tomás Izquierdo Rus
Los resultados de algunos estudios muestran que el deterioro psicológico provocado
por el desempleo es mayor a medida que se prolonga el periodo de desempleo. Álvaro20 destacó la existencia de una asociación significativa entre duración del desempleo y actitudes. La transversalidad del estudio no permite establecer una relación de
causalidad entre ambas variables, aunque si mantiene la necesidad de considerar la
duración del desempleo en los estudios sobre la incidencia psicológica diferencial del
desempleo en la población desempleada. Un menor tiempo en desempleo propicia
una mayor actitud hacia la búsqueda.21
La variable motivacional juega un papel fundamental que se considera como un importante predictor de la intensidad de búsqueda en desempleados de larga duración.
Del Pozo, Ruiz, Pardo y San Martín22 observaron que las actitudes tienden a empeorar
progresivamente a medida que aumenta el periodo en desempleo. Las actitudes determinan la intensidad de búsqueda y, en ocasiones, determinan el éxito posterior en
la inserción laboral (Wanberg, Kanfer y Rotundo, 199923).
574
La teoría de la expectativa-valencia se convierte en un marco útil para entender la
motivación en el contexto de la inserción laboral. No obstante, Aramburu-Zabala24
sugiere la necesidad de revisar algunos aspectos de esta teoría en relación al campo
concreto de la búsqueda de empleo. Esta necesidad contrasta con la inclusión de
conceptos como la actitud del individuo hacia la búsqueda de empleo propuesta por
Vinokur, Ryn, Gramlich y Price25. Lind-Stevenson26 concluye que la expectativa del
sujeto en encontrar un trabajo facilita la aplicación de todo tipo de conductas dirigidas a un proceso de búsqueda activa de empleo. La intención de buscar un trabajo
predice la aplicación de conductas dirigidas hacia la búsqueda de empleo. Prusia,
Furgate y Kinicki27 subrayan que la intensidad de conductas aplicadas y orientadas
a la consecución de un trabajo predicen positivamente la reinserción laboral de las
personas desempleadas.
J. L. Álvaro: Desempleo y bienestar psicológico, Siglo xxi, Madrid, 1992.
L. Kulik: “Impact of length of unemployment and age of jobless men and women: A comparative
20
21
analysis”, Journal of Employment Counseling, 38 (1), 2001, pp. 15-27.
J. A. Del Pozo, M. A. Ruiz, A. Pardo, y R. San Martín: “Efectos de la duración del desempleo entre
22
los desempleados”, Psicothema, 14 (2), 2002, pp. 440-443.
C. R. Wanberg, R. Kanfer, y M. Rotundo: “Unemployed individuals: Motives, job-search competencies, and job-search constraints as predictors of job seeking and reemployment”, Journal of Applied
Psychology, 84 (6), 1999, pp. 897-910.
24
L. Aramburu-Zabala: “Determinantes psicosociales de la búsqueda de empleo”, Revista de Psicología
del Trabajo y de las Organizaciones, 14 (3), 1998, pp. 315-331.
25
A. D. Vinokur, M. Van Ryn, E. Gramlich, E. y R. H. Price: “���������������������������������������
A long term follow-up and cost-benefit
analysis of a successful preventive intervention for the unemployed”, Journal of Applied Psychology, 76,
1991, pp.1-7.
26
R. M. Lynd-Stevenson: “Expectative-value theory and predicting future employment status in the
young unemployed”, Journal of Occupational and Organizational Psychology, 72 (1), 1999, pp. 101-106.
27
G. E. Prusia, M. Furgate, y A. J. Kinicki: “Explication of the coping goal construct: Implications for
coping and ree������������
mployment”, Journal of Applied Psychology, 86 (6), 2001, pp. 1179-1190.
23
Género, duración de desempleo y actitudes hacia el trabajo en los mayores de 45 años
La teoría de la conducta planeada (TPB) de Azjen y Madden28 es otra valiosa fuente
de información para predecir la intención de búsqueda de empleo. Autores como
Van Hooft, Born, Taris et al.29 apoyaron la pertinencia del TPB, al hallar que la
relación entre actitud e intención de búsqueda era más fuerte en las personas desempleadas. Las personas que sienten que no tienen control sobre la práctica de una
conducta de búsqueda de empleo, puede que se abstengan de realizarla o no seguirán
sus intenciones de ejecutar dicha conducta, no importando sus actitudes y normas
subjetivas. Sin embargo, una persona que se sienta confiada en su habilidad de realizar una conducta de búsqueda es más probable que intente realizar la conducta y/o
mantenga sus intenciones de realizarla.30
En los mayores de 45 años se incrementa los efectos de la duración del desempleo
provocada, en muchas ocasiones, por el desajuste entre la formación y los cambios
tecnológicos.31 La formación para el empleo se convierte en una alternativa para la
adquisición de las nuevas competencias profesionales requeridas por el mercado
laboral. Stenberg32 encuentra una significación entre la duración del desempleo y
una baja participación en programas de formación. De esta forma, el desempleo se
convierte en un impedimento importante para alcanzar una completa integración en
la sociedad.33
En general, son múltiples las evidencias empíricas sobre la influencia de la duración
del desempleo en las actitudes hacia el trabajo. Sin embargo, esta asociación no ha sido
explorada en determinados grupos de desempleados, y mucho menos se ha establecido
diferencias con respecto a las actitudes hacia el trabajo en personas en situación de
desempleo. Dilucidar este tema en desempleados mayores de 45 años es la finalidad
principal de la presente investigación.
I. Ajzen, y T. J. Madden: “���������������������������������������������������������������������������
Prediction of goal-directed behavior: Attitudes, intentions, and perceived
28
behavioral control”, Journal of Experimental Social Psychology, 22, 1986, pp. 453-474. B. ������������
Smith, y ���
M.
Stasson: A comparison of health behavior constructs: Social psychologycal predictors of AIDS - preventive behavioral intentions. Journal of Applied Social Psychology, 30, 200, pp. 443-462.
29
E. A.������������������������������������������������������������������������������������������
�����������������������������������������������������������������������������������������
Van Hooft, M. P. Bom, T. W. Taris: “Predictors of job search behavior among employed and
unemployed people”, Personal Psychology, 57 (1), 2004, pp. 25-35.
30
B. Smith, y M. Stasson: Ob. cit., pp. 443-462.
31
A. Olechnowicz: “Unemployed workers, “enforced leisure” and education for the right use of leisure
in Britain in the 1930´s”, Labour History Review, 70 (1), 2005, pp. 27-52. A. Stenberg: “Comprehensive
education for the unemployed–evaluating the effects on unemployment of the adult education initiative in Sweden”, Labour, 19 (1), 2005, pp. 123-146.
32
Ídem.
33
T. Kieselbach: “Long-term unemployment among young people: the risk of social exclusion”, American journal of community psychology, 32 (1), 2003, pp. 69-76.
575
Dr. Tomás Izquierdo Rus
Metodología
La compleja y variada realidad del desempleo condiciona la elección metodológica
más idónea para entender cualquier fenómeno social desde la perspectiva del propio
sujeto. En esta investigación se pretende un acercamiento a la realidad del fenómeno
a través de la experiencia de los desempleados mayores de 45 años. Optar por una
metodología cualitativa supone no solo un acercamiento a la realidad del desempleo sino también pone énfasis, según León y Montero,34 en descubrir y describir lo
particular.
Participantes
Participaron 161 personas desempleadas residentes en la comunidad de Andalucía,
accediendo a través de los datos facilitados por el Servicio Regional de Empleo.
Distribuidos, según género, participaron 118 mujeres y 43 hombres, todos mayores
de 45 años. Se les explicó el propósito de la investigación y se les garantizó, en todo
momento, el anonimato y el uso confidencial de las respuestas obtenidas.
576
Instrumento
Se utilizó la entrevista de actitudes hacia el empleo, tras garantizar los requisitos
técnicos de fiabilidad y validez.35 Este instrumento se compone de treinta y tres cuestiones, agrupadas en las siguientes dimensiones: centralidad del empleo, explicación
del desempleo, autoconcepto personal y profesional, disponibilidad para el empleo,
percepción subjetiva sobre la contratación de los empresarios y estilo de búsqueda
de empleo.
Procedimiento
Se contactó con los participantes a través de la base de datos informatizada del
Servicio Andaluz de Empleo, organismo regional con las competencias en materia
de empleo de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Se tuvo como criterio en la
O. León, y I. Montero: Métodos de investigación en psicología y educación, McGraw-Hill, Madrid,
34
2010.
T. Izquierdo: Ob. cit., 2008.
35
Género, duración de desempleo y actitudes hacia el trabajo en los mayores de 45 años
selección ser mayor de 45 años y estar inscrito en el Servicio Andaluz de Empleo. Se
solicitó a los desempleados seleccionados la realización de la entrevista, explicándoles la naturaleza de la investigación y matizando que la participación era totalmente
voluntaria. Las respuestas obtenidas fueron transcritas al procesador de textos Word
2007 y analizadas con el programa estadístico ATLAS.ti 6.2. Este software permitió
las siguientes fases: identificación de las categorías, asignación de códigos a las entrevistas, organización de la información mediante redes semánticas y explicación de
las relaciones entre las categorías identificadas.
Análisis de los datos e interpretación
de resultados
Como se señalaba al comienzo, el objetivo de esta investigación ha consistido en el
análisis de los efectos de la duración del desempleo en las actitudes hacia el trabajo
de los mayores de 45 años. Las actitudes se representan a través de redes semánticas,
donde se muestran las diferentes categorías analizadas. A continuación se describen
cada una de las redes semánticas.
577
Figura 1. Centralidad del empleo y atribución causal del desempleo.
Dr. Tomás Izquierdo Rus
En el la figura 1 se observa la importancia concedida al trabajo, en tanto valor, como
medio de realización personal y profesional. Los participantes destacan el aporte del
trabajo en sus vidas, favoreciendo su autoestima, y el beneficio derivado en cuanto a
la obtención de un salario. La realización de un trabajo les permite, además, no solo
ser útiles en la sociedad sino también el desempeño de sus cualidades personales y
profesionales. Estas cuestiones manifiestan el importante papel que tiene el trabajo en
la vida de las personas y su implicación en la conducta ante la búsqueda de empleo.
Otros de los aspectos presentados en la figura 1, por la relación directa que tiene con
la centralidad del empleo, se refiere a la atribución causal del desempleo. Son diversas las causas mostradas por los participantes, diferenciándolas en causas internas
y causas externas. Una de las razones más destacadas es la edad, como explicación
interna del desempleo, referida a la propia persona. Otra postura mencionada, como
posicionamiento más externo, se relaciona con la crisis económica actual. Ambas
posturas, ya sea de tipo interno o externo, determinan de forma considerable la conducta de búsqueda de los desempleados.
578
Figura 2. Autoconcepto personal y profesional y disponibilidad para el empleo.
Género, duración de desempleo y actitudes hacia el trabajo en los mayores de 45 años
En cuanto al autoconcepto, como se observa en la figura 2, las personas entrevistadas
señalan una serie de características referidas a su imagen personal y profesional.
Como cualidad principal los participantes, dentro de las características profesionales,
destacan su experiencia laboral. De igual modo, resaltan una serie de cualidades
personales necesarias para su desempeño profesional, ofreciendo la dedicación y
responsabilidad precisa en cualquier puesto de trabajo. De las respuestas recogidas, se
muestra un equilibrio en las características representadas en autoconcepto personal
y profesional.
Asimismo en la figura 2 se muestra la disponibilidad para el empleo ofrecida por
los participantes. Presentan disposición hacia el trabajo siempre que esté acorde a la
legislación laboral y que no suponga riesgo para su salud. Señalan como prioridad
aquellas ocupaciones relacionadas con su formación y con mayor estabilidad. Como
condicionamientos previos en la elección, destacan la necesidad de tener contrato
con seguridad y, mayormente en el género femenino, la compatibilidad con la familia. No obstante, se evidencia en los participantes una disponibilidad muy alta para
trabajar.
El criterio de selección seguido por los empresarios es percibido como otra de las actitudes hacia el trabajo de los mayores de 45 años, tal y como se refleja en la figura 3. Los
entrevistados manifiestan que la edad es el hándicap principal con el que se enfrentan en la búsqueda de empleo. Otros criterios valorados por el empresariado son el
género y la experiencia laboral. Estrechamente relacionado con la atribución causal,
toma relieve la importancia de aspectos internos como la presencia o, de tipo externo,
como la suerte. De igual modo, la situación económica y el tiempo en desempleo son
percibidos por los entrevistados. Todo lo anterior pone de manifiesto el papel que
pueden desempeñar determinadas características que se evidencian y e influyen, de
forma considerable, en la conducta de búsqueda de empleo.
En esta figura se aprecia igual el estilo de búsqueda de empleo mostrado por los
entrevistados. Son numerosas las fuentes utilizadas en la búsqueda de empleo, destacando, entre otras, el contacto con otras personas, ir a la oficina de empleo y la
utilización de Internet. Un número importante de participantes realizan todas las
actividades, que están a su alcance, para lograr un puesto de trabajo. Las respuestas
obtenidas es el motivo que les lleva a utilizar, en mayor o menor número, unas u
otras. Sin embargo, otros participantes no realizan ninguna actividad de búsqueda
de empleo. Este doble posicionamiento está relacionado con la atribución causal de
desempleo: atribuciones externas reducen negativamente la búsqueda y atribuciones
internas aumentan considerablemente la búsqueda de empleo.
579
Dr. Tomás Izquierdo Rus
580
Figura 3. Percepción subjetiva de los empresarios y estilo de búsqueda de empleo
Conclusiones y discusión
Esta investigación ha permitido un acercamiento a una realidad social que no ha sido
estudiada específicamente en nuestro país, permitiéndonos una primera aproximación al estudio de los efectos de la duración del desempleo. Esta variable en la población desempleada adquiere una gran relevancia, pues puede llegar a esclarecer la
incidencia en las actitudes hacia el trabajo en los desempleados mayores de 45 años.
Con esta finalidad se analizaron las siguientes dimensiones: centralidad del empleo,
atribución causal del desempleo, disponibilidad para el empleo, contratación empresarial y estilo de búsqueda de empleo.
Los resultados obtenidos indican que los participantes se inclinan hacia la convicción personal de que el trabajo ocupa un lugar principal en sus vidas. Además se
observa una preocupación por la situación de desempleo, con atribuciones tanto
de tipo interno como externo. Estar en desempleo no es solo el resultado de condicionamientos externos como la crisis económica sino también de características
Género, duración de desempleo y actitudes hacia el trabajo en los mayores de 45 años
personales como la formación o la experiencia laboral. Resultados similares se han
encontrado en García y García (2008) en África, Izquierdo (2008) en España, Izquierdo y Alonso (2010) en América del Sur y Schafgans (2000)36 en Asia.
Comparten una valoración positiva de su imagen personal y profesional y una alta
disponibilidad para la búsqueda de empleo, lo que avala el compromiso por salir
de la situación de desempleo. Muestran rechazo hacia la economía sumergida y los
contratos en precario y a ocuparse en trabajos a tiempos parcial en determinadas circunstancias (familiares, económicas…). Diversas evidencias destacan la importancia
del autoconcepto y la disponibilidad en la consecución de un empleo.37
Entre las actitudes hacia el trabajo se abordan, en último lugar, la percepción subjetiva sobre la contratación de los empresarios y el estilo de búsqueda de empleo. Determinadas características son percibidas como exitosas en la selección de trabajadores
y predomina una búsqueda de empleo activa en los participantes. La consideración
de atribuciones externas y la no realización de actividades búsqueda de empleo reducen considerablemente las oportunidades laborales. Otras situaciones como la percepción de prestaciones pueden condicionar la búsqueda activa de empleo.38
Los resultados obtenidos ponen de manifiesto que la duración del desempleo ejerce
el papel de variable mediadora en las actitudes hacia el trabajo de los desempleados
mayores de 45 años. Adoptar una metodología cualitativa en el estudio del desempleo nos ha permitido “comprender las perspectivas y experiencias de las personas
que son entrevistadas” 39 y apoyarnos de las narraciones efectuadas por personas que
han perdido su empleo.40
Esta metodología puede ser útil para emprender nuevas investigaciones que tengan
por objeto el análisis de las actitudes hacia el trabajo en otros grupos sociales y
contextos culturales. La inclusión de jóvenes, mujeres, inmigrantes, personas con
diversidad funcional, etc., nos permitiría extraer los mecanismos diferenciadores del
desempleo en cada uno de los grupos. Además el contexto económico, social y
cultural resultan especialmente importantes, debido a las grandes diferencias entre
países respecto a las tasas de desempleo, índices de pobreza y cobertura social a las
personas sin empleo (Gallardo, 2011)41.
M. M. A. Schafgans����������������������������������������������������������������������������
: “Gender wage differences in Malasya: parametric and semiparametric estima-
36
tion”, Journal of Development Economics, 63 (2), 2000, pp. 351-378.
T. Izquierdo: Ob. cit., 2008.
38
I. García y L. Toharia: “Prestaciones por desempleo y búsqueda de empleo”, Revista de Economía
Aplicada, 23 (8), 2000, pp. 5-33.
39
L. Buendía, P. Colás y F. Hernández: Métodos de investigación en psicopedagogía, McGraw-Hill, Madrid,
2003.
40
M. A García Calavia: “La lógica de los trabajadores. Un estudio sobre la racionalidad, la autonomía
y la coherencia de las prácticas y los significados de los trabajadores” Revista Internacional de Sociología,
51, 2008, pp. 123-144.
41
J. Gallardo: “Juventud, trabajo, desempleo e identidad: un enfoque psicosocial”, Athenea Digital, 11
(3), 2011, pp. 165-182.
37
581
Dr. Tomás Izquierdo Rus
Es necesario realizar más investigaciones que incluyan otras variables con las que
poder dar más sentido a la experiencia individual del desempleo. Variables como el
género, el nivel educativo, los recursos económicos y el apoyo social, que pueden
tener un efecto mediador en las personas desempleadas. Al analizar la duración del
desempleo sería conveniente, además, homogeneizar los periodos de desempleo al
no existir un criterio uniforme en los periodos establecidos.42
La presente investigación tiene implicaciones prácticas que afectan a las actitudes
en los programas de orientación. Los resultados de este estudio pueden orientar el
desarrollo de actividades que favorezcan el cambio actitudinal de los desempleados
mayores de 45 años. Promover el cambio actitudinal no solo reduciría el coste
económico y social que provoca el desempleo sino también incrementaría las
oportunidades de retorno al mercado laboral.
582
T. Izquierdo: Ob. cit., 2008.
42
CULTURA, VALORES Y GÉNERO
EN LOS NUEVOS ESCENARIOS LABORALES
Dr. Tomás Izquierdo Rus
Dra. Fuensanta Hernández Pina
Dr. Andrés Escarbajal Frutos
Dr. Javier J. Maquilón Sánchez
Lda. Ana B. Mirete Ruíz
Dra. Micaela Sánchez Martín
Lda. Noelia Orcajada Sánchez
Cuba
Introducción
Actualmente, no podemos entender realmente el debate sobre el empleo si no tenemos en cuenta una imagen amplia de lo que está sucediendo en el mundo. De lo
contrario, contemplar las tasas de desempleo desde una perspectiva localista o nacionalista, nos llevaría a distorsionar la realidad. Si a ello le sumamos que el mundo
(y especialmente la sociedad europea) es cada vez más plural y complejo, como consecuencia de los movimientos migratorios (muchos de los cuales promovidos por la
búsqueda de empleos) y el consiguiente aumento de la diversidad en la composición
cultural de los grupos humanos, entenderemos que nuestra cultura, nuestra escala de
valores y nuestra convivencia hayan sido afectadas de alguna manera.
En la sociedad compleja, pluricultural y globalizada en la que nos ha tocado vivir,
es urgente reconocer a la educación un rol de primer orden para la promoción de
las relaciones interpersonales que fomenten la formación, la orientación laboral y
potencien valores como el de la resiliencia para asumir con flexibilidad situaciones
límite como la actual y saber sobreponerse a ellas. Se están depositando muchas expectativas sobre la capacidad de la educación para resolver los problemas sociales de
desempleo que han surgido en la actualidad. Pero para ello, debemos estar convencidos de que si el fin último de la educación es la formación integral de la persona,
es indispensable el desarrollo armónico de las distintas capacidades comunes a todas
las personas.
583
Dr. Tomás Izquierdo Rus
El tercer milenio se inició con la creciente globalización de los mercados en un planeta cada vez más multicultural y multiétnico debido a los movimientos migratorios
provocados por las enormes diferencias económicas entre países, pero también a
las guerras, a los fundamentalismos religiosos y políticos, la situación de las mujeres
en espacios determinados, el auge de las tecnologías de la información y la comunicación. Es evidente que la inclusión no debe ser considerada de manera aislada,
sino vinculada a otras circunstancias y condiciones sociales, pero, en todo caso, es
también innegable que, junto a esas circunstancias y situaciones socioeconómicas
mundiales, no hemos de olvidar algo importantísimo: los problemas económicos,
sociales, políticos, culturales y personales que sufren las personas en riesgo de exclusión.
Las condiciones de trabajo, vivienda, socialización, etc., no dependen de una especie
de determinismo, ni de supuestas carencias de los grupos minoritarios, sino de la
forma como está organizado el mercado de trabajo y de la actitud de la sociedad
receptora (Pedreño; Briceño). Estar en riesgo de exclusión no debe suponer estar
expuesto a una serie de problemáticas de cuya solución dependerán los modos de
inclusión social, formación, relaciones afectivas, situación laboral, formación ideológica, proyecto vital.
584
Desde la perspectiva abierta e integradora de la interculturalidad, el objetivo de una
sociedad democrática debe ser construir espacios donde todos tengan sitio, en los
que todos aporten un grano de arena en su construcción. El establecimiento de
políticas de inclusión laboral ayudará a construir una sociedad más justa para todos,
ofreciendo los apoyos necesarios a aquellos ciudadanos que lo necesiten para evitar
la exclusión de aquellas personas que, en principio, parecen correr ese riesgo. Se trata, pues, de fomentar y hacer realidad la inclusión sociolaboral, establecer un orden
social democrático, justo y solidario que afecte a todos los niveles (sociales, políticos, educativos, culturales) de todos los ciudadanos; lo que, en definitiva, supone un
replanteamiento de los modelos sociales y laborales existentes.
Beck sostiene que se está produciendo un nuevo tipo de conflicto en el siglo xxi que
tiene que ver con los nuevos excluidos de la globalización, y no solo referido a los
países del llamado tercer mundo, sino también a las bolsas de marginación que han
aparecido en las grandes ciudades.
J. A. Zamora: “Políticas de inmigración, ciudadanía y estado de excepción”, Arbor, 713, 2005, pp.
53-66.
A. Pedreño: “Sociedades etnofragmentadas”, En A. Pedreño y M. Hernández (Coordinadores.), La
condición inmigrante. Exploraciones e investigaciones desde la Región de Murcia, pp.75-103: Universidad de
Murcia, Murcia, 2005.
Y. Briceño: “Inmigración, exclusión y construcción de la alteridad. La figura del inmigrante en el
contexto español”, en D. Mato (Coordinadores), Políticas de ciudadanía y sociedad civil en tiempos de globalización, FACES, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2004, pp. 201-219.
U. Beck: “La revuelta de los superfluos”, El País, 27 de noviembre, 15, 2005.
Cultura, valores y género en los nuevos escenarios laborales
En la presente ponencia se enfatiza que, para ayudar a construir una sociedad más
equitativa, se han de establecer políticas inclusivas laborales (también sociales y educativas) en las que no haya diferencias entre las ofertas y condiciones establecidas
para los grupos minoritarios, que exista un abanico de apoyos a aquellos que más
lo necesiten para buscar planos de igualdad y que todos puedan competir con las
mismas garantías por los puestos de trabajo.
La inclusión sociolaboral y grupos desfavorecidos
Tanto las políticas de fronteras abiertas como las de impermeabilización plantean
graves dificultades a las economías occidentales al no soportar un crecimiento descontrolado de la mano de obra y, ocasionan, por una parte, optar por la economía
sumergida; y por otra parte, la sociedad no parece estar demasiado preparada para
asumir en poco tiempo los numerosos cambios del mercado laboral. Ante ello, el
modelo de inclusión laboral se perfila hoy en día como el camino hacia donde dirigir
esfuerzos para ofrecer un sistema social integrador de calidad, para todos los trabajadores, sean cuáles fueren sus circunstancias sociopersonales.
Muchas personas en riesgo de exclusión no son vistos como ciudadanos con derechos, sino como mera fuerza de trabajo, que el empresario exige sea considerada
en condiciones de precariedad y vulnerabilidad. Estudios como el de Alesina y La
Ferrara concluyen que en los países pobres la diversidad étnica actúa como una
carga para el crecimiento económico, mientras que en los países con mayor nivel de
desarrollo resulta beneficiosa.
Del hombre como ciudadano se ha pasado al hombre como recurso humano, como un
coste más; la cosificación de la persona, que se ve traducida a números y estadísticas,
rentabilidad y beneficios, hasta el punto de que antes de la crisis económica mundial se
hablaba del siglo xxi como el del mercado globalizado. En él, las personas se traducen
en términos mercantiles. Forrester considera que hay algo peor que la explotación del
hombre por el hombre: la falta de explotación. Lo peor, pues, es sobrar en el proceso
de producción, no ser necesario, como ocurre ahora con la crisis económica en los
grupos minoritarios. Para acentuar la cuestión, se produce ese horror cuando, además,
se acusa a los desempleados de lo que son en realidad, víctimas de llevar una vida subvencionada e improductiva.
E. Rojo: Inmigración y mercado de trabajo en la era de la globalización: estudio de la normativa internacional,
comunitaria y española, Lex Nova Valladolid, 2006.
A. Alesina, E. La Ferrara: “Ethnic Diversity and Economic Performance”, Working Paper, 103(43),
2005, pp. 762-800.
V. Forrester: El horror económico, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.
585
Dr. Tomás Izquierdo Rus
Conviene recordar que la Carta Social Europea, revisada en 1996 y con entrada en
vigor en 1999, destaca, en su apartado de empleo, el derecho de todo ciudadano a
ganarse la vida en una ocupación elegida libremente, en condiciones de trabajo equitativas. Asistimos a una visión donde la vocación de cualquier persona en riesgo de
exclusión es integrase, de alguna manera, en el tejido social, cultural y laboral del país
de acogida, pero esta dinámica suele verse contrariada por la ausencia de una política
clara de integración.
Desempleo, género, percepciones
y exclusión social
Apostar por la inclusión sociolaboral supone plantear mucho más que estrategias
laborales; es sacar a la luz los conflictos que subyacen en nuestra sociedad, vinculados a situaciones que van más allá de las políticas laborales. No hace falta sufrir,
intelectualmente hablando, para reconocer que no vivimos en un mundo igualitario
y ser conscientes de que hay diferencias no solo culturales, sino económicas, sociales
y políticas, lo que verdaderamente separa a las personas.
586
Estereotipos frecuentes como ser mujer, inmigrante, analfabeta, pobre, mayor, sin
trabajo son percepciones asumidas por los desempleados, con un papel decisivo con
vistas a lograr un puesto de trabajo. Escarbajal comprobó que grupos minoritarios
tienen, cada vez más, estudios superiores y proceden de lo que podría ser la clase
media. En general, estos grupos tienen una alta capacidad emprendedora, iniciativa,
coraje y voluntad de mejorar (Delpino10; Checa11).
Estar en desempleo ocasiona, en muchos casos, situaciones como familias desestructuradas, problemas emocionales que conllevan, de forma paulatina, a la exclusión
social. Además esta situación juega un papel determinante en las actitudes hacia el
empleo y, en consecuencia, en la inclusión sociolaboral. Estas actitudes están relacionadas con el comportamiento y no son la conducta en sí sino un indicador de la
misma.12
Carta Social Europea, 1996, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/ presentation/
escrbooklet/Spanish.pdf 12 de enero de 2012.
A. Escarbajal Frutos, Educadores, trabajadores sociales e interculturalidad, Dykinson, Madrid.
N. A. Delpino: La inserción de los adolescentes latinoamericanos en España. Algunas claves, Ministerio de
10
Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid.
F. Checa: Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España, Icaria, Barcelona, 2005.
M. Ansa y A. Acosta: “La actitud hacia el trabajo del personal administrativo en el núcleo humanístico
11
12
de la Universidad del Zulia”. Revista de Ciencias Sociales, 14 (1), 2008, pp. 121-130.
Cultura, valores y género en los nuevos escenarios laborales
Para facilitar la inclusión sociolaboral de los grupos minoritarios, el proceso de acogida y adaptación debe entenderse de una forma compleja, incluyendo información,
conocimiento y una orientación laboral que impida la irregularidad, opciones para
acceder a viviendas dignas e información para un posible reagrupamiento familiar,
así como aquella información imprescindible para la adecuada utilización de los servicios públicos de salud, educativos y sociales. No disponer de estas necesidades
básicas impide una vida digna.13
A lo largo de este trabajo se han presentado múltiples evidencias empíricas que justifican la importancia de las percepciones psicosociales como fuente de exclusión social.
Sin embargo, esta asociación no ha sido explorada en determinados grupos sociales, y
menos aún en personas en desempleo.
Conclusiones
Los seres humanos vivimos la cultura como guía de la experiencia, como vehículo que nos permite ir abriéndonos camino en las diferentes situaciones sociales, al
proporcionarnos el sentido y la dirección de estas. Igualmente, la cultura nos pone
límites a lo que podemos y no podemos hacer, y lo mismo nos vale para adaptarnos
como para transformar los espacios naturales y convertirlos en lugares de convivencia. Todo ello puede conseguirlo el ser humano desde sus referentes axiológicos y
culturales.
La realización de investigaciones supone un acercamiento al fenómeno social del
desempleo desde la perspectiva del propio sujeto, destacando el papel de las percepciones psicosociales en la exclusión social de los grupos minoritarios. Una revisión
de los estudios anteriores ha ofrecido unas conclusiones teóricas de gran interés.
Núñez14 destaca que el desafío de lo social pasa hoy por la encrucijada de una sociedad atomizada en diversidad cultural que va aumentando paulatinamente porque
ha sido reducida a una racionalidad instrumental. Esto conlleva el aumento de la
exclusión social y las desigualdades sociales a todos los niveles.
Las conclusiones de diversas investigaciones ponen de manifiesto la existencia de
una serie de condicionamientos de gran importancia, valorados por los empresarios
en la selección de sus trabajadores. La situación socioeconómica, los prejuicios, la
explotación laboral y la discriminación laboral conforman, según Izquierdo15 una
J. Herrera: Los derechos humanos como productos culturales. Crítica del humanismo abstracto, Los libros de la
13
Catarata, Madrid, 2005.
L. Núñez, (Coordinadores): La educación en tiempos de incertidumbre: las apuestas de la pedagogía
14
social, Barcelona,
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�������������
Gedisa, 2002.
T. Izquierdo: El desempleo en los mayores de 45 años, CES, Jaén.
15
587
Dr. Tomás Izquierdo Rus
actitud que determina la toma de decisiones y, en consecuencia, su inclusión sociolaboral. Resultados similares se han encontrado en García y García16 en África,
Schafgans17 en Asia e Izquierdo y Alonso18 en América del Sur.
Poner en marcha actividades de inclusión laboral es, hoy en día, un gran reto si
queremos que las relaciones de justicia social entre los distintos grupos sociales y
culturales acaben para siempre con los fenómenos de discriminación que aún se
perciben en muchas conductas humanas. Estas actividades deben convertirse en la
piedra angular de las nuevas sociedades favoreciendo el desarrollo social, sin exclusión de grupos o culturas minoritarias. Para acceder, en igualdad de condiciones, a
los mismos puestos laborales, se ha de comenzar por las instituciones formativas,
que deben trabajar para evitar la exclusión y educar en actitudes inclusivas. Solo así
se podrá construir un sistema social libre de prejuicios que, según Soler19 ayude a las
personas en su ánimo de progreso.
Apostar por una sociedad inclusiva conlleva a asumir los procesos políticos, sociales,
jurídicos y educativos que favorezcan la inclusión de todos los ciudadanos, independientemente de sus orígenes e historias personales. Por tanto, la inclusión rompe las
barreras de los prejuicios, creando situaciones de interdependencia e intercambio.
Ello exige el reconocimiento explícito de los derechos de personas y grupos socioculturales distintos y la promoción y defensa de estos en todos los planos sociales,
fundamentalmente en el laboral.
588
La inclusión sociolaboral, más que una ideología es un conjunto de principios antisegregadores con un fuerte potencial de igualitarismo. Una sociedad inclusiva requiere,
al menos, la promoción y el desarrollo de prácticas participativas y aprovechar el
desarrollo del conocimiento para la mejora económica y cultural de los pueblos, a
través del acceso al trabajo, a la educación, a la información y el respeto activo de la
diversidad cultural y lingüística. Orientaciones de buenas prácticas podrían incluirse
en los programas de orientación sociolaboral, para la mejora de la calidad de la intervención en aquellos grupos con mayores dificultades de acceso al mercado laboral
y, por consiguiente, de exclusión20. Conseguir la inclusión sociolaboral de los grupos
minoritarios supone un compromiso con las causas de los grupos más excluidos en
A. M. García, y M. G. García: “La influencia de los rasgos psicológicos en las actitudes hacia el empleo”,
16
Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 24 (2), 2008, pp. 203-233.
M. M. A. Schafgans: “�������������������������������������������������������������������������
Gender wage differences in Malasya: parametric and semiparametric estima-
17
tion”, Journal of Development Economics, 63 (2), 2008, pp. 351-378.
T. Izquierdo, y H. J. Alonso: “Valores culturales y consecuencias psicosociales del desempleo en
América Latina”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, 26 (2), 2010, pp. 123-133
19
J.�������������������������������
Soler: “La mala educación”, El País, 18 de mayo de 2008.
20
T. Izquierdo: Los nuevos retos del mercado laboral: una perspectiva desde la orientación profesional, Amarantos,
Úbeda, 2010.
18
Cultura, valores y género en los nuevos escenarios laborales
defensa de su dignidad y facilitarles el acceso laboral en el marco de valores democráticos de equidad y participación social.21
Esta investigación, comparte los argumentos de otros estudios científicos (Arnaiz22;
Escarbajal23) en buscar la equidad como garantía de igualdad de oportunidades y en
el peligro de considerar a los grupos minoritarios como únicos destinatarios de las
políticas de inclusión.
En esta ponencia, además de dar cuenta de la realidad de la inclusión sociolaboral,
se apuesta por una metodología de gran utilidad para el análisis de este fenómeno en
otros contextos sociales. Nuevas líneas de investigación podrían plantear la incorporación de otros grupos sociales y variables que pueden tener un efecto moderador
en la inclusión sociolaboral.
589
A. Escarbajal Frutos: “Pluriculturalidad, instituciones educativas y formación del profesorado”, REIFOP
21
13 (3), 2010a, pp. 95-103.
P. Arnaiz: “Análisis de las medidas de atención a la diversidad en la Educación Secundaria Obligatoria”, Revista de Educación, 349, 2009, pp. 203-233.
23
A. Escarbajal Frutos: “Estudio de las respuestas socioeducativas ofrecidas a los inmigrantes en la Región
de Murcia”. Revista de Investigación Educativa, 28 (1), 2010b, pp. 157-170.
22
LA MUJER RURAL EN EL CONTEXTO
INTERNACIONAL Y NACIONAL. DESAFÍOS
LEGISLATIVOS PARA EL DERECHO
AGRARIO EN CUBA
MsC. Teresa Hinojosa Torres
Cuba
Introducción
590
Inspirada en las experiencias obtenidas en el 56 Período de Sesiones de la Comisión
Jurídica y Social de la Mujer del Consejo Económico y Social de la ONU, celebrada
desde el 26 de febrero al 10 de marzo de 2012, con sede en esa organización mundial, la que tuvo como tema central “El empoderamiento de la mujer rural”, decidí
elaborar este artículo el que, en primer orden, dedico a todas las mujeres que en
cualquier lugar de nuestro planeta, día a día, emplean el mayor tiempo de sus vidas a
cultivar la tierra y de sus frutos dar alimento a sus hijos y a sus congéneres o contribuir con el desarrollo económico de su comunidad o la sociedad en general.
En segundo orden, está destinado fundamentalmente a plasmar las principales consideraciones, luego del estudio y recopilación de informaciones, acerca de la situación de
la mujer de las zonas rurales tanto en el ámbito internacional como nacional, pero
sobre todo, abordando desde el punto de vista jurídico, algunas instituciones del
derecho como la herencia de la tierra y la seguridad social, en las que existen limitaciones o sencillamente desprotección para ellas, con un enfoque de género, categoría
esta de utilización necesaria en la actualidad, para tratar cualquier tema relacionado
con la mujer, cuando de igualdad o comparaciones han de referirse.
Vale destacar en esta introducción, que la mayor parte de las mujeres de las zonas rurales tanto en países desarrollados como subdesarrollados y pobres, siguen viéndose
afectadas por condiciones de salud y trabajo cada vez peores, un acceso limitado a
la educación y al control de los recursos naturales, falta de seguridad en el empleo
y un nivel bajo de ingresos. Esta situación se debe a diversos factores, como la
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
creciente competencia en los mercados agrícolas, que aumenta la demanda de mano
de obra flexible y barata, la creciente presión y los conflictos en torno a recursos
naturales, la disminución del apoyo de los gobiernos a las explotaciones pequeñas y
la reasignación de los recursos económicos a favor de grandes agroempresas. Otros
factores son la creciente exposición a riesgos relacionados con catástrofes naturales
y cambios ambientales, el deterioro del acceso al agua y el aumento de los riesgos
ocupacionales y sanitarios.
A pesar del avance alcanzado en materia de políticas nacionales e internacionales
desde la primera Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en 1975, aún se
necesitan medidas urgentes para hacer efectiva la igualdad de género y la equidad
social en las políticas y prácticas relacionadas con los conocimientos de la ciencia
y las tecnologías agrícolas, a fin de poder abordar mejor las cuestiones de género
como parte integral de los procesos de desarrollo. Dichas medidas deben comprender el fortalecimiento de la capacidad de las instituciones públicas y las ONG para
comprender mejor los cambios en la participación de la mujer en las actividades
agrícolas; evaluar los efectos negativos y los riesgos de las prácticas y la tecnología
agrícolas, incluidos los plaguicidas, en la salud de las mujeres y adoptando medidas
para reducir su uso y la exposición a ellos; poder reconocer mejor a la mujer como
parte integral del desarrollo sostenible, para ello es fundamental garantizar la paridad
entre los géneros en la toma de decisiones a todos los niveles y prever mecanismos
para que las organizaciones rindan cuentas acerca de los avances logrados en los
ámbitos antes mencionados.
También es preciso asignar prioridad al acceso de la mujer a la educación, la información, la ciencia y la tecnología, así como a servicios de extensión para que pueda
mejorarse el acceso, la propiedad y el control de las mujeres en lo que se refiere a
recursos económicos y naturales, para asegurar todo esto, hacen falta medidas de
carácter jurídico, planes adecuados de financiamiento, apoyo a las actividades que
generan ingresos para las mujeres y fortalecimiento de las organizaciones y redes
femeninas. Esto, a su vez, depende del fortalecimiento de la capacidad de las mujeres
para beneficiarse de las oportunidades del mercado gracias a instituciones y políticas
que asignen una prioridad expresa a los grupos de mujeres agricultoras en las cadenas de valor.
En nuestro país, se ha logrado en gran medida la incorporación de la mujer a las actividades de la producción y los servicios, además de constituir uno de los más altos
objetivos del Estado y Gobierno, como requerimiento impostergable del desarrollo
económico y en consonancia con los informes e instrumentos internacionales que
sostienen la necesidad del desarrollo de la mujer en todos los ámbitos y niveles, para
alcanzar el pleno goce de sus derechos.
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos realizados, encontramos que aún existen algunas brechas que van al lado de la discriminación de la mujer rural, como se verá en
los análisis que se hacen correspondientes a las instituciones del derecho referidas:
la herencia y la seguridad social.
591
MsC. Teresa Hinojosa Torres
Consideraciones generales sobre el rol de las
mujeres en el área rural con una perspectiva
de género, en el contexto internacional
Iniciamos este trabajo haciendo una valoración de cómo se concretan las diferencias
de género, cuándo son más marcadas y cómo se manifiestan en los programas y
políticas de desarrollo, en el contexto internacional, en el que se inscriben hombres
y mujeres.
Las mujeres rurales desempeñan una función clave de apoyo a sus hogares y comunidades para lograr la seguridad alimentaria, no obstante a la baja tasa de empleo de las
mujeres en general, la proporción de las que trabajan en la agricultura frente a otros
sectores es normalmente igual o superior que la de los hombres. Casi el 70 % de las
mujeres empleadas en Asia meridional y más del 60 % de las mujeres empleadas en
el África subsahariana trabajan en la agricultura, según datos estadísticos emitidos
por la FAO en el 2011.
592
Un número importante y creciente de estudios demuestran que las mujeres son las
principales responsables de la producción destinada a la alimentación de los miembros del hogar. Pese a ello, las mujeres que trabajan en la agricultura lo hacen en condiciones desventajosas. Cuando no tienen acceso a la tierra, lo cual es frecuente, no
se les reconoce el derecho al crédito, a la participación en organizaciones rurales, a la
capacitación ni a los servicios de extensión. Su pesada carga de trabajo y la carencia
de insumos agrícolas esenciales para aumentar la productividad son las principales limitaciones que contribuyen a la inseguridad alimentaria y a la malnutrición en millones
de hogares, especialmente en los encabezados por mujeres.
La naturaleza de las relaciones entre mujer rural y medio ambiente se encuentra,
sobre todo, en el uso y manejo de los recursos naturales, en especial leña y agua,
necesarios para preparar el alimento para la familia. El deterioro del medio ambiente
implica una mayor carga de trabajo para la mujer. Al mismo tiempo el limitado acceso a los recursos y medios de producción la obligan a sobre-explotar los recursos
naturales disponibles.
Las mujeres son contemporáneamente las más y las menos preparadas para manejar
el medio ambiente y velar por su conservación. Por un lado, poseen la experiencia y
los conocimientos acumulados a lo largo de los años en la custodia de la biodiversidad porque la vida silvestre es un componente importante de la seguridad alimentaria de los hogares pobres. Por el otro, pese a su papel esencial en el manejo del
FAO: “El Estado Mundial de la Agricultura: la Alimentación. 2010-2011”, p.18, Roma (http//www.
fao.org/docrep/013/i2050s/i2050s.pdf). Fuente original: OIT, Indicadores laborales del mercado
laboral, 6ta edición, Ginebra, Suiza, 2009.
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
entorno natural, se les excluye de la toma de decisiones respecto al medio ambiente y
rara vez sus necesidades y su saber son considerados por las políticas y programas de
desarrollo. Sin lugar a dudas, los programas que apuntan a luchar contra la pobreza,
garantizar la seguridad alimentaria y lograr un desarrollo sostenible, tendrán mayores
posibilidades de éxito, si valorizan e incorporan los conocimientos que tienen las
mujeres al respecto y aseguran su participación en el proceso.
A pesar de las continuas campañas miradas a limitar el crecimiento de la población
mundial, las familias pobres, especialmente las rurales, continúan a apreciar los hogares numerosos ya que para ellos los niños representan mano de obra con un alto
valor agregado. La recolección de datos y la construcción de estadísticas con perspectiva de género podría contribuir a comprender las tendencias demográficas, con
el fin de adoptar políticas miradas a mejorar las condiciones de vida de las poblaciones rurales, entre ellas las mujeres.
Esta considerable implicación de la mujer rural en la agricultura, fundamentalmente
en empleos no remunerados o como trabajadoras familiares, señala la importancia
de elaborar políticas y programas que se ocupen de las necesidades, los intereses y
las limitaciones a las que se enfrentan en este sector. Para ello hay que modernizar
y reforzar los sistemas de extensión para que sean más inclusivos y sensibles a la
situación de las mujeres, hacer frente a las barreras estructurales de su acceso a los
recursos productivos y mejorar los sistemas financieros para que respondan a las
necesidades de las mujeres productoras y empresarias rurales, incluido el abandono
de los segmentos menos productivos de la economía rural.
Datos expresados por varios países de África, Asia y Latinoamérica, señalan que
el salario medio de los hombres es mayor que el de las mujeres, tanto en las zonas
rurales como en las urbanas, que las mujeres tienen menos probabilidades que los
hombres de realizar empleos rurales remunerados, en los casos en que realizan actividades remuneradas, suelen hacerlo en empleos a tiempo parcial, estacional y/o
mal remunerados.
También se indica en el folleto “La mujer rural y los objetivos de desarrollo del milenio” que en la mayoría de las regiones, las mujeres están subrepresentadas en los
procesos políticos y de toma de decisiones, existiendo en general a todos los niveles
FAO, FIDA, OIT,: “Género y Empleo Rural. Documento de Orientación”, 2010, (http//www.fao.
org/docrep/014/i20085/i200850.pdf)
FAO, FIDA, OIT: “Género y empleo rural. Documento de Orientación Nffl 4. El desarrollo de las
cadenas de valor agrícola ¿amenaza u oportunidad para el empleo femenino?”, 2010, (http//www.
fao.org/docrep/014/i20085/i2008504.pdf)
Se trata de un folleto informativo elaborado por el Grupo de Acción Interinstitucional sobre la
Mujer Rural que dirigen FAO, FIDA y PMA y que se compone de los siguientes miembros: PNUD,
ONUDI, ONU Mujeres, UNESCO, UNFPA, OMS, CIF-OIT, PNUMA, UNCTAD, el que fue
emitido en diciembre de 2011 para el 56 Período de Sesiones de la Comisión Jurídica y Social de la
Mujer en febrero de 2012.
593
MsC. Teresa Hinojosa Torres
una brecha de género en el acceso por parte de las mujeres al poder y el liderazgo,
incluso en consejos rurales. No obstante, desde 1995 se ha avanzado en la representación política de las mujeres, lo cual pudimos constatar a través de otro folleto emitido por ONU Mujer con estadísticas del 2012, en el que, para orgullo de las cubanas,
aparece Cuba en el tercer lugar con 265 mujeres en nuestro parlamento, para un 45,2
% y en el lugar 36 con 7 mujeres ministras, de 31 ministros existentes en el país, para
un 22,6 %, para ambos casos en listas comparativas de más de 140 países.
Otras de las problemáticas que enfrenta la mujer rural es la relacionada con la violencia, según un estudio presentado por la OMS, las mujeres rurales padecen más
violencia física que la de las áreas urbanas, al respecto consideró que un aspecto
fundamental para garantizar el empoderamiento de la mujer y erradicar la pobreza,
es hacer frente a la desigualdad en las relaciones de poder entre mujeres y hombres
y a las normas y creencias continuadas que mantienen la violencia de género y las
prácticas tradicionales dañinas, como la mutilación genital femenina, el matrimonio a
edades tempranas o la herencia de esposas; la otra está relacionada con la educación,
en este sentido aseveraron varias organizaciones internacionales, especialmente la
FAO, la FIDA y la OIT que más de dos tercios de los 796 millones de analfabetos en
el mundo son mujeres, muchas de las cuales viven en áreas rurales. Manifestaron que
el hecho de que las mujeres reciban educación, tienen más probabilidades de contar
con salud, generar ingresos mayores y tener mayor poder de decisión.
594
Reseña de algunos instrumentos internacionales
que brindan protección a la mujer rural
No cabe duda que en este mundo cada vez más globalizado e interconectado, la clave
del éxito reside en la utilización de todos los recursos sociales y económicos en aras
de alcanzar la igualdad de género, sin embargo, se pudo conocer que aún la mujer
se mantiene en un gran por ciento a nivel mundial marginada, discriminada y excluida a pesar de que la igualdad entre hombres y mujeres aparece como un precepto
universal reconocido internacionalmente como un derecho humano fundamental e
inviolable.
La casi totalidad de los países han ratificado este valor al reconocer las normas expresadas en los tratados internacionales que articulan a nivel estatal un amplio abanico de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Una serie de
documentos subraya las responsabilidades estatales y de protección de los derechos
humanos de las mujeres, de las poblaciones indígenas, de los niños y niñas, de los
trabajadores y de las personas discapacitadas.
Ídem.
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
Desde que fue adoptada la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948,
primer instrumento internacional en que se detallan los derechos y libertades de la
persona (haciéndose eco de la Carta de las Naciones Unidas que insta a respetar los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas), las Naciones Unidas se han esforzado en traducir los principios de esta Declaración en tratados internacionales que protegen derechos concretos, hoy día hay más de 60 tratados
en diversos temas: esclavitud, genocidio, derechos internacional humanitario, todos
estos tratados se basan en las nociones de igualdad y no discriminación recogidas en
la Declaración Universal y muchas disponen explícitamente que los derechos que se
consagran conciernen por igual a mujeres y hombres.
En 1967, la comunidad internacional adoptó la Declaración sobre la Eliminación
de la Discriminación Contra la Mujer en la que expresó su preocupación porque, a
pesar de los progresos alcanzados en el terreno de los Derechos Humanos, siguiera
existiendo una enorme discriminación contra la Mujer.
Esta Declaración, de carácter no vinculante, sentó las bases para la elaboración y
adopción en 1979 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer, la cual aúna, en un único instrumento vinculante
jurídicamente, disposiciones que exigen eliminar la discriminación basada en el sexo,
en lo tocante al goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y derechos específicos de especial interés para las mujeres, muchachas y niñas.
La adopción de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1979, constituyó la culminación de decenios de esfuerzos internaciona La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, establece en el artículo 7 que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país
y en particular, garantizarán a las mujeres en igualdad de condición con los hombres, el
derecho a:
a)Votar en todas las elecciones y referéndum públicas y ser elegibles para todos los organismos
cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.
b)Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de estas y ocupar
cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los cargos gubernamentales.
c)Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida política
y pública del país.
En su artículo 14 se expresa que los Estados partes tendrán en cuenta los problemas especiales a que
hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la supervivencia económica de su
familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economía y tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención a la mujer de
la zonas rurales.
Asimismo asegurarán los derechos a:
a)Organizar grupos de auto ayuda y cooperativas a fin de obtener igualdad de acceso a las oportunidades económicas mediante el empleo por cuenta propia o por cuenta ajena.
b)Participar en todas las actividades comunitarias.
c)Obtener acceso a los préstamos y créditos agrícolas, los servicios de comercialización y a las tecnologías apropiadas y recibir un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento.
595
MsC. Teresa Hinojosa Torres
les para proteger y promover los derechos de las mujeres en el mundo. Fue fruto de
iniciativas adoptadas en la Comisión de la Condición Jurídica de la Mujer, el órgano
establecido en el Sistema de Naciones Unidas en 1946 para analizar y formular recomendaciones de política a fin de mejorar la condición jurídica de la Mujer.
Firmaron la Convención en aquel momento 64 Estados, dos de los cuales entregaron
el instrumento de ratificación en una ceremonia oficial celebrada en la Conferencia
del Decenio de las Naciones Unidas, en Copenhague en 1980 (Suecia, Cuba y Guyana los tres primeros).
Cabe resaltar aquí que Cuba, de acuerdo con la voluntad política que siempre ha
caracterizado al Estado de eliminar cualquier forma de discriminación y opresión
de clase, género y raza, fue el primer país en firmar la Convención y el segundo en
ratificarla.
Además, la adopción a nivel internacional de la Plataforma de Acción de Beijing,
adoptada por 189 países en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de 1995 y
La Plataforma de Acción es un programa encaminado a crear condiciones necesarias para la poten-
596
ciación del papel de la mujer en la sociedad. Tiene por objeto acelerar la aplicación de las Estrategias
de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer y eliminar todos los obstáculos que
dificultan la participación activa de la mujer en todas las esferas de la vida pública y privada mediante
una participación plena y en pie de igualdad en el proceso de adopción de decisiones en las esferas
económica, social, cultural y política. Esto también supone el establecimiento del principio de que
mujeres y hombres deben compartir el poder y las responsabilidades en el hogar, en el lugar de
trabajo y, a nivel más amplio, en la comunidad nacional e internacional. La igualdad entre mujeres y
hombres es una cuestión de derechos humanos y constituye una condición para el logro de la justicia
social, además de ser un requisito previo necesario y fundamental para la igualdad, el desarrollo y la
paz. Para obtener el desarrollo sostenible basado en el ser humano, es indispensable que haya una
relación transformada, basada en la igualdad, entre mujeres y hombres. Se necesita un empeño sostenido y a largo plazo para que mujeres y hombres puedan trabajar de conjunto para que ellos mismos,
sus hijos y la sociedad estén en condiciones de enfrentar los desafíos del siglo xxi. También reafirma
el principio fundamental, establecido en la Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados
por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de que los derechos humanos de las mujeres y
las niñas son una parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales. Como
programa de acción, la Plataforma apunta a promover y proteger el pleno disfrute de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las mujeres a lo largo de su vida.
En su Capítulo II fundamenta el contexto mundial en el que se adopta la Plataforma, cuyas condiciones se mantienen en la actualidad y en muchos casos han empeorado y al respecto de cobertura
al tema de la mujer rural a partir del epígrafe 20 en el que expone que “Las políticas y los programas
macroeconómicos y microeconómicos, incluido el ajuste estructural, no siempre han sido concebidos teniendo en cuenta las consecuencias que pueden acarrear para las mujeres y las niñas, en especial
las que viven en condiciones de pobreza. La pobreza ha aumentado en términos absolutos y relativos
y el número de mujeres pobres ha aumentado en la mayoría de las regiones. Muchas mujeres de las
zonas urbanas viven en la pobreza, pero merece especial atención la difícil situación de las mujeres
que viven en las zonas rurales y remotas, debido al estancamiento del desarrollo en dichas zonas.
En los países en desarrollo, aún en aquellos en que los indicadores nacionales han mostrado una
cierta mejoría, la mayor parte de las mujeres de las zonas rurales siguen viviendo en condiciones de
subdesarrollo económico y marginación social.” También en el epígrafe 34 aborda el tema cuando
refiere que “La incesante degradación del medio ambiente, que afecta a todos los seres humanos,
suele tener una repercusión más directa en la mujer. La salud de la mujer y sus condiciones de vida
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
la Declaración del Milenio adoptada por 189 países en el año 2000, también contribuyen a la indispensable implementación del marco de los derechos humanos.
No podemos dejar de mencionar el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976, el que de manera muy particular
reconoce que el goce de los derechos económicos, sociales y culturales tienen por
base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, estableciendo en su articulado los derechos que los Estados partes convienen tomando como punto de partida la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, procurándose que se garantice el ejercicio de los derechos
que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política y de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Comentarios sobre la mujer rural en Cuba
A lo largo de los últimos 30 años, las alternativas y trayectorias de la economía
cubana han visualizado elementos y rasgos nuevos que muestran el efecto de las
transformaciones socioeconómicas. Así pues, muchos campesinos y campesinas han
arrendado o vendido sus tierras emigrando hacia nuevos asentamientos rurales o a
las ciudades.
El proceso de cooperativización también agrupó o reagrupó a otros, unido a la creación de las Unidades Básicas de Producción Cooperativa (UBPC) y las Cooperativas
de crédito y Servicio (CCS). La creación de las UBPC en septiembre de 1993, llevó
se ven amenazadas por la contaminación y los desechos tóxicos, deforestación en gran escala, la
desertificación, la sequía y el agotamiento de los suelos y de los recursos costeros y marinos, como
indica la incidencia cada vez mayor de problemas de salud, e incluso fallecimientos, relacionados con
el medio ambiente, que se registran entre las mujeres y las niñas. Las más afectadas son las mujeres
que habitan en zonas rurales y las indígenas, cuyas condiciones de vida y subsistencia diaria dependen
directamente de ecosistemas sostenibles.
Dispone en su artículo 7 que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
a)Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con
salario igual por trabajo igual.
b)La seguridad e higiene del trabajo.
c)Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que
les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
d)El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.
597
MsC. Teresa Hinojosa Torres
a la reestructuración de fondo de la agricultura estatal cubana, que va más allá de
las formas netamente organizativas, pues se centra ante todo en el problema de la
propiedad, con excepción de la propiedad sobre la tierra. La creación de esta nueva
forma de producción por iniciativa y acuerdo del Buró Político del PCC, respondió
a un cambio estructural dentro de la agricultura cubana ante la profunda crisis económica.
Con la creación de las UBPC se alcanzó un nivel superior en la participación de los
trabajadores de estas unidades con relación a la organización de la producción y las
estructuras del sector estatal implementadas, pero, pese a ello se ha dado la dificultad
del grado de fluctuación de la fuerza laboral, que ha sido evaluado en todos los años,
mayormente en el caso de las mujeres, quienes fluctúan a consecuencia del tipo de
cultivo a producir, además por la participación en los cargos de dirección y por cuestiones de bajo salario.
598
Con el recrudecimiento de la crisis económica se hizo necesario por el gobierno
tomar otras alternativas de solución, entre ellas, la descentralización de funciones
en determinados cultivos y labores, así como otras estrategias por ejemplo en el
Programa Alimentario, se tiene la intención de disminuir la dependencia mediante
la sustitución de importaciones. Ante esto se crearon áreas de autoabastecimiento a
nivel de empresas, apareciendo así los llamados “parceleros” que tuvieron la posibilidad de sembrar y cultivar en áreas ociosas para su autoconsumo, ya fuera mediante
contratos colectivos o individuales y a cambio de una parte de la cosecha. Este nuevo
sistema parcelario sirvió de fuerte incentivo para los trabajadores y ayudó a estabilizar la fuerza de trabajo en el campo sobre todo para las mujeres.
Las comunidades rurales constituyen por lo tanto un “agente de cambio” en las condiciones materiales de vida de la mujer rural e implica consecuentemente cambios en
el régimen de reproducción de la población y de la fuerza de trabajo. Por tanto, ello
se considera que el continuo desarrollo de la infraestructura al interior y en el entorno
de las comunidades rurales, amplían hoy las posibilidades del empleo femenino.
Así vemos, con estadísticas obtenidas con fecha bien reciente del mes mayo de 2012,
ofrecidas por la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños (ANAP), la fuerza
laboral en la provincia de Camagüey de las Cooperativas de Producción Agropecuaria (CPA) es de 4 050, de esta cifra 885 son mujeres para un 21,85 % y en las CCS
4196 son mujeres de un total de 23 263, lo que representa el 18,03 %, con lo cual se
considera que no se excluye en ningún momento a la mujer, aunque deben buscarse
mecanismos más atractivos para su mayor incorporación al sector agrícola.
El Equipo de Estudios Rurales también se ha encargado de llevar a cabo otras investigaciones similares, con lo cual se llegó a una tipificación de las mujeres dentro del
sector agrícola, quedando reagrupadas en dos grandes grupos en función del trabajo
y la vida social que cada una realiza. Se puede encontrar así a la llamada mujer campesina individual y la cooperativista.
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
La mujer campesina individual
En el hogar campesino donde la propiedad de la tierra es individual o privada, la
mujer tiende a aislarse de la producción social y se dedica a tareas para la reproducción de la fuerza laboral, no estando incorporada directamente a la producción
agrícola debido a que están a cargo de todo el trabajo doméstico. A las campesinas
individuales, la actual situación económica le amplía el tiempo dedicado a las labores
familiares, estableciéndose una sobrecarga en las condiciones de vida. El hombre o
esposo colabora poco con el trabajo en la casa o no lo hace, en cambio, atribuye un
espacio significativo a la contribución de la mujer en la economía familiar. Todo ello
implica una mayor limitación en la participación social o socialización de la mujer
campesina individual.
La mujer cooperativista
A partir de 1977 la incorporación del número de familias campesinas a las CPA abrió
la posibilidad de que las mujeres cooperativistas, agrupadas bajo esta nueva forma
de organización, ampliaran sus perspectivas de desarrollo a la par que los hombres,
es decir, dichas mujeres pasaron a ser miembros activos de las CPA, disfrutando de
iguales deberes y derechos que incluían la seguridad social, la capacitación y especialización. Unido a ello, se les garantizó nuevas viviendas y espacio de participación
en la toma de decisiones, incluyendo por supuesto el autoconsumo. No obstante,
muchas mujeres pasaban a formar parte de las CPA por el solo hecho de ser las esposas de los campesinos agrupados en cooperativas y recibían entonces autoconsumo
como amas de casa.
Por otra parte, aún existen discrepancias en cuanto a la ocupación y dirección de
cargos y responsabilidades, pues en jerarquía han sido siempre los hombres quienes los
han ocupado. Escasas son las cooperativas del país dirigidas por mujeres, según cifras
emitidas por la ANAP con cierre de abril de 2012, en la provincia de Camagüey, 6
mujeres cooperativistas son Presidentas de la ANAP en los territorios municipales.
En fin, la mujer cooperativista ha logrado mejorar con su esfuerzo el modo de vida.
En comparación con las campesinas individuales, es remunerada y participa activamente de la vida laboral y social.
Realmente no son muchos los estudios que reflejan directamente la condición de la
mujer rural cubana en cuanto a sus perfecciones, modo de vida, afectividad, etcétera. Actualmente he observado mediante la lectura de artículos en la prensa o en
publicaciones de la ONG cómo la Asociación Cubana de Técnicos Agropecuarios y
Forestales y de la Asociación Cubana de Producción Animal, a través de proyectos
599
MsC. Teresa Hinojosa Torres
y materiales para capacitaciones para la implementación de una estrategia de género,
se ha comenzado a estudiar las funciones de la mujer en la agricultura, desde la óptica
de sus problemas, las relaciones de poder y sus formas de ejercicio como un elemento que
explica la inequidad entre los sexos y las oportunidades para el desarrollo.
Sobre esta línea de acción, Cuba se encamina guiada por el Plan de Acción aprobado
por Acuerdo del Consejo de Estado, que pretende instrumentar los acuerdos de la
IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing 1995, principalmente
para trabajar en los aspectos referidos a la mujer campesina y su empleo, por lo que
se hace necesario realizar un trabajo profundo con la mujer campesina con vistas a
romper sus “cautiverios” internos y externos y así generar identidad propia, desarrollando la autoestima y creando espacios de autovaloración. Para ello se precisa de un
conocimiento previo e integral de aquellos determinantes económicos, culturales y
sociales presentes en las condiciones de la mujer rural, partiendo del estudio de aptitudes y opiniones sobre determinados aspectos de realidad social como condiciones
de vida, trabajo, tiempo libre y dinámica familiar.
Algunos apuntes sobre el tratamiento jurídico
a la mujer rural en el ámbito nacional
600
Como resultado de un largo proceso se ha acumulado en Cuba un extenso material
normativo, encaminado a regular las múltiples relaciones que se producen en el sector agropecuario, conformado por varias leyes, decretos y numerosas resoluciones
del Ministerio de la Agricultura y de su antecesor INRA, aún vigentes y del Ministerio del Azúcar, ahora denominado Grupo Empresarial AZCUBA y en relación con
ese conjunto de normas, el estado de la legislación no puede calificarse de ideal a
la vista de algunos problemas que en virtud del tema que nos ocupa hemos podido
constatar a partir de la revisión realizada de la legislación agraria.
Como primera dificultad a la que nos enfrentamos es la relacionada con el régimen
sucesorio regulado en el Decreto Ley 125 sobre el Régimen de Herencia de la Tierra
y Bienes Agropecuarios o su Precio por Fallecimiento del Agricultor Pequeño, en el
Artículo 18.-Tendrán derecho a heredar la tierra y bienes agropecuarios que hayan sido propiedad y
estado en posesión de un agricultor pequeño fallecido, y a su adjudicación en proporciones iguales,
sus hijos, padres, hermanos y el cónyuge sobreviviente, siempre que hayan trabajado la tierra en
forma permanente y estable desde cinco años antes de la muerte del causante. Los nietos y sobrinos
siempre que reúnan los requisitos establecidos en el párrafo anterior se considerarán con derecho
cuando sus progenitores hayan fallecido, o cuando estos vivos no tengan derecho a la tierra. No
obstante lo señalado en los párrafos anteriores, el Ministerio de la Agricultura podrá disponer que la
adjudicación no se realice en igual proporción, sino en correspondencia con la forma en que se haya
explotado la unidad de producción.
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
que se desprotege al cónyuge que no haya trabajado la tierra. Es evidente la desventaja que presenta el cónyuge ante esta disposición, aún y cuando no haya trabajado la
tierra, si de mujer se trata, ha tenido una participación efectiva en las labores domésticas, en la atención incluso a la crianza de animales y a determinados cultivos y otras
en torno al mantenimiento y continuación de la vida del pequeño agricultor y de la
familia en general, la que en la mayoría de las ocasiones, muchos de sus miembros
también trabajan la tierra.
Resulta evidente, que existe cierta zona o área que define los alcances de la norma en
cuanto al concepto trabajo permanente y estable, que aparece nítidamente muy definida, en la que se incluirían con toda claridad, la siembra, las labores de rotulación
del terreno, la limpia, fertilización, fumigación y la cosecha. Pero no puede afirmarse
lo mismo en cuanto al transporte de los productos al mercado, el trillado de semillas
y otros productos, trabajo en secaderos, en las casas de curar tabaco, limpieza y lavado de frutas u otros productos, la contabilidad de los productos, ingresos, gestiones;
pago de impuestos, liquidaciones, el cuidado y atención de animales domésticos y
las labores propias del hogar, que por el contrario se encuentran, digamos que en
una zona más difusa e incierta respecto a estar comprendidas o no dentro del referido concepto de trabajo permanente y estable. Es normal, que en estas labores
participen todos los miembros de la familia, hasta los niños y ancianos, aunque sea
esporádicamente o en momentos picos de la cosecha y de necesidad de fuerza de
trabajo. Y es normal que esta sea la posición en que habitualmente se encuentren
muchas mujeres campesinas respecto a la posibilidad de tener o no derecho a la tierra agropecuaria y a la transmisión a su favor.
Al respecto, estimo que pudiera en una futura modificación de la normativa vigente, intentarse una regulación que sea más expresiva de la visión adecuada que debe
tenerse del concepto de trabajo permanente cuando se trata de una mujer, presunta
heredera de la tierra que era propiedad del agricultor fallecido, en este caso la viuda,
hermanas, hijas o la madre del causante.
Puede entenderse que el logro de soluciones justas para estos casos no resulte tarea
sencilla, debido a los factores objetivos y subjetivos incidentes, por eso estimo que
no del todo puede culparse a la legislación, pues siempre harían falta también cambios en el entorno, incluyendo avanzar un poco más en contar con una buena dosis
de un pensamiento flexible, despojado de mecanicismos y prejuicios.
A esto se le une y que puede estar influyendo en el hecho de que no siempre se adopten soluciones adecuadas a estos casos, un grupo de factores de diversa índole, me
atrevería a mencionar algunos como por ejemplo, la legislación vigente en materia
procesal adjetiva agraria no contiene regulaciones expresas sobre los principios y
fines de la jurisdicción en asuntos agrarios y en el orden institucional hay que considerar que tampoco resulta favorable la concepción del mecanismo de solución de los
conflictos agrarios, a los efectos de que las decisiones resulten un modelo de justicia,
calidad técnica y realismo.
601
MsC. Teresa Hinojosa Torres
Partiendo del principio constitucional regulado en el artículo 24 de nuestra Constitución, se reconoce el derecho a la herencia de la tierra y de los demás bienes
vinculados a la producción que integran la propiedad de los agricultores pequeños,
solamente por aquellos herederos que trabajan la tierra, amén de las excepciones que
la legislación agraria específica provee.
Como se puede apreciar en el precitado artículo 18 del Decreto Ley 125, se indican
los parientes del pequeño agricultor que tendrán derecho a heredar, a diferencia de
la legislación sucesoria común donde el más próximo excluye al más lejano y se exige
como requisito que hayan trabajado la tierra de forma permanente y estable desde
cinco años antes a la muerte del causante.
602
Este término resulta en extremo extenso, si se tiene en cuenta que en las actuales
condiciones con la puesta en vigor del Decreto Ley no. 259 de 10 de julio de 2008,
unido a las Resoluciones 356 y 357, ambas de 28 de septiembre de 1993, aún vigentes, que establecen la entrega de tierras en usufructo gratuito, lo que demuestra que
el trabajo en la agricultura se ha retomado, entre otras cuestiones para alcanzar seguridad alimentaria, como uno de los lineamientos de la política económica trazados en
el VI Congreso del PCC, luego entonces, si los herederos han estado trabajando la
tierra, demostrándose que ha sido de forma permanente y estable, no tiene sentido
que se extienda en un término tan amplio, fundamentalmente cuando se trata del
cónyuge que bajo cualquier circunstancia siempre será la mano derecha del pequeño
agricultor, dado el apoyo que le brinda, tal y como se expuso antes. Para ilustrar la
participación femenina en la entrega de tierras en usufructo en nuestra provincia, las
estadísticas del 4 de mayo de 2012 arrojaban 3 472 solicitudes de mujeres, de ellas
3 317 fueron aprobadas, entregándoseles en usufructo la tierra.
Con relación a la transmisión del derecho al usufructo de tierras agropecuarias en
caso de fallecimiento del usufructuario cuando concurren la viuda, hijas o hermanas
del causante, sucede algo similar. La legislación vigente, en este caso es la Resolución
Conjunta 01/2000 del Ministerio de la Agricultura y del Ministerio del Azúcar de 31
de diciembre de 2000, Sistema de Control de la Tierra10, previéndolo en el artículo 33.
De la propia lectura de este artículo, se pueden observar algunas incongruencias que
llaman la atención, no se expresa si es necesario o no la existencia de un tiempo de
trabajo determinado para adquirir la condición de usufructuario y ante la situación
de las mujeres incluidas en el ámbito familiar o dentro de la categoría de “otras
personas” ¿se tendría en cuenta el trabajo doméstico que realizan, la atención a los
animales o al trabajo productivo que no con tanta frecuencia realizan, tal y como ya
se explicó en el análisis realizado del Decreto Ley 125?
Artículo 33: Las tierras concedidas a personas naturales se le extingue el usufructo a partir de su
10
fallecimiento, elaborándose un nuevo proceso en aquellos casos que algún familiar u otras personas
la hayan estado trabajando de forma permanente y estable. En los casos de usufructuarios de tabaco,
café y cacao y autoabastecimiento familiar no es admisible el otorgamiento de un nuevo usufructo a
las viudas u otras personas que no trabajen la tierra de forma personal.
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
Pienso que resultan comprensibles los propósitos de las medidas emprendidas para hacer
que la tierra cumpla su función productiva en beneficio social y colectivo, y de establecer
un eficaz sistema de control de la tierra, que constituye uno de los fines de la referida
regulación. Resulta incuestionable el principio jurídico que reza que el derecho de usufructo no es heredable; sin embargo, estimo que pudo haberse encontrado una manera
de regular este aspecto que no tuviera esta apariencia discriminatoria de la mujer.
Abordaré, a modo de comentarios, algunas disposiciones jurídicas que regulan la adjudicación de la tierra en algunos países de América Latina como México, Venezuela,
Honduras, Colombia, respecto a la mujer rural con una visión de género.
Primeramente, debo destacar que se aprecia como regularidad el hecho de que en las
leyes de reforma agraria dictadas en los países de nuestro ámbito continental se habla de los beneficiarios o sujetos del derecho a las adjudicaciones de tierra, utilizando
términos generales desde el punto de vista de género, aludiendo indistintamente a:
“el hombre que la trabaja”, “individuos o agricultores” como en los artículos 1 y 2,
ambos de la ley venezolana11, “persona natural”, como en la Ley de Reforma Agraria
boliviana de 1996 -la última instrumentada en el siglo xx en el continente americano-12 lo que en mi consideración, está dado al arraigo que aún en estos tiempos
prevalece de una cultura patriarcal o machista.
Por otro lado, es justo apreciar una tendencia a reconocerle en el plano legislativo,
prioridad al cónyuge supérstite en cuanto al derecho a adjudicarse la tierra en el derecho agrario latinoamericano.
Así vemos como en México, las mujeres reciben la “tutoría” del derecho ejidal del
hijo hasta que este cumpla 16 años, a excepción de que no tenga hijos varones o el
cónyuge haya testado en favor de la viuda. A esto se debe agregar la situación de las
mujeres unidas en uniones consensuales, por cuanto, en general, no tienen posibilidad
alguna de heredar de sus parejas, en circunstancias de que las labores agrícolas fueron desarrolladas por ambos cónyuges.13
Se aprecia en la Ley de Reforma Agraria de Honduras, de 1 de enero de 1975 en su
artículo 84, en la cual se estableció que al fallecimiento del adjudicatario de un predio,
tendrán derecho preferente al mismo, la esposa compañera de hogar o algunos de
sus hijos que reúnen los requisitos para ser adjudicatario.14
Ley de Reforma Agraria venezolana de 5 de marzo de 1960, Gaceta Oficial, no. 611, Edición Ex-
11
traordinaria, de 19 de marzo de 1960, Caracas, Venezuela.
Ley 1715 de 15 de Octubre de 1996, del Servicio Nacional de Reforma Agraria, La Paz, Bolivia,
12
Octubre de 1996.
FAO “Mirando hacia Beijing 95. Mujeres rurales en América Latina y el Caribe”, www.fao.org/do-
13
crep/X0248S/x0248s07.htm
Ley de Reforma Agraria de Honduras apud Estela Díaz, Luisa Cabrera y Rolando Pavó; “Sobre la
14
Sucesión de la tierra en Cuba y países de Latinoamérica”, Ponencia presentada en la Conferencia
Científica Provincial de la Organización de Bufetes Coletivos, Santiago de Cuba, diciembre, 1998.
603
MsC. Teresa Hinojosa Torres
Los legisladores de varios países de la región han considerado el problema de las
uniones de hecho y han dado una respuesta legal a una situación muy extendida.
El reconocimiento jurídico de la unión de hecho es regulado en las legislaciones
de Cuba, Guatemala, México (D.F.), Perú y Venezuela. Sin embargo, en México y
Venezuela la disposición se invalida en aquellos casos en que se ha contraído un
matrimonio anterior, por lo que pierde eficacia para muchas personas. Concordando con el reconocimiento legal de las uniones de hecho, las leyes agrarias de Cuba,
México y Perú reconocen a la compañera o compañero para suceder al causante en
la adjudicación de la tierra. Sin embargo, en Venezuela, a pesar del reconocimiento
legal de la unión de hecho, la Ley de Reforma Agraria no contempla esa situación y la
mujer puede, en ese caso, acogerse a la Ley del Amparo Agrario. En Colombia, aunque no hay reconocimiento legal de las uniones consensuales, existe jurisprudencia
al respecto: en la legislación laboral se considera al compañero o compañera como
beneficiario del derecho de pensión o de jubilación del causante, constituyendo una
conquista de los sindicatos; la Ley de Reforma Agraria también considera al compañero o compañera en los derechos de sucesión por defunción de los adjudicatarios
de la tierra.
604
Ahora nos adentraremos en otra de las problemáticas detectadas, la relacionada con
la seguridad social para este sector, la cual de manera general está regida por la Ley
no. 105 de Seguridad Social de 27 de diciembre de 2008, la que en su artículo 5 establece que los regímenes especiales protegen a las personas que realizan actividades
que, por su naturaleza o por la índole de los procesos productivos o de servicios,
requieren adecuar los beneficios de la Seguridad Social a sus condiciones, de allí que
para el caso de las Cooperativas de Producción Agropecuarias se dispuso mediante
el Decreto-Ley 217 de 8 de febrero de 2001. Al revisar su articulado nos percatamos
que en lo previsto en su artículo 2715 correspondiente a la Pensión por muerte del
Artículo 27: El fallecimiento o la presunción de muerte de un cooperativista o de un pensionado por
edad o invalidez total, origina el derecho a pensión a favor de los miembros de su familia siguientes:
a) la viuda de matrimonio formalizado, o reconocido judicialmente de 55 o más años de edad o incapacitada para el trabajo, que dependiera económicamente del causante, siempre que el matrimonio
hubiera tenido no menos de un año de constituido o cualquier tiempo si existieran hijos comunes
o si el fallecimiento del causante se hubiera debido a accidente común o del trabajo, o como consecuencia de lesiones recibidas en un acto heroico;
b) el viudo de matrimonio formalizado, o reconocido judicialmente, de 60 o más años de edad, o
incapacitado para el trabajo, que carezca de medio de subsistencia y hubiera dependido económicamente de la causante, siempre que el matrimonio hubiera tenido no menos de un año de
constituido o cualquier tiempo si existieran hijos comunes, o si el fallecimiento de la causante
surgiera debido a accidente común o de trabajo, o como consecuencias de lesiones recibidas en
un acto heroico;
c) la compañera sobreviviente de unión matrimonial estable y singular, no formalizada ni reconocida
judicialmente, de 55 o más años de edad o incapacitada para el trabajo, que dependiera económicamente del causante, siempre que la unión hubiera tenido no menos de un año de constituida o
cualquier tiempo si existieran hijos comunes o el fallecimiento del causante se hubiera debido a
accidente común o de trabajo o como consecuencia de lesiones recibidas en un acto heroico;
d) el compañero sobreviviente de unión matrimonial estable y singular, no formalizada ni reconocida
judicialmente, de 60 o más años de edad o incapacitado para el trabajo, que carezca de medios de
15
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
cooperativista se desprotege a la viuda o a la compañera con la que mantiene una
unión estable y singular de matrimonio no formalizado ni reconocido judicialmente,
o ambas incapacitadas para el trabajo, que dependieran económicamente del causante, de menos de 55 años edad.
Encuentro, en mi opinión, una respuesta a la protección que se da a partir de la edad
indicada, en el sentido de que este propio documento legal establece la edad de jubilación para las mujeres en este sector a partir de los 55 años, lo cual sería extensivo
para que puedan recibir la pensión por muerte con más de esa edad por no contar
con la capacidad laboral, sin embargo, tratándose de la desprotección a que se hace
referencia para aquellas mujeres con una edad permisible para contraer vínculo laboral, pudiera encontrarse en los casos de estar incapacitada para trabajar y por esta
razón depender económicamente del cooperativista fallecido, lo cual sucede en la
práctica, aún y cuando cumpla con los requisitos previstos en cuanto al matrimonio
formalizado o no, siendo entonces totalmente excluida de los beneficios que pudiera
recibir de la seguridad social.
Ahora bien, en este contexto de la seguridad social, una necesidad sentida y cada vez
más expresada es precisamente la ausencia de gozar de este beneficio en materia de
jubilación por ancianidad, pensión y subsidio por los agricultores pequeños, convirtiéndose en una preocupación por cada uno de ellos y de las nuevas generaciones
que los suceden, ya que existe el cuestionamiento de cómo podría alimentarse el
pequeño agricultor que se enferme o se accidente y debe abandonar las labores productivas, así como cuando arribe a la edad de jubilación y no perciba una retribución
económica por la labor social realizada durante toda su vida, todo lo cual a su fallecimiento también trasciende a otros miembros de su familia como a la viuda o hijos
e hijas menores de edad y que dependieran económicamente de él. Esta situación se
hace extensiva a los miembros de las Cooperativas de Créditos y Servicios y para los
hombres y mujeres tenentes de tierras ociosas que adquirieron para su explotación
por el Decreto Ley 259.
No obstante, estas personas disfrutan de los beneficios de los servicios y especies
que brinda la seguridad social, quedando expresado en los artículo 9 y 10 de la Ley,
como cualquier ciudadano y cualquier trabajador, pero no disfrutan de los beneficios
monetarios del artículo 11, desde el inciso a) hasta el e) y que explícitamente dice:
subsistencia y hubiera dependido económicamente de la causante siempre que la unión tuviera no
menos de un año de constituida o cualquier tiempo si existen hijos comunes, o el fallecimiento
de la causante se origina por un accidente común o de trabajo, o como consecuencias de lesiones
recibidas en un acto heroico;
e) los hijos, de uno u otro sexo, menores de 17 años de edad y solteros
f) los hijos, de uno u otro sexo, mayores de 17 años de edad y solteros, incapacitados para el trabajo
en el momento del fallecimiento del causante o al arribar a los 17 años de edad que dependían
económicamente del fallecido;
g) la madre y el padre, siempre que carezcan de medios de subsistencia y hubieran dependido económicamente del fallecido.
605
MsC. Teresa Hinojosa Torres
pensión por edad, subsidio por enfermedad y accidente, pensión por invalidez total
o parcial, pensión por la muerte del trabajador, el pensionado o de otra persona de
las protegidas por la Ley y por maternidad de la trabajadora.
Debe pensarse entonces en buscar soluciones que permitan brindar seguridad a los
pequeños agricultores y demás personas que se relacionaron, ahora desamparadas
en este sentido, que bien pudiera ser el incremento del por ciento de la contribución
que estos hacen a la Oficina Nacional de la Administración Tributaria para que vaya
a cargo de la seguridad social. Si se logró crear un régimen de seguridad social para
los trabajadores por cuenta propia, puede lograrse igualmente para ellos.
606
Por último, me referiré muy brevemente a un elemento de vital importancia en los
tiempos actuales, dada la implementación de los Lineamientos de la Política Económica y Social del Estado y la Revolución que conllevará la promulgación de nuevas
disposiciones legales y las modificaciones de otras vigentes, lo cual significa que
se hace cada vez más imperiosa la necesidad del asesoramiento legal en el sector
agropecuario, tanto para el funcionamiento de las diversas formas de organización
existentes en él, lo que redunda en los funcionarios que deben aplicarlas como en el
campesinado para el conocimiento de sus deberes y derechos, no solo en el ámbito
laboral sino también en el social se ha podido constatar con tristeza que aún existe
un gran número de cooperativas y ­­UBPC sin servicios jurídicos en el país, lo que ha
llevado al Ministerio de Justicia (MINJUS) para este año como objetivo estratégico
potenciar la asistencia jurídica en este sector. Bajo estas circunstancias, la costumbre
constituye una normativa paralela, que refuerza la subordinación de la mujer. Debido a ello, las disposiciones legales que se emiten, debieran contemplar una amplia
difusión en la comunidad rural y una intensiva capacitación a los funcionarios, que
incluya contenidos de género, ya que, en definitiva, son quienes tienen influencia
directa en la aplicación y cumplimiento de la ley.
Ideas conclusivas
A partir de las consideraciones expuestas, concluyo, que no cabe dudas de la necesidad de dar a conocer en los diferentes escenarios de la vida social del país y del mundo, la labor que desempeñan las mujeres en el ámbito rural, siendo éste un sector
muy sensible de la economía de cualquier país, dada la incidencia con mayor fuerza
de los azotes que acompañan los cambios climáticos y la carencia de recursos para
hacer la vida más desahogada a diferencia de las zonas urbanas, todo lo cual implica
en la actualidad que la legislación debe estar a tono con las realidades circundantes.
La mujer rural en el contexto internacional y nacional. Desafíos legislativos para el derecho...
Es por ello que al desarrollo del derecho agrario histórica e institucionalmente corresponde un movimiento posterior de igual magnitud en el campo del proceso,
pues las características específicas de la materia jurídica agraria imponen la existencia
de un proceso apropiado para el cumplimiento y satisfacción de sus necesidades.
Derecho y proceso son expresiones diversas de una misma realidad social, unidas
por una relación de complementariedad, cuya realidad impide concebir la existencia
aislada de uno sin el otro. Porque il processo segue il diritto come l´ombra segue il corpo,
según la fórmula plástica de Calamandrei, la complementariedad entre derecho sustancial y derecho procesal lleva a la afirmación de que, siendo aspectos de una misma
realidad social, cuando varían los principios fundamentales de uno de ellos se da en
igual forma una modificación del otro, en esta forma la relación adquiere una nueva
proporcionalidad y no resulta un proceso inapropiado para el derecho sustantivo
a interpretar o actuar, o, al contrario, un derecho insuficiente para el proceso en
vigencia.
Como las normas procesales siguen, no anteceden a las sustantivas y las relaciones agrarias exigen un tratamiento apropiado, la necesidad del proceso es cada vez
más palpable como exigencia de validez histórica, para una adecuada humanización
de todos los institutos del derecho sustantivo. Partiendo de estas consideraciones,
muestro algunas ideas conclusivas que encontramos atinadas para el perfeccionamiento de la legislación agraria cubana, fundamentalmente atendiendo a las aristas
que desarrollamos en el trabajo, en su IV Capítulo:
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Se deben buscar marcos conceptuales más claros acerca de los fines, objetivos y principios que rigen en cuanto al procedimiento de solución de casos y
conflictos sobre tierra y bienes agropecuarios, así como en cuanto al uso de
la frase trabajo permanente y estable, en el sentido de que resulte más indicativa de
la inclusión en este concepto de las labores que normalmente desempeña la
mujer del campo, a los efectos de reconocer su derecho a la tierra y alcanzar
mayores niveles de materialización del principio constitucional de igualdad
jurídica.
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Considero oportuno insistir en que el órgano legislativo, debe dejar legalmente definidos los objetivos, principios y fines que rigen el mecanismo y
los procedimientos de solución de las reclamaciones y conflictos en materia
agraria; así como en la necesidad de implantación de órganos jurisdiccionales
agrarios, lo que sin dudas posibilitaría adoptar soluciones jurídicas de mayor
calidad y grado de justeza en este sentido.
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Disminuir el término de los cinco años establecidos para tener derecho a la
tierra por los herederos, por considerarlo excesivo, pudiéndose reducir a un
término de tres años o quizás menos, teniendo en cuenta cuenta de las posibilidades actuales de entregas de tierra para su explotación aunque en concepto
de usufructo, el cual puede ser extendido en el tiempo mientras sea trabajada
de forma permanente y estable, tal y como también se pronuncia el Decreto
Ley 125, con iguales requisitos para ser otorgado una vez fallecido el titular
del usufructo.
607
MsC. Teresa Hinojosa Torres
•
Establecer definitivamente el régimen de seguridad social para los pequeños
agricultores, para los miembros de las Cooperativas de Créditos y Servicios y
para los hombres y mujeres tenentes de tierras ociosas que adquirieron para
su explotación por el Decreto Ley 259, a fin de garantizarles sus derechos a
contar con una jubilación, subsidios por enfermedad o accidentes, pensiones
por invalidez total o parcial y maternidad de la trabajadora, al igual que a los
demás trabajadores del país.
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Lograr protección legal para otorgar por seguridad social pensión a la viuda o a
la compañera con la que mantuvo una unión estable y singular de matrimonio
no formalizado ni reconocido judicialmente, o ambas incapacitadas para el
trabajo, que dependieran económicamente del cooperativista fallecido, de menos
de 55 años edad.
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Alcanzar niveles superiores en el asesoramiento jurídico de las entidades en
el sector agropecuario como un modo de divulgar nuestra legislación en las
diversas materias del Derecho, coadyuvando así con la elevación de la cultura
jurídica de hombres y mujeres en las zonas rurales.
608
PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD DE LA
MUJER TRABAJADORA RURAL CUBANA.
RETOS Y PERSPECTIVAS
La mujer es un sector de nuestro país
que necesita también ser redimido,
porque es víctima de las discriminaciones
en el trabajo y en muchos
otros aspectos de la vida.
MsC. Fernando
MsC. Tania Orozco Saéz
de Jesús Echerri Ferrandiz
Cuba
Introducción
Uno de los derechos fundamentales de los trabajadores en una relación jurídica laboral es el beneficio de la Seguridad Social, la que incluye la maternidad para las madres
trabajadoras. La actividad económica de las mujeres es esencial para la economía, la
colectividad, la familia y la propia mujer. Con su trabajo, las mujeres contribuyen al
desarrollo de su país, al mejoramiento del nivel de vida de su familia, a la eclosión de
su propia personalidad y de sus capacidades individuales.
En todos los países sin embargo, las mujeres siguen haciendo frente a discriminaciones considerables tanto desde el punto de vista social como legal, lo que es incompatible con los derechos fundamentales de las mujeres, el interés de la economía, el
bienestar de la familia y de la sociedad.
Aun cuando la madre trabajadora cubana tiene múltiples garantías laborales para
enfrentar la gravidez en un ambiente sano que ayude a un crecimiento de su infante,
sigue enfrentándose a retos que le impiden tener una familia más numerosa, sobre
todo la mujer rural, que a pesar de estar sometida a la realización de labores rudas,
y en precarias condiciones, no tienen una especial protección en nuestra legislación
positiva, ni tan siquiera en la maternidad.
Fidel Castro Ruz: Mujeres y Revolución, Federación de Mujeres Cubanas Editorial de la Mujer, La Ha-
bana, 2006.
609
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
Definición de Maternidad
Los términos más comunes para referirse al proceso reproductivo de la mujer son
embarazo, gestación y maternidad. El último es el empleado en la legislación laboral
y de seguridad social, la razón puede obedecer a su amplitud conceptual al abarcar
además del proceso fisiológico, periodos como lactancia y el puerperio. La gestación
se refiere estrictamente al proceso de formación del producto en el vientre materno.
Jurídicamente la maternidad tiene la naturaleza de un hecho jurídico, relacionado
con la reproducción del ser humano, del cual surgen derechos y obligaciones. En las
relaciones jurídicas de las trabajadoras surgen derechos relacionados con la maternidad, por ello la legislación laboral y la de Seguridad Social contienen disposiciones
concretas acerca del desempeño de su trabajo durante el periodo de gestación, y
después de este, que contribuyen a la protección legal de la mujer trabajadora.
El embarazo humano dura unas 40 semanas desde el primer día de la última menstruación o 38 desde la fecundación (aproximadamente unos 9 meses). El primer
trimestre es el momento de mayor riesgo de aborto espontáneo; el inicio del tercer
trimestre se considera el punto de viabilidad del feto (aquel a partir del cual puede
sobrevivir extra útero sin soporte médico).
610
La maternidad cumple con la misión esencial de perpetuar la especie humana. Cumple también con la importante función social de integrar al grupo familiar, de convertirlo en célula en la cual se fundamente la sociedad y en donde surgen los primeros lazos de control social básico e indispensable.
La condición biológica normal de la mujer es procrear, no obstante, la mujer debe
compartir con el sexo masculino las responsabilidades sociales y económicas. La
igualdad no es absoluta y la diferencia sexual justo lo confirma. Empero, la igualdad
jurídica para ambos sexos debe pasar como tal y las distinciones hechas con motivo
de la protección de la maternidad dejan de ser privilegios. Las consideraciones de
orden médico, de higiene y las de índole social, se justifican plenamente y si bien
pueden considerarse como discriminación positiva, habrá que entenderlas como
más como medidas de protección. No obstante considero que dentro incluso de las
féminas debe existir sin lugar a dudas distinción entre las trabajadores gestantes del
sector urbano y las del sector rural.
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
Antecedentes del régimen jurídico de protección
de la maternidad de la mujer trabajadora
La maternidad ha formado parte, desde los inicios de los programas de los seguros
sociales y de su instauración posterior al sistema de Seguridad Social. Antes del
1959 existieron en nuestro país esbozos sobre el tratamiento de la Maternidad. La
fuerza de trabajo femenina permaneció subutilizada hasta 1959. En la Habana y en
las capitales de provincia se concentraba el trabajo de la mujer, especialmente en el
comercio, donde el empresario se beneficiaba con el abaratamiento de la mano de
obra. El servicio doméstico, que constituía el sector más humilde, recogía gran parte
de la poca fuerza de trabajo femenina con que contaba nuestro país.
En 1934 apareció el seguro de maternidad dirigido por la Junta Central de Salud y
Maternidad, sostenida mediante los descuentos efectuados sobre los salarios de los
trabajadores, los aportes patronales y otros ingresos; que poco tiempo después fue
organizado de manera de ente autónomo desvinculado de los demás institutos de
seguro social, y funcionó hasta el 31 de diciembre de 1960.
Se caracterizaba aquel régimen jurídico por las prestaciones que establecía como la
asistencia médica y hospitalaria, tanto de la trabajadora como de la esposa o compañera del trabajador, a las que se tenía derecho si se cumplía un mínimo de las cotizaciones, pero ello solo se ofrecía en la capital y en alguna otra ciudad importante. Los
trabajadores tenían derecho a una licencia pre y post natal de 12 semanas de duración
total; y la cuantía de la prestación monetaria por licencia retribuida equivalía al salario
que no podía exceder de $ 5,00 diarios ni inferior de los $ 2,00. Se podían conceder
jornadas reducidas de una hora para la lactancia del recién nacido; y se efectuaba un
donativo de $ 25,00 cuando no se hacía uso del hospital de seguro, existiendo una
total omisión en el sector campesino hasta el año 1951, que se extendió a la población campesina a través del Decreto Presidencial de 1951.
Al triunfo de la Revolución cubana y durante todo el proceso revolucionario las mujeres han sido sujetos activos y principales beneficiarias de las conquistas revolucionarias. Como parte de la lucha por la justicia social se inició la batalla por el ejercicio
pleno de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres en todos
los ámbitos y a todos los niveles de la vida nacional. El Gobierno Revolucionario
desde 1959 adoptó una serie de medidas legislativas, judiciales y administrativas que
garantizaron de inmediato el cumplimiento de los Derechos Humanos fundamentales de todo el pueblo y en particular de las mujeres, niños(as) y ancianos(as); creando
con esto las bases necesarias para la implementación posterior de una legislación que
proclamara y sustentara estos principios; entre los cuales ocupó un lugar prioritario
luchar por erradicar cualquier tipo de desigualdad o discriminación, entre ellas la
originada por motivo de sexo.
611
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
Durante un tiempo hubo un exceso de “proteccionismo”, excluyendo a la mujer de
opciones laborales que podía desempeñar, lo que impedía el ejercicio pleno de sus
derechos. La Federación de Mujeres Cubanas jugó un papel importante en que se
modificaran estos conceptos y las normas establecidas al respecto; sobre la base de
que solo la protección de la maternidad constituye un límite laboral y no la tendencia
sexista de prohibírsele ejecutar determinadas labores solo por ser mujer.
En materia de Seguridad y Asistencia Social, en 1963 se dicta la Ley no. 1100 de
Seguridad Social donde se plasman principios encaminados a proteger a la mujer y
en 1979 esta se sustituye por la Ley no. 24, que ratifica y amplia los beneficios sociales
a favor de los trabajadores en general y en especial a favor de la mujer.
612
Con la Ley 1100 de 1963, en su Título II, dispuso la debida protección de la maternidad de la trabajadora o de la esposa o compañera del trabajador, los accidentes de
ese estado, el parto y el cuidado del recién nacido, al regular situaciones no previstas
en el anterior Derecho Laboral cubano y otorgar verdaderas garantías en ese sentido. Estableció en su afán de mejorar las situaciones antes sufridas, que durante el
período de maternidad la trabajadora o la esposa o compañera del trabajador tendrían derecho a las prestaciones en servicio y en especie que se establecían en dicha
ley; es decir, a los servicios de asistencia médica y odontológica, preventiva y curativa,
hospitalaria general y especializada; a la rehabilitación y reeducación médica social;
y al suministro de medicamentos y alimentación adecuada mientras la paciente se
hallare hospitalizada o recluida en establecimiento médico. La propia ley 1100 estableció el derecho para el recién nacido de recibir las mismas prestaciones en servicio
y en especie durante el tiempo que permaneciere ingresado en el establecimiento
hospitalario.
Las instrucciones dictadas por el Ministerio de Salud Pública para la aplicación del
régimen de seguridad social instaurado por la Ley 1100, en sus reglas 10 y 14, establecieron el procedimiento para que la trabajadora y la esposa o compañera del trabajador pudieran disfrutar de tales prestaciones, consistentes en la presentación en
el centro asistencial que le correspondiere, conforme a su domicilio, de una comunicación del centro de trabajo, en que se hagan constar el hecho de que el solicitante,
su esposo o compañero, prestan servicios allí.
No es hasta 1974 que se publica la Ley 1263 dictada por el Consejo de Ministros
con fecha 14 de enero así como la Resolución número dos dictada por el Ministerio
de Trabajo, que contiene el Reglamento de la antes citada ley, mediante las cuales
se estableció un nuevo régimen jurídico para la protección de la maternidad de la
trabajadora que comenzó a regir a partir del 16 de enero de 1974. Durante el año
1973 tuvo lugar la discusión masiva, a todo lo largo del país, del anteproyecto de ley
sobre la maternidad de la mujer trabajadora que se convertiría en Ley 1263 de enero
de 1974.
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
Los objetivos principales de la Ley 1263 fueron:
•
•
•
•
La necesidad de dotar a nuestras trabajadoras de una legislación en la que los
criterios médico-científicos de la época sobre la maternidad fueran incorporados y se posibilitara el efectivo disfrute de este derecho.
Que la trabajadora grávida tuviera el debido descanso a partir de las treinta y
cuatro semanas de gestación de manera que se posibilitara un parto normal, el
aumento de peso y desarrollo del futuro hijo y se evitaran los partos prematuros.
Que la mujer trabajadora dispusiera del tiempo necesario para lactar al hijo y
en los tres meses siguientes al nacimiento como período indispensable, contribuyendo así a la inmunidad del recién nacido a ciertas enfermedades, y al
establecimiento de mejores relaciones emocionales madre-hijo.
Que atendiera al niño regularmente en la consulta médica durante su primer
año de vida, para lograr que su crecimiento fuese adecuado y armonioso.
En virtud de lo anterior se define que incluye la aludida Ley lo siguiente:
• La autorización y retribución durante seis días o doce medios días, para que la
trabajadora embarazada concurriera a las consultas médicas y estomatológicas
durante el período de gestación.
• La ampliación de la licencia de maternidad de doce a dieciocho semanas.
• Evitar que la mujer embarazada permaneciera laborando más allá de las treinta y cuatro semanas, estableciéndose que a partir de este término debía recesar
las labores.
• Especial consideración en los casos de embarazo múltiple, introduciéndose
por primera vez en la legislación de maternidad una atención especial a estos
casos, consistente en la ampliación de la licencia prenatal a ocho semanas (en
lugar de seis) anticipándose el receso de la trabajadora al arribar a las treinta
y dos semanas de gestación. Esta extensión de la licencia de maternidad se
retribuye también a la trabajadora.
• Se toma en consideración la posibilidad del error facultativo, cuando no ocurriera el parto en la fecha inicialmente prevista, ampliándose de esta forma la
licencia prenatal, retribuida en dos semanas más.
• La autorización para disponer de un día al mes con pago garantizado a fin de
que la madre concurriera con su hijo a la consulta de puericultura durante su
primer año de vida.
Esta Ley regula además la prestación económica de la trabajadora en el período de la
licencia por maternidad. La Ley número 61 de 29 de septiembre de 1987 modificativa
del artículo 10 de la Ley 1263 de 14 de enero de 1974 “Ley de la Maternidad de la
Trabajadora”, establecía que la prestación económica que recibiría la trabajadora en
el período de la licencia de maternidad sería igual al promedio de ingresos semanales
que por concepto de salarios y subsidios haya percibido en los 12 meses inmediatos
anteriores al inicio de su disfrute. Esta prestación nunca será inferior a veinte pesos
semanales.
613
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
Esta nueva ley constituía una garantía y ofrecía mayores beneficios a la madre trabajadora por cuanto aumentaba la cuantía mínima de los ingresos semanales que percibían en concepto de prestaciones por las licencias de maternidad con independencia
del salario a devengar.
Como requisitos indispensables para que la trabajadora tuviera derecho al cobro de
la licencia de maternidad, se exigía que la misma estuviese debidamente expedientada, salvo que no lo estuviera por negligencia administrativa, y hubiese laborado no
menos de setenta y cinco días en los doce meses inmediatos anteriores al inicio de
su disfrute.
No obstante aun cuando se reúnan estos requisitos la trabajadora tendría derecho al
cobro de la licencias complementarias consistentes en el disfrute de seis días, o doce
medios días de licencia retribuida hasta las treinta y cuatro semanas del embarazo, a
los fines de su atención médica y estomatológica anterior al parto.
614
La precitada “Ley de Maternidad” contenía irrefutables progresos como las licencias
retribuidas para la atención médica y estomatológica de las gestantes; el receso laboral obligatorio a las treinta y cuatro semanas de gestación; la licencia retribuida de
dieciocho semanas, de las cuales doce son posteriores al parto; y licencias retribuidas
y no retribuidas para la atención del menor de edad. Pero los estudios y la experiencias adquiridas respecto al tema; específicamente los referidos a la maternidad, la
paternidad y el cuidado de los hijos e hijas, influyeron en la introducción de algunas
modificaciones y adiciones a la “Ley de la Maternidad” para extender los derechos
a la madre trabajadora y fueran objeto de una protección más abarcadora, acorde
con los principios de nuestro Estado Socialista y en consonancia con los criterios
científicos manejables en ese entonces, por lo que se hizo necesaria la promulgación
del Decreto Ley número 234 “De la Maternidad de la Trabajadora” que será objeto
de análisis posteriormente en esta investigación.
En el año 1991 por Resolución no.10 del Ministro Presidente del Comité del Trabajo
y Seguridad Social, hoy Ministerio de Trabajo, se estableció que la madre trabajadora
que por razón del cuidado de su hijo(a) no le fuera posible incorporarse al trabajo,
una vez vencido el período de Licencia de Maternidad, pudiera acogerse opcionalmente a recibir una prestación social ascendente al 60 % de su salario. Si el niño(a)
arribare a los 6 meses de nacido y la trabajadora no pudiera incorporarse al trabajo,
tendría derecho a una Licencia no retribuida, conservando el derecho a ocupar su
puesto de trabajo hasta arribar el hijo(a) a un año de edad. Diez años más tarde, por
un planteamiento del movimiento obrero en su xviii Congreso, se dicta la Resolución no. 11 de 30 de abril de 2001 que deroga la anterior y dispone una extensión del
otorgamiento opcional de la prestación social ascendente al 60 % del salario a partir
del vencimiento de la licencia postnatal y hasta que el niño(a) arribe al primer año de
vida, o antes de esa fecha, si la madre se incorpora al trabajo.
La Ley 1263 de maternidad de la mujer trabajadora y todo el articulado que tanto
el Código de Trabajo como otras legislaciones laborales tienen con relación a la
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
protección a la maternidad es un ejemplo de las medidas de discriminación positiva
que han sido necesarias establecer y que han servido a lo largo de los años para proteger los derechos que en el orden laboral deben garantizárseles a las mujeres. No
obstante todavía quedan insatisfacciones en relación con la mujer rural, que no tiene
en esta legislación una especial protección.
La legislación vigente del régimen general de la Seguridad Social que establece
la protección por maternidad a la trabajadora y el cuidado del menor se regula
en el Decreto Ley 234 del año 2003 y Resolución 22 del propio año su Reglamento,
y en la Instrucción no. 8/04 se hacen las aclaraciones sobre la misma.
Este Decreto contiene incuestionables avances como las licencias retribuidas
para la atención médica y estomatológica de las gestantes; el receso laboral
obligatorio a las treinta y cuatro semanas de gestación; la licencia retribuida
de dieciocho semanas, de las cuales doce son posteriores al parto; y licencias
retribuidas y no retribuidas para la atención del menor de edad.
Mediante dichos instrumentos jurídicos se protege a las mujeres trabajadoras
al tutelar todos los aspectos derivados de su valiosa función materna y
garantizar la atención facultativo médica necesaria durante la etapa anterior al
parto, el descanso imprescindible, anterior y posterior al alumbramiento, que
le posibilite las óptimas condiciones físicas y psíquicas para enfrentarse a los
duros instantes del alumbramiento y su posterior recuperación, así como para
dedicarle el cuidado y atención que la nueva criatura exigirá en los primeros
meses de vida.
Análisis normativo del Decreto Ley 234/2003
La protección jurídica a la maternidad de la mujer trabajadora cubana en el régimen
general de la Seguridad Social se materializa en la regulación del Decreto-Ley 234
de 13 de agosto de 2003. Dicho texto legal concede derechos a la mujer trabajadora
y protege su maternidad, asegurando y facilitando su atención médica durante el
embarazo, el descanso pre y postnatal, la lactancia materna y el cuidado de los hijos
e hijas menores de edad, así como el tratamiento diferenciado en el caso de discapacidad de estos. Contribuye además, a propiciar la responsabilidad compartida de la
madre y el padre en el cuidado y atención de los hijos e hijas, y la del padre en caso de
fallecimiento de la madre. Es notorio en este nuevo cuerpo legal un nuevo enfoque
de género, pues prevé al padre trabajador como uno de los sujetos de la disposición
jurídica (en la ley derogada -Ley 1263 de 1974- se hacía referencia solo a la madre
trabajadora) y reconoce los sexos de la descendencia (hijos e hijas) mientras que
la legislación derogada hacía referencia solamente al término genérico de “hijos”.
Aunque lo último puede considerarse un formalismo, de hecho constituye un reconocimiento legal de la igualdad en el tratamiento de ambos sexos.
615
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
Este Decreto-Ley 234 es de aplicación a la madre y al padre adoptivos en todo lo
que concierne a la protección de los hijos e hijas. El derecho a disfrutar de los beneficios establecidos en el Decreto Ley se origina en primer término para la madre,
si es trabajadora y en caso de fallecimiento de esta al padre y otros familiares si son
trabajadores. Si la madre no es trabajadora y fallece y el padre y otros familiares son
trabajadores no les asiste el derecho a disfrutar de los beneficios del Decreto Ley
porque este es de aplicación a las madres trabajadoras en primer orden.
En Cuba la legislación para cuando nazca un niño o niña incluye también a los del
sexo masculino. Desde agosto del 2003, cuando se promulgó el Decreto-Ley 234,
los hombres pueden acogerse a la protección que se establece para las féminas tras
el parto, algo novedoso a partir de entonces, teniendo en cuenta que hasta ese momento los varones no estaban incluidos.
El principio del mencionado decreto es propiciar la responsabilidad compartida de la
madre y el padre en el cuidado y atención de los hijos e hijas, y se aplica en casos
del fallecimiento de la madre tras el parto, o cuando es más conveniente por la
remuneración económica del hombre respecto a la mujer, entre otras situaciones.
Los trabajadores acogidos están alejados de su puesto laboral hasta que el niño o la
niña cumplan el primer año de vida, y en ese período reciben el 60 % del salario que
devengan normalmente.
616
Reconoce los derechos del padre al cuidado de sus hijos(as) en esta primera etapa
y en otras posteriores (licencias complementarias y licencias no retribuidas), preservando sus derechos como trabajador. Este derecho quedó plasmado en el artículo
16 de dicho cuerpo jurídico.
Cuando los padres se quedan cuidando a los hijos, las madres trabajadoras incorporadas al empleo, al vencer el período de licencia postnatal, tienen derecho a una hora
diaria libre para la lactancia, hasta que la descendencia arribe al primer año de edad.
Igualmente se aplica a madres y padres adoptivos en todo lo relativo a la protección
de hijos e hijas. Consideramos que esta hora debe ser ampliada para el caso de las
madres trabajadoras del sector rural atendiendo a la lejanía que generalmente existe
entre su lugar de residencia y su centro de labor.
Es cierto que las cifras de hombres protegidos por este concepto no son significativas todavía, pero evidencia una arista poco común a nivel internacional, en favor del
cuidado de la niñez en Cuba. La nueva legislación otorga nuevos derechos y ofrece
la posibilidad a los padres de elegir quién disfrutará de la licencia laboral dentro del
grupo familiar.
Sería bueno centrar la comparación entre el Convenio 102 acerca de las normas mínimas
de Seguridad Social, y nuestra norma nacional de maternidad Decreto-Ley no. 234 de 13
de agosto de 2003 en los puntos siguientes: campo de aplicación personal, contingencias cubiertas, duración de la licencia; y cuantías de las prestaciones. Es prudente
consignar que desde el ángulo jurídico, la maternidad de la mujer trabajadora es
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
normada, internacionalmente, por los Convenios no. 102 (en sus Partes II y VIII) y
183 (año 2000) y por la Recomendación no. 191, en tanto que, en el ámbito nacional,
además del citado Decreto-Ley 234, coexisten la Resolución no. 22 y la Instrucción
no. 8, ambas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 23 de octubre de
2003 y 27 de septiembre de 2004, respectivamente.
Regula el Convenio 102, en cuanto al campo de aplicación personal, que sea a todas
las mujeres pertenecientes a las categorías prescritas de asalariados que en total,
constituyan, por lo menos, el 50 % del conjunto de los asalariados, mientras que el
Convenio 183 extendió la protección a todas las mujeres empleadas El Decreto-Ley
234 está en plena armonía con esta última norma internacional al prodigar el beneficio económico a todas las mujeres pertenecientes a las categorías prescritas de la
población económicamente activa, que constituya en total, por lo menos, el 20 % de
todos los residentes.
En nuestro país todas las mujeres, aún aquellas que no tienen vínculo laboral, son
protegidas por el régimen de asistencia social, si su precaria condición de maternidad
lo requiere, amén de las prestaciones en servicios médicos perinatales que reciben
gratuitamente en los centros asistenciales del país.
Como contingencias cubiertas, el Convenio 102 hace mención del embarazo, el parto
y sus consecuencias, así como a la suspensión de ganancias que ocasionen. El Decreto-Ley 234, con trazos similares, cubre la maternidad, asegurando y facilitando
su atención médica durante el embarazo, el descanso pre y postnatal, la lactancia
materna y el cuidado de los hijos e hijas menores de edad, así como el tratamiento
diferenciado en el caso de discapacidad de estos. Su última expresión es más abarcadora; el Convenio nada dice al respecto.
Inicialmente, el Convenio 102 contempló, al menos, 12 semanas de descanso por
maternidad, de las cuales 6 deben tomarse con posterioridad del parto. Dicho término fue prolongado por el Convenio 103 (2000) en dos semanas más. Posteriormente,
en virtud de recomendación 191, el término fue extendido hasta 18 semanas. Este
período venía observándose en nuestro país desde el año 1974. De tal forma, la norma cubana concede 6 semanas de descanso prenatal y 12 de postnatal, prorrogable
el primero en dos semanas más, en caso de embarazo múltiple.
Para el Convenio 102 la prestación monetaria se debe extender, por lo menos, doce
semanas y con un monto mínimo del 45 % del salario de referencia. Por su lado, la
Recomendación 191 arguye a favor de una prestación económica equivalente al 100
% de las ganancias anteriores de la trabajadora. Para el Decreto-Ley 234 la prestación económica de maternidad se extiende a lo largo de sus 18 semanas y concluidas
estas, se inicia el pago de la prestación social hasta el que menor arribe a la edad de
un año. Por lo que está, muy por encima de la norma mínima que regula el Convenio
102. Las cuantías de ambas prestaciones se estiman sobre la base anual de los salarios
percibidos por la beneficiaria. Si bien es cierto que la norma cubana no regula un
porcentaje para la prestación económica, esta es del orden del 100 % de su salario, si
no se han presentado ausencias injustificadas al trabajo.
617
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
El Decreto-Ley 234 sí dispone el 60 % de la base de cálculo de la licencia retribuida
como prestación social a la madre trabajadora. Como colofón de este punto contrasta, que la norma doméstica sobrepasa el Convenio 102 y se atempera a la Recomendación 191.
Mesuradas resultan ambas normas al fijar períodos de calificación para evitar abusos
en su concesión. La cubana establece como requisitos indispensables la vinculación
laboral de la trabajadora y haber laborado no menos de 75 días en los doce meses inmediatos anteriores al inicio de su disfrute, donde en el Decreto Ley 268 que es modificativo del régimen laboral, en el capítulo IV de la maternidad de la trabajadora, en
su artículo 16 se especifica cuáles son los días que se contemplan como trabajados.
A todas luces, el Decreto-Ley 234 deja muy atrás a las normas internacionales en su
protección a la maternidad.
618
Baste señalar, entre otras las situaciones relevantes siguientes: el traslado de puesto
de trabajo de la trabajadora gestante cuando el desempeño del suyo puede considerase perjudicial para el normal desarrollo del embarazo, sin afectación salarial. Obligatoriedad del descanso pre y postnatal para la madre trabajadora que no cumpla con
los requisitos de calificación. Prolongación de la suspensión de la relación laboral de
la madre, con el disfrute de la prestación social hasta que el menor arribe a la edad
de un año. Asunción por el padre (u otro familiar) del cuidado de los hijos menores
de hasta un año, con derecho al cobro de la prestación social. Reducción de la jornada laboral (en una hora) para la lactancia del hijo menor de un año de edad, si la
madre no está acogida a la prestación social y comienza a laborar. Concesión de
licencias no retribuidas (tanto a la madre como al padre) para la atención de sus hijos
menores de 16 años de edad. Ciertamente, la institución de la maternidad prestigia al
sistema de seguridad social cubana.
Con el Decreto-Ley No. 278 “Del régimen especial de Seguridad Social para los trabajadores por cuenta propia, que posee como base un modelo contributivo se protege
a dichos trabajadores, y le brinda amparo legal con el resurgimiento de esta figura
jurídica. Los derechos que ofrece este régimen especial a dichos trabajadores son: a
la pensión por edad ordinaria y extraordinaria; la pensión por invalidez total temporal o permanente; la pensión por causa de muerte para los familiares del trabajador
o trabajadora fallecido(a) y la trabajadora tiene derecho a la licencia retribuida por
maternidad pre y postnatal. Además, de no poder reanudar su labor al concluir dicha
licencia, se exonera del pago de la contribución a la seguridad social hasta que el
menor arribe a su primer año de vida, tiempo que se le considera como si hubiera
contribuido efectivamente. Para tener derecho a la licencia pre y postnatal por maternidad y a que se le considere como tiempo de contribución el no laborado para
dedicarse al cuidado del menor hasta que arribe a su primer año de vida, la trabajadora debe haber contribuido en los 12 meses inmediatos anteriores a la fecha de
inicio de la licencia. Tania Orozco Sáez, Fernando Echerri Ferrandiz: “La Maternidad de la Trabajadora en Cuba”, Mono-
grafías, Editorial Feijoo, UCLV, 2010.
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
Situación de la mujer rural en Cuba
Según datos de la CEPAL, las mujeres realizan sus actividades principalmente en el
sector servicios y luego en el industrial y por último en la agricultura, así vemos que
en Cuba, los por cientos son 68,1 en el sector de los servicios, 21,5 en la industria
contra un 10,4 en la agricultura.
Las mujeres rurales, realizan tareas productivas y reproductivas, y sin embargo existe
una tendencia a no reconocer la actividad económica de la mujer rural, se subvalora
y no se contabiliza.
A pesar de que las mujeres participan activamente en las labores productivas, ni la
sociedad, ni siquiera ellas mismas reconocen ni valoran su contribución al desarrollo
económico y social. Ignorar el papel de la campesina como productora conduce a
que por un lado, ella no exija sus derechos y por el otro, se vea marginada del acceso
a la tierra y de todos los servicios asociados con la producción como el crédito, la
asistencia técnica y la capacitación. Dado que la mujer juega un papel determinante
en la producción agropecuaria y en la seguridad alimentaria familiar es imprescindible garantizarle el acceso y la propiedad de la tierra.
En la gran generalidad de los países el hombre es quien por lo general ejerce la jefatura de los hogares rurales, debido a factores culturales y en algunos casos, a las
normas jurídicas vigentes. Los porcentajes más altos de mujeres jefes de hogar se
encuentran en Cuba (28,1 % [13]) y en Nicaragua (en 1993 alcanzó un 28 % [14]).
La legislación agraria contempla a la mujer en un plano de igualdad con el hombre.
En la agricultura trabajan 223 592 mujeres, de ellas 108 104 en el sector empresarial agrícola, 106 209 en las unidades productivas, y 2 063 en la rama de la ciencias
agrícolas, de las cuales 253 poseen categoría científica. En el sector agropecuario ha
crecido la presencia femenina. Actualmente laboran 59 411, de ellas 11 283 pertenecen a cooperativas de producción agropecuaria y cooperativas de crédito y servicios
y 48 128 son campesinas, para un 21 y 16 % respectivamente.
Aún cuando constituye un desafío continuar descaracterizando roles tradicionales y
patrones sexistas, se constatan logros en la participación de las mujeres rurales en la
toma de decisión. Del total de directivos del sector, 590 son mujeres, que representa
el 9 %. De ellas 41 son Directoras de Empresas, 9 provienen de Complejos Agroindustriales y una Directora de Grupo Empresarial. No son los indicadores a los que
se aspira, pero marcan un punto de inflexión en el protagonismo de las mujeres en
el sector agropecuario, que en otra época era casi exclusivo de los hombres. Es por
ello que sin lugar a dudas necesitamos de una legislación especial y específica que la
proteja en relación con la Maternidad, pues están expuestas en casi todos los casos a
condiciones anormales de trabajo y a condiciones no adecuadas para su desempeño
laboral, amén de la lejanía de su centro de labor en relación con su domicilio.
619
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
Ahora bien debemos aclarar que la presencia de la mujer en las cooperativas es reducida y cuando logra formar parte activa, no tiene la posibilidad de participar en la
toma de decisiones, ya que por lo general estas le corresponden a los hombres. La
baja integración de la mujer rural a las cooperativas se debe en parte, a factores de
índole cultural y a su poca disponibilidad de tiempo, ya que no solo desempeña variadas labores productivas, sino que tiene a su cargo la responsabilidad y la realización
de las tareas domésticas.
En Cuba la Federación de Mujeres Cubanas (FMC) ha promovido la igualdad en
los derechos de las mujeres y su incorporación a los programas y leyes. La reforma
agraria cubana en cambio, fue el resultado de una transformación política, económica y cultural de gran envergadura. Las leyes agrarias y las normativas presentes en
los Códigos, tanto Civil como de Familia, establecen clara y abiertamente la igualdad absoluta de derechos y responsabilidades para ambos sexos. Esta situación de
paridad jurídica en teoría debería haber garantizado el acceso de la mujer a la tierra.
Sin embargo, a pesar de que la población femenina cubana ha sido la que más se ha
beneficiado de la reforma agraria, las mujeres que poseen tierras o que participan en
las cooperativas aún son pocas y muy limitadas aquellas que logran ocupar cargos
directivos en estos organismos.
Para abordar la problemática de la mujer rural en nuestro país, necesario resulta
diferenciar a la mujer estatal del sector estatal, y a las vinculadas al no estatal, por
pertenecer a las CCS, CPA y UBPC.
620
En las CCS
El trabajo fuera del hogar de la esposa del campesino cañero es escaso. La mayoría
de estos propietarios individuales considera que el motivo de esta no incorporación es la necesidad que tienen las mujeres de atender el trabajo doméstico y a los
hijos.
La mujer por lo regular considera que el motivo fundamental de su no incorporación
es que tiene que atender el trabajo doméstico y a los hijos. Otras razones son: no
tener en la mayoría de los casos una imperiosa necesidad económica ni social, la
posibilidad de acceso a los servicios sociales, problemas de salud y atención de
ancianos.
Estas mujeres desempeñan un papel menos pasivo ante las decisiones del esposo.
Pero sobre ellas recaen con fuerza las prácticas de subordinación y exclusión que
refuerzan los papeles patriarcales. Muy pocas desean incorporarse a una Cooperativa de Producción Agropecuaria porque esta forma organizativa no puede ofrecerle
mejoría en las condiciones de vida que ya poseen.
En las CPA
Hacia finales del primer quinquenio de los años 80 se produjo un decrecimiento
tanto de incorporación como de baja retención de la mujer en el movimiento co-
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
operativo. Eso se ha traducido, al menos para la mujer en: promoción insuficiente
de fuentes de empleos para ellas, o puestos existentes pero poco atrayentes tanto
por la remuneración como por el contenido del trabajo. También en la mayoría de
las comunidades de las cooperativas el desarrollo de la infraestructura social se ha
rezagado, aspecto que resulta vital para la estabilización laboral de la mujer. En las
CPA siempre el promedio de días trabajados por las cooperativistas durante el mes
ha sido menor que el de los hombres (17,4 para ellas y 24,4 para los hombres). En
las condiciones más agudas de la crisis el hecho del ausentismo y la desincorporación de las mujeres cooperativistas trajeron como reacción en algunas CPA la toma
de acuerdos explícitos de no permitirles la entrada.
En algunas de las historias de vida realizadas las mujeres trabajadoras de las CPA
se refleja tanto la autosubordinación como la subordinación en las cuales están insertadas. En general no aspiran a ocupar un cargo de dirección por varias razones,
entre ellas: no tener aptitud para esa actividad, el trabajo que realizan es muy duro
lo cual le dificulta asumir ese tipo de responsabilidad; el hecho de que los cargos
reotorgan, en general, a los hombres, no tener suficiente nivel educacional. Sin
embargo, algunas expresan que debían recibir cursos de capacitación para realizar
este tipo de tareas y además reconocer su posible capacidad de dirección.
En las UBPC
Como estrategia de las direcciones las mujeres son desestimadas en el momento
de la decisión sobre nuevas incorporaciones. Aunque las direcciones reconocen el
esfuerzo que realizan, la importancia de su trabajo es subestimada y solo se acepta
asociada a determinados sectores dentro de la unidad, por ejemplo, el de los servicios.
Se constata la marginación de la mujer. Aunque su inclusión de determinadas tareas
con mejor remuneración y de mayores beneficios por ejemplo el riego de abono no
está estipulada en ningún documento, es un hecho en la práctica; pudiera argumentarse como correspondiente a una política de protección a la mujer, aunque resulta
contradictorio el hecho de que se emplee como mano de obra en labores como el
chapeo y el guataqueo sin ninguna diferencia.
¿Igualdad?
Podemos decir que en materia de igualdad ha quedado demostrado que si bien existe
en nuestro país igualdad de género, esta no es absoluta, pues entre hombre y mujer
hay una discriminación positiva, si evaluamos por ejemplo la imposibilidad de la
maternidad masculina en todo su esplendor, sin embargo entre mujer rural y mujer
urbana si hay una discriminación negativa involuntaria, por las condiciones en que
las mismas realizan su actividad laboral.
621
MsC. Tania Orozco Saéz, MsC. Fernando de Jesús Echerri
Tratamiento General de la Maternidad
• Protege en el Sector Estatal.
• Mujer Trabajadora Urbana.
• Mujer Trabajadora Rural vinculada a Granjas Estatales.
• Protege en El Sector No Estatal:
• Mujer Cuentapropista
• Mujer Trabajadora De CCS, CPA y UBPC
Condiciones de trabajo
Mujer Urbana
•
•
•
•
•
Mayor salubridad.
Mejor higiene.
Mejores condiciones laborales ambientales.
Disfrute de Círculos Infantiles y semi internados.
Mejor transportación al puesto de trabajo.
Mujer Rural
622
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Trabaja expuesta a un medio ambiente agreste (calor, humedad, sustancias
tóxicas que pueden afectar el embarazo, etcétera)
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Pocas condiciones higiénicas sanitarias.
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No tiene condiciones para el cuidado de sus hijos menores (círculos infantiles
y seminternados).
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Lejanía y falta de trasportación adecuada de su puesto de trabajo al hogar.
En virtud de lo expuesto, sin lugar a dudas la mujer trabajadora rural está necesitada
de una especial protección, dígase la que trabaja en unidades productivas estatales,
así como aquellas que trabajan en formas no estatales.
Conclusiones
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La mujer cubana había permanecido hasta el Triunfo Revolucionario marginada y vilipendiada por la sociedad, revertiéndose esta situación con el apoyo
de la Federación de Mujeres Cubanas y del propio Estado, el que se dio a la
tarea de incorporarlas a la sociedad y garantizarles sus derechos como mujer
y como madre trabajadora.
Protección a la maternidad de la mujer trabajadora rural cubana. Retos y perspectivas
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La normativa legal cubana en torno a la especial protección de la madre trabajadora ha evolucionado de manera positiva, incluyendo en cada cambio
legislativo garantías protectoras de estas, las que han devenido en consonancia
con los adelantos científico-técnicos y con las necesidades sociales, sin embargo aún no se ha logrado la diferenciación de la mujer trabajadora rural en
relación con la urbana, a pesar de la universalidad de la norma.
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La legislación que protege el adecuado desarrollo de la maternidad de la trabajadora cubana es universal, constituye una de las más acabadas del mundo
y ofrece múltiples garantías, a la que nos hemos referido en el cuerpo de este
artículo, pero dada la baja natalidad que sufre el país, se hace necesario que sea
modificada la norma jurídica vigente, incluyendo cambios generales y otros
particulares, en relación con la maternidad de la mujer trabajadora rural.
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Teniendo en cuenta las condiciones laborales, la mujer trabajadora rural, sin
discriminación negativa, en comparación con la mujer trabajadora urbana, necesita urgentemente de una legislación protectora en materia de Maternidad,
al igual que lo tuvo recientemente la trabajadora cuentapropista, como parte
del sector no estatal de nuestro país, en el proceso de actualización del modelo
económico cubano.
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Que la legislación que sea dictada en su momento tenga en sus Bases los siguientes presupuestos:
a) Que la mujer trabajadora rural sea considerada como una trabajadora de
la categoría II de la actual Ley 105 de Seguridad Social, por considerar
que la misma trabaja en condiciones laborales anormales, expuesta a un
medio ambiente laboral N veces más agresivo que en el entorno laboral
urbano.
b) Que el disfrute de la licencia de maternidad de la mujer rural comience a
discurrir a las 30 semanas en embarazos múltiples y a las 32 semanas en
embarazos normales.
c) Que el periodo de lactancia de una hora previsto para la mujer trabajadora urbana, se extienda a dos horas en el caso de la mujer rural, teniendo
en cuenta las largas distancias que existen entre su domicilio y el área de
trabajo.
d) Que la protección económica post natal que se le otorga a la trabajadora,
se extienda de 6 a 10 semanas, para que tenga un mayor tiempo de recuperación, en el caso incluso del fallecimiento del recién nacido.
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Que por medio de la ANAP se estimule en las unidades productivas no estatales, la creación de Círculos Infantiles u otras vías no formales para el cuidado
de los hijos pequeños de la mujer trabajadora rural.
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Que en la medida de las posibilidades las mujeres trabajadoras rurales vinculadas directamente a la producción, se trasladen a otros puestos de trabajos de
la unidad productiva donde trabajan, y que laboren sobre todo en tierras con
fertilizantes orgánicos.
623
MUJERES Y RURALIDAD: INSERCIÓN
FEMENINA EN ORGANIZACIONES
AGROPECUARIAS
(COOPERATIVAS-COLECTIVAS) CUBANAS
Dra. Niurka Pérez Rojas
Lic. Dayanny Romero Bartolo
Cuba
Introducción
624
El objetivo del presente trabajo es presentar algunos resultados obtenidos por el
Equipo de Estudios Rurales (EER) en las investigaciones sobre la mujer rural insertadas en el sector cooperativo campesino (Cooperativas de Créditos y Servicios
(CCS)) y cooperativo-colectivo (Cooperativas de Producción Agropecuaria (CPA)) y
Unidades Básicas de Producción Cooperativa (UBPC)) que forman parte del heterogéneo sistema agropecuario cubano (figura 1):
Figura 1. Sistema agropecuario nacional
Víctor Figueroa, et.al: Consideraciones sobre el “Anteproyecto de Ley de Cooperativas Agropecuarias”; una visión
desde la Economía Política. Ponencia presentada en la Primera Bienal de Cultura Agraria, Cabaigüán,
Sancti Spiritus, enero del 2003, (Texto mecanografiado).
Mujeres y ruralidad: inserción femenina en organizaciones agropacuarias...
En nuestro país, desde el triunfo de la Revolución, se han desarrollado diferentes
estrategias, muchas de ellas lideradas por la Federación de Mujeres Cubanas, para
aumentar la participación de las mujeres en el mundo público.
A través de diferentes políticas sociales se logró una distribución más equitativa de
los ingresos y el acceso masivo a los servicios de salud y educación. Estas políticas,
aunque se proponían beneficiar a todos por igual, enfatizaron en aquellos sectores
en desventaja social. Las mujeres desde el principio fueron beneficiarias de diferentes
políticas que buscaban eliminar las desigualdades en lo económico y en lo social.
Entre las principales leyes adoptadas en los primeros años de la Revolución y que beneficiaron sin excepción a las mujeres se encuentran las Leyes de Reforma Agraria,
Reforma Urbana, la Nacionalización de la Enseñanza, Código del Trabajo, Ley de
Seguridad y Asistencia Social, Ley de Maternidad, Ley de Cooperativas, Reglamento
General de Cooperativas, Resoluciones sobre Unidades Básicas de Producción Cooperativas (UBPC). Este marco llegal no es discriminatorio por razón de sexo, color
de la piel.
Participación de la mujer en la agricultura:
el caso de Cuba
625
Desde la implementación de la política de empleo del país, se mantiene una intención
de equidad, tanto para mujeres y hombres, desde el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación de ningún tipo, a partir de la idoneidad demostrada, en
empleos en plazas vacantes y trabajos útiles –para evitar la inflación de plantillas– y
donde por igual trabajo se perciba igual salario.
No obstante, la evolución de la participación de las mujeres en la actividad económica es la siguiente:
•
•
38 % de la fuerza laboral empleadas en la economía.
Como técnicas y en sectores tradicionales (en Agricultura, Pesca y Silvicultura
solo 17,4 %):
En la figura 2 se muestra con mayor especificidad:
Dra. Niurka Pérez Rojas, Lic. Dayanny Romero Bartolo
Figura 2. Mujeres ocupadas por clase de actividad económica, 2008 (%)
Fuente: Oficina Nacional de Estadíticas, 2009.
Existen, además, limitaciones socioeconómicas al empleo femenino:
En zonas rurales:
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Pobres ofertas de empleo.
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Insuficiencia o lejanía de instituciones para el cuidado infantil, de discapacitados, de ancianos.
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Malas condiciones de transporte y vías de acceso.
626
Algunas consecuencias de estas limitaciones son los siguientes factores socioeconómicos:
• Migraciones hacia la capital principalmente de mujeres en edad laboral.
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Población rural mayoritariamente de hombres.
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Provincias con mayor crecimiento de mujeres en edad laboral: Mayabeque,
Artemisa, Ciego de Ávila y Matanzas, pero posible migración hacia zonas
“trampolín” para facilitar acceso a otros empleos y mejorías económicas.
Presencia femenina en el sector agropecuario
En el sector productivo la mayor concentración se produce en las formas campesinas (parceleras, Cooperativas de Créditos y Servicios (CCS) y Cooperativas de
Producción Agropecuaria (CPA) y en las actividades cafetaleras, tabacalera, y en la
de producciones de cultivos varios (frijoles, maíz, hortalizas); en detrimento de las
UPBC y las Empresas estatales.
Este patrón reproductivo ubica mayoritariamente a la mujer en ocupaciones que
constituyen una extensión del trabajo doméstico y que se acepta acríticamente, lo
cual genera pocos ingresos y representa espacios menores de poder. Además, el
tiempo libre para la mujer es escaso.
Mujeres y ruralidad: inserción femenina en organizaciones agropacuarias...
Situaciones
¿Incorporarse o no?: CCS
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Rol tradicional de “cuidadoras”.
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Papel pasivo ante decisiones productivas de los varones (cónyuge, padre, hijo,
hermano).
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Mujeres como fuerza de trabajo no remunerada.
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Invisibilización de su aporte a la unidad productiva.
¿Incorporarse o no?: CPA
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Mayoritarias en puestos administrativos y de servicios.
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Desigualdad en el anticipo por roles tradicionales (ausentismo derivado de su
rol tradicional de “cuidadoras”).
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Limitaciones explícitas e implícitas para su incorporación.
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Autolimitaciones para dirigir.
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Invisibilización de su aporte productivo a la Cooperativa y a la familia.
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Limitadas ofertas de trabajos dentro de la CPA, y la mayoría dirigidas a los
roles tradicionales.
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Deterioro de las condiciones de trabajo y de vida con relación a años anteriores.
¿Incorporarse o no?: UBPC
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Desigualdades en el anticipo por roles tradicionales (ausentismo derivado de
su rol tradicional de “cuidadoras”).
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Limitaciones explícitas e implícitas para su incorporación.
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Subvaloración de su aporte a la UBPC.
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Empleos por lo general asociados a actividades tradicionales, de menor remuneración y reconocimiento.
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Deterioro de las condiciones de trabajo y de vida con relación a años anteriores.
En el 2008, se aprobó el Decreto Ley 259/2008, que hasta 2011, había beneficiado
a 142 740 usufructuarios. De ellos: 130 254 son hombres y 12 486 son mujeres (9 %
del total, en CPA y CCS). De estas mujeres, 10 778 solicitaron tierras en su nombre,
que representan el 86,3 %. El resto son familiares de los solicitantes hombres.
Amas de casa rurales: trabajadoras no remuneradas.
Las personas beneficiarias por este Decreto se vinculan a una Cooperativa de Créditos y Servicios (CCS).
En marzo 2012: 17 000 mujeres se habían acogido al Decreto. Barbara Pesce-Monteiro:
“Empoderar a la mujer rural”, Granma, Año 48, no. 57, 8 de marzo 2012, p. 5.
627
Dra. Niurka Pérez Rojas, Lic. Dayanny Romero Bartolo
En general, las amas de casa rurales carecen de reconocimiento social y de compensación económica; se les clasifica como población inactiva que no busca ni tiene
empleo, a pesar de sostener y reproducir las fuerzas y energías de la sociedad desde
el ámbito familiar.
Algunos resultados del aporte de los Proyectos
de cooperación en temas de mujeres
628
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Los proyectos de cooperación forman un mecanismo de creación de empleos
estables para mujeres, aunque constituye un aporte modesto ante un problema más amplio de falta de empleo para las mujeres campesinas, ante el amplio
potencial y reserva de mano de obra femenina.
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El número de mujeres en puestos de liderazgo ha crecido, aunque todavía es
poca su ocupación de puestos de mayor toma de decisiones.
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Una mayor valoración de la capacidad de las mujeres líderes, sobre todo por
parte de los hombres, aunque también se evidencia que no todos los hombres
aceptan al liderazgo de mujeres. Esta aceptación es resultado del gran dinamismo, dedicación y capacidad demostrada de numerosas mujeres dirigentes,
a veces teniendo que sobresalir para ser reconocidas.
Algunos resultados del aporte de los Proyectos de cooperación en temas de género.
• Si bien los proyectos productivos han favorecido a las mujeres en términos
económicos, en el aprendizaje de nuevas tecnologías de producción, y en algunos casos en mejorar su autoestima, consideramos que esta estrategia no
conlleva al empoderamiento de mujeres en términos más profundos, a menos
que sea acompañada por procesos de formación en género o de mujeres líderes.
Obstáculos en el trabajo de género
•
•
•
Falta un análisis de género en la visión general / transversal.
Insuficiencias en el análisis de género a partir de las relaciones de poder en lo
familiar/laboral.
Confusión sobre el concepto de Género con relación a las mujeres y los
hombres.
Mujeres y ruralidad: inserción femenina en organizaciones agropacuarias...
•
Prima un enfoque de mujer y desarrollo: los proyectos van dirigidos a incrementar los puestos de trabajo para mujeres y no el análisis de las relaciones de
género.
¿Cambios recientes?
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Leve incremento en empleos no tradicionales (macheteras, choferes de combinadas y camiones) en CPA y UBPC.
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Influencia en decisiones productivas a nivel de base, pero no llegan a la dirección.
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Expectativas a partir de la implementación de los Lineamientos del PCC.
A modo de conclusiones
La existencia de voluntad política y un marco legal no discriminatorio por razón
de sexo ofrece oportunidades para la inserción de las mujeres a las organizaciones
agropecuarias. Si bien, este contexto propicia el empoderamiento de las mujeres, en
la práctica se mantienen comportamientos que muestran limitaciones a su incorporación relacionadas con la construcción de género.
Esta situación está dada tanto por las malas condiciones materiales de muchas organizaciones productivas y del propio trabajo agropecuario como por la permanencia
de estereotipos de género que mantienen a las mujeres en su rol reproductivo, como
cuidadoras y administradoras del hogar, y que se traslada a las cooperativas donde se
mantienen en trabajos y puestos relacionados con estos roles.
Para potenciar la participación de las mujeres en las organizaciones productivas agropecuarias se ha hecho necesario pasar del fomento del ingreso numérico de mujeres
como socias o miembros hacia una estrategia más integral que permita modificar,
aunque sea paulatinamente, los estereotipos relacionados con el trabajo agrícola y el
doméstico, sus decisiones, inversiones y las ganancias que de él se derivan y la posición de hombres y mujeres en cada caso.
Esta estrategia debe facilitar no solo la independencia económica de las mujeres sino,
además, la comprensión y transformación de comportamientos de habitantes de las
zonas rurales y los directivos de las diferentes organizaciones que en ella intervienen
de forma tal que fomente un discurso y una práctica sensible al género que sea coherente y pertinente con los principios de justicia y equidad que propugna nuestro
sistema.
629
LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS SON
DERECHOS HUMANOS
Dra. Alda Facio Montejo
Costa Rica
Necesidad de enmarcar la salud sexual
y reproductiva en un marco de derechos humanos
Al conmemorar en 2012 el 25 aniversario de la Iniciativa para la Maternidad sin
Riesgo; la trágica realidad es que cada minuto una mujer pierde la vida debido al
embarazo y al parto. Y este es solo el ápice del iceberg. Por cada mujer que muere,
hay entre 20 y 30 que sobreviven al parto pero padecen lesiones debilitantes. En
parte esto se debe a que un poco más de la mitad de las embarazadas de todo el
mundo siguen careciendo de acceso a la atención del parto por personal capacitado,
y las consecuencias son devastadoras. Según se estima, cada año 529 000 mujeres
pierden la vida a raíz de complicaciones del embarazo y el parto; además, mueren
cuatro millones de recién nacidos y otros cuatro millones nacen muertos. Este total
es superior a la cantidad combinada de muertes debidas al SIDA, la tuberculosis y
el paludismo. Además, otros diez millones de mujeres padecen lesiones debilitantes,
inclusive infecundidad, prolapso uterino o fístula obstétrica. La atención por personal capacitado tiene importancia crítica para reducir el número de mujeres muertas
o lesionadas al dar a luz. Según se estima, si se asegurara la atención del parto por
personal capacitado, con respaldo de atención obstétrica de emergencia, podría reducirse en un 75 % el número de defunciones derivadas de la maternidad.
Este texto es una adaptación resumida del artículo “Asegurando el Futuro, los derechos reproductivos y las instituciones nacionales de derechos humanos”.
Todos los datos son tomados de las páginas web de UNIFEM, FNUAP, OMS, y la CEPAL.
Tomado del Mensaje de Thoraya Ahmed Obaid, Directora Ejecutiva del UNFPA en el Día Internacional de la Salud, 2007.
633
Dra. Alda Facio Montejo
De lo anterior podemos inferir que no todos los casos de muerte o mala salud
reproductiva y/o sexual son producto de violaciones a los derechos humanos. La
mortalidad materna y la mala salud reproductiva se constituyen en una violación de
los derechos humanos cuando son causadas, en su totalidad o en parte, por el hecho
de que el Estado incumple su deber de respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos que conforman lo que hoy llamamos derechos reproductivos. Cuando los y
las funcionarias de un Estado ni siquiera saben que los derechos reproductivos son
derechos humanos, o no saben enmarcar la salud reproductiva y sexual en un marco
de derechos humanos, es mucho más probable que se cometan violaciones a los derechos humanos relacionados con ella. Por eso, uno de los objetivos de este artículo
es demostrar que los derechos reproductivos son derechos humanos.
634
634
Aunque, como dije, no todos los casos de mala salud sexual y reproductiva sean
debidos a la violación de derechos humanos, sí se puede decir que la mayoría de los
casos de mala salud sexual y reproductiva de las mujeres son gracias al poco valor
que la sociedad otorga a su vida, salud y bienestar o al hecho de que el paradigma
de un ser saludable es el hombre, blanco, occidental, propietario, heterosexual y sin
discapacidades. Por ende, considero que la mayor parte de los casos de mala salud
sexual y reproductiva de las mujeres son casos de violación a su derecho humano a la
igualdad y no discriminación. El sexismo o las relaciones de género que resultan en
discriminación contra las mujeres juegan un papel muy importante en el desproporcionado número de mujeres y niñas que sufren de mala salud sexual y reproductiva.
Por ende, somos las mujeres las personas a quienes más se nos violan los derechos
reproductivos. Por ello, somos las mujeres las más necesitadas de que los derechos reproductivos sean entendidos como derechos humanos.
De los numerosos obstáculos a la salud sexual y reproductiva de ambos sexos solo
unos cuantos están determinados por factores biológicos. En realidad las condiciones sociales y económicas influyen de modo considerable en la determinación de la
salud sexual y reproductiva de la mujer. La baja condición social de las mujeres de todas las edades y su poco poder frente a los hombres de su familia o comunidad suele
contribuir a su mala salud sexual y reproductiva. Muchas mujeres sufren violencias
durante el embarazo, que pueden provocar abortos y nacimientos prematuros, y el
peso insuficiente de los recién nacidos. Usos y costumbres, prácticas y creencias
tradicionales en materia de sexualidad generalmente afectan más negativamente a
las mujeres como lo son la mutilación genital, el matrimonio temprano, los abusos
sexuales a niñas, etcétera. Ideas sobre el lugar de la mujer y su sexualidad obstaculizan la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva, como el suministro de
información fiable, y tienen un efecto especialmente nocivo para las adolescentes.
La pobreza guarda relación con la desigualdad en el acceso a los servicios sanitarios
y a los factores determinantes de la salud y ya sabemos que las mujeres son las más
pobres de los pobres.
El planteamiento de estas cuestiones desde una perspectiva de género de los derechos humanos contribuiría a identificar políticas eficaces, equitativas, igualitarias
Los derechos reproductivos son derechos humanos
y pragmáticas. En otras palabras, abordar estos problemas desde un marco de los
derechos humanos con perspectiva de género ayudaría a desmantelar las barreras
a la salud sexual y reproductiva que sufrimos todas las personas porque al incluir
una perspectiva de género, se estaría tomando en cuenta las diferencias biológicas y
sociales entre hombres y mujeres con el fin de desarrollar políticas y programas que
resultarán en una buena salud sexual y reproductiva para toda la humanidad.
Evolución de los derechos humanos:
hacia la inclusión expresa
de los derechos reproductivos
Una característica de los derechos humanos es que son dinámicos y están en permanente expansión en razón de las demandas de grupos de seres humanos excluidos
de su protección o debido a los avances en el conocimiento humano. Es más, una
constante en la evolución de los derechos humanos, ha sido el hecho de que progresivamente, tanto desde su teoría como en su práctica, se ha ido profundizando y
ampliando el contenido de cada derecho humano, al tiempo que se sumaban nuevos derechos como parte integral e indivisible de los derechos humanos reconocidos. Como ejemplos de esta expansión, profundización o incorporación de nuevos
derechos al derecho internacional de los derechos humanos puedo mencionar las
generaciones de derechos humanos así como la agrupación o reagrupación de algunos derechos humanos ya reconocidos para conformar un nuevo derecho humano.
Ejemplo de esto último es el derecho a vivir una vida libre de violencia de género que
es el nombre que se le da a la agrupación de varios derechos incluidos en tratados
internacionales de derechos humanos como el derecho a la dignidad, a la integridad,
a la seguridad personal, a estar libre de tortura y otros tratos inhumanos o degradantes, etcétera.
Con la incorporación de la perspectiva de género en el análisis de la realidad y en la
teoría y práctica de los derechos humanos, se han ido ampliando aún más los derechos humanos para responder a las necesidades e intereses de la población femenina
-un poco más de la mitad de la población humana- que antes de la utilización de la
perspectiva de género para analizar las violaciones a los derechos humanos, estaban
excluidas de su protección. Además, hay que tener presente que los derechos humanos de las mujeres no atañen a un “sector” de la población sino a todos los sectores
ya que hay personas del sexo femenino en todos y por lo tanto, la expansión de los
derechos humanos a las mujeres significa la más inclusiva ampliación que han sufrido los derechos humanos en su dinámica historia.
Por otro lado, con la perspectiva de género también se visibilizaron las necesidades
e intereses de los hombres en tanto que género masculino porque la perspectiva
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androcéntrica no parte de la visión de los hombres como género sino de los hombres como estereotipo o como representantes de la humanidad toda. Por ende, las
necesidades de los hombres en tanto género masculino también son invisibilizadas
por la perspectiva androcéntrica debido a que desde esta perspectiva solo se consideran violaciones a los derechos humanos aquellos actos cometidos en la esfera
pública por agentes del Estado. Así, la nula oferta de vasectomías en condiciones
dignas, por ejemplo, no era considerada una violación a varios derechos humanos de
los hombres, como por ejemplo, su derecho a decidir el número y espaciamiento de
hijos, el derecho a la autonomía reproductiva, etcétera.
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Una vez que el androcentrismo en la teoría y práctica de los derechos humanos fue
sustituido por una perspectiva de género, fue fácil entender que los derechos humanos reconocidos sí incluían los derechos reproductivos. Esto es así porque la perspectiva de género permitió ver toda una gama de intereses y necesidades humanas,
así como violaciones a los derechos humanos, que eran sentidas mayoritariamente
por mujeres pero también por hombres en cuanto a su género y que por lo tanto no
eran visibles con la perspectiva androcéntrica. Desde una perspectiva androcéntrica,
solo se ven las necesidades e intereses de los hombres en tanto que seres paradigmáticos de la humanidad o las necesidades e intereses que ellos creen tienen las mujeres,
en tanto que seres no autónomos. Necesidades e intereses como la contracepción,
el aborto, el parto, la esterilización, etcétera. fueron planteadas por las feministas
como temas de derechos humanos porque tenían que ver directamente con la vida y
cuerpos de los seres humanos de sexo femenino. Fue así como se comprendió que el
derecho a la salud, por ejemplo, tenía que incluir el derecho a la salud reproductiva y
sexual si realmente iba a proteger y garantizar la salud de las mujeres también.
Pero hay que recordar que antes de la década de los 90, la mayoría de las ONGs,
Estados, agencias y órganos de Naciones Unidas no utilizaba el sistema de derechos
humanos para promover el adelanto de la condición jurídica y social de las mujeres.
Cierto que antes de esta década existían entidades que se dedicaban exclusivamente
al mejoramiento de las condiciones de las mujeres, pero no lo hacían desde la óptica
de los derechos humanos sino más bien desde una óptica asistencialista o desde el
enfoque del desarrollo. Sin embargo, después de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena, 1993, la necesidad de trabajar el tema del adelanto de las
mujeres desde el marco de los derechos humanos se hizo obligatoria. Esto llevó
a la comunidad internacional a darse cuenta que tenía la obligación de promover,
proteger y garantizar también los derechos sexuales y reproductivos porque no se
puede hablar de derechos humanos de las mujeres sin hablar de derechos sexuales y
reproductivos ya que de estos depende la vida, salud y bienestar de las mujeres. Es así
que todas las instancias del Estado, incluyendo las de administración de justicia y de
implementación de políticas deben proteger los derechos sexuales y reproductivos
de todas las personas bajo su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase.
En la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD), celebrada en
El Cairo en 1994, los Estados participantes reconocieron que la salud sexual
Los derechos reproductivos son derechos humanos
y reproductiva es fundamental para las personas, las parejas y las familias, así como
para el desarrollo social y económico de las comunidades y las naciones. La Conferencia representó la superación de programas de planificación centrados en “la
familia”, situando a la mujer en el centro de un planteamiento integral de la reproducción. Además, reconoció que la salud reproductiva y sexual tenía que entenderse
en el marco de los derechos humanos desde una perspectiva de género.
El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo aprobado por consenso, establece 15 muy importantes principios relacionados
con la salud sexual y reproductiva. El principio 1 da comienzo con la frase: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Según el principio
8: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que
incluye la planificación de la familia y la salud sexual”. Además, el capítulo VII, se
titula “Derechos reproductivos y salud reproductiva” con lo cual se hace un vínculo
explícito entre los derechos reproductivos y la salud. El párrafo 7.2 es largo, pero
es tan importante en el desarrollo de los derechos reproductivos como derechos
humanos que lo incluyo completo:
La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de
mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.
Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para
la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos
seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de
atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definición
de salud reproductiva, la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto
de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al
evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también
la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y
no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.
También incluyo completo el párrafo 7.3 porque claramente establece que los derechos reproductivos son derechos humanos:
Teniendo en cuenta la definición que antecede, los derechos reproductivos abarcan
ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los
documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en
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el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas y de cada persona a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye
su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación,
coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En el ejercicio de este derecho, las parejas y las personas deben tener en
cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base
primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud
reproductiva, incluida la planificación de la familia.
Al año siguiente, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en
Beijing, este planteamiento fue ratificado también por consenso agregándose lo siguiente: “Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control
sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva,
y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la
discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias ente la mujer y el hombre
respecto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias
del comportamiento sexual.”
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Vemos así que es fácil comprobar que los derechos reproductivos son parte integral
e indivisible de los derechos humanos pero como la ampliación y profundización
de los derechos humanos en general y de los derechos humanos de las mujeres en
particular, es un proceso dinámico, a continuación se describe cómo los derechos
humanos reconocidos en instrumentos internacionales, incorporan los derechos reproductivos y como estos han sido definidos por algunas agencias y órganos de la
ONU y de la OEA.
Aquí quisiera advertir que no siempre es posible distinguir los derechos sexuales de
los derechos reproductivos. Si bien la sexualidad y reproducción humanas no son
intercambiables y no siempre van juntas, no siempre es posible saber si estamos
frente a uno u otro tipo de derechos. Por ejemplo, gozar de la sexualidad sin la obligación de reproducirse o reproducirse sin tener relaciones sexuales pueden ser tanto
un derecho reproductivo como un derecho sexual. El derecho a la educación sexual
es tanto un derecho reproductivo como un derecho sexual. El derecho a la información sobre la sexualidad incluye el derecho a la información sobre la reproducción y
el derecho a no ser despedida por embarazo es tanto un derecho sexual como uno
reproductivo como también lo es el derecho a no morirse por parto o embarazo. El
derecho a no ser discriminada/o por razones de orientación o preferencia sexual y
muchos derechos de las personas “trans” tal vez sí pueden considerarse solamente derecho sexuales pero en todo caso, creo que falta más desarrollo doctrinario al respecto.
En este artículo me he circunscrito a los derechos reproductivos porque son los que
jurisprudencialmente están más desarrollados. Espero que estas ideas sirvan para
Los derechos reproductivos son derechos humanos
que se reflexione y escriba más sobre los derechos sexuales, no solo desde la perspectiva de las personas discriminadas por su sexualidad como lo son las personas
BGLTT, sino también desde las necesidades e intereses de todas las mujeres heterosexuales que también tienen mucho que perder si estos derechos no se desarrollan
de manera que nos protejan de tantos abusos, explotaciones, exclusiones y discriminaciones a las que hemos estado sometidas todas las mujeres en este patriarcado
capitalista.
Alcance y contenido de los derechos
reproductivos. Los doce derechos que conforman
los derechos reproductivos
Aunque fue en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en
Teherán en 1968, cuando por primera vez se habla del derecho humano a determinar
libremente el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos, no fue hasta finales del siglo pasado, en la Conferencia Mundial Sobre la Población y el Desarrollo,
celebrado en El Cairo, en 1994, que se acuñó el término “derechos reproductivos”
para designar al conjunto de derechos humanos que tienen que ver con la salud reproductiva y más ampliamente con todos los derechos humanos que inciden sobre
la reproducción humana así como aquellos que afectan el binomio población-desarrollo sostenible.
Es más, como ya lo mencioné, en el Programa de Acción del Cairo, se define explícitamente qué se debe entender por “derechos reproductivos”. Si bien estos derechos
no están explicitados como tales en ningún instrumento legal internacional de derechos humanos, sí están dispersos en todos y sí hay consenso sobre la aplicabilidad
de los derechos fundamentales en ámbitos de la vida reproductiva. Es por ello que
se puede afirmar que los derechos reproductivos sí están reconocidos internacionalmente y sí son jurídicamente vinculantes.
Hay que recordar que en el plano internacional las resoluciones finales de órganos
convencionales, adoptadas en el marco de sus atribuciones para recibir y procesar
denuncias, luego de un procedimiento equitativo y que garantice la defensa de los
intereses del Estado que ha aceptado voluntariamente esa competencia, son de cumplimiento obligatorio por parte del Estado por lo que las y los activistas de derechos
humanos pueden referirse a ellas a la hora de formular una queja, iniciar una campaña educativa, hacer una investigación.
Por esta razón se han incluido varias resoluciones sobre derechos reproductivos de los distintos
comités.
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Debido al dinamismo inherente a la teoría y práctica de los derechos humanos, el
universo de los derechos reproductivos se está ampliando constantemente. Sin embargo, por la naturaleza de este documento, se ha delimitado este universo a los
siguientes doce derechos humanos fundamentales ya reconocidos en instrumentos
internacionales, regionales y nacionales:
1.El derecho a la vida que incluye el derecho a no morir por causas evitables relacionadas con el parto y el embarazo.
Este derecho, al ser indispensable para el ejercicio de todos los demás, está reconocido explícita o implícitamente en todos los tratados internacionales de derechos
humanos. Además, todos establecen, de una u otra manera, que este derecho debe
ser protegido por ley. Si bien es cierto que hace algunas décadas se interpretaba este
derecho de manera demasiado restrictiva como la prohibición de la privación arbitraria de la vida, hoy en día se entiende que entraña, entre otras, la obligación Estatal de
crear y garantizar las condiciones necesarias para que los seres humanos no mueran
por causas evitables. Esto quiere decir que el derecho a la vida incluye el derecho que
tienen todas las mujeres a no morir por causas evitables relacionadas con el parto y
el embarazo. En conclusión, el derecho a la vida incluye el derecho a no morir por
causas evitables relacionadas con el parto y el embarazo.
2. El derecho a la salud que incluye el derecho a la salud reproductiva.
La salud reproductiva fue definida en el Programa de Acción del Cairo como:
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un Estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y
sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear, y la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia. Esta última condición lleva
implícito el derecho del hombre y de la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la
fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces,
asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud
que permitan los embarazos y los partos sin riesgos, y den a las parejas las máximas
posibilidades de tener hijos sanos.
Derechos humanos como la libertad de tránsito y el debido proceso también pueden interpretarse
como formando parte del universo de los derechos reproductivos, ya que el primero es parte de la
autonomía reproductiva y el segundo es necesario para garantizar todos los derechos.
Para el análisis de los derechos que forman el universo de los derechos reproductivos, este documento se basa en el libro Cuerpo y derecho, del Centro para derechos reproductivos y políticas públicas
(CRLP) y la Facultad de Derechos de la Universidad de Los Andes, Editorial Themis, S.A., Bogotá,
2001, pp. 17-43.
Los derechos reproductivos son derechos humanos
Si el derecho a la salud reproductiva es parte del derecho a la salud, es obvio entonces que el derecho a la salud reproductiva está garantizado por varios tratados
internacionales, como la Declaración Universal, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la CEDAW, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador.
3. El derecho a la libertad, seguridad, e integridad personales, que incluye:
•
•
•
El derecho a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes.
El derecho a estar libre de violencia basada en el sexo y el género.
El derecho a vivir libre de la explotación sexual.
Este derecho se encuentra en la Declaración Universal de Derechos Humanos en el
artículo 3 como el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su persona. En el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos está consagrado en el artículo 9
también como el derecho a la libertad y a la seguridad personal y en la Convención
Americana de Derechos Humanos está inscrito en el artículo 5 como el derecho a la
integridad personal que incluye el derecho a no ser sometida a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes que su vez incluye el derecho a estar libre
de violencia basada en el sexo y el género, que también abarca el derecho a vivir libre de
la explotación sexual.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer, conocida como la Convención de Belém do Pará establece específicamente el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia basada en el sexo o el
género y en su artículo 1 define la violencia contra la mujer como "cualquier acción
o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".
La violencia de género en sus diversas formas, además de constituir violaciones
directas del derecho a la vida, la dignidad, la integridad corporal y a estar libres de
tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, muchas veces también es
una violación de los derechos reproductivos de las mujeres puesto que repercute en
su salud y autonomía reproductiva y sexual. La violencia sexual viola los derechos
reproductivos de las mujeres, en particular sus derechos a la integridad corporal y al
control de su sexualidad y de su capacidad reproductiva. La violencia sexual pone
también en grave riesgo el derecho de la mujer a la salud, incluida su salud física,
psicológica, reproductiva y sexual. Puesto que la violencia sexual ocurre tanto en la
esfera privada como pública y se considera una violación de los derechos humanos
de las mujeres tanto si el perpetrador es un agente del Estado como un particular.
Sobre la explotación sexual y su relación con los derechos reproductivos, hay un vínculo muy estrecho. Por ejemplo, las mujeres obligadas a la prostitución se encuentran más
expuestas a graves riesgos para la salud, incluidas las enfermedades de transmisión
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sexual, incluyendo el SIDA. Aparte de este riesgo de infección por relaciones sexuales con numerosos clientes, el empleo de inyecciones anticonceptivas en los burdeles
expone aún más a esas mujeres pues se utiliza la misma aguja muchas veces, posiblemente contaminada. Cuando se contrae el SIDA y otras enfermedades que pueden
dejarlas estériles, estas mujeres pueden verse obligadas a volver a la prostitución
porque en muchas culturas las mujeres estériles o promiscuas, no pueden casarse,
perpetuando así el círculo vicioso de servidumbre sexual.
Es debido a la complejidad del problema de la explotación sexual, que además de la
protección ofrecida por la Convención contra el Tráfico de Personas y la CEDAW,
la Convención de Belém do Pará, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de los Derechos del Niño y diferentes convenciones contra
la esclavitud proveen un marco de protección muy amplio, en reconocimiento a la
variadísima gama de formas de explotación sexual.
4. El derecho a decidir el número e intervalo de hijos que incluye:
•
•
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El derecho a la autonomía reproductiva.
El derecho a realizar un plan de procreación con asistencia médica o de una
partera reconocida, en un hospital o en un ambiente alternativo.
Este derecho, conocido como el derecho a la autonomía reproductiva, está explícitamente reconocido en el artículo 16 de la CEDAW, que expone que todas las mujeres
tienen el derecho: "a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los
medios que les permitan ejercer estos derechos". También está reconocido en artículo 3 de la Declaración Universal y en el artículo 7 de la Convención Americana como
el derecho a la libertad que incluye, obviamente, la libertad de decidir cuántos/as y
cuándo tener hijos/as.
El Comité de la CEDAW determinó que este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a
controlar su fecundidad, y tanto este Comité de la CEDAW como el CDH se han
pronunciado a este respecto al monitorear las obligaciones de varios países latinoamericanos y caribeños. Particularmente, estos comités han expresado su preocupación por las denuncias de esterilizaciones involuntarias y métodos anticonceptivos
impuestos sin consentimiento que se han llevado a cabo, generalmente en mujeres
rurales o indígenas.
Los diferentes comités han señalado que el derecho a decidir el número de hijos
está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer cuando existen
legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que generan
altas tasas de mortalidad materna. También es obvio que el derecho a decidir el número de hijos está directamente relacionado con la capacidad de decidir cuándo y
con quién tener relaciones sexuales. Muchas mujeres aún no tienen esta capacidad.
La intimidación, la coacción, el incesto, la prostitución forzada, la explotación, la
Los derechos reproductivos son derechos humanos
violación sexual y todo ejercicio de poder para conseguir el dominio sexual son algunas de las circunstancias que inciden en la imposibilidad de la mujer para decidir
sobre cuándo quedar embarazada. En situaciones de conflicto armado, como sucede
en Colombia y ha sucedido en Guatemala, México y otros países de la región, la
violación, la explotación sexual, el embarazo forzado son fenómenos de ocurrencia frecuente. Ante estos embarazos no deseados, no planeados y hasta forzados,
la mayoría de las mujeres de la región no tienen acceso al aborto y ni siquiera, a la
anticoncepción de emergencia.
5. El derecho a la intimidad que incluye:
•
El derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas.
El derecho a la intimidad se encuentra protegido en diferentes tratados internacionales de derechos humanos tales la Declaración Universal en su artículo 12, la
Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 16, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17 y en la Convención Americana en
su artículo 11.
En el contexto de los derechos reproductivos, este derecho es violado cuando el
Estado o los particulares interfieren en el derecho de la mujer a tomar decisiones
sobre su cuerpo y su capacidad reproductiva. Vale la pena resaltar que la Comisión
Europea de Derechos Humanos ha sostenido que las decisiones que cada persona
toma sobre su cuerpo, y particularmente las decisiones sobre la capacidad reproductiva, recaen en la esfera privada de cada individuo. El CDH también ha establecido la
conexión entre este derecho y el derecho a la igualdad, estableciendo que el derecho
a la igualdad puede verse seriamente afectado cuando los Estados no respetan el
ejercicio del derecho a la intimidad de la mujer y cuando se imponen obstáculos que
limitan la toma de decisiones de las mujeres con respecto a sus funciones reproductivas.
6. El derecho a la igualdad y a la no discriminación que incluye:
•
El derecho a la no discriminación en la esfera de la vida y salud reproductiva.
Este derecho es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional. Es más, está reconocido en casi todos los tratados
internacionales de derechos humanos: el artículo 2 de La Declaración Universal, los
artículos 2 y 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los artículo 2 y 3 del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 1 de la
Convención Americana establecen explícitamente la protección a este derecho pero
el principio de igualdad entre mujeres y hombres está implícito en todos los demás.
Sin embargo, es la CEDAW la que de manera comprehensiva elabora y amplía la
noción de discriminación por sexo y establece la obligación de los Estados de garantizar la igualdad ante la ley.
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En su Recomendación General No. 24 sobre la mujer y la salud, el Comité de la
CEDAW expresa que:
la obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia
de salud. Los Estados Partes han de informar sobre el modo en que los encargados de
prestar servicios de atención de la salud en los sectores público y privado cumplen con
su obligación de respetar el derecho de la mujer de acceder a la atención médica. Por
ejemplo, los Estados Partes no deben restringir el acceso de la mujer a los servicios de
atención médica ni a los dispensarios que los prestan por el hecho de carecer de autorización de su esposo, su compañero, sus padres o las autoridades de salud, por no estar
casada o por su condición de mujer.
Agregando en esta misma recomendación que "las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer constituyen una barrera
para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación
internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente.
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En varias observaciones finales el Comité de la CEDAW, así como el CDN, han
insistido sobre su preocupación en cuanto a la situación de discriminación que viven
las mujeres indígenas y rurales en cuanto a la salud reproductiva y en especial, en
cuanto a la esterilización no consentida. También han realizado determinados pronunciamientos sobre la relación entre los derechos reproductivos de las mujeres y
la discriminación racial o étnica, por discapacidad física o mental y por orientación
sexual.
7. El derecho al matrimonio y a fundar una familia, que incluye:
•
•
•
•
El derecho de las mujeres a decidir sobre cuestiones relativas a su función
reproductora en igualdad y sin discriminación.
El derecho a contraer o no matrimonio.
El derecho a disolver el matrimonio.
El derecho a tener capacidad y edad para prestar el consentimiento para contraer matrimonio y fundar una familia.
De acuerdo con las normas de derechos humanos, el derecho al matrimonio implica
el derecho a contraerlo libremente y a fundar una familia, a disolverlo y a tener capacidad y edad para prestar el consentimiento.
Gran cantidad de convenciones, declaraciones y recomendaciones dan gran importancia a la familia y a la situación de igualdad que debería tener la mujer en el seno
de la familia. Entre ellas se cuentan la Declaración Universal, artículo 16, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 16, la Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer Casada, la Convención sobre el consentimiento para el
Los derechos reproductivos son derechos humanos
matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, etcétera.
La CEDAW, artículo 16 y la Recomendación General 21 de su Comité también establecen este derecho. Y en cuanto al derecho a fundar una familia y al rol de la mujer
en ella, la Recomendación 21 establece:
Los Estados Parte deberían velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin
tener en cuenta su Estado civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las
obligaciones con respecto a ellos en pie de igualdad. Las obligaciones de la mujer de
tener hijos y criarlos afectan a su derecho a la educación, al empleo y a otras actividades
referentes a su desarrollo personal, además de imponerle una carga de trabajo injusta. El
número y espaciamiento de los hijos repercuten de forma análoga en su vida y también
afectan su salud física y mental, así como la de sus hijos. Por estas razones, la mujer tiene
derecho a decidir el número y el espaciamiento de los hijos que tiene (...) La decisión
de tener hijos, si bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge y el
compañero, no debe, sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero
o el gobierno (...) Estos derechos deben garantizarse sin tener en cuenta el Estado civil
de la mujer.
La Observación General 28 del CDH también prohíbe la discriminación de la mujer
por su Estado civil y establece la igualdad en derechos y deberes dentro del matrimonio y en las relaciones familiares. El derecho que enuncia el artículo 16 en el
sentido de que “todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento
de su personalidad jurídica es particularmente pertinente en el caso de la mujer, que
suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su Estado civil. Este derecho supone
que no se puede restringir en razón del Estado civil o por otra causa discriminatoria
la capacidad de la mujer para ejercer el derecho de propiedad, concertar un contrato
o ejercer otros derechos civiles...” como son el derecho a decidir sobre su función
reproductiva en libertad y sin coacción.
En este sentido, el CDH, el Comité de la CEDAW y el CDN han recomendado
modificaciones a disposiciones discriminatorias dentro del matrimonio y las relaciones familiares a todos los países que han presentado informes. El CDH se ha
pronunciado sobre las violaciones al derecho al matrimonio y a fundar una familia
que implican las normas discriminatorias de la mujer en el matrimonio que persisten
en la legislación civil de la mayoría de los Estados latinoamericanos y caribeños así
como la diferencia de edades que se establece como requisito para el matrimonio de
menores. También, en el caso de Chile, el CDH ha dicho que la inexistencia de una
ley de divorcio puede equivaler a una violación del parágrafo 2 del artículo 23 del
Pacto de Derechos Civiles.
En cuanto al matrimonio de menores, muchos estudios demuestran que la maternidad temprana está relacionada con la edad a la primera unión por lo que permitir que
las jóvenes se casen a edades tan tempranas como 12 años, como sucede en algunos
países de la región, podría ser violatorio de su derecho a la vida.
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8. El derecho al empleo y la seguridad social que incluye:
•
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El derecho a la protección legal de la maternidad en materia laboral.
El derecho a trabajar en un ambiente libre de acoso sexual.
El derecho a no ser discriminada por embarazo.
El derecho a no ser despedida por causa de embarazo.
El derecho a la protección de la maternidad en materia laboral.
El derecho a no sufrir discriminaciones labores por embarazo o maternidad.
La CEDAW prohíbe la discriminación por causa de embarazo, artículo 1 y 11 y
establece en su artículo 4 que todas las medidas encaminadas a la protección de la
maternidad no son discriminatorias. El Comité de la CEDAW ha sostenido que la
mujer tiene derecho a condiciones de trabajo justas y favorables. En sus observaciones finales a varios países de la región este mismo comité ha señalado que a pesar
de existir una protección legal a la maternidad en materia laboral, en muchos casos
esto no se traduce en la práctica, lo que hace que las madres trabajadoras tengan que
enfrentar muchos obstáculos en la consecución y/o mantenimiento de su empleo.
El CDH se pronunció sobre la falta de una ley amplia en algunos países de la región
que prohíba la discriminación en la esfera laboral privada y tanto el CDESC como el
Comité de la CEDAW condenaron la práctica identificada en las maneras de someter
a las mujeres a pruebas de embarazo como requisito para obtener o permanecer en
el empleo.
La Recomendación General 19 de la CEDAW incluye explícitamente el acoso sexual
como una forma de violencia contra la mujer y como trato discriminatorio en el
empleo, instando a los gobiernos a tomar medidas específicas frente a esta problemática. En este mismo sentido, el CDH ha recomendado a varios países de la región
adoptar la legislación que tipifique el acoso sexual como un delito.
Por su parte, la OIT tiene varios convenios relativos a la protección de la maternidad
que reflejan la evolución sobre el concepto de maternidad. Así, la Recomendación
123 sobre empleo de las mujeres con responsabilidades familiares de 1965, refleja ya
la preocupación producida por las discriminaciones en el empleo padecidas por las
mujeres trabajadoras con responsabilidades familiares. Y ya para 1981 se adoptó el
Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares. Este Convenio
se aplica a hombres y mujeres trabajadoras con responsabilidades hacia miembros
de su familia inmediata cuando esas responsabilidades reducen sus posibilidades de
prepararse para, entrar o participar en, o avanzar sus actividades económicas. En él
se reconoce que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario
modificar el papel tradicional tanto del hombre como el de la mujer en la sociedad
y en la familia.
Los derechos reproductivos son derechos humanos
9. El derecho a la educación que incluye:
•
•
El derecho a la educación sexual y reproductiva.
El derecho a la no discriminación en el ejercicio y disfrute de este derecho.
Este derecho incluye el derecho a la educación sexual y reproductiva así como el
derecho a la no discriminación en el ejercicio y disfrute de este derecho.
El derecho a la educación y su relación con los derechos reproductivos puede ser
analizado en diferentes niveles. En un primer nivel, el derecho a la educación básica
es esencial en el contexto de los derechos reproductivos. El acceso de las mujeres a
la educación básica, contribuye a su empoderamiento dentro de su familia y en su
comunidad; a que tome consciencia de sus derechos y le permite acceder en condiciones de mayor competitividad al mercado laboral.
Así mismo, como el derecho a la educación incluye el derecho a recibir educación
sobre salud reproductiva, esta debería incluir, entre otros, información sobre los
derechos sexuales y reproductivos, sobre el fomento de factores protectores y de
prevención y control de factores de riesgo para una sexualidad y una reproducción
sanas, seguras y responsables y sobre la posición de las diferentes religiones y culturas sobre los derechos sexuales y reproductivos.
Además, la educación sexual y reproductiva debería estar enmarcada de forma tal
que se eduque a las mujeres a ejercer su derecho a decidir el número y espaciamiento
de sus hijos de manera libre y responsable y a los hombres a ejercer su sexualidad
y paternidad de manera responsable. Es decir, la educación sexual y reproductiva
no debe estar centrada solamente en la mujer o en aumentar el uso del condón y la
vasectomía por parte de los hombres. “Involucrar a los varones en la salud sexual y
reproductiva no se reduce al uso de medios anticonceptivos. El propósito es promover una conciencia de igualdad de género en todos los ámbitos y animar a los hombres para que asuman responsablemente sus roles sexuales, reproductivos, sociales
y familiares.”
Esta nueva concepción de la participación masculina, implica enfrentar barreras culturales fuertemente arraigadas. Los varones han sido educados en los estereotipos de
la inmediatez en la satisfacción y potencia sexual, en el imperativo de la reproducción
y de la provisión económica. Educar a los hombres para la paternidad es una necesidad apremiante. Esta educación incluye, no solo asumir la responsabilidad de su
sexualidad sino también, ejercitar y disfrutar la paternidad elegida en forma compartida con su compañera, durante todas las etapas del proceso de crianza y formación
de los hijos e hijas.
También se puede identificar otro nivel en el que el derecho a la educación se relaciona de manera directa con el derecho a la no discriminación en relación con los
derechos reproductivos. La CEDAW, artículo. 10, establece el derecho a la educación de las mujeres en las mismas condiciones que los hombres en cuanto a acceso,
igualdad en los programas de estudios y opción de carreras profesionales entre otros.
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Particularmente establece que deben disminuirse las tasas de deserción estudiantil
femenina. En este sentido el Comité de la CEDAW se ha pronunciado reiteradas
veces sobre cómo las expulsiones de los establecimientos educativos, cancelación de
matrículas o asignación de tutores a mujeres jóvenes embarazadas, prohibiéndoles
continuar formando parte de sus grupos de estudio, constituyen una violación del
derecho a la educación y a la igualdad. Por ejemplo, el Comité de la CEDAW pidió
específicamente al gobierno chileno que tomara las medidas necesarias, incluyendo
la expedición de una ley, para prohibir la expulsión de adolescentes de los colegios
públicos y privados por razones de embarazo.
10. El derecho a la información adecuada y oportuna, que incluye:
•
•
El derecho de toda persona a que se le dé información clara sobre su Estado
de salud.
El derecho a ser informada sobre sus derechos y responsabilidades en materia
de sexualidad y reproducción y acerca de los beneficios, riesgos y efectividad
de los métodos de regulación de la fecundidad y sobre las implicaciones de un
embarazo para cada caso particular.
Este derecho se encuentra regulado en varios textos internacionales, incluyendo el
artículo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
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En la Plataforma de Acción del Cairo, en el capítulo VII, se establecen varias medidas que deben ser tomadas por los Estados en relación con este derecho entre las
que se encuentra la elaboración de programas innovadores para que todos los adolescentes y hombres adultos tengan acceso a información, asesoramiento y servicios
de salud reproductiva que incluyan la educación para el hombre sobre su obligación
de compartir las responsabilidades de la planificación de la familia y las labores domésticas y de crianza de los hijos y para que acepte la responsabilidad de prevenir las
enfermedades de transmisión sexual.
En cuanto al derecho a la información sobre cuestiones relativas a la reproducción
humana, el Comité de la CEDAW, en comunicación no. 4/2004 de A.S. c. Hungría
recordó que según el apartado h) del artículo 10 de la Convención los Estados Partes deben asegurar a las mujeres el acceso al material informativo específico que
contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y
el asesoramiento sobre planificación de la familia y por ello encontraron que el Estado Parte infringió ese apartado al no proporcionar información y asesoramiento
sobre planificación de la familia. En esta decisión el Comité citó su recomendación
general no. 21, sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, en
la que se reconoce que, en el contexto de las “prácticas coercitivas que tienen graves
consecuencias para la mujer, como... la esterilización forzada”, a fin de adoptar una
decisión con conocimiento de causa respecto de medidas anticonceptivas seguras y
fiables, las mujeres deben tener “información acerca de las medidas anticonceptivas
y su uso, así como garantías de recibir educación sexual y servicios de planificación
de la familia”.
Los derechos reproductivos son derechos humanos
11. El derecho a modificar las costumbres discriminatorias contra la mujer, que incluye el derecho a modificar las costumbres que perjudican la salud reproductiva de las mujeres
y las niñas.
Este derecho se encuentra explicitado en el artículo 2 de la CEDAW, inciso f) y g).
Así como en el inciso a) del artículo 5 y también en el artículo 24 inciso 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por supuesto, incluye el derecho a modificar
las costumbres que perjudican la salud reproductiva de las mujeres y las niñas. La
Plataforma de Acción del Cairo, en su capítulo IV contiene un listado de muchas
acciones que deberían implementar los Estados para cumplir con su obligación de
proteger, promover y respetar este derecho entre las que está la necesidad de fomentar la ampliación y el fortalecimiento de los grupos de activistas, comunitarios y de
apoyo a la mujer.
En relación a este derecho el Comité de la CEDAW en su Recomendación General
no. 21, señaló lo siguiente:
la poligamia se practica en varios países. La poligamia infringe el derecho de la mujer
a la igualdad con el hombre y puede tener consecuencias emocionales y económicas, tan
graves para ella, al igual que para sus familiares a cargo, que debe desalentarse y prohibirse. El Comité observa con preocupación que algunos Estados Partes, en cuyas constituciones se garantiza la igualdad de derechos, permiten la poligamia de conformidad
con el derecho de la persona o el derecho consuetudinario, lo que infringe los derechos
constitucionales de la mujer y viola las disposiciones del apartado a) del artículo 5 de la
Convención (párr. 14).
Según el informe anual de 1999 de la Relatora Especial sobre violencia contra las
mujeres las prácticas que en sí mismas constituyen violencia contra la mujer y que
pueden representar violaciones graves a su derecho a la salud reproductiva son: la
violación, la violencia en el hogar, la mutilación genital femenina, los matrimonios
tempranos y los embarazos precoces, los abortos para la selección del sexo, el infanticidio de niñas, la trata de mujeres y la prostitución forzosa. Siempre según este
informe, estas prácticas ponen en peligro las libertades y derechos reproductivos de
la mujer y pueden tener consecuencias devastadoras para la salud física y psicológica
por lo que los Estados tienen la obligación de promulgar y aplicar efectivamente
leyes que prohíban y castiguen todas estas prácticas. También tienen la obligación de
diseñar y aplicar políticas y programas para transformar estas prácticas que según la
Relatora son actos de violencia.
12. El derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su consentimiento para ser objeto de experimentación, que incluye:
•
•
El derecho a disfrutar del progreso científico en el área de la reproducción
humana.
El derecho a no ser objeto de experimentación en el área de la reproducción
humana.
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Este derecho está consagrado en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y por supuesto, en la Declaración de la ONU sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad. Incluye el derecho a disfrutar del progreso científico en el área
de la reproducción humana, así como el derecho a no ser objeto de experimentación
en esta área, derecho que está explícitamente contemplado en el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos en el artículo 7.
Los derechos reproductivos asociados al derecho a disfrutar del progreso científico,
especialmente los relacionados con la manipulación genética y fecundidad artificial
tendrán que ser desarrollados con mucha atención a las desigualdades de género,
raza, etnia, edad, clase, etcétera. ya que las nuevas tecnologías reproductivas pueden
dar cabida a muchos tipos de abuso, especialmente de las mujeres más pobres. Por
eso es tan importante entender y trabajar todos los asuntos relacionados con la reproducción humana en un marco de derechos humanos.
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Es más, ante el desafío de cómo poder utilizar los avances científicos para mejorar
la calidad de vida y la salud reproductiva, especialmente la de las mujeres, sin crear
aún más formas de discriminación y violencia en su contra o sin negar la autonomía
reproductiva y dignidad de las mujeres, la solución bien puede encontrarse en los derechos humanos. El marco de los derechos humanos nos puede ayudar a encontrar
un equilibrio entre la dignidad de la persona humana y el avance científico que ha
ayudado a miles de parejas a procrear. El tema es por demás delicado y precisa ser
tratado en el plano normativo con una técnica interdisciplinaria especial, ya que el
debate trasciende el campo de lo individual o grupal para convertirse en un asunto
que nos compete a todos y todas como seres humanos iguales. Por eso es tan importante desarrollar más doctrina y jurisprudencia sobre este derecho reproductivo
en particular.
La Declaración de la UNESCO fija conceptualmente los límites a los que deberá
ajustarse la investigación científica referida a la manipulación, dice el artículo 10:
“Ninguna investigación relativa al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones
en particular en la esfera de la biología, la genética y la medicina, podrán prevalecer
sobre el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y de la dignidad de los individuos o si procede, de grupos de individuos”
La responsabilidad u obligación del Estado
frente a los derechos reproductivos
Para cada uno de los doce derechos reproductivos que acabo de analizar, los Estados
tienen tres niveles de obligación: tienen que respetar el derecho, protegerlo y cumplirlo. Como veremos más adelante en más detalle, respetar un derecho generalmente
Los derechos reproductivos son derechos humanos
significa que el Estado no debe violarlo directamente y debe reconocerlo como derecho humano. Esto es muy importante para los derechos reproductivos porque
muchos Estados insisten en que no reconocen los derechos reproductivos como
derechos humanos y con ello están violando su obligación de respetar. Proteger
un derecho significa promulgar las leyes y crear los mecanismos para prevenir su
violación. Cumplir o garantizar un derecho significa adoptar las medidas necesarias
y crear las instituciones y los procedimientos, así como la distribución de recursos,
para permitir que las personas puedan gozar de un derecho.
La teoría y mecanismos de los derechos humanos reconocen que la falta de recursos
y la oposición de grupos religiosos poderosos pueden imposibilitar que un gobierno
cumpla con todos los derechos reproductivos en forma inmediata y completa. En el
tercer nivel de obligación del Estado, el compromiso con el derecho a la salud reproductiva, por ejemplo, requiere más que la aprobación de una ley. Procura recursos
económicos y humanos, personal capacitado, instalaciones y, sobre todo, una infraestructura sostenible. Por lo tanto, generalmente se entiende que el cumplimiento de
los derechos, especialmente los económicos, sociales y culturales, se va logrando en
forma progresiva, lo que implica un progreso sostenido hacia un objetivo.
La vigilancia del cumplimiento de los derechos humanos se realiza en primer lugar
a nivel nacional por parte de los mismos Estados a través de sus instituciones nacionales de derechos humanos. Si los gobiernos fracasan o no tienen voluntad para
hacerlos cumplir, se puede utilizar el sistema internacional de derechos humanos.
En este punto es muy importante que se entienda que el sistema internacional no
está pensado para castigar a los Estados por su incumplimiento sino para establecer
estándares de conducta que ayuden a los Estados en su obligación de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos.
Además de su obligación legal de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, los Estados son accountable por su implementación así como por su violación
ante sus ciudadanos y ante la comunidad internacional. Como otros conceptos en
inglés este de accountability es un término que no tiene un equivalente preciso en nuestro idioma. Algunas personas lo traducen como control, otras como fiscalización,
otras como responsabilidad. Sin embargo, en el mundo de los derechos humanos,
la traducción que me parece más cercana, aunque no me termina de gustar, es la
rendición de cuentas.
Pero hay matices que diferencian estos dos conceptos. Mientras accountability conlleva
un sentido claro de obligación, la rendición de cuentas parece sugerir que se trata de un
acto voluntario, de una concesión generosa del que rinde cuentas por voluntad propia, y no porque esté obligado legalmente a hacerlo. Por eso tal vez lo mejor es decir
que accountability es la rendición obligatoria de cuentas.
Adicionalmente, junto con la rendición de cuentas (por obligación), el concepto de
accountability también incluye la exigencia de cuentas por parte de los derechos habientes
porque en la teoría de los derechos humanos, cada derecho genera obligaciones para
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el Estado. La idea de accountability en cuanto a los derechos humanos contempla de
antemano a las dos cosas, es decir, la obligación Estatal de rendir cuentas y el derecho de las personas a exigir que el Estado rinda cuentas.
Y algo muy importante en cuanto a este concepto, es que en su esencia está el diálogo crítico. La rendición de cuentas no es un derecho de petición. Es un derecho
a la crítica y al diálogo. Y eso es precisamente lo que pasa cuando un Estado rinde
cuentas ante un Comité de derechos humanos. Se produce lo que en la ONU llaman un diálogo constructivo entre el comité y el Estado parte con el fin de que el
Estado entienda mejor cuáles son sus obligaciones con respecto a cada uno de los
derechos.
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Esta cuestión de la rendición de cuentas a menudo produce un malentendido importante. Aunque los derechos reproductivos, como hemos visto, exigen que se asuman
responsabilidades, eso no significa que todas las personas que trabajan en la esfera
de la salud reproductiva, o en la educación sexual o en los medios de comunicación
tengan la obligación de conseguir que los responsables rindan cuentas; tampoco
significa que todas las y los profesionales de la salud o los organismos especializados
en temas relacionados con la salud o educación sexual o en temas relacionados con
la reproducción humana deban encargarse de vigilar el cumplimiento por parte del
Estado de sus obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos reproductivos. Lo que significa es que debe haber mecanismos accesibles, transparentes y
efectivos de rendición de cuentas en relación con la educación, la información y salud sexual y reproductiva y los derechos reproductivos. Por ejemplo, el movimiento
en pro de la salud sexual y reproductiva debe estar enterado de los mecanismos que
existan para la rendición de cuentas pero lograrla no debería ser su mayor preocupación.
Como ya lo insinué anteriormente, en la rendición de cuentas por parte de los Estados a la comunidad internacional, el objetivo no es buscar la culpabilidad o el castigo
de los responsables. La rendición de cuentas es mejor entenderla como un proceso
para determinar lo que funciona (y por lo tanto se puede repetir) y lo que no funciona (y por lo tanto se puede corregir).
Para determinar si un gobierno está haciendo todo lo posible para asegurar que
los derechos se puedan gozar y ejercer, primero debemos observar el alcance de
sus obligaciones (respetar, proteger, cumplir), y luego las limitaciones permitidas a
cada derecho. A partir de allí es posible comenzar a determinar si ha ocurrido una
violación.
Por eso es tan importante entender que los gobiernos pueden restringir la mayoría
de los derechos legítimamente. Primero porque la mayoría de los derechos no son
absolutos. Los derechos que nunca pueden ser restringidos, aunque se justifique
como una necesidad para el bien público, son el derecho a no ser sometido a torturas
ni a la esclavitud ni a la servidumbre, el derecho a un juicio justo, el derecho a la libertad
de pensamiento y el derecho a la igualdad y no discriminación. En otras palabras,
Los derechos reproductivos son derechos humanos
el orden público puede ser una justificación válida para restringir muchos derechos.
Por ejemplo, la interferencia de un Estado en la libertad de movimiento para limitar
la cantidad de automóviles en determinadas vías o cuando es necesaria para restringir el acceso a ciertos lugares peligrosos. También la salud pública puede ser una
justificación válida como cuando el Estado impone una cuarentena o aislamiento en
un momento particular debido a una enfermedad contagiosa seria. Estas son restricciones necesarias para el bien público y por lo tanto podrían considerarse legítimas
según las leyes internacionales de derechos humanos. Los principios básicos que
se deben considerar antes de que un derecho pueda ser legítimamente restringido,
como en los casos mencionados están desarrollados en los Principios de Siracusa.
Aunque hay otras exigencias, podría resumir los Principios de Siracusa diciendo que
exigen que para que una limitación sea “necesaria”, esta tiene que a) estar basada
en uno de los motivos que justifican las limitaciones reconocidas por el artículo
pertinente del tratado; b) responder a una necesidad pública o social apremiante;
c) responder a un objetivo legítimo, y d) guardar proporción con este objetivo.
Y volviendo al tema de las obligaciones Estatales, si bien la responsabilidad primaria
corresponde siempre a los gobiernos nacionales, todos los demás gobiernos tienen
la responsabilidad de abstenerse de adoptar medidas que causen violaciones a los
derechos humanos de las personas que habitan fuera de su jurisdicción.
En el contexto de la globalización neoliberal, en que los gobiernos nacionales ya no
disfrutan de un monopolio completo del poder, también es fundamental ampliar las
obligaciones en materia de derechos humanos a otros poderosos agentes, como las
organizaciones internacionales y las empresas transnacionales privadas.
En un intento por mejorar y consolidar la comprensión de las obligaciones que
conllevan los derechos reproductivos, a continuación he tratado de establecer un
marco conceptual que detalla las obligaciones específicas de los Estados pero he
querido hacer énfasis en que también otros poderosos agentes públicos y privados
deben ser llamados a responsabilizarse por los derechos humanos en general y por
los derechos reproductivos en particular. Así, aunque en este artículo me limito a
esbozar las obligaciones de los Estados, quiero dejar claro que los Estados son los
principales pero no únicos obligados legalmente a respetar, proteger y cumplirlos o
garantizarlos.
Aunque la globalización no es un fenómeno nuevo, el alcance de la interdependencia
entre los países es mucho mayor que nunca, lo que significa que las políticas y programas de un país pueden tener repercusiones sobre el derecho a la salud, la educación, la vida, la información y todos los demás derechos reproductivos de personas
que viven en otros países. Por tanto los gobiernos deben tomar conciencia de sus
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Comisión de Derechos Humanos, 41 Período de sesiones, Temas 18 del programa provisional
“Situación de los pactos internacionales de derechos humanos”.
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responsabilidades extraterritoriales que los obliga a abstenerse de violar los derechos
reproductivos en otros países. No debemos olvidar que en el proceso de privatización generado por la globalización neoliberal han desempeñado un papel fundamental organizaciones intergubernamentales como la OMC, el Banco Mundial y el FMI
y por lo tanto deben responsabilizarse por los estragos que dichas privatizaciones
han tenido en el goce de los derechos reproductivos de millones de seres humanos.
La aparición de las empresas transnacionales privadas, que hoy en día tienen mayor
poder económico y financiero que muchos Estados, también requiere la ampliación
de los límites de las obligaciones en materia de derechos reproductivos. Dado el riesgo de que estos agentes privados abusen de su poder de monopolio, debe exigírseles
que cumplan con sus obligaciones en materia de derechos humanos. El poder debe
llevar aparejada la responsabilidad.
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El compromiso con los derechos humanos y por ende con los derechos reproductivos supone que los Estados asuman obligaciones para garantizar que en todo
momento todas las personas puedan disfrutarlos en la medida de lo posible para
cada Estado. Al comprometerse con los doce derechos humanos que conforman
los derechos reproductivos mediante la ratificación de los convenios internacionales pertinentes, los gobiernos se obligan a respetar, proteger y garantizar o cumplir
estos derechos y eso significa que deben rendir cuentas ante sus poblaciones por la
violación de esas obligaciones. Esos tres niveles de obligación han sido definidos
por varios Comités refieriéndose a derechos específicos. Yo voy a tratar de hacerlo
refiriéndome a los doce derechos humanos que he considerado conforman lo que
podemos llamar derechos reproductivos.
Obligación de respetar
La obligación de respetar significa que el Estado primero que nada debe reconocer
la existencia de los derechos reproductivos y no debe privar arbitrariamente a las
personas de cualquiera de ellos en razón de usos y costumbres o creencias religiosas.
Tampoco debe dificultar el acceso de las personas al disfrute de estos derechos. La
obligación de respetar algunos de los derechos reproductivos es una obligación negativa, puesto que supone un límite del ejercicio del poder por el Estado que pudiera
amenazar el acceso de la población a los servicios de salud reproductiva.
Se produciría una violación de la obligación de respetar si, por ejemplo, el gobierno suprimiese las disposiciones relativas a la seguridad social sin asegurarse de que
las personas vulnerables dispongan de medios alternativos para cuidar su salud o
privatizara la educación sin asegurarse que los y las niñas puedan recibir una buena
educación sexual y reproductiva en instituciones educativas privadas.
Por ejemplo, en el caso de la salud reproductiva, el deber de respetar obliga a los
Estados a no denegar o limitar la igualdad de acceso a los servicios de salud preventiva, curativa y paliativa a todas las personas, incluidos las y los presos, las minorías
Los derechos reproductivos son derechos humanos
o mayorías étnicas, las personas con discapacidades, las minorías sexuales, las y los
solicitantes de asilo y las y los inmigrantes ilegales.
El caso “D. c. el Reino Unido” se refería a la intención de las autoridades británicas
de deportar a un hombre agonizante a causa del SIDA a Saint Kitts y Nevis, su país
de origen. D. había sido diagnosticado seropositivo durante su reclusión en una
cárcel del Reino Unido. Solicitó un permiso por compasión para permanecer en el
Reino Unido al final de su condena. Su deportación a Saint Kitts y Nevis lo privaría
del tratamiento médico que recibía. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
falló que la retirada abrupta del tratamiento causada por la deportación de D. a Saint
Kitts y Nevis lo expondría a un peligro real de muerte en circunstancias muy angustiantes y, por lo tanto, equivaldría a trato inhumano. El Tribunal ordenó que D. no
fuera deportado.
El caso “K. L. c. el Perú ” se refería a una peruana de 17 años de edad a la que se
negó un aborto terapéutico. Cuando K. L. tenía 14 semanas de embarazo, los médicos de un hospital público de Lima diagnosticaron que el feto sufría una anencefalía, anormalidad fetal que pondría en peligro la salud de K. L. si no interrumpía el
embarazo. El Código Penal del Perú permite el aborto terapéutico siempre que sea
necesario para preservar la vida o la salud de la madre. No obstante, el director del
hospital negó a K. L. un aborto terapéutico. Fue obligada a dar a luz y a alimentar al
lactante hasta su inevitable defunción varios días después de nacer. El Comité de Derechos Humanos dictaminó que, al denegar la petición de aborto de la demandante
conforme al Código Penal del Perú, el Gobierno había incumplido las obligaciones
que le impone el Pacto. El Comité decidió, entre otras cosas, que el Gobierno debía
adoptar medidas para evitar que en el futuro se produzcan violaciones similares. Una
medida podría ser crear un protocolo de atención para guiar a las y los médicos y
otros profesionales de la salud sobre los casos en que el aborto terapéutico es lícito
y debería realizarse.
Obligación de proteger
La obligación de proteger significa que el gobierno debe promulgar y aplicar leyes para que las mujeres y los hombres puedan ejercer sus derechos reproductivos
incluyendo leyes para evitar que personas u organizaciones poderosas conculquen
los derechos reproductivos de las personas marginadas o vulnerabilizadas por las
jerarquías sociales como los y las indígenas, los y las niñas, las personas con discapacidades, las minorías sexuales, etcétera.
Ver también Netherlands, Application no. 13669/03, 24 june 2003.
Karen Noelia Llantoy Huamán c. Peru, comunicación no. 1153/2003, UN Doc. CPR/C/85/
D/1153/2003 (2005).
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La obligación de proteger exige a los Estados que regulen a los agentes no estatales,
especialmente las empresas o las personas que puedan amenazar el derecho de otras
personas. El gobierno también debe establecer órganos para investigar y proporcionar recursos eficaces, en particular el recurso a la justicia, si se viola cualquiera de
estos derechos.
Por ejemplo, si el gobierno no interviene cuando una empresa poderosa despide a las
mujeres embarazadas, ese gobierno estará incumpliendo la obligación de proteger el
derecho a la maternidad, a no ser discriminada por motivo de maternidad y a no ser
discriminada en el empleo. El gobierno estaría incumpliendo también esa obligación
si no adoptase ninguna medida en el caso de que una escuela privada expulsara a las
adolescentes embarazadas o una empresa contaminase el abastecimiento el agua de
una comunidad y esto afectara la salud reproductiva de las personas. Para proteger
estos derechos, el gobierno también podría tener que adoptar medidas si se negase
a las personas el acceso a ciertos procedimientos que solo ellas necesitan como por
ejemplo el aborto, la esterilización, etcétera. También tendría, por ejemplo, que promulgar leyes para proteger a las y los consumidores contra productos farmacéuticos
o alimenticios experimentales o peligrosos para la salud reproductiva. Ello podría incluir la introducción del etiquetado de los fármacos o alimentos o de legislación sobre la utilización de plaguicidas o sobre los alimentos modificados genéticamente.
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En el caso “Consejo Municipal de Ratlam c. Vardi Chand,”10 el Tribunal Supremo de
la India sostuvo que los municipios tenían el deber de proteger el medio ambiente
en el interés de la salud pública. El Tribunal falló que las sustancias contaminantes
expulsadas por las grandes fábricas eran un obstáculo para el componente de justicia
social del imperio de la ley.
El Tribunal falló que la preservación de la salud pública, que se basaba en la decencia
y la dignidad de las personas, era una faceta no negociable de los derechos humanos
que exigía medidas por parte del Estado.
Obligación de garantizar o cumplir
El deber de cumplir o garantizar obliga a los Estados a adoptar las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otra índole que sean necesarias
para la plena realización de los derechos reproductivos.
El caso “Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú”11, aunque no es un caso
de derechos reproductivos, establece claramente cuál es el derecho de garantizar
10
A.I.R. 1980 S.C. 1622.
CIDH, Cantoral Huamaní vs. Perú del 10 de julio de 2007, Serie C, no. 167.
11
Los derechos reproductivos son derechos humanos
que obliga al Estado con respecto al derecho a la vida una vez que la víctima ha
muerto:
Tal como fue indicado (supra párr. 79), además del deber de respetar los derechos consagrados en la Convención, el Estado también tiene el deber de garantizar tales derechos.
La Corte ha establecido que “una de las condiciones para garantizar efectivamente los
derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personales es el cumplimiento del
deber de investigar las afectaciones a los mismos, que se deriva del artículo 1.1 de la
Convención en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido
o garantizado.
El deber de garantizar implica la obligación positiva de adopción, por parte del
Estado, de una serie de conductas, dependiendo del derecho sustantivo específico
de que se trate. En el presente caso, cuyos hechos se refieren a la privación ilegítima
de la libertad de Saúl Cantoral Huamaní y Consuelo García Santa Cruz, seguida del
sometimiento a un tratamiento violatorio de su integridad personal y su posterior
ejecución, la obligación de garantizar los derechos protegidos en los artículos 4, 5 y 7
de la Convención conlleva el deber de investigar los hechos que afectaron tales derechos sustantivos. La obligación de investigar constituye un medio para garantizar los
derechos protegidos en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención, y su incumplimiento
acarrea la responsabilidad internacional del Estado.12
En el presente caso, la Comisión alegó que el Estado “violó su obligación de garantizar el derecho a la vida que surge del artículo 4(.1) en conexión con el artículo 1(.1)
de la Convención (...) por no haber investigado y sancionado a los autores materiales
e intelectuales de la ejecución”.
He querido incluir este caso porque nos ayuda a entender que la obligación de garantizar o cumplir será diferente para cada derecho y dependiendo de las circunstancias.
En este caso, aunque el Estado no haya sido responsable de la tortura y muerte de
las víctimas, sí incumplió su deber de garantizarle a los familiares de las víctimas, una
investigación con la debida diligencia para llegar a la verdad. En otras palabras, el
derecho a la vida que tenemos todos los seres humanos, obliga al Estado a investigar
las muertes violentas aunque no hayan sido cometidas por agentes del Estado.
En su Observación General no. 14, el comité que vigila el Pacto internacional de los
derechos económicos, sociales y culturales, establece cuál es la obligación de cumplir
12
“Caso Velásquez Rodríguez”, supra nota 54, párrs. 166 y 176; “Caso Godínez Cruz”, Sentencia de
20 de enero de 1989, Serie C, no. 5, párr. 175; “Caso La Cantuta”, supra nota 8, párr. 110; “Caso Masacre de Pueblo Bello”, supra nota 54, párr. 142; “Caso Vargas Areco”, supra nota 6, párr. 74; “Caso
Goiburú” y otros. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C, no. 153, párr. 88; “Caso Servellón
García y otros”, supra nota 13, párr. 108; “Caso Montero Aranguren y otros” (Retén de Catia), Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C, no. 150, párr. 66; “Caso Ximenes Lopes”, supra nota 13, párr. 177;
“Caso de la Masacre de Mapiripán”, supra nota 54, párrs. 232 a 234; “Caso de los Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros), supra nota 6, párr. 225.
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que tienen los Estados con respecto al derecho a la salud, que debe ser entendido
como incluyendo también el derecho a la salud sexual y reproductiva. A continuación se cita:
658
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La obligación de cumplir requiere, en particular, que los Estados Partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos
nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten una política nacional
de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud. Los
Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo programas
de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso
igual de todos a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones
de vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar servicios
de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada formación de facultativos y demás
personal médico, la existencia de un número suficiente de hospitales, clínicas y otros
centros de salud, así como por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones
que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta
la distribución equitativa a lo largo del país. Otras obligaciones incluyen el establecimiento de un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a
todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así
como la organización de campañas de información, en particular por lo que se refiere al
VIH/SIDA, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas. Los
Estados también tienen la obligación de adoptar medidas contra los peligros que para la
salud representan la contaminación del medio ambiente y las enfermedades profesionales, así como también contra cualquier otra amenaza que se determine mediante datos
epidemiológicos. Con tal fin, los Estados deben formular y aplicar políticas nacionales
con miras a reducir y suprimir la contaminación del aire, el agua y el suelo, incluida la
contaminación causada por metales pesados tales como el plomo procedente de la gasolina. Asimismo, los Estados Partes deben formular, aplicar y revisar periódicamente
una política nacional coherente destinada a reducir al mínimo los riesgos de accidentes
laborales y enfermedades profesionales, así como formular una política nacional coherente en materia de seguridad en el empleo y servicios de salud.
La obligación de cumplir (facilitar) requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del
derecho a la salud. Los Estados Partes también tienen la obligación de cumplir (facilitar)
un derecho específico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o
los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por
sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición. La obligación de
cumplir (promover) el derecho a la salud requiere que los Estados emprendan actividades
para promover, mantener y restablecer la salud de la población. Entre esas obligaciones
figuran las siguientes: i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen
al logro de resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realización de
Los derechos reproductivos son derechos humanos
investigaciones y el suministro de información; ii) velar por que los servicios de salud
sean apropiados desde el punto de vista cultural y el personal sanitario sea formado de
manera que reconozca y responda a las necesidades concretas de los grupos vulnerables
o marginados; iii) velar por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la
difusión de información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas,
así como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios;
iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo que
respecta a su salud.
Eso sí, si bien los Estados están obligados a garantizar los derechos humanos, la
realización de muchos de los derechos reproductivos, al ser derechos económicos,
sociales y culturales, está sujeta a salvedad en la medida en que deben lograrse de
forma progresiva y en la mayor medida que permitan los recursos disponibles, según
se expresa en el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Cada uno de los Estados Partes se compromete a
adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”.
Esto significa que no se espera que un país de bajos ingresos pueda garantizar inmediatamente el mismo nivel de prestaciones económicas, sociales y culturales que
puede ofrecer un país de altos ingresos. Sin embargo, hasta el país más pobre está
obligado a garantizar el nivel más alto que permitan sus recursos y, por lo menos, un
nivel básico mínimo de derechos económicos, sociales y culturales.
Además, al rendir cuentas, debe demostrar que hay progreso en la realización de
estos derechos. Es decir, el concepto de “realización progresiva” de algunos de los
derechos reproductivos, no puede utilizarse para justificar la persistencia de la injusticia y la desigualdad. Ello entraña también el “principio de no regresión”, que
significa que los gobiernos no deben adoptar políticas regresivas que conduzcan al
empeoramiento del acceso al goce de los derechos reproductivos. Así pues, lo que
deben hacer los gobiernos es adoptar un plan de acción con objetivos concretos y
plazos establecidos y vigilar los progresos conseguidos a lo largo del tiempo para
evaluar la realización progresiva. Los esfuerzos nacionales actuales para vigilar la realización del Objetivo de Desarrollo del Milenio con respecto a la disminución de la
mortalidad materna constituyen un importante paso en esa dirección. Sin embargo,
también debe exigirse a los gobiernos que expliquen y justifiquen cualquier regresión
en la realización de cualquiera de los derechos reproductivos.
En virtud del derecho internacional, la prohibición de discriminar no está sujeta a la
limitación de la realización progresiva. La obligación de no discriminar es un deber
inmediato y la discriminación en el acceso a métodos anticonceptivos, por ejemplo,
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social, como se estipula en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional de los
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Dra. Alda Facio Montejo
derechos económicos, sociales y culturales, no puede justificarse en ninguna circunstancia, incluido el bajo nivel de recursos.
En otras palabras, si bien muchos elementos de los derechos reproductivos están
sujetos a realización progresiva y a la disponibilidad de recursos, estos derechos
también crean algunas obligaciones de efecto inmediato que no están sujetas a esos
dos factores. Como ya dije, la igualdad de trato entre la mujer y el hombre no está
sujeta a realización progresiva ni a la disponibilidad de recursos. Ningún Estado
puede sostener que no tiene recursos suficientes para prestar servicios a mujeres y
hombres en igualdad de condiciones y que, por lo tanto, por el momento va a brindar educación sexual y reproductiva solo a los niños, pero progresivamente incluirá
estos cursos para las niñas en los años venideros, a medida que disponga de los
fondos necesarios.
Además, la realización progresiva no significa que un Estado sea libre de adoptar
cualquier medida que, en general, vaya en la buena dirección. Los Estados tienen la
obligación jurídica de adoptar medidas “deliberadas, concretas y encaminadas” a la
realización de los derechos reproductivos para todas y todos. La investigación y la
experiencia confirman que algunas medidas funcionan mejor que otras. Los Estados
están obligados a adoptar las mejores medidas de que dispongan.
660
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Es indispensable seguir tratando de aclarar cuáles son las obligaciones inmediatas
de los Estados con respecto a los derechos reproductivos. Pero aún en a aquellos
casos en que un gobierno de un país de ingresos bajos no tenga recursos suficientes
para cumplir sus obligaciones inmediatas o no en materia de derechos reproductivos,
corresponde a aquellos que estén en condiciones de hacerlo prestarle la asistencia
y cooperación internacionales necesarias para que ese gobierno pueda cumplir sus
obligaciones más urgentes como lo es la reducción de la mortalidad y morbilidad
maternas.
En conclusión
Para concluir quisiera reiterar que los derechos reproductivos y los derechos sexuales, al igual que todos los otros derechos humanos, están en constante expansión y
profundización debido al carácter dinámico de los mismos. Lamentablemente, los
derechos reproductivos también sufren constantes ataques y retrocesos por parte de
las fuerzas conservadoras y misóginas que no valoran la vida y salud de las mujeres.
Vida y salud que dependen directa o indirectamente del respeto, protección y garantía de los derechos reproductivos.
La posibilidad de tomar decisiones libres, soberanas y responsables sobre el propio
cuerpo es una condición indispensable para el disfrute de los derechos humanos, y
Los derechos reproductivos son derechos humanos
sin embargo, esto generalmente nos es negado a las mujeres precisamente porque
tenemos el poder de reproducir la especie humana en nuestros propios cuerpos.
Una manera de apropiarnos de nuestros cuerpos es utilizando los instrumentos y la
teoría de los derechos humanos para defendernos de esos ataques y retrocesos. Sin
embargo, como se desprende de este estudio, todavía falta mucha doctrina y jurisprudencia sobre la mayoría de los derechos que conforman los derechos reproductivos. Espero que este estudio contribuya a fortalecerlos.
661
661
CUBA: UNA REVOLUCIÓN DE GÉNERO,
CUERPOS Y SEXUALIDADES
MsC. Mariela Castro Espín
Cuba
La erosión del patriarcado como paradigma
de poder
662
La Revolución constituyó un proceso de metamorfosis cultural complejo, propiciador de confrontaciones y diálogos entre generaciones, patrones culturales, clases y
estratos sociales en el que las mujeres fueron simultáneamente beneficiarias y protagonistas.
La primera Ley de Reforma Agraria aprobada en mayo de 1959, entregó la propiedad de la tierra a mujeres y hombres por igual. Ese mismo año se estableció igualdad
de salarios por igual trabajo para hombres y mujeres. En este nuevo escenario de
amplia participación popular se gestaron las primeras acciones para implementar los
cambios políticos, económicos y sociales que impactaron, sin precedentes, a la familia, especialmente en sus relaciones intergeneracionales e intergénericas.
En 1960, se constituyó oficialmente la Federación de Mujeres Cubanas (FMC) como
movimiento organizado y masivo de las mujeres en la sociedad civil, resultante de
la unión de los grupos feministas y de un movimiento heterogéneo de mujeres que
operaban en la isla con diferentes plataformas de acción. Desde entonces la FMC,
articuló un proyecto propio, genuino, de empoderamiento de las mujeres como
sujetos de derecho, con profundo impacto en toda la sociedad, la política y la cultura,
que se ha erigido como una de las fuerzas impulsoras del desarrollo social cubano.
Fidel Castro Ruz: Informe del Comité Central del PCC al Primer Congreso, Editorial de Ciencias
Sociales, Ciudad de La Habana, 1978, p.171.
Cuba: una revolución de género, cuerpos y sexualidades
Simultáneamente se desarrollaron otras iniciativas de amplia participación popular,
como las movilizaciones militares para defender a la población de agresiones organizadas desde los Estados Unidos; las mujeres llegaron a sus casas vestidas de
milicianas y se hicieron cotidianas sus imágenes en este nuevo rol, tanto en el país
como en el extranjero.
La amplia incorporación de la mujer al trabajo y a todo lo que acontecía públicamente tuvo gran impacto en la sexualidad. La nueva condición social de las mujeres
-que, en consecuencia, modifica la del hombre- cambió el patrón reproductivo real
de 6 hijos a menos de un hijo por mujer aunque la última encuesta nacional de fecundidad plantea que el ideal reproductivo de la mujer es 2,13 y el de los hombres
2,31.
El nuevo sistema de becas para internados estudiantiles y la eliminación de la enseñanza privada -la mayor parte controlada por órdenes religiosas- junto a la promulgación de una educación gratuita, obligatoria y laica, sentaron las bases para contribuir al deterioro de los antiguos prejuicios raciales, de clase y de género.
En 1965, se institucionalizó el aborto como un servicio del sistema nacional de salud, de manera gratuita, por manos expertas, en condiciones hospitalarias y bajo el
consentimiento de la mujer. Esto se hizo con el objetivo de disminuir la mortalidad
materna por esta causa, así como el de promover y garantizar el derecho humano de
la mujer a decidir sobre su cuerpo. La violación de estos requisitos quedó penalizada
en 1979.
Como resultado de un proceso participativo liderado por la organización de mujeres,
en 1972, se organizó un grupo multidisciplinario que posteriormente gestó el Programa Nacional de Educación Sexual.
La importancia de la educación sexual, que había sido reconocida en los acuerdos del
Segundo Congreso de la FMC en 1974, quedó establecida como política de Estado en
los postulados del Primer Congreso del Partido Comunista de Cuba, en 1975, sobre
todo en dos de sus resoluciones: “Sobre la formación de la niñez y de la juventud”
Ramón Sánchez Parodi: CUBA-USA. Diez tiempos de una relación, Editorial Ocean Sur, La Habana,
2011.
Marta Nuñez: “Estrategias cubanas para el empleo femenino en los noventa”, en: www.raco.cat/index.php/papers/article, 2001 (Revisado on line el 4 de enero de 2011).
Juan Carlos Alfonso Fraga: “El descenso de la fecundidad en Cuba: de la Primera a la segunda transición demográfica”, en: http://scielo.sld.cu/scielo.php?pid=S0864-34662006000100002&script=sci
_arttext#asterisco#asterisco (Revisado on line el 10 de noviembre de 2010).
Oficina Nacional de Estadísticas. Principales resultados. Encuesta Nacional de Fecundidad 2009.
Resumen, Edición septiembre 2010, p. 25 en : http://www.one.cu/publicaciones/cepde/enf/
Publicacion%20completa.pdf [revisado on line 11 de julio 2012].
Vilma Espín Guillois: “Historia de la Educación Sexual en Cuba”, Conferencia Inaugural: XVI Congreso Mundial de Sexología, Revista Sexología y Sociedad, año 13, no. 34, 2007, p. 5-17.
663
MsC. Mariela Castro Espín
y “Sobre el pleno ejercicio de la igualdad de la mujer”. En esta última se planteó la
necesidad de terminar definitivamente con la discriminación de la mujer y que
la educación sexual forme parte de la educación integral, adecuada a cada etapa de la
vida, tanto en la escuela como en la familia.
Las iniciativas de los 60’s se legitiman en 1975, con la aprobación del Código de
Familia, considerado el más avanzado para su época en todo el continente. Aunque
actualmente se proponen cambios sustanciales a esta normativa, desde su puesta
en vigor, ha promovido los vínculos en la familia basados en el cariño, la ayuda y el
respeto recíproco; así como el cumplimiento de iguales obligaciones y responsabilidades domésticas y educativas, para hombres y mujeres.
En consecuencia, Cuba fue el primer país en firmar, y el segundo en ratificar, las
obligaciones como Estado Parte en la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer.
Como en todo el mundo, estos cambios fueron liderados desde las mujeres, pero
los hombres se sintieron compulsados -por la enorme presión social- a aceptar estos cambios, aunque que muchas veces no los comprendieran. Al mismo tiempo,
la FMC se caracterizó por ser una organización que no propugnaba el ataque ni la
desvalorización de los hombres, como era la tendencia de algunos grupos feministas en el mundo, se identificaba como una organización de mujeres que, junto a los
hombres, se proponían participar en los procesos de transformación social. 664
El respeto a la libre orientación sexual
y la identidad de género
Cuba es un país de cultura hispano-machista, con una larga tradición homofóbica,
avalada por la religión católica dominante, el Código de Defensa Social español y una
producción científica universal, que estigmatizaba la homosexualidad.
La ciencia médica nacional que la Revolución encontró operaba como un bloque en
contra de una práctica que se consideraba ejemplo de enfermedad, preludio de la
locura y marca de decadencia moral.
CEDAW: The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against, e���
n: www.
un.org/womenwatch/daw/cedaw/ (Revisado on line el 29 de diciembre de 2010).
Espín Guillois, Vilma, “Discurso por el XX aniversario de la creación de la FMC” en La Mujer en
Cuba. Editora Política. La Habana. 1990.
Cuba: una revolución de género, cuerpos y sexualidades
Cuba era un país de tradición católica y ello implicaba el rechazo doctrinal a la homosexualidad, tanto en las jerarquías de la institución como en sus feligreses. Desde
este ángulo, las derivaciones morales del postulado ideológico sobre el “hombre
nuevo” en esa etapa -reproducida en la variante cubana del socialismo- resultaron
coincidentes, en lo que respecta a las visiones sobre todo lo relacionado con la homosexualidad, con tradiciones culturales, discursos médicos y jurídicos, transversalizados por fundamentos religiosos que le precedían.
Paradójicamente, esta confusa coincidencia fue un factor favorable para que, durante
años, el tratamiento a las personas LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgéneros)
fuese discriminatorio y excluyente. En este cruce de matrices culturales, en 1965,
surgen las Unidades Militares de Apoyo a la Producción, conocidas por UMAP.
Concebidas como una modalidad del servicio militar obligatorio, en un contexto de
agresiones permanentes del gobierno de los EE.UU., las UMAP reprodujeron los
patrones homofóbicos, patriarcales y anticlericales que prevalecían en la sociedad
cubana. De manera diferenciada y estigmatizante se establecieron destacamentos
para homosexuales y religiosos. Aunque esta forma de movilización obligatoria para
la defensa del país no fue en modo alguno equivalente a campos de concentración
para homosexuales –tal y como se ha hecho común afirmar en diversos escenarios
mediáticos o espacios académicos–, no hay duda de que esta diferenciación humillante constituía una práctica lesiva y discriminatoria. Después de una investigación
realizada por el alto mando del Ejército, las UMAP fueron cerradas en 1968.
En una entrevista reciente de Fidel Castro al periódico la Jornada, el líder revolucionario asumió la responsabilidad de lo que allí sucedió, aunque sería muy superficial
hacer una interpretación literal de su planteamiento. Aún no se ha realizado una
investigación científica rigurosa que lo confirme, ya que existen al respecto criterios
contrapuestos sobre este tema.10
Las grandes contradicciones de este período se expresaban en que prácticas discriminadoras contra los homosexuales, como las UMAP, tuviesen su fin a los tres años
de creadas; sin embargo, los prejuicios y la exclusión resurgían en otros espacios
como en el Primer Congreso Nacional de Educación y Cultura de 1971.
Su declaración final llamaba a impedir las oportunidades de empleo para homosexuales en el ámbito de la educación, la cultura y en los medios de comunicación,
por tratarse de instituciones de sustancial influencia en la formación de niños y jóvenes,
Carmen Lira Saade: Entrevista con Fidel Castro, La Jornada, Marzo 31, 2010, p. 26.
10Marta María Ramírez: Pedir Perdón sería una hipocresía, en http://www.cooperacion-suiza.admin.ch/
cuba/es/Pagina_Principal/Noticias/Vista_detallada?itemID=195685. 2010 (Revisado on line el 10
de enero de 2011).
665
MsC. Mariela Castro Espín
en tiempos en que la homosexualidad era considerada un trastorno mental por las
ciencias médicas.11
A la aplicación de esta directiva se le llamó posteriormente proceso de “parametración” y “quinquenio gris”.12 Esta resolución fue abolida en 1975, por orden del Tribunal Supremo, sobre la base de su carácter inconstitucional; sin embargo, el daño
espiritual a las víctimas de tal arbitrariedad permanece en el tiempo.
En 1976, cambió la política cultural con la creación del Ministerio de Cultura y, desde
entonces, artistas y escritores que padecieron la “parametración” han recibido del
Estado y sus instituciones premios, distinciones y otras formas de reconocimiento
público por su obra.
Desafortunadamente, la homofobia institucionalizada del período inicial revolucionario ha sido sobredimensionada y ha formado parte de las permanentes campañas
para desacreditar esta experiencia histórica, cuando el escenario internacional presentaba situaciones similares o incluso peores.
David Carter en su libro Stonewall, las protestas que encendieron la revolución gay escribió
que, en 1961, las leyes que penalizaban la homosexualidad en Estados Unidos eran
más duras que las aplicadas en Cuba, Rusia o Alemania del Este, países usualmente
criticados por el gobierno estadounidense por sus “métodos despóticos”.13
666
Aunque se han hecho esfuerzos para ofrecer protección legal a las personas por
su orientación sexual e identidad de género, solo se ha logrado, hasta el momento,
que se despenalice la homosexualidad mediante el Decreto Ley 175 de 1979, en el
cual se excluyó toda referencia que se pudiera interpretar como discriminación por
orientación sexual.
En la actualidad, la Federación de Mujeres Cubanas, junto a otras instituciones y
organizaciones, está abogando por un anteproyecto de ley que modifica el Código
de Familia aprobado en 1975, en el que se incluye un nuevo articulado que norma el
respeto a la libre orientación sexual e identidad de género, junto al reconocimiento
legal a las parejas del mismo sexo.
11
Declaración del Primer Congreso Nacional de Educación y Cultura, Casa de las Américas, La Habana,
marzo-abril, 1971.
12
Ambrosio Fornet: “El quinquenio gris: revisitando el término”, Enfoques, IPS, 3 de febrero de 2007.
http://www.cubaalamano.net/sitio/client/article.php?id=8539 (Revisado on line el 2 de julio de
2011).
13
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David Carter: “Stonewall, the riots that sparked the gay revolution”, St. Martin´s Griffin, New York,
2004, p. 16.
Cuba: una revolución de género, cuerpos y sexualidades
La educación sexual como política de Estado
La educación sexual comenzó a configurarse como política desde etapas tempranas
de la transición socialista en Cuba. En la década de los setenta se crearon las primeras estructuras encargadas de su desarrollo, como el Grupo Nacional de Trabajo de
Educación Sexual (GNTES, 1972), liderado por la FMC, que desde 1976 se aprobó
como grupo multidisciplinario -asesor de una comisión permanente de trabajo de la
Asamblea Nacional del Poder Popular (nuestro parlamento unicameral). En 1989,
este grupo de especialistas devino en Centro Nacional de Educación Sexual
(CENESEX) como institución del Ministerio de Salud Pública, presupuestada por
el Estado.
El CENESEX ha tenido la misión de crear y coordinar el programa nacional de
educación sexual con la participación de organismos de la administración central del
Estado y organizaciones de la sociedad civil. La mayor responsabilidad se estableció
para los Ministerios de Salud, Educación y Cultura, la Federación de Mujeres Cubanas y la Unión de Jóvenes Comunistas.
Desde entonces, estos vínculos se articulan en una red de comisiones de trabajo
que operan en cada provincia y municipio del país. Sus acciones están centradas en
estrategias comunicativas y de educación sexual, el impulso al trabajo académico y a
la investigación científica, servicios de orientación y terapia sexual, atención integral
a personas trans, atención a víctimas de la violencia de género y abuso sexual infantil,
consejería jurídica en el campo de los derechos sexuales con énfasis en los LGBT,
desarrollo de programas comunitarios y producción editorial y audiovisual.
La política de educación sexual ha pasado por un proceso que se inició con una mirada biologicista, centrada en las mujeres y su función reproductiva, hasta incorporar
paulatinamente la visión integral, con enfoque de género y diversidad, basada en los
derechos, que caracterizan su etapa actual.
Un hito de particular importancia fue la iniciativa de la Federación de Mujeres Cubanas de estimular y facilitar la publicación de numerosos libros de autores extranjeros,
entre ellos El hombre y la mujer en la intimidad del sexólogo alemán Siegfried Schnabl,
publicado en 1979, que resultó ser el best-seller del año en el país. En sus páginas, por
primera vez en Cuba, se podía leer la opinión autorizada de un científico afirmando
que la homosexualidad no es una enfermedad.
Aunque el Ministerio de Educación se resistía a la educación sexual en las escuelas,
entre las décadas de los 70’s y los 80’s se introdujeron temas relacionados con la función reproductiva de la sexualidad en los textos escolares. No fue hasta 1996 que se
crea el programa de educación sexual en la escuela con enfoque de género, bajo el
título Por una Educación Sexual responsable y feliz que ha estado apoyado por numerosas
investigaciones y publicaciones.
667
MsC. Mariela Castro Espín
Como el derecho a la salud universal y gratuita estaba mucho más esclarecido en el
imaginario colectivo de la población cubana, y la transexualidad es considerada en el
contexto científico internacional actual como un trastorno mental de identidad de
género, la atención institucional a la transexualidad comenzó de manera gratuita con
un enfoque biomédico dentro del Sistema Nacional de Salud (SNS) desde 1979.
De esta manera, la primera operación de adecuación genital realizada en Cuba tuvo
lugar en 1988 por médicos cubanos. Sin embargo, fue tal la oposición que ello despertó en la población, que provocó la suspensión de este procedimiento quirúrgico
durante 20 años. En 2008, bajo la asesoría del CENESEX, se aprobó una resolución
del Ministerio de Salud Pública que legitima los servicios de salud especializados y
gratuitos para la atención a personas transexuales, incluyendo la cirugía de adecuación genital.14 y 15
El CENESEX comenzó a trabajar desde 2004 en una estrategia nacional de atención
integral a las personas transexuales, que incluye la formación de transexuales, travestis y transformistas como promotores de salud sexual, con énfasis en la prevención
de las ITS y el VIH. La estrategia fue presentada entre 2005 y 2006 a tres comisiones
permanentes de la Asamblea Nacional del Poder Popular, para sensibilizar en torno
a la necesidad de adoptar iniciativas legislativas que reconozcan los derechos LGBT
como derechos humanos.
668
Además, el CENESEX ha facilitado la articulación de redes sociales integradas por
la población LGBT para formar activistas por los derechos sexuales. Estas redes han
tenido la peculiaridad de integrar activistas heterosexuales que luchan contra toda
forma de discriminación, por lo cual nos identificamos como movimiento cubano
LGBTIH.
Otras acciones han sido dirigidas al desarrollo de cursos, en temáticas propias de la
educación sexual, para agentes de la Policía Nacional Revolucionaria, fiscales, jueces,
abogados, dirigentes partidistas y sindicales.
Finalmente, deben ser resaltadas las iniciativas para el debate en el ciberespacio en
la sección de Diversidad Sexual de la página web del CENESEX (www.cenesex.sld.
cu/diversidad.htm), el blog paquitoeldecuba, Boletín Electrónico NotiG con más de
200 ediciones sobre temas del ambiente gay y numerosas iniciativas en la blogosfera
y el ciberespacio.
Un impacto significativo en la movilización de la conciencia social de la población
cubana ha sido la iniciativa de celebrar el 17 de mayo como día internacional contra
14
Mariela Castro Espín: “La atención integral no transexuales en Cuba y su inclusión en las políticas
sociales”, Revista Sexología y Sociedad, 2008, año 14, no. 36.
15
Mariela Castro Espín: “La educación sexual como política de Estado en Cuba: 1959 – 2010”, Revista Sexología y Sociedad, 2011, año 17, no. ­­44.
Cuba: una revolución de género, cuerpos y sexualidades
la homofobia desde el año 2007 en diferentes ciudades del país, como parte de las
acciones de una estrategia educativa que promueve el respeto a la libre orientación
sexual e identidad de género para el ejercicio de la justicia y la equidad social. Estas
actividades son coordinadas por el CENESEX, otras instituciones del Estado y organizaciones de la sociedad civil.
El desarrollo de programas de estudio e investigaciones en las Cátedras de la Mujer
y las de Género (en todas las Universidades del país), en las de Sexología y Sociedad
(en las universidades médicas) y en las de Promoción de Salud y Educación Sexual
(en las universidades pedagógicas), han realizado significativos aportes al Programa
Nacional de Educación Sexual.
La creación de espacios artísticos y culturales, como El Mejunje, hace 28 años en
Santa Clara; el Cine Club Diferente, con una frecuencia mensual desde 2008; numerosas fiestas y espectáculos que integran el transformismo como fenómeno artístico
en centros estatales y privados, muestran una nueva visión que comienza a emerger
en Cuba en torno a las sexualidades, los géneros y el sentido de justicia hacia la población LGBT.
Mientras la prensa cubana ha pasado por momentos de participación y otros de
silencio en este proceso, en el ámbito artístico, cinematográfico y literario siempre
espuntaron obras y espacios de diferentes géneros, temáticas y autores, que han expresado el complejo proceso de cambios en la conciencia social de nuestra población
y las políticas institucionales.
669
Consideraciones finales
En la Cuba de los 60’s, cuando comenzaba su vida la Revolución cubana, se gestó
un proceso de transformaciones profundas que impactaron la organización de la
sociedad y la vida de las personas.
La interacción entre las prácticas y las políticas significó una profunda ruptura en
el control de la familia patriarcal sobre las mujeres, en la reconfiguración de las
relaciones de enamoramiento y de pareja y en las expresiones de la sexualidad heterosexual.
A la vez comenzaron a estremecerse prejuicios e ideales tradicionales, como la virginidad y su carácter condicionante para el matrimonio, la idea de la pareja para toda la
vida, el papel del hombre como proveedor y jefe de familia, la fidelidad de la mujer y
la infidelidad de los hombres, el rechazo a las relaciones interraciales, los mitos de la
menstruación, la descalificación a las madres solas y a las mujeres solteras.
MsC. Mariela Castro Espín
El proceso emancipatorio de profunda transformación social, desde el paradigma
del socialismo en Cuba, ha constituido la base principal para demostrar la necesidad
de desarticular toda forma de discriminación, dentro de la que se identifica también
la homofobia y la transfobia.
El propósito de la sociedad cubana de alcanzar una sexualidad plena, sana, responsable y feliz, en el escenario complejo y contradictorio de una revolución basada en
la cooperación, la justicia social y la solidaridad entre los seres humanos, transita por
una etapa de madurez expresada en sus nuevas estrategias y políticas que ponderan
la participación popular como ejercicio de poder democrático y soberano.
El socialismo llama a la participación libre y consciente en un marco de respeto y
dignidad plena al ser humano. Por ser un sistema transgresor del poder hegemónico
demanda grandes sacrificios personales y colectivos, que contemplan también el
derecho al placer y el goce.
670
LA PROTECCIÓN DE LA DIVERSIDAD AFECTIVO-SEXUAL
EN EUROPA
Prof. Dr. Víctor Luis Gutiérrez Castillo
España
Introducción
Numerosas iniciativas desarrolladas en los últimos años en el marco de organizaciones internacionales y de práctica estatal demuestran una creciente sensibilización
hacia los derechos de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales (LGTB) en Europa. No obstante, a pesar de los avances de los últimos decenios, miembros de este
colectivo continúan sufriendo discriminación en nuestro continente en la práctica.
Pese a que en numerosos ámbitos existe la prohibición formal de la discriminación
por razón de la orientación sexual, son varios los Estados que continúan negando el
reconocimiento legal del matrimonio entre personas del mismo sexo y la concesión
de derechos civiles igualitarios como la adopción. Incluso más allá de los derechos
que se desarrollan en la esfera privada, se han documentado por algunas ONGs,
violaciones del derecho a la libertad de expresión y reunión en algunos países del este
de Europa, en donde se han prohibido los actos de celebración del 28 de junio con
motivo gaypride o no se ha dispensado la protección adecuada a los manifestantes
frente la irrupción violenta de grupos extremistas.
Ahora bien, a pesar de todo, es justo señalar que la situación de los derechos y libertades del colectivo LGTB está, poco a poco, cambiando en Europa. Y ello, entre otras
razones, a la actividad desarrollada por organizaciones internacionales de carácter
regional, desde las que se ha ido avanzando en la construcción de una ciudadanía
completa e inclusiva, a través de las resoluciones de sus órganos y la jurisprudencia
de los tribunales internacionales. Con este trabajo se pretende hacer un recorrido
por las principales medidas adoptadas en Europa en el ámbito de la “discriminación
por orientación sexual”, analizando las bases jurídicas de un nuevo orden en esta
materia, al que, como se vereá, han contribuido decisivamente las organizaciones
regionales existentes en el continente.
671
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
Reflexiones en torno a la protección
de la orientación sexual
La orientación sexual es una atracción emocional, romántica, sexual o afectada a otra
persona. Es diferente de otros aspectos de la sexualidad como el sexo biológico, la
identidad de género (la sensación biológica de ser hombre o mujer) y el papel social
de género (la observación de normas culturales sobre la actitud masculina y femenina). La orientación sexual se extiende pues, por una serie de formas diferentes de
sexualidad: de la homosexualidad hasta la heterosexualidad, incluso varias formas
de bisexualidad. Personas bisexuales pueden sentir una atracción sexual, emocional
y afectada a una persona del propio sexo y del sexo opuesto. Se usan los términos
gays (ambos hombres y mujeres) o lesbianas (solamente mujeres) para referirse a las
personas homosexuales.
672
Ahora bien, es importante distinguir entre orientación sexual de comportamiento sexual,
ya que aquella se refiere a los sentimientos emocionales y al concepto que tiene una
persona de sí misma. Otra cosa bien distinta es el comportamiento, que no siempre
refleja la orientación de la persona. De hecho, es frecuente por razón de presión
social y otras circunstancias, que gays, lesbianas, bisexuales y transexuales (a partir de
ahora LGBT) oculten en público su orientación a través de su comportamiento. La
orientación sexual es un concepto relativamente nuevo en el área de la ley y práctica
de los derechos humanos y un concepto polémico en la política. Prejuicios, estereotipos negativos forman gran parte de nuestro sistema de valores y estructura de
pensamiento, lo que explica que hoy día la diversidad sexual siga siendo una cuestión
tabú en algunos ámbitos.
Los temas más importantes en la aproximación legal de la orientación sexual son la
igualdad y la no discriminación. Defensores de los derechos humanos, abogados y
otros activistas intentan asegurar la justicia social y garantizar la dignidad personal
del colectivo LGBT. En muchos países se niega la igualdad de derecho y la igual
protección de la ley a través de provisiones criminales especiales o prácticas sobre
la base de la orientación sexual. A menudo, la ley establece mayor edad legal para
consentir relaciones sexuales entre personas del mismo sexo en comparación con
la edad legal para parejas de sexo opuesto. Asimismo, es habitual la exclusión de la
categoría orientación sexual en leyes antidiscriminación, constituciones y leyes internas
protectoras de derechos humanos, como si no fuera susceptible de protección. De ahí que
aún existan países (no en Europa) cuyas legislaciones contemplen penas privativas de
libertad, castigos corporales o, incluso, la pena de muerte, para todos/as aquellos/as
que practiquen comportamientos sexuales contrarios a los aceptados por la sociedad. De hecho, la detención arbitraria de individuos sospechosos de la identidad
homo/bisexual es una realidad en algunos países del mundo, donde a menudo se
carece de un proceso justo por los prejuicios de los jueces. Asimismo, no son pocos
los Estados en los que se niega el derecho a la vida privada por la existencia de leyes
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
de sodomía que pueden ser aplicadas a personas LGBT, aun en el caso de relaciones
privadas y consentidas entre adultos.
Asimismo, las minorías sexuales padecen limitaciones de libertades y derechos en
el ámbito de los derechos económicos; siendo el derecho al trabajo al más afectado
en la práctica. El derecho a la seguridad y ayuda social está afectado, por ejemplo,
cuando se precisa revelar la identidad del individuo con el que se comparte la vida.
El derecho a la salud física y mental está en conflicto con las políticas y prácticas discriminatorias, debido a la homofobia de algunos médicos y la falta de la preparación
adecuada de personal de hospitales. Circunstancias todas ellas que, poco a poco, han
ido combatiéndose en Europa gracias a las medidas adoptadas por las principales
organizaciones internacionales de carácter regional existentes en el continente y que,
sin duda, han incidido en las legislaciones nacionales de los diferentes Estados.
La protección de la orientación sexual
en el marco de Naciones Unidas
En el marco de Naciones Unidas se han adoptado varios textos destinados a la protección de derechos humanos que, de forma indirecta, pueden servir para avanzar
en la lucha contra la discriminación por la orientación sexual. Textos antidiscriminación que, por su diferente naturaleza, tendrán una mayor o menor influencia en la
praxis de los Estados a la hora de garantizar los derechos humanos de forma plena,
incluyendo los relativos a la comunidad LGTB. Especial referencia hay que hacer, en
este contexto, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y a los
convenios sucesivos, que veremos con detenimiento.
El artículo primero de la citada Declaración se establece que “todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, siendo los
artículos 2 y 7 los que recogen el principio de igualdad de trato ante la ley, afirmando
que:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, orientación nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,
jurídica o internacional del país o territorio cuya jurisdicción dependa una persona,
Para más información puede consultarse UN. AG.,
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“Discriminatory laws and practices and act sof
violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity”, A/HRC/19/41
de 17 de noviembre de 2011.
673
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía (artículo 2).
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igualdad protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda diferenciación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación” (artículo 7).
La unidad y la interdependencia de todos los derechos y de todas libertades proclamados por la Declaración, contrasta con la enumeración de supuestos en los que,
expresamente, no se puede amparar una discriminación. De hecho, tras leer el texto
parece evidente que en el momento de su redacción existía la preocupación de que
las categorías enumeradas (raza, sexo…) fueran limitadas y quedaran sobrepasadas
en la práctica; de ahí que a través del artículo segundo introdujeran la expresión o
cualquier otra condición, con el fin de proteger a todas las minorías más allá de las expresamente citadas. Además, la segunda parte del artículo rechaza por anticipado toda
excusa fundada en el estatuto político, jurídico o internacional del país o del territorio del que la
persona es nacional, subrayando de nuevo que la Declaración tiene carácter absolutamente universal, protegiendo a todos los seres humanos.
674
Por otra parte, por lo que respecta a los convenios de derechos humanos, también
encontramos textos de los que se deriva una protección más o menos indirecta de
los derechos de la comunidad LGTB. Este es el caso, entre otros, del Convenio 111
relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (en adelante, PIDCP, artículo 2,
apartado 26), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes o la Convención sobre los derechos del niño de 1989. Textos, todos
Dicho convenio -aprobado en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (ILO)-, no prohíbe en sí la discriminación por motivo de la orientación sexual, pero permite a estados miembros
añadir aspectos jurídicos al texto del tratado. Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 19 de junio de 1981 y entró en vigor el 11 de agosto de 1983, de
conformidad con el artículo 11.
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Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de marzo de 1976, de conformidad
con el artículo 49.
Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
39/46, de 10 de diciembre de 1984. Texto que entró en vigor el 26 de junio de 1987, de conformidad
con su artículo 27.1. Este tratado es importante porque en su artículo 1 establece que “a los efectos
de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin
de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.
Artículo 2 de la Convención prohíbe la discriminación y demanda a los gobiernos proteger a niños
de la discriminación. Esa Convención tendrá importancia en la lucha contra la discriminación de
niños de padres LGTB. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
ellos, que han podido servir para amparar los derechos del colectivo LGTB y proteger al individuo de las discriminaciones por orientación sexual.
En este orden de ideas, los mecanismos de garantía y protección establecidos en los
citados convenios de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y particularmente
la Comisión de Derechos Humanos, abordan cada vez con más frecuencia cuestiones concernientes a la discriminación fundada sobre la orientación sexual. En este
sentido, la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos ha demostrado una
especial sensibilidad a la hora de extender el paraguas de la protección de la “no
discriminación” a personas por su orientación sexual, a través del artículo 26 del
PIDCP, como “otra condición”. Así, en 1994, en el caso Toonen contra Australia,
el Comité de Derechos Humanos sostuvo que la legislación que penalizaba la homosexualidad constituía una injerencia ilegal en el derecho a la intimidad, protegido y
garantizado en el artículo 17 del PIDCP y en la garantía de disfrute de este derecho
según el artículo 2.1. De esta manera el Comité dictaminó una violación del artículo 2(1)
y del artículo 17(1), interpretando que la categoría sexo del artículo 2(1) incluía la
orientación sexual.
En relación con este caso, se ha afirmado que hubiese sido más satisfactorio utilizar
la disposición otra condición en los artículos 2 (1) y 26 del PIDCP para dar cobertura de
protección a la orientación sexual, en lugar de incluirlo en la categoría de sexo. Pero, en
cualquier caso y al margen de la oportunidad o no de asimilar la categoría orientación
sexual a la de sexo u otra condición, lo importante a los efectos que nos ocupa es constatar que la acción de la Comisión ha ido en la dirección de una mayor protección
resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
Toonen era un ciudadano gay australiano, residente en el estado de Tasmania, que adujo que los
Artículos 122167 y 123168 del Código Penal de Tasmania, que calificaban la relación sexual entre
hombres de antinatural y de ultraje contra la moral pública, violaban sus derechos a no ser discriminado (Artículo 2(1) del PIDCP), a la intimidad (Artículo 17 del PIDCP) y a igual protección de la ley
sin discriminación (Artículo 26 del PIDCP).
El Estado Parte pidió asesoramiento al Comité sobre la cuestión de si la inclinación sexual puede
considerarse “otra condición social” a los fines del artículo 26. La misma cuestión podría plantearse
en relación con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto. Sin embargo, el Comité se limita a observar que,
a su juicio, se debe estimar que la referencia al “sexo”, que figura el párrafo 1 del artículo 2 y en el
artículo 26, incluye la inclinación sexual.
675
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
de la orientación sexual, como dan fe las decisiones adoptadas en los asuntos Young c.
Australia y X c. Colombia.
En este orden de ideas, también son significativas las posiciones seguidas por otros
comités como: el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, que ha considerado que la Convención de los Derechos del Niño exige a los Estados adoptar
medidas apropiadas (incluyendo legislativas) para impedir toda discriminación concerniente a los niños, fundada en la orientación sexual10; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social, que ha publicado
observaciones sobre la no discriminación en el ejercicio de derechos económicos,
sociales y culturales contenidos en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional
relativo a Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC)11 y el
676
Comunicación n° 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000(2003). En el caso de “Young
contra Australia”, el señor Young solicitó una pensión de jubilación como persona dependiente de
un veterano de guerra. El Departamento de Asuntos de Veteranos rehusó considerar su solicitud
debido a que su pareja de 38 años era también un hombre. La ley pertinente establecía que, para ser
“miembro de una pareja”, las personas debían ser del “sexo opuesto”. El señor Young denunció que
estaba siendo discriminado por razón de su orientación sexual. El Comité de Derechos Humanos
falló que el Estado Parte había violado el artículo 26 del PIDCP al denegar a la parte actora una
pensión de jubilación debido a su sexo u orientación sexual. El Comité recordó su jurisprudencia
anterior de que la prohibición de la discriminación según el Artículo 26 se refería asimismo a la
discriminación basada en la orientación sexual. A pesar de apuntar que no todas las distinciones
equivalían a la discriminación prohibida conforme al PIDCP, el Comité observó que el Estado Parte
no había presentado argumentos acerca de cómo esta distinción entre los miembros de una pareja
del mismo sexo -que están excluidos de las prestaciones de pensión de jubilación conforme a la leyy los miembros de una pareja heterosexual que no estén casados -a quienes se les conceden dichas
prestaciones- era razonable y objetiva. Tampoco había aportado pruebas que señalasen la existencia
de factores que justificaran dicha distinción. En consecuencia, el Comité dictaminó que el Estado
Parte había violado el Artículo 26 del PIDCP al denegar a la parte actora una pensión de jubilación
basándose en su sexo u orientación sexual.
Comunicación no. 1361/2005, U.N. Doc. CCPR/C/89/D/1361/2005 (2007). El Comité de Derechos Humanos adoptó una decisión similar en el caso X contra Colombia. El Comité señaló que “la
prohibición de la discriminación según el Artículo 26 incluye también la discriminación basada en
la orientación sexual, [y que] las diferencias en la obtención de prestaciones entre parejas casadas y
parejas no casadas, heterosexuales, eran razonables y objetivas, ya que las parejas en cuestión podían
escoger si contraían o no matrimonio con todas las consecuencias que de ello se derivaban”. El Comité llegó a la conclusión de que una “víctima de una violación del artículo 26, tiene derecho a un
recurso efectivo, incluso a que se vuelva a examinar su solicitud de una pensión sin discriminación
fundada en motivos de sexo u orientación sexual”.
10
Documento CRC/C/15/Add. 134. El Comité de los Derechos del Niño ha enumerado la orientación sexual entre las razones prohibidas de discriminación en sus Observaciones Generales relativas
a la salud y el desarrollo de los adolescentes, el VIH / SIDA y los derechos del niño.
11
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado que “en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2 y en el artículo 3 [del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales], el Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de
la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por (...) el estado de salud (incluidos el VIH / SIDA), la orientación sexual (...), que tengan
por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del
derecho a la salud”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
Comité contra la Tortura, que ha considerado que la orientación sexual es una de las
razones prohibidas incluidas en el principio de no discriminación.
Ahora bien, más allá de los citados textos (que como hemos dicho, no amparan de
forma directa y literal la protección de las minorías sexuales) y las interpretaciones
realizadas por los comités, también se puede constatar la adopción de medidas y
el desarrollo de iniciativas en el ámbito de Naciones Unidas tendentes a conseguir
este objetivo. Así, por ejemplo, desde abril de 1993 el Alto Comisionado de la ONU
para los Refugiados (ACNUR)12 ha reconocido al grupo LGTB como miembro de
un grupo social especial según la Convención de Refugiados de 1951 y el Protocolo
de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. De hecho, ha publicado una guía en la
que aborda cuestiones de derechos de refugiados relativas a la orientación sexual e
identidad de género13. En este sentido, también merecen nuestra atención los informes sobre orientación sexual realizados por los relatores especiales de la Comisión
de Derechos Humanos14 y la adopción (con el apoyo de 66 Estados15) de la Declaración
sobre orientación sexual e identidad de género de 18 de diciembre de 2008. La declaración, originalmente propuesta como resolución, provocó otra declaración en
12
13
14
15
no. 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), párrafo 18. Vid. Etiam
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General no. 15: El derecho al
agua, párrafo 13.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) fue creado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1950. En la práctica el ACNUR
lleva más de 50 años de actividad ininterrumpida porque los conflictos y las crisis de refugiados no
han cesado de presentarse en el mundo, lo que ha significado que el mandato se ha extendido cada
cinco años. En la actualidad, el ACNUR es una las principales agencias humanitarias en el mundo.
El ACNUR cuenta con un Comité Ejecutivo (ExCom) conformado por 76 estados miembros que
se reúnen anualmente en Ginebra, y que se encarga de aprobar los programas del ACNUR, sus
directrices de protección y otras políticas. Además cuenta con un Comité Permanente o “grupo de
trabajo” que se reúne varias veces al año. Anualmente, el Alto Comisionado informa los resultados
del trabajo del ACNUR a la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través del Consejo Económico y Social.
Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, November 2008,
http://www.unhcr.org/refworld/topic,4565c22547,48abd5660,0.html.
El realizado por el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y el que hizo el Relator especial de la Comisión de Derechos
Humanos sobre violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias.
Albania, Andorra, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Bosnia-Herzegovina,
Brasil, Bulgaria, Canadá, Cabo Verde, República Centro Africana, Chile, Colombia, Croacia, Cuba,
Chipre, República Checa, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Alemania, Grecia, Guinea-Bissau, Hungría, Islandia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Letonia, Liechtenstein,
Lituania, Luxemburgo, Malta, Mauricio, México, Montenegro, Nepal, Países Bajos, Nueva Zelanda,
Nicaragua, Noruega, Paraguay, Polonia, Portugal, Rumania, Saint-Marin, Sao Tome y Príncipe, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, «ex-República Yugoslava de Macedonia», Timor
Oriental, Reino Unido, Uruguay y Venezuela. En marzo 2009, los EEUU dieron también el apoyo
a esta declaración.
677
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
sentido opuesto promovida principalmente por Estados islámicos16. La declaración
condena la violencia, el acoso, la discriminación, la exclusión, la estigmatización y el
prejuicio basado en la orientación sexual y la identidad de género. También condena
los asesinatos y ejecuciones, las torturas, los arrestos arbitrarios y la privación de
derechos económicos, sociales y culturales por estos motivos.
Medidas contra la discriminación
por orientación sexual en Europa
Sin duda alguna, es el continente europeo donde mayor cuota de protección se ha alcanzado en derechos humanos del colectivo LGTB. La actividad desarrollada por las
principales organizaciones regionales existentes en el continente, ha sido, a nuestro
juicio, fundamental para el desarrollo y consolidación de esta protección. En especial
destaca la actividad llevada a cabo por la Unión Europea, el Consejo de Europa y la
OSCE. A ella nos referiremos a continuación.
678
En el seno de la Organización para la Seguridad
y la Cooperación en Europa
La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) ha publicado recientemente numerosos informes y documentos que exponen de manera
analítica ciertos aspectos problemáticos relativos a la discriminación fundada sobre
la orientación sexual o la identidad de género en el seno de los Estados participantes en la OSCE; siendo buenos ejemplos de lo expuesto el Manual sobre los derechos
del hombre y libertades fundamentales del personal de las fuerzas armadas editado por la
16
Entre los primeros en posicionarse en contra de la declaración se encontró el Vaticano, que en
diciembre de 2008 defendió mediante unas controvertidas afirmaciones, que si la declaración era
ampliamente aceptada se podría forzar a otros países a reconocer el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Rusia o China se han negado igualmente a firmar la declaración junto con los países
miembros de la Conferencia Islámica. Además el portavoz sirio leyó una declaración opuesta a
la despenalización de la homosexualidad firmada por 57 países. La declaración respaldada por la
Organización de la Conferencia Islámica (ahora Organización de Cooperación Islámica), rechazó
la idea de que la homosexualidad pueda deberse al código genético y afirmó que la declaración amenaza con socavar el marco internacional de los derechos humanos. Añadiendo que la declaración
“profundiza en cuestiones que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados” y podría
conducir a “la normalización social y, posiblemente, la legitimación, de muchos actos deplorables
incluida la pedofilia”. Además la OCI intentó suprimir la orientación sexual de una resolución formal propuesta por Suecia donde se condenaban las ejecuciones sumarias.
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
OSCE17y un importante número de informes como los informes anuales de 2006 y
2007 sobre los Crímenes de odio en los países de la OSCE: incidentes y relaciones, el informe
de 2007-2008 sobre los Defensores de Derechos Humanos en los países de la OSCE: desafíos
y buenas prácticas18 y, más recientemente, el informe de 9 de marzo de 2009 sobre Las
leyes sobre los crímenes de odio: guía práctica. Documentos e iniciativas, todas ellas, que en
cierta medida, recogen el espíritu de la declaración de la Asamblea Parlamentaria
(Declaración de Ottawa) emitida en 1995 y por la que se demandaba a los Estados
proveer de igual protección a todos sin discriminación.
En el seno del Consejo de Europa
Como es sabido, el Convenio Europeo de los Derechos Humanos no menciona
explícitamente la categoría orientación sexual, sino que prohíbe la discriminación por
razón de sexo, raza, color, lengua, religión, opinión política u otras, el origen nacional o social, la minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situación
(artículo 14 CoEDH). Ahora bien, a pesar de ello no podemos entender excluida de
la protección de este texto la categoría de orientación sexual, ya que supone una lista
abierta, y no enumerativa y cerrada. Por otra parte, como se sabe, dicho articulo 14
siempre hay que ponerlo en relación con otro derecho de la Convención al no ser
artículo autónomo; pudiéndose invocar no solo en relación con los derechos protegidos por la Convención, sino también en relación derechos protegidos por cláusulas
nacionales, lo que constituye una novedad a partir del Protocolo XII.
La importancia del Convenio en la protección de los derechos del colectivo LGTB
ha quedado puesta de manifiesto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido merecen ser destacadas algunas sentencias que
han constituido hitos en la construcción de la igualdad en Europa, como las pronunciadas en el caso de Dudgeon contra Reino Unido (1981)19, “Norris contra Irlanda” (1988)20 o “Modinos contra Chipre” (1993). Casos, todos ellos, en los que el
Tribunal declaró que la discriminación penal entre heterosexuales y homosexuales
en relaciones consentidas era contraria al derecho a la vida privada del artículo 8 del
Convenio, dejando así la puerta abierta a la despenalización de la homosexualidad.
Asimismo, el Tribunal ha ido extendiendo la no discriminación por razón de orientación sexual a ámbitos que trascienden el derecho penal, como el laboral, profesional,
familiar... Así, por ejemplo, con respeto a la discriminación de homosexuales en el
ejército, el Tribunal la consideró contraria al artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (caso “Lustig-Prean” y “Beckett contra Reino Unido”, 2000).
17
http://www.osce.org/item/30553.html.
http://www.osce.org/item/35711.html.
19
“Dudgeon c. Royaume-Uni”, arrêt du 22 octobre 1981, serie A no. 45, p. 21, 41.
20
“Norris c. Irlande”, arrêt du 26 octobre 1988, serie A no. 142, p. 18, 38.
18
679
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
Asimismo, el Tribunal también ha amparado la igualdad en el seno familiar en el caso
“Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal”, al considerar discriminatoria la decisión
de las autoridades portuguesas de privar a un padre de la custodia de su hija por ser
homosexual. En esta ocasión el Tribunal afirmó que un padre homosexual no puede
ser privado de la custodia de su hijo por su orientación (artículo 8), confirmando así
que el artículo 14 (no discriminación) incluía el concepto de la orientación sexual.21
De esta forma, además, El Tribunal Europeo ratificaba expresamente la orientación
sexual como categoría prohibida de discriminación, cerrando la posibilidad de que
ésta pudiera ser un motivo de discriminación al constatar en el caso “Salgueiro”
que: “la homosexualidad del demandante era un factor que había sido decisivo en el
dictamen final. Respalda esa conclusión el hecho de que el Tribunal de Apelación, al
dictaminar sobre el derecho de contacto del demandante, le había advertido que no
adoptase una conducta que pudiera dar a entender a su hijo que su padre vivía con
otro hombre ‘en condiciones similares a las de marido y mujer”.22
680
En este orden de ideas, es interesante el estudio realizado por el profesor Borrillo en
relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en
materia de protección de la diversidad afectivo-sexual, en el que distingue distintas
fases evolutivas, desde la “penalización” de la homosexualidad a la “criminalización”
de la homofobia. En efecto, como afirma el profesor Borrillo, hace 30 años el Tribunal Europeo consideraba, por primera vez, contraria a la Convención la penalización
de las relaciones homosexuales entre adultos. Desde entonces y hasta hoy, los jueces
de Estrasburgo no han cesado de alimentar la jurisprudencia en materia de derechos
individuales y familiares de gays y lesbianas. De ahí que, siguiendo a dicho autor,
podamos hablar de cuatro etapas en la jurisprudencia23:a) etapa de justificación de
la penalización (1955-1977)24, b) etapa de transición (1977-1981)25, c) etapa de
21
Puede verse un interesante estudio de esta jurisprudencia en A. Rivas Vañó: “Homosexualidad,
privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Orientaciones, no. 1,
p. 13-41.
22
La traducción es nuestra. Asimismo, el Tribunal denunció que (“existía una diferencia de tratamiento (...)basada en la orientación sexual del demandante, un concepto que indudablemente aborda el
artículo 14 del Convenio. Al respecto, el Tribunal reitera que la lista enunciada en dicha disposición
es ilustrativa y no exhaustiva, como indican las palabras especialmente por... [“any
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ground such as..”
(en inglés), y “notamment...” (en francés))”.
23
D. Borrillo: “De la penalización de la homosexualidad a la criminalización de la homofobia : el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Orientación Sexual”, Revista de Estudios Jurídicos, no. 11,
2011, p. 1.
24
El 10 de octubre de 1955 tuvo lugar primera sentencia de la Comisión Europea de derechos humanos en materia de homosexualidad. Otras decisiones sucesivas 104/55; 135/55; 167/56; 261/57;
530/59; 600/59; 704/60; 1307/61...
25
Decisión de la Comisión declarando admisible una demanda referente a la homosexualidad (7-071977); Resolución 756 del Consejo de Europa (1981) “relativa a la discriminación de las personas
homosexuales”; Recomendación 934 del Consejo de Europa (1981) “relativa a la discriminación
hacia las personas homosexuales”.
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
despenalización parcial (1981-1997)26, d) etapa de igualdad (a partir de 1997)27 y e)
etapa de criminalización de la homofobia28.
En el marco del Consejo de Europa también tenemos que tener el cuenta las aportaciones que suponen en la defensa del colectivo LGTB, la Carta Social Europea de
1961 (tratado que protege los derechos económicos y sociales) y su Comité Europeo
de Derechos Sociales, órgano que examina el cumplimiento de los estados miembros y oye las opiniones de grupos que tienen un estatuto consultivo, como la Asociación Internacional de Lesbianas y Gays. Tampoco podemos olvidar la actividad
desarrollada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo en su función de controlar
y observar cómo es la situación de los derechos humanos en los Estados miembros
y los Estados candidatos del Consejo. En este sentido, destacan toda una serie de
resoluciones y recomendaciones relativas a la orientación sexual y a los normas del
Consejo, como la Recomendación 924/1981, la primera con la que se ha intenta determinar con la discriminación de LGTB. O más recientemente, la Recomendación
CM/Rec (2010) del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre medidas
destinadas a combatir la discriminación fundada sobre la orientación sexual o la
identidad de género, adoptada por el Comité de Ministros de 31 de marzo del 2010.
26
“Dudgeon c. Reino Unidoe Irlanda del Norte”, 22-10-1981, “���������������������������������
Norris c. Irlanda”, 26-10-1988.,
“Modinos c. Chipre”, 22-04-1993.
27
“Sutherland c. Reino Unido” (Decisión de la Comisión del 1 de julio de 1997), “Laskey, Jaggard y
Brown c. Reino Unido”, 19-02-1997 (relaciones sadomasoquistas), “Lustig, Prean y Beckett c. Reino
Unido”, 27-12-1999 (militar homosexual), “Smith y Grady c. Reino Unido”, 27-12-1999 (militar
homosexual), “���������������������������������������������������������������������������������������
Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal”, 21-03- 2000 (pátria potestad), “A.D.T. c. Reino
Unido”, 31-07-2000 (relación homosexual con mas de una persona), “Fretté c. Francia”, 26-05-2002
(adopción), “L y V c. Austria”, 9-01-2003 y “S. L. c. Austria” 09-01-2003 (mayoría sexual), “Karner
c. Austria”, 24-07- 2003 (transferencia del contrato de alquiler), “E.B. c. France”, 22-01-2008 (adopción plena por un homosexual), “Porubova c. Russia”, 08-10-2009 (media reports about politicians’
homosexuality), “Kozak c. Poland”, 02-03-2010 (transferencia del contrato alquiler), “Alexeyev c.
Russie”, 21-10-2010 (libertad de expresión, marcha gay), “Schalk&Kopf c. Austria”, 24-06-2010
(matrimonio entre personas del mismo sexo, vida familiar), “P.B. & J.S. c. Austria”, 22-07-2010 (seguro de salud para parejas del mismo sexo), J.M. c. UK, 21.09.2010 (obligación alimentaria hijos en
parejas del mismo sexo), “Santos Couto c. Portugal”, 21-09-2010 (edad para consentir a relaciones
homosexuales).
28
“�������������������������������������������������������������������������������������������
Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal”, 21-03-2000, TEDH, “Alexeyev c. Russie”, 21-10-2010,
TEDH. En este sentido, también destacan otras medidas (solo sentencias), como el parecer no. 216
(2000) : Proyecto de protocolo no. 12 por el cual la Convención Europea de Derechos Humanos
propone la protección de las personas homosexuales y lésbicas contra la discriminación fundada en
la orientación sexual, la Recomendación CM/Rec (2010)5 del comité de ministros del consejo de
Europa a los Estados miembros sobre medidas tendientes a combatir la discriminación basada en la
orientación sexual y la identidad de género, 31 de febrero de 2010, la Recomendación 1728 (2010) de
la asamblea parlamentaria del Consejo de Europa sobre la discriminación basada en la orientación
sexual e identidad de género, 29 de marzo de 2010.
681
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
En el seno de la Unión Europea
En el marco de la Unión Europea encontramos, desde sus inicios, una amplia normativa protectora del principio de igualdad y la no discriminación, aunque con un
marcado aspecto económico.29 Entre ellas, la que mayor calado supuso fueron las
medidas aprobadas en el año 2000 por el Consejo de la Unión Europea por las
que se adoptaron un marco general en favor de la igualdad de trato en materia de
empleo y de trabajo, cubriendo explícitamente la orientación sexual como causa de
“no discriminación” y planteando, además, una proposición de directiva relativa a
la aplicación del principio de igualdad entre personas sin distinción de religión o de
convicción, discapacidad, edad u orientación sexual en otros ámbitos además del
trabajo.
En efecto, la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación30 establece un marco general para garantizar el respeto del principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación en todo el territorio de la Unión,
incluyendo a los nacionales de terceros países, independientemente de la religión o
convicción, discapacidad, edad u orientación sexual. Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la Directiva tiene un ámbito de aplicación muy
amplio, que afecta tanto al sector público como al privado, las condiciones de acceso
al empleo, la promoción, la formación profesional, las condiciones de empleo y trabajo
682
29
Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de La Unión Europea y el Tratado constitutivo
de La Comunidad Europea (13 de diciembre de 2007); Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y Del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (5 de julio de
2006); Directiva 2004/113/CE por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (13 de diciembre de 2004); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (7 de diciembre de 2000); Directiva 2000/78/CE del
Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación (27 de noviembre de 2000); Directiva 2000/43/CE del Consejo, relativa a la aplicación
del principio de igual­dad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico
(29 de junio de 2000); Declaración del Consejo relativa a la aplicación de la Recomendación de la
Comisión sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (19 de diciembre
de 1991) ; Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, relativa a la protección de la dignidad de
la mujer y del hombre en el trabajo (27 de noviembre de 1991); Directiva 79/7/CEE del Consejo,
relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de seguridad social (19 de diciembre de 1978); Directiva 76/207/CE, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo,
a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (9 de febrero de 76).
30
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de
un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, DOCE de 2 de diciembre
de 2000. �������������������������������������������������
Para un análisis en profundidad de esta Directiva. K. Waaldijk: “Legislation in fifteen EU
Member States against sexual orientation discrimination in employment: the implementation of
Directive 2000/78/EC” en A. Weyembergh y S. Carstocea: The gays’ and lesbians’ rights in an enlarged
European Union, Editions de l’Université de Bruxelles, Bruselas, 2006, pp. 17-47; K. Waaldijk y M.
Bonini-Baraldi: Sexual orientation discrimination in the European Union, TMC Asser Press, La Haya,
2006.
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
(incluidas las de despido y remuneración), así como la pertenencia a organizaciones
de trabajadores o de empresarios. Circunstancias todas ellas que no suponen, sin
embargo, ninguna limitación a los Estados para desarrollar una acción positiva por
parte de los Estados miembros a favor de determinados colectivos.31
Ahora bien, uno de los avances que supone esta Directiva, es que establece unos
requisitos mínimos para la protección del principio de igualdad de trato, dejando
a los Estados que mantengan o introduzcan disposiciones más favorables para la
consecución de este objetivo. Asimismo, les obliga a suprimir las disposiciones de
sus respectivos ordenamientos jurídicos que violen el principio de igualdad de trato;
lo que ha llevado a las autoridades estatales ha adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en
dicha norma con anterioridad al 2 de diciembre de 2003.32
El objetivo y ámbito de aplicación de esta norma reviste una especial relevancia
puesto que, tal y como señala en su preámbulo, la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación constituye un elemento esencial para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y contribuye a la plena participación de toda la ciudadanía en la
vida económica, social y cultural, así como a su desarrollo personal. De este modo,
con la Directiva 2000/78/CE pasan a estar prohibidas en la UE las discriminaciones
salariales y los despidos motivados por las preferencias sexuales de los trabajadores
y trabajadoras, así como el acoso que aún sufren las personas homosexuales en el
entorno laboral. Asimismo, por lo que se refiere a los derechos de las parejas de igual
sexo en el ámbito laboral, se desprende de la Directiva 2000/78/CE que el trato
diferencial entre parejas homosexuales y parejas heterosexuales no casadas violaría
el principio de igualdad de trato, puesto que se basaría únicamente en la orientación
sexual de los miembros de la unión. Por esta razón, los empresarios presumiblemente habrán de reconocer las mismas prestaciones a las uniones estables del mismo
sexo que a las parejas no casadas de sexo opuesto. Sin embargo, habida cuenta de la
falta de competencia comunitaria en cuestiones de estado civil, la norma no afecta
a las ventajas que se derivan del matrimonio, por lo que, en principio, la diferencia
31
I. Manzano Barragán: “La protección de las minorías sexuales en la Unión Europea”, RDCE, año 13,
no. 32, 2009, p. 155.
32
El plazo máximo de transposición de la Directiva para los diez nuevos Estados miembros era el 1
de mayo de 2004, fecha de su entrada en la UE, y el 1 de enero de 2007 para Bulgaria y Rumanía.
Examinar la transposición de esta Directiva excede la ambición del presente artículo, por lo que
nos limitaremos aquí a remitir al informe presentado por la Comisión el 19 de junio de 2008 sobre
la aplicación de dicha norma: Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo,
al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “La aplicación de la Directiva
2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación”, COM (2008) 225 final, de 19 de junio de 2008. En el
caso de España, la transposición de la Directiva 2000/78/CE en el ordenamiento jurídico español
se realizó mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social (BOE 313 de 31 de diciembre de 2003).
683
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
de trato entre uniones estables homosexuales y parejas casadas no constituiría una
discriminación por motivo de orientación sexual.
684
En cualquier caso, dejando a un lado el principio de igualdad entre hombres y mujeres y el principio de no discriminación por nacionalidad, de larga tradición dentro del
orden jurídico comunitario, conviene recordar que no fue hasta la entrada en vigor
del Tratado de Ámsterdam (1 de mayo de 1999) cuando la Unión Europea adoptó
un enfoque más social y menos orientado a la consecución del mercado interior en
materia de empleo, dando lugar a una importante modificación en los tratados originales. La aportación de este tratado fue innegable: en primer lugar, porque el Tratado
establecía como principios de la Unión Europea la libertad, la democracia, el Estado
de derecho y el respeto de los derechos humanos, e introducía la posibilidad de
suspender los derechos de aquellos Estados miembros que hubiesen violado grave
y persistentemente dichos principios. En segundo lugar, porque suponía un avance
en la la protección de los derechos de la comunidad LGTB, al incluir el artículo 13
del TCE33, que permitiría al Consejo de la Unión Europea adoptar medidas para
combatir la discriminación basada en un conjunto de condiciones, entre las cuales se
encontraba la orientación sexual34. Protección que se vería respaldada con el tiempo
por la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada
en Niza en diciembre de 2003, y cuyo artículo 21(1), en el que se prohíbe « ... toda
discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
Ahora bien, más allá de lo dispuesto en el derecho originario y derivado de la Unión,
especial atención merece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la que también se ha abordado la cuestión de la orientación
sexual y de la identidad de género, contribuyendo al conjunto de derechos sociales
y económicos de este colectivo. Así, en su sentencia en el caso de la Comisión de
las Comunidades Europeas contra la República Federal de Alemania35, el Tribunal
declaró que, al no adoptar todas las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la Directiva del Consejo 2000/78/CE de 27 de
noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupación, por lo que se refiere a la discriminación basada en la
33
“Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la
Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar
contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual” (artículo 13.1 TCE).
34
I. Manzano Barragán: Ob. cit., p. 155.
35
Sentencia del Tribunal (Sala Cuarta) de 23 de febrero de 2006, Commission of the European Communities
c. República Federal Alemana, Caso C-43-05.
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
religión o creencias, la discapacidad y la orientación sexual, la República Federal de
Alemania había incumplido sus obligaciones conforme a dicha directiva.
Desde entonces, han sido varios los casos en los que el Tribunal ha ido avanzando en
la consagración del principio de igualdad con independencia de la orientación sexual.
En el caso de “P. S. y el Consejo del Condado de Cornwall”36, el Tribunal de Justicia
consideró que la discriminación derivada de la reasignación de género constituía una
discriminación por razón de sexo37 e impedía el despido de una persona transexual
por un motivo relacionado con una reasignación de género38, afirmando al respecto
que “tolerar dicha discriminación equivaldría, por lo que a dicha persona se refiere,
a no respetar la dignidad y la libertad a que tiene derecho y que el Tribunal tiene el
deber de proteger”.39 En el caso de “Sarah Margaret Richards contra el Secretario de
Estado de Trabajo y Pensiones de Reino Unido”40, el Tribunal consideró inadmisible
la discriminación que por razón de sexo, había realizado el gobierno británico en
relación con la demanda de una pensión realizada por un transexual.41 El Tribunal
en esta ocasión citó el caso de “P. contra S. y el Consejo del Condado de Cornwall”
36
Sentencia de 30 de abril de 1996, P. c. S. and Cornwall County Council, Caso C-13/94.
Directiva del Consejo 76/207/EEC, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y
a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (Directiva sobre igualdad de trato).
38
La demandante (P.) había trabajado en calidad de director general de un centro de enseñanza gestionado por el Consejo del Condado, mientras que el demandado (S.) era el responsable del establecimiento. P. había sido contratado como empleado masculino, pero después informó a S. que tenía
previsto someterse a una reasignación de género para vivir como mujer. La demandante escribió
después a S. confirmando que iba a someterse a una operación de reasignación de género. El consejo escolar del centro recibió esta información, y durante el verano P. se dio de baja por enfermedad
para que le practicasen un primer tratamiento quirúrgico. En consecuencia, no tardaron en despedirle con un pre- aviso de tres meses, y se le prohibió que, una vez le diesen el alta, se incorporara como
mujer. La intervención quirúrgica final tuvo lugar antes de que el preaviso expirara. P. presentó una
denuncia y el Tribunal falló que había sufrido discriminación por razón de sexo.
39
Sentencia de 30 de abril de 1996, “P. c S. and Cornwall County Council”, Caso C-13/94, párrafos
21-22, relativo a la discriminación sexual (reasignación de género). El reglamento del Reino Unido
en la material fue emitido en 1999 en cumplimiento de la decisión del Tribunal Europeo de Justicia
en el caso “P. c. S. and Cornwall County Council”. Este reglamento prevé en general que las personas transexuales no deberán recibir un trato menos favorable en el empleo debido a su condición de
transexuales (antes o después de someterse a una intervención quirúrgica).
40
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Sentencia de 27 de abril de 2006, “Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions”,
Caso de C-423/04.
41
El demandante había nacido el 28 de febrero de 1942 e inscrita en el registro como perteneciente al
sexo masculino. Al habérsele diagnosticado una disforia sexual, el 3 de mayo de 2001 se sometió a
una operación quirúrgica de cambio de sexo. El 14 de febrero de 2002 solicitó que se le reconociera
el derecho a una pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de 2002, fecha en la que cumplía
60 años, la edad a la que, conforme a la legislación nacional, una mujer nacida antes del 6 de abril
de 1950 podía optar por beneficiarse de dicha pensión. El 12 de marzo de 2002 se desestimó la solicitud debido a que “había sido presentada más de cuatro años antes de que el solicitante alcanzara
la edad de 65 años”, que es la edad de jubilación para los hombres en el Reino Unido. El Tribunal
consideró que la Directiva del Consejo 79/7/CEE203 se opone a una legislación que no reconoce
la pensión de jubilación, por no haber alcanzado aún la edad de 65 años, a una persona que cambia
37
685
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
y recordó que el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno
de los derechos humanos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal
de Justicia42, realizando así una interpretación amplia de la Directiva 79/7/CEE43 y
extendiendo su protección a las discriminaciones por cambio de sexo. El Tribunal
Europeo declaró también en este caso que la desigualdad de trato obedecía a la imposibilidad en la que se encontraba Sarah Richards, imposibilidad de que se le reconociera el nuevo género que adquirió como resultado de una intervención quirúrgica
y consecuentemente de que obtuviera su pensión de acuerdo con la Ley de Pensiones
de 1995. A diferencia de las mujeres cuyo género no es el resultado de una operación
quirúrgica de cambio de género, y que pueden ser beneficiarias de una pensión de
jubilación a la edad de 60 años, Sarah Richards no estaba en condiciones de cumplir
uno de los requisitos para acceder a dicha pensión. De ahí que el Tribunal concluyera
que el trato desigual que había sufrido Richards debía ser considerado discriminatorio y prohibido por el artículo 4(1) de la Directiva del Consejo 79/7/CEE.44
686
De estos casos se desprende sin duda que la cuestión de la “identidad de género”
ha sido objeto de una protección considerable por el Tribunal de Justicia, dándole
cobertura en el capítulo de la discriminación basada en el “sexo”. De hecho, a lo
largo de los últimos años se han sucedido sentencias que han ido en este sentido,
consolidando así la protección de los derechos del colectivo LGTB, como es el
caso “Maruko” del 1 de abril de 2008 (donde se reconoce el derecho de uno de los
miembros de una pareja estable del mismo sexo a una pensión de viudez concedida
en el marco de un régimen de previsión profesional) o el caso “Römer c./Freieund
Hansestadt Hamburg ”de 10 de mayo del 2011 (donde se reconoce igualdad en las
del sexo masculino al sexo femenino, cuando esa misma persona habría tenido derecho a tal pensión
a la edad de 60 años si se hubiera considerado que, según el derecho nacional, era mujer.
42
Caso C-13/94, doc. cit., párrafo 19.
43
Directiva del Consejo 79/7/EEC, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (Véanse los
artículos 4,1 y 7,1).
44
El Tribunal recordó asimismo que se debe interpretar que el artículo 4(1) de la Directiva 79/7/EEC
prohíbe la legislación que no reconoce la pensión de jubilación a una persona que cambia del sexo
masculino al sexo femenino por no haber alcanzado aún la edad de 65 años, cuando esa misma
persona habría tenido derecho a dicha pensión a la edad de 60 años si se hubiera considerado que,
según el derecho nacional, era mujer. Caso C-423/04. Véase también el “Caso K.B c. NHS Agency”
en: http://www.pfc.org.uk/node/361. En este caso se afirma literalmente lo que el profesor británico Stephen Whittle señaló: “…que a una persona transexual que viva de manera permanente con
un nuevo género se le denieguen prestaciones es, en principio, incompatible con las disposiciones
del Artículo 141 CE. El Artículo 141 establece que “cada Estado miembro garantizará la aplicación
del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o
para un trabajo de igual valor.” Esto es aplicable con independencia de que una persona trabaje en el
sector público o en el sector privado, debiendo entenderse por retribución el salario o sueldo normal
de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”. (http://www.
pfc.org.uk/files/richards-analysis.pdf).
La protección de la diversidad afectivo-sexual en Europa
condiciones de recepción de pensión entre casados y personas del mismo sexo inscritas como unión civil).
En este orden de ideas y al margen de la actividad propiamente normativa, no podemos obviar la importancia del Parlamento Europeo45 en el tema y los programas
diseñados expresamente para la lucha contra la discriminación, como por ejemplo, el
programa de acción contra la discriminación (2001-2006) o el programa de Estocolmo de la Unión Europea 2 de diciembre de 2009 por el que se adoptaron medidas
contra el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y la homofobia. Asimismo, es interesante la actividad desarrollada por la Agencia de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (FRA), con la publicación de informes sobre estas cuestiones, como
el titulado “Homofobia y Discriminación fundadas sobre la orientación sexual y la
identidad de género”.46
Conclusiones
La afirmación del principio de igualdad constituye uno de los fundamentos de las
democracias occidentales. En Europa la lucha contra todas las formas de discriminación se ha convertido en el primer programa político de la mayoría de los países,
yendo más allá de la pura conjetura filosófica. A esta realidad han contribuido las
principales organizaciones internacionales de carácter regional del continente europeo que con sus medidas (resoluciones, recomendaciones, jurisprudencia de tribunales…) han propiciado la despenalización de la homosexualidad y la conquista de
importantes cuotas de igualdad en el ámbito público y privado. Y es que el colectivo
LGTB no ha cesado de intervenir ante el TEDH y el Tribunal de Justicia de la UE
a efectos de cuestionar las diferentes legislaciones nacionales que, en la práctica,
suponían importantes violaciones del principio de igualdad en ámbito de sus vidas
privadas y familiares.
De esta forma, puede afirmarse que, a pesar de las carencias aún existentes en algunos Estados europeos (no reconocimiento del matrimonio igualitario en todos
los Estados europeos o las limitaciones en materia de adopción) es evidente que
45
Sirvan como ejemplo, entre otras, las siguientes Resoluciones y Recomendaciones: Resolución del
Parlamento Europeo relativa a la discriminación en el ámbito del trabajo, 13 de marzo de 1984,
Resolución del Parlamento Europeo A3-0028/94 del 8 de febrero de 1994 sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y lesbianas en la Unión Europea, Resolución del Parlamento Europeo
B4-824 y 0852/98 del 17 de diciembre de 1998 referente a la igualdad de derechos para las personas
homosexuales y lésbicas de la Unión Europea, Recomendación del Parlamento Europeo del 5 de
julio del 2001 a favor de los derechos de los homosexuales (en particular las uniones del mismo
sexo), la Resolución del Parlamento Europeo contra la homofobia del 19 de enero del 2006.
46
http://www.fra.europa.eu.
687
Prof. Dr. Victor Luis Gutiérrez Castillo
estas organizaciones han contribuido (y están contribuyendo) de forma decisiva a la
conformación de un orden social europeo en materia de igualdad, comprensivo de
los derechos y libertades de colectivos, como el de LGTB, marginados tradicionalmente. Asimismo, todo hace pensar que la evolución de dicha jurisprudencia y de
los actos emanados por las citadas organizaciones regionales, tendrán un decisivo
carácter hermenéutico para el legislador europeo en futuras reformas legales que,
sin duda, contribuirán a la construcción de una ciudadanía plena e inclusiva de todos
los individuos.
688
LOS FUEROS DE LA HETEROSEXUALIDAD EN SU OCASO
Prof. José Gabilondo
Estados Unidos
Introducción
Primero, tengo que reconocer a Yamila, Mariela y Macarena por este trabajo tan importante e innovador que están haciendo. También, como cubano, jurista, y persona
gay, quisiera reconocer lo mucho que significa para mí el poder presentarme ante
ustedes. Quisiera hacer dos aclaraciones sobre mi ponencia. Primero, mi método ha
sido siempre enfocarme en el estudio de la heterosexualidad y no de la homosexualidad. Así pongo en marcha las advertencias hechas por Edward Said que al estudiar
algo, uno lo constituye como objeto.1 Eso implica ejercer un dominio sobre el tema,
excluyendo algunos aspectos y enfatizando otros. Los homosexuales ya hemos sido
estudiados y clasificados bastante, principalmente de una manera parcial y despectiva, pero también más recientemente usando ópticas que son más amistosas. Pero
incluso cuando el propósito es ayudar, el hecho de enfocarse en lo gay -como si fuera
una problemática- también puede implicar una relación de dominación conceptual.
En cambio, debemos interrogar a fondo la institucionalidad de la heterosexualidad
como construcción social y aparato nefasto del poder. Hasta ahora la identidad heterosexual se ha entendido como un fenómeno que existe antes y aparte de lo socialmente pactado, logrando así disimular su naturaleza verdadera como artefacto
humano. Por ende, mi tarea analítica ha sido siempre poner en relieve lo intencional
y fabricado de lo heterosexual, en particular su dimensión jurídica que coercita y
disciplina.
La segunda aclaración es que hoy hablo del sistema jurídico estadounidense. Al venir
de la “Yuma” mis observaciones nacen más que nada de esa cultura tan particular.
689
Prof. José Gabilondo
También reflejan mi orientación como feminista y jurista. No obstante, lo que digo
hoy también pudiera aplicarse a las polémicas desatadas en otros lugares por la incipiente equiparación de las minorías sexuales, particularmente en sociedades donde
son los tribunales que encabezan la batalla contra la discriminación anti-gay.
La Crisis de la Heterosexualidad
El título de mi ponencia es “Los Fueros de la Heterosexualidad en su Ocaso.” La
titulo así porque me parece que la heterosexualidad ha entrado en una crisis de fondo
de la cual no sale ilesa. Cuando se recupere, ya habrá perdido mucha de su fuerza
como norma obligatoria. Lo que quiero hacer hoy es explicar esta crisis, analizar el
papel que las instituciones del derecho han jugado en reforzar y ahora desbaratar la
hegemonía heterosexual, y dar dos ejemplos de cómo esta crisis está evolucionando
en el campo del derecho. Básicamente, después de haber sido fieles seguidores de
la heterosexualidad, las instituciones del derecho han traicionado a su antiguo amo.
Debemos aprovechar esta brecha para aclarar lo que está verdaderamente en juego
en la campaña contra la discriminación.
690
Empecemos con una definición: por ‘heterosexualidad’ no me refiero a la conducta
sexual entre hombre y mujer incluyendo el coito y las otras expresiones de ese deseo y a los lazos afectivos que -ojalá- rodeen esta conducta. Esta definición aparta
la conducta sexual del marco normativo que le da la trascendencia social a la cual
nos hemos acostumbrado. Este marco normativo -los mecanismos de la coerción y
la obligatoriedad- convierte este régimen de deseo en una institución hegemónica.
Su disciplina cae fuertemente no solo sobre los mismos heterosexuales pero particularmente contra aquellos que al amar a alguien del mismo sexo quedan fuera del
juego. Un día podrá haber una heterosexualidad que no se base en la coerción social.
Ojalá que llegue pronto y que nuestros esfuerzos aceleren su llegada. Hasta entonces
estaremos justificados -si queremos usar el idioma como arma política- en hablar
del heterosexual como si fuera lo mismo del hetero-normativo. Esta confusión de
las dos cosas (la heterosexualidad y la hetero-normatividad) no tiene que ser, pero
hasta ahora ha sido. Al seguir confundiendo ambas adrede ponemos presión sobre
los heterosexuales que se quieren apartar de las dimensiones más brutales de su
identidad.
La hegemonía de la heterosexualidad es material y simbólica. Por material, me refiero a las trincheras de la sociedad civil; el matrimonio, la familia, la iglesia, y la cultura.
Hasta hace poco, estas instituciones apoyaban a la heterosexualidad solidariamente.
Abarqué este tema por la primera vez en un ensayo que ofrecía materiales educacionales contra la
homofóbia. José
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Gabilondo: “Asking The Straight Question: How to Come To Speech In Spite of
Conceptual Liquidation As A Homosexual”, Wisconsin Journal of Law, Gender, and Society 2006.
Los fueros de la heterosexualidad en su ocaso
Pasó lo mismo con lo simbólico, de lo cual dos aspectos me parecen importantes. El
idioma es uno. La palabra es el marco del pensamiento. Lo que tiene que hacer un
homosexual que quiere salir de estas casillas es decir “Oye, quiero intervenir a pesar
de nuestro sistema simbólico. ¡Existo! ¡Estoy aquí! ¡Escuchen!” La práctica de salir
del closet es un ejemplo de una declaración.
El segundo aspecto simbólico importante es el conjunto de instituciones oficiales
que ostentan su poder a través de la figura de la autoridad. El sistema de las autoridades ha sido siempre la primera fila contra las minorías sexuales. Este punto es
esencial porque el meollo de la crisis heterosexual es que son estas supuestas autoridades quienes se han desacreditado por sí mismas: las iglesias, los médicos, los
juristas, los dirigentes, los académicos, y los historiadores para mencionar algunas de
las más importantes.
Aunque su forma varíe, cada una de estas autoridades ha mostrado su parcialidad
hacia lo gay. La historia ha sido cómplice en dar una versión oficial que suprime la
existencia homosexual. Las instituciones jurídicas han promovido la discriminación
y hostigamiento contra el homosexual, contribuyendo a su reclusión social y dando
forma institucional a la fantasía de que desaparezcamos del mundo. El clero no
ha solamente ignorado las necesidades espirituales del homosexual pero -lo que es
todavía peor- también ha facilitado el rechazo oficial y por parte de la familia de los
homosexuales. Esto de la familia es muy importante. Aunque los miembros de otras
minorías encuentren refugio del hostigamiento social dentro de sus propias familias,
para muchos homosexuales -particularmente cuando son jóvenes- sus familias también participan en ese rechazo, haciéndolo más amargo y peligroso.
Nosotros nos sometemos a la autoridad creyendo en su competencia. Pero estos
defectos por parte de estas instituciones constituyen una delincuencia moral, poniendo en entre dicho la validez de estas supuestas autoridades. Las mismas -al darse
cuenta que las fundaciones de su legitimidad tiemblan- perciben un desafío mortal
a sus fueros homofóbicos. Como un animal sin salida, las autoridades van a buscar
estrategias distintas para retener o recuperar su legitimidad. Algunos negarán que
existe esta crisis mientras que otros negarán que discriminaron entusiásticamente en
el pasado. Desacatemos sin clemencia el fraude de autoridad hasta que se adecuen a
la realidad social o renuncien su carga dando paso para un líder ético.
Como sabemos, nacer y vivir en un sistema como este deja secuelas en la persona
homosexual. Desde hace poco hay ambientes privilegiados donde una persona homosexual puede vivir amparado por su familia y la sociedad local sin sentirse como
un recluido social. Pero estos siguen siendo excepciones a lo que todavía continua
como la regla general de menospreciar el homosexual en comparación con el ideal
heterosexual.
Lo que han tenido que hacer los homosexuales es educar a la sociedad, convirtiendo
parte de la vida en una jornada contra la homofobia, o sea una campaña de alfabetización cultural. La campaña consiste en la práctica reiterada por parte de la minoría
691
Prof. José Gabilondo
sexual de “salir del closet” (“coming out”) anunciando su identidad sexual a la familia y a la sociedad. Sencillamente consiste en decir “Existo” y reiterar esa declaración
enfrente a la negación igualmente reiterada por parte de su público heterosexual. El
patrón ha sido así:
Homosexual: “Existo”
Autoridad: “No”
Homosexual: “Existo”
Autoridad: “No”
Homosexual: “Existo”
Autoridad: “No”
Homosexual: “Existo”
Autoridad: “Bueno…quizás, pero a ver cómo y en cuáles condiciones que yo impondré.”
692
Las prácticas de salir del closet se han convertido en una contra-institución. El efecto agregado de que tantas personas salieran del closet ha provocado una crisis feroz
dentro del ordenamiento heterosexual. A través de esta crisis, al final hemos logrado
un pequeño espacio social, un modesto reconocimiento del hecho ontológico de
existir y haber existido en algún pasado, aunque la historiografía heterosexista sigue
poniendo trabas si intentamos hallarnos en el pasado. La crisis en la heterosexualidad se prende de este pequeño reconocimiento porque –aunque sea modesto– deja
grietas en la hegemonía heterosexual. Por estas grietas se vislumbre los comienzos
de la restructuración de la sociedad.
El Papel del Derecho – Creador y Destruidor
de la Hegemonía
Para entender esta crisis, hay que ver cómo el derecho le ha dado forma y vigor a
la hegemonía heterosexual. El derecho trabaja muy asiduamente en favor de la heterosexualidad. Como hace la Academia Real de la Lengua con el idioma español,
el derecho a la heterosexualidad lo limpia, fija, y da esplendor. Esto consiste en
autorizar, acreditar, codificar, definir, y depurar la heterosexualidad para que se vaya
convirtiendo de un deseo -banal e irrelevante como cualquier otro- a una institución
supuestamente moral con carácter universal. En realidad, el derecho es la piedra
angular de la condición heterosexual, algo que trae consigo tanto ventajas como
desventajas.
El derecho hace esto a través de sus diversas manifestaciones; en particular todo
que tenga que ver con la familia y la reproducción física de la sociedad. Es a través
Los fueros de la heterosexualidad en su ocaso
de esta reproducción física que reproduce la hegemonía de la heterosexualidad. El
derecho logra esto por clasificar las conductas sexuales e íntimas, jerarquizándolas,
en una relación en la cual lo heterosexual es lo supremo. El derecho también excluye,
logrando que ciertas ideas, sensibilidades, y anhelos queden permanentemente relegados fuera del orden social. Es por esto que las campañas de visibilización a través
de “salir del closet” han tenido tantas repercusiones.
El derecho presume imponer esta hegemonía no solamente en la familia, pero también en las diversas áreas de la vida social. Se trata de la parametrización de la consciencia, el saber, y lo social por la métrica de la heterosexualidad. Como consecuencias de estos procesos de definición, construcción social, y fiscalización, la persona
con una orientación heterosexual nace y vive empapado en un ambiente normativo.
Sin darse cuenta de ello, esta persona -metida en este caldo de cultivo- absorbe esta
dinámica de normatividad, volviéndose no solamente producto de él sino también
operador de lo mismo en una cadena de reproducción física y social. Los heterosexuales gozan de cierto espacio para variar, pero es siempre dentro de estos parámetros.
Repitiendo y ampliando estos procesos, se va hilando la hegemonía heterosexual no
solamente a través del individuo heterosexual pero también en su núcleo familiar y
por extensión en la sociedad en general. Cuando entramos en escena, el proyecto de
la heterosexualidad ya ha adquirido su impulso -como un juggernaut imparable- pero
esto no es un movimiento natural. El impulso viene de algún lugar. El propósito de
estudiar la heterosexualidad es entenderla como una obra social masiva, producto
de la coordinación e inversión de recursos destinados para procurar que el proyecto
siga bien canalizado. Es clave que reconozcamos el carácter concertado de la heterosexualidad, porque parte de su supuesta universalidad deriva de la idea que es
un fenómeno natural, previo a lo humano, como si no estuviera manchado por el
pecado original.
La crisis de la heterosexualidad que me concierne surge porque -en acto de traiciónel derecho empieza a apartarse de su amo, reconociendo tendencias contestatarias
que no solamente dejan de cooperar con el proyecto heterosexual, pero, lo que es
más, intentan destronar la heterosexualidad como norma obligatoria. Esto pasa a
través de los pequeños pero crecientes reconocimientos de una diversidad sexual
que sencillamente no puede caber dentro de la apretada hegemonía heterosexual.
Son estos los nodos de una sublevación cada vés más extendida que tiene como finalidad nada menos que el derrumbe del campo heterosexualista y la entrada en una
nueva fase social cuya regulación sexual todavía no se ha determinado.
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Jose Gabilondo: Irrational Exuberance About Babies: The Taste for Heterosexuality and its Conspicuous Reproduction, 28 B.C. Third World L.J. 1 (2008).
693
Prof. José Gabilondo
Estas nuevas tendencias vienen de una reivindicación creciente por parte de las minorías sexuales. Por primera vez en la historia, los militantes de la heteronormatividad tienen que defender su planteamiento, buscando una justificación moral para
una relación de poder y dominación. No nos debemos sorprender que no lo estén
logrando.
Las reacciones heterosexualistas
694
Como se puede imaginar, el tener que montar una defensa por algo que siempre ha
sido suyo ha producido una gama de reacciones. En el punto más reaccionario se
encuentran quienes denominan los heterosexualistas. Lo que señala el sufijo ‘-istas’
es el carácter intencional de su proyecto. Para ellos es demasiado tarde intentar fingir
que la superioridad heterosexual jamás fue algo más que una imposición brutal de
una mayoría a un grupo minoritario hasta ahora indefenso. Incluso ellos mismos
advierten que extender -o por lo menos conservar- los fueros de la heterosexualidad
va a requerir un esfuerzo constante con campañas políticas (especialmente de las
instituciones políticas Republicanas) y presión contra jueces que pudieran sentir simpatía con la causa gay. Al otro punto de la gama se encuentran los heterosexuales que
celebran el desmoronamiento de su hegemonía, aunque no sepan que precisamente
lo que les espera en un mundo depurado de la hegemonía heterosexual que ha sido
la columna vertebral de la sociedad.
Reconozco que estoy simplificando mucho. Sabemos que existen varias polémicas
tanto dentro de los heterosexualistas como dentro de los activistas pero este breve
ensayo solo puede tocar la superficie del tema. Por ejemplo, hay que reconocer que
siempre ha habido muy buenos argumentos contra el matrimonio basados en preceptos feministas que rechazan el matrimonio como yugo contra la mujer. Pero no
son estos los argumentos progresistas que utilizan los heterosexualistas.
Antes de seguir a dar dos ejemplos de estos conflictos dentro del derecho quisiera
resumir brevemente el argumento hecho hasta ahora. Por cuestiones históricas, el
mundo social se ha venido a constituir a través de una hegemonía heterosexual. A
pesar de los esfuerzos de disimularlo, esta hegemonía no es natural, sino producto
de una elaboración concertada entre numerosos actores. Dentro de ellos, el derecho
hasta ahora había hecho un papel fundamental en apoyar la idea que la heterosexualidad era indiscutiblemente superior. Gracias a las reivindicaciones de las minorías
sexuales y sus aliados, el derecho se ha vuelto traidor. Desde hace poco se empieza a
interrumpir la antigua hegemonía heterosexual.
Ahora daré dos ejemplos emblemáticos de cómo el derecho se esta volviendo un
mecanismo de reforma en lugar de represión. Mi primer ejemplo viene de ese tema
que tanto está convulsionando a los ordenamientos jurídicos en materia de derecho
Los fueros de la heterosexualidad en su ocaso
de la familia -el matrimonio civil, donde estallan campañas contra la discriminación
heterosexual. Mi ejemplo viene de California, donde después de un proceso extendido de reivindicación y contra reacción, se eliminó la discriminación en el matrimonio
a través de una decisión del su tribunal supremo estatal. Ilustrando esta dinámica
típica que se ha visto en Estados Unidos de avance y contra-reacción, después del
fallo una coalición anti-gay organizó y ganó un referendo para enmendar la constitución estatal para reestablecer la discriminación contra el matrimonio gay.
Como somos un país de litigantes, cuando se aprobó el referendo anti-gay dos parejas
gays interpusieron un recurso de amparo contra la enmienda y a favor del derecho de
los homosexuales de casarse. El caso se conoció como “Perry v. Schwarzenegger”.
Como se trataba de la interpretación de la Constitución federal, la demanda se instó
en un tribunal federal de la primera instancia en San Francisco.
En los casos de revisión constitucional como este, la ley federal establece los criterios
doctrinales de revisión que debe seguir el juez. Estos criterios determinan el grado
de escrutinio analítico que debe aplicar el juez para determinar si la medida retada
es constitucional o no. Estos criterios también determinan quién tiene la carga de la
prueba y cuál es el grado y la cantidad de prueba requerido. Como se puede imaginar,
todo lo que tenga que ver con los criterios de la prueba implica discrecionalidad por
parte de los jueces. Es que muchas veces no se sabe precisamente cuál criterio se
debe aplicar y en esos casos de incertidumbre jurídica, quien decide es el juez.
Según estos criterios, cuando se trata de un derecho fundamental, el juez tiene que
aplicar más escrutinio. En este caso, el defensor de la medida retada se enfrenta con
una carga de prueba pesada porque el juez va a interrogar la calidad de esa prueba
minuciosamente para cumplir con los criterios de la revisión judicial. En cambio,
cuando la medida retada no presenta una violación posible de un derecho fundamental, el juez no tiene que mirar muy a fondo el porqué de la prueba. Bajo este
criterio fácil -en realidad el criterio más flojo que hay- con tal que el defensor de la
medida ofrezca una prueba -cualquiera que sea- el juez tiene que respetar la medida.
Bajo este grado de escrutinio mínimo se aceptan desperfectos e injusticias que no
se aguantarían si se aplicara un criterio más intenso, como en el caso de un derecho
fundamental.
“���������������������������������������������������������������������������������������������������
Perry v. Schwarzenegger”, 704 F. Supp. 2d 921 (N.D. Cal. 2010). El
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juez falló a favor de los demandantes (dos parejas homosexuales) y expuso que la Proposición 8, cual limitaba el matrimonio a parejas heterosexuales en California, violaba los derechos fundamentales de las parejas homosexuales
y violaba la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos. El juez además no estuvo de
acuerdo con la proposición de los demandados de que los niños necesitan ser criados en un hogar
con una mamá y un papá, y expuso que de acuerdo con la evidencia presentada en el juicio, padres
del mismo sexo o de sexos opuestos eran de la misma calidad. El juez no encontró ninguna evidencia
de que el matrimonio entre heterosexuales sería dañado si el matrimonio entre homosexuales era
permitido. La corte concluyó que la Proposición 8 era inconstitucional ya que California no tenía
ningún interés en discriminar contra parejas homosexuales.
695
Prof. José Gabilondo
Como se puede constatar, en la época dorada de la discriminación la discreción judicial solía usarse contra los argumentos y reivindicaciones de los homosexuales. Por
ende, solían ser los activistas los que siempre tenían que llevar la carga de la prueba,
presentando pruebas y argumentos contundentes justificando que discriminar contra las minorías sexuales era un mal inconstitucional.
Lo significante -en realidad lo asombroso- del caso “Perry” fue que (de hecho) la
carga de la prueba pasó de los activistas a los heterosexualistas que querían imponer
discriminación. O sea, en lugar de exigirle a las minorías sexuales que demostrasen
por qué la discriminación contra ellos vulneraba un principio constitucional, se les
obligaba a los heterosexualistas que justificasen el por qué del tratamiento discriminatorio. A la vez, el juez indicó que aplicaría el criterio de revisión más suave, porque
el derecho al matrimonio ha sido reconocido como un derecho fundamental para
los heterosexuales pero no para los homosexuales. Al aplicar un nivel de escrutinio
tan bajo, el juez hacía el trabajo de los heterosexualistas más fácil, porque ellos tan
solo tenían que alegar una razón -cuan absurda que fuera- para justificar la discriminación. Hasta entonces los jueces habían usado mucha imaginación para encontrar e
inventar justificaciones para satisfacer el criterios de forma que los heterosexualistas
tenían muchos recursos.
696
No obstante, a pesar de sus peritos, los defensores de la hegemonía heterosexual no
lograron presentar las pruebas necesarias. Por ende, el juez de la primera instancia
falló en contra de la discriminación matrimonial. El caso fue apelado dos veces, pero
los tribunales de apelación afirmaron la decisión del juez de primera instancia. Veremos si el Tribunal Supremo acepta la apelación del caso.
El fallo de “Perry v. Schwarzenegger” es muy significativo porque el juez fríamente
analizó cada una de las ideas que en otros fallos habían sido usadas para justificar la
discriminación. Acuérdense que lo que buscaba el juez era una razón -por ridícula
que sea- para darle la razón a los demandantes. Por eso, el juez cuidadosamente revisó todos los argumentos posibles. El fallo que resulta es un tesoro de argumentos
contra la heteronormatividad. En realidad, el fallo de “Perry” contiene todos los
cimientos para acabar ya una vez por todas -en términos de justificación y retórica- contra este tipo de discriminación antigua en el foro jurídico. Por eso fue tan
vigorosamente criticada por los juristas de la derecha y la ultra-derecha, sectores distintos que se han fundido estratégicamente en los Estados Unidos bajo la categoría
“conservador”.
Del punto de vista de los heterosexualistas, lo más preocupante de “Perry” es que no
encontró ni una razón que justificara la discriminación. Hasta ahora los argumentos
de los heterosexualistas gozaban de una inmunidad de ser revisadas lógicamente
porque nunca llegaba el momento en el cual se tenía que justificar la discriminación.
Siempre se aceptaba como tal, algo que ha contribuido a cierta flojera analítica en los
argumentos de los heterosexualistas. Quienes siempre tenían la carga de la prueba
eran las minorías sexuales y se entendía de ante mano, que iban a perder, porque no
había forma de que ninguna queja seria contra la heteronormatividad prosperara.
Los fueros de la heterosexualidad en su ocaso
Uno pudiera preguntarse porqué seguir adelante pensando que va a perder. Pero el
activista -la persona que no tiene más remedio que contestar y pelear aunque pague
por sus principios- sigue adelante en esta situación. Sabe que es solo a través de estos
derrotes previsibles que se van haciendo los cimientos de un cambio social en un
futuro, aunque quizás él o ella no esté para compartir el triunfo con sus sucesores.
Mi segundo ejemplo nace como consecuencia de este giro de presunción ya señalado. Es el mismo problema -un cambio de posición social y normativa tal que quienes
antes estaban arriba se encuentran abajo. En este ejemplo lo que vemos es que los
heterosexualistas-sintiéndose asediados por la tolerancia hacia el prójimo- buscan
refugio en los argumentos contra la discriminación. Algunos creyentes homófobos
-principalmente fundamentalistas- dicen que ellos se han vuelto unas víctimas de
discriminación liberal. El problema surge porque en muchas instituciones públicas -al
no haber una norma federal contra la discriminación heterosexual- se han adoptado
normas prohibiendo este tipo de discriminación. La mayoría de la gente y las minorías sexuales celebran esto pero hay un grupo de activistas religiosas que discrepan.
Lo que buscan estos es que les deje seguir discriminando contra los homosexuales
en nombre de su libertad religiosa.
En su caso, la discriminación consiste en la tolerancia creciente a favor de las minorías sexuales. Esta tolerancia les agrede a los creyentes porque ahora su homofobia
no tiene el mismo respaldo social. Ante sus perjuicios tenían rango de ley y ahora se
ven como ignorancia, cada vez peor visto, particularmente por parte de las generaciones venideras.
Lo irónico es que el ruego del homófobo parte de las mismas ideas liberales que
estos grupos religiosos habían opuesto cuando fueron avanzados en contextos anteriores para proteger a otras minorías. En aquel momento, estos grupos religiosos vigorosamente rechazaban la idea de discriminación pero ahora que tienen las espaldas
contra la pared, se agarran de estas mismas normas con entusiasmo. En la medida
que más personas vayan aceptando el matrimonio entre homosexuales, es cierto que
aquellos que insisten en la superioridad de la heterosexualidad se van a encontrar
hablando solos. El miedo es que el mundo civilizado los va a ver tan mal como hoy
se ven los racistas. Este futuro les asusta y con razón.
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He escrito dos trabajos sobre este tema: Jose Gabilondo: When God Hates: How Liberal Guilt Lets the
New Right Get Away With Murder, 44 Wake Forest L. Rev. 617 2009; Jose Gabilondo: “Institutional
Pluralism from the Standpoint of its Victims: Calling the Question on Indiscriminate (In)Tolerance”,
21 Law & Literature 387, 2009.
697
Prof. José Gabilondo
Conclusión
Lo que muestran estos dos ejemplos es la dinámica constituyente de nuestra inmediatez: el peso de la razón está girando, acercándose hacia el trato igual entre los
heterosexuales y homosexuales y abandonando a los heterosexualistas. Quien antes
ostentaba su homofobia en el nombre de la autoridad se quedará sin amparo, teniendo que rendir cuentas. Este giro se siente en muchos argumentos. Debemos insistir
que las autoridades sigan el giro.
Cuando este cambio social haya terminado, nos habremos olvidado del conflicto original, no porque habremos entrado en unos de esos pactos del olvido de los cuales
tarde o temprano hay que olvidarse. Sino porque habremos llegado a un nuevo equilibrio social, sin esta discriminación tan rancia y nociva. No vamos a entender cómo
un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres podría haber suscitado semejante
controversia. Pero mientras tanto, nos ha tocado vivir este tema tan constituyente
de nuestros tiempos.
Gracias por sus atenciones y de nuevo quisiera reiterar lo mucho que ha significado
para mi poder compartir estas observaciones con ustedes.
698
REFLEXIONES SOBRE LA PROTECCIÓN
JURÍDICA DE LA PAREJA HOMOSEXUAL
COMO MODELO FAMILIAR: PRESENTE
Y PERSPECTIVAS EN CUBA
Dr. Rafael Roselló Manzano
Cuba
La interacción dinámica entre Familia y Derecho.
La pareja homosexual como modelo familiar
Reflexionar sobre si la pareja homosexual es constitutiva o no de familia, que es el eje
central de este trabajo, requiere plantearse un grupo de cuestiones relativas al concepto de familia, a la identificación o no de dicho concepto en sentido amplio con
el objeto de regulación del Derecho de familia, y más importante aún, a la capacidad
que debe tener o no el legislador, de manera autónoma e independiente para decidir
qué es familia y qué no lo es.
Luis Diez- Picazo ha abordado el problema exponiendo dos posiciones extremas: i)
la panjurista: es familia solamente aquello que el Derecho regula y acota como tal (la
familia será entonces una institución de esencia jurídica, formada por un complejo
entramado de relaciones regidas por normas de Derecho), y ii) la posición pansociologista o pansicologista. Para estas últimas la familia es una institución prejurídica de la que
solo a posteriori el Derecho se ocupa. Desde este último punto de vista la regulación
jurídica de la familia es indiferente para su configuración y tampoco ejerce influjo en
su modo de ser o en sus posibles líneas evolutivas. Como casi siempre sucede, las posiciones extremas son incorrectas y es necesario encontrar el balance justo. Es cierto
que el Derecho no regula todos los aspectos de la familia como institución, pero sí
influye en un gran número de ellos, fijando normas de conducta por las que deben
regirse las relaciones familiares y estableciendo los requisitos y procedimientos para
la constitución y disolución de algunas de estas relaciones. Sin embargo, no debemos
Luis Diez- Picazo: Familia y Derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 15.
699
Dr. Rafael Roselló Manzano
perder de vista el hecho insoslayable de que el Derecho, frente a la familia es temporalmente posterior: esta no es una creación de los legisladores, los que ven su labor
limitada, como ya se ha dicho, a fijar cauces jurídicos para el desenvolvimiento de
las relaciones familiares, dotando, al decir de Lacruz y Sancho, de superestructura
jurídica a un grupo natural.
700
La familia es pues, una realidad prejurídica en la que influyen de forma decisiva
factores de orden social y cultural entre los que se incluye el Derecho, instrumento
de control y protección por el Estado, que además sirve a la perpetuación de determinados modelos familiares a tono con los intereses del grupo dominante. Sin
embargo, es sabido que las previsiones legales no pueden abarcar toda la diversidad
de la vida social, más aún, que son desbordadas y superadas en su mayoría como
consecuencia del transcurso del tiempo, máxime cuando su objeto de regulación
es una realidad tan amplia, de tan difícil aprehensión y tan cambiante como lo es la
familia. Esto ha traído como consecuencia que se hable de una crisis del Derecho
de familia codificado, por lo difícil que resulta acomodar las normas positivas, que
muchas veces datan del siglo xix, a la dinámica de las relaciones familiares actuales. Es comprensible que en esas condiciones, la formación de grupos que no se
encuentran dentro de los límites de las previsiones legales, y que no funcionan de
acuerdo a ellas es inevitable, por lo que en muchas ocasiones el concepto de familia
no es claramente identificable con el objeto de regulación del Derecho de familia.
Teniendo en cuenta esta realidad, el peor error de los operadores jurídicos y en especial del legislador sería la endogamia: encerrarse en sí mismos y rechazar a otras
ciencias como la sociología, psicología y demografía, que proporcionan elementos y
conceptos valiosos sobre grupos sociales, matrimonios, filiación, parejas de hecho,
dinámica de las relaciones familiares, entre otros datos decisivos a la hora de legislar
sobre el tema. A ello se añade que sería muy complejo ofrecer un concepto general y
omnicomprensivo de lo que sea la familia desde el punto de vista legal, pues el grupo
familiar tiene distinta amplitud según los aspectos en que es considerado. En tales
circunstancias una definición legal unitaria sería (nunca mejor dicho) peligrosa y difícil de lograr, o bien, si se logra, demasiado vaga y general como para ser útil. A pesar
de todos estos inconvenientes críticos, el legislador, a través del Derecho, ejerce una
función preceptiva, estableciendo los requisitos formales y personales para contraer
matrimonio, su régimen económico (o la posibilidad de su establecimiento mediante
la autonomía de la voluntad), las causales de disolución, el contenido y ejercicio de
las relaciones paterno-filiales, tutelares, de adopción, entre otras.
En sentido general, la familia es la instancia mediadora entre el individuo y la estructura social. Todas las definiciones al respecto coinciden en considerarla como la “célula fundamental de la sociedad”, que a pesar de los cambios que ha experimentado,
continúa siendo funcional para los individuos que la forman, transmisora de valores
José Luis Lacruz Berdejo: Francisco de Asís Sancho Rebullida: Elementos de Derecho Civil IV, Derecho
de Familia, José Maria Bosch Editor, Barcelona, 1997.
Reflexiones sobre la protección jurídica de la pareja homosexual como modelo familiar...
y actitudes positivas. Esa es precisamente la piedra angular que caracteriza la existencia de la familia: las funciones que cumple, más allá de su extensión, composición
u orientación sexual de sus miembros. Dichas funciones se definen históricamente
según Patricia Ares en tres direcciones fundamentales:
•
•
•
Función económica, de manutención, de satisfacción de necesidades materiales: la familia como sustento económico de sus miembros.
Función biológica, reproductora o de crecimiento demográfico.
Función educativa y de satisfacción de necesidades afectivas y espirituales.
No existe para estas funciones (que también son por naturaleza cambiantes) un
orden de prelación, ni tienen que ser cumplidas en su totalidad. Es perfectamente
posible hablar de genuinas familias o tipos familiares que no las cumplen exhaustivamente todas, sin embargo, para ser calificadas como tal no se pueden sustraer al
cumplimiento de al menos alguna de ellas. Por lógicas razones, la pareja homosexual
constitutiva de familia tendría limitaciones importantes en el ejercicio de la función
biológico-reproductora, pero lo mismo sucede con las parejas heterosexuales que no
pueden tener hijos y nadie se atrevería a pensar que éstas no pueden constituir una
familia. En cuanto a la satisfacción de necesidades económicas, afectivo-espirituales
y educativas, es totalmente indiferente la orientación sexual de los miembros de la
pareja para su efectivo cumplimiento. Basados en el concepto de familia como célula
fundamental de la sociedad, y considerando especialmente las funciones que esta
cumple, podemos sostener que la pareja homosexual puede perfectamente constituir
una familia. La familia homosexual puede ser definida de muchas maneras, nosotros
proponemos una aproximación jurídica que la entienda como la unión voluntaria
de dos personas del mismo sexo, con propósitos de convivencia singular y estable
(con todas las consecuencias que esto pueda implicar en el plano legal, económico
y afectivo), que pueden incluir o no la tenencia de hijos mediante cualquiera de los
procedimientos posibles, la adopción, o la guarda y cuidado de hijos anteriores.
Es importante dejar claro que la discriminación de estas personas, llevada a cabo
en todas sus formas, incluido el no reconocimiento legislativo de las parejas que
forman, afecta la funcionalidad de las familias que crean y la identidad de sus componentes.
Patricia Ares: Psicología de la familia, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Psicología de la
Universidad de Guayaquil, 2002, p. 27.
De hecho, y como afirma acertadamente Luis María Díez-Picazo, “en los últimos decenios la perpetuación de la especie ha dejado de depender exclusivamente del acto sexual entre hombre y mujer.
Una vez que la reproducción humana es posible por otras vías, no es de extrañar –cualquiera que sea
la valoración moral que a cada uno le merezca – que la ancestral exigencia de diversidad de sexos entre los cónyuges se tambalee.” Luis María Díez-Picazo: “En torno al matrimonio entre personas del
mismo sexo”, en http://www.indret.com/pdf/420_es.pdf, consultado el 27 de abril de 2007, p. 12.
701
Dr. Rafael Roselló Manzano
La protección jurídica de la pareja homosexual
constitutiva de familia en Cuba
En el caso cubano existe en la actualidad una ausencia total de legislación que reconozca y proteja a la familia homosexual. Ello es coherente con la fecha de aprobación
de la Constitución (1976) y del Código de familia (1975). El análisis legislativo en el
contexto cubano debe regirse por las siguientes coordenadas: i) la constitucionalidad
de una norma que regule el matrimonio entre homosexuales, derivado de un análisis
de la norma constitucional relativa al matrimonio ii) la posible inconstitucionalidad
que nace de la no regulación del matrimonio entre homosexuales, por atentar contra
lo regulado constitucionalmente en materia de igualdad y no discriminación.
Lo preceptuado por el texto constitucional cubano en materia de igualdad tiene una
formulación impecable, y aunque el legislador no estuviera pensando precisamente
en los homosexuales, la amplitud de los artículos 41 y 42 del magno texto hace
que se apliquen perfectamente a ellos. ¿Qué duda cabe de que la discriminación por
motivo de la preferencia u orientación sexual es “lesiva a la dignidad humana”? ¿O
de que la educación debe propender a la igualdad y al respeto de las diferentes orientaciones sexuales, y no a la discriminación? Como añadido, según la Constitución cubana en su artículo 9, inciso a), el Estado es garante de la dignidad plena del hombre,
del disfrute de sus derechos y del desarrollo integral de su personalidad.
702
Apegados al debate tradicional, deberíamos considerar que la regulación del matrimonio homosexual en una ley ordinaria sería inconstitucional, pues el artículo 36
define al matrimonio como la unión voluntariamente concertada de un hombre y
una mujer, con el fin de hacer vida en común, texto que es copia exacta del artículo 2
del Código de familia vigente. Sin embargo, vista la formulación amplia del principio
de igualdad y la enumeración no taxativa de los motivos de discriminación, que
podría (y a mi juicio debe, aunque no haya estado en la mens legislatoris) abarcar la no
Si bien es cierto que la Constitución cubana fue reformada en 1992, dicha reforma (como tampoco
la de 2002) trajo cambios en la materia familiar, salvo el establecimiento de la corresponsabilidad de
la familia junto al Estado en la formación de las nuevas generaciones.
Artículo 41: “Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes”.
Artículo 42: “La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias
religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley. Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el principio de la igualdad de los
seres humanos.” (Las negritas son mías).
Artículo 36: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con
aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y
deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral
de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que este resulte compatible con el desarrollo de
las actividades sociales de ambos.La ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del
matrimonio, y los derechos y obligaciones que de dichos actos se derivan.”
Reflexiones sobre la protección jurídica de la pareja homosexual como modelo familiar...
discriminación por razones de orientación sexual, pensamos que los artículos 36 de
la Constitución y 2 del Código de familia, que definen el matrimonio como la unión
entre un hombre y una mujer, son violatorios de dicho principio de igualdad y constituyen un supuesto de discriminación.
Por otra parte, el artículo 35 dispone la protección estatal para “la familia, la maternidad y el matrimonio”. La enumeración de sustantivos, separada por comas, no deja
lugar a dudas que se protege a la familia en general como “célula fundamental de
la sociedad” y no solamente a la familia fundada en el matrimonio. Aunque el texto
constitucional, después de la reforma de 1992, privilegia la función educativa de la
familia cuando expresa que el Estado le atribuye “responsabilidades y funciones
esenciales en la educación de las nuevas generaciones”, no se cree que esto excluya a
las familias homosexuales, que están perfectamente capacitadas para dicha función,
aunque no puedan procrear a través de los métodos tradicionales. La función educativa no se ejerce solo respecto de los hijos, amén de que la pareja homosexual puede
convivir con hijos de anteriores matrimonios.
Las parejas homosexuales constitutivas de familia deben ser, a tenor de lo dispuesto
por la Constitución cubana, protegidas en su calidad de tales familias, y una de las
formas en que esta protección debe materializarse es el reconocimiento y la concesión de efectos jurídicos. Todas las formas de discriminación, incluida la jurídica,
crean disfunciones hacia lo interno de la familia y en su interacción con la sociedad.
De esto se deriva que al no reconocer en el plano jurídico a la familia homosexual,
el legislador no solo peca por omisión, sino también por acción, al contribuir al
desmembramiento y la inestabilidad psicológica de una familia que por mandato
constitucional debe proteger.
A dicha protección, que en el ámbito jurídico se traduce en reconocimiento legal,
se puede llegar por dos vías: bien por una reforma del artículo 36 constitucional y 2
del Código de familia, que elimine el requisito de la diferencia de sexos para contraer
matrimonio, lo que no sería sino una muestra de coherencia con lo regulado en los
artículos 9 a), 35, 41 y 42 de la Carta Magna; o bien mediante una regulación paralela
que le conceda, con base en la protección de la familia por el artículo 35, a la unión
entre homosexuales constitutiva de familia un régimen legal con las mismas o similares consecuencias jurídicas que el matrimonio heterosexual, sin importar cuál sea
su nomen iuris.
Algunas sugerencias al legislador cubano
en ocasión de la reforma de la legislación familiar
No dudo que en el futuro, el cambio legislativo que hoy se gesta, se impondrá como
necesidad de una sociedad y una familia que son diferentes a las de la fecha de promulgación del vigente Código de familia, y que el nuevo Código será tan revolucionario
703
Dr. Rafael Roselló Manzano
como lo fue en su época el actual. Tampoco dudo que uno de los componentes
esenciales de la necesaria renovación lo es el reconocimiento, de una forma u otra,
del derecho de los homosexuales a conformar una familia a partir de su unión, con
los correspondientes efectos jurídicos.
En este sentido considero útiles algunas premisas que a continuación expongo:
•
•
704
Evitar, dada la vocación de perpetuidad de todo texto constitucional, la contradicción con el artículo 36 de la Carta magna vigente, para hacer viable su
puesta en vigor a corto plazo. El legislador debe abandonar de una vez la idea
de que solo mediante el matrimonio tradicional la familia homosexual puede
ser reconocida y tenida en cuenta por el Derecho, evitando las contradicciones de todo tipo que implicaría cambiar la esencia del matrimonio como
institución cimentada durante siglos en la conciencia social. El debate, más
que en torno al tema de si las parejas homosexuales pueden contraer o no el
matrimonio que la ley prescribe para las parejas heterosexuales, debe girar
a favor de reconocer de forma positiva el derecho de la pareja homosexual a
fundar un grupo familiar y conceder efectos jurídicos a esa unión. Sin dudas,
el reconocimiento legislativo a la pareja homosexual constitutiva de familia
contribuirá de forma decisiva a perfeccionar la regulación del principio de
igualdad, y a la eliminar una de las formas que adopta la discriminación por
razón de la orientación sexual.
Teniendo en cuenta lo anterior, y trascendida la disputa en cuanto al nomen,
lo más acertado es constatar valientemente la realidad: las uniones entre personas del mismo sexo formalizadas de acuerdo a lo que en la ley se disponga
deben tener los mismos efectos que el matrimonio entre heterosexuales. Con
esto nos inscribiríamos en las tendencias legislativas más modernas, y evitaríamos algún gazapo involuntario que pueda resultar discriminatorio en una
posible enumeración. Esto vale tanto para los efectos personales como patrimoniales. El amor, la mutua comprensión y el afecto son las bases en que se
fundamentan las relaciones entre los cónyuges, ¿no lo son también en las relaciones de pareja homosexuales? No es necesario detenerse en cada artículo:
no hay una sola letra en los artículos 24 al 28 del actual Código de familia, (los
que sin dudas son susceptibles de mejoras), es decir, en el contenido personal
del matrimonio heterosexual, que no sea aplicable a las uniones de parejas
homosexuales. En cuanto a los efectos patrimoniales, si finalmente se decide
una enumeración (que me sigue pareciendo peligrosa y discriminatoria), no
deben olvidarse la obligación de alimentos y el derecho a la sucesión intestada en primerísimo lugar. En segundo, fijar reglas para la administración y
disolución de la comunidad de bienes, cuando la haya, en el entendido de que
los regímenes económicos que se dispongan para el matrimonio entre heterosexuales serán aplicables a las uniones entre homosexuales. Por último, debe
disponerse también que les alcancen los beneficios de la seguridad social.
Reflexiones sobre la protección jurídica de la pareja homosexual como modelo familiar...
•
Existen otras cuestiones agrupadas en la órbita de la exigencia de requisitos
especiales para formalizar la unión entre homosexuales, distintos de los normalmente exigidos para los heterosexuales, o bien si estos últimos deben ser
aplicados de forma irrestricta. El ejemplo clásico es la mayoría de edad, que
plantea el problema de si es aplicable a las uniones homosexuales la posibilidad que plantea el actual Código de que las mujeres mayores de 14 y los hombres mayores de 16 años, previa autorización, puedan contraer matrimonio.
Una respuesta negativa sería a todas luces discriminatoria, aunque suponemos
que en la práctica, los prejuicios del elenco de autorizantes (padres, tutores,
abuelos) dificultará está posibilidad. Corresponderá al órgano jurisdiccional
tomar la distancia adecuada y decidir de manera imparcial, atendiendo al interés social, o a lo que resulte más beneficioso para los menores de edad. El
aumento de la edad mínima a 16 años, y la posibilidad de exploración de los
menores de edad pueden ser herramientas que hagan aún más viable esta
posibilidad. Siguiendo con los requisitos para formalizar la unión, la aptitud
legal y el ánimo de hacer vida en común, no revisten grandes problemas,
son y deben ser exigidos tanto para las parejas homosexuales como para las
heterosexuales. Especialmente el último constituye un acierto de nuestro Código un punto al fin que debe perseguir el matrimonio, pauta para apreciar
posibles vicios y causales de nulidad, que por lo tanto debe ser mantenida. Sin
embargo, la exigencia de mantener una relación singular y estable, es sin dudas
inútil, y puede ser discriminatoria. Aunque es el ideal a que se aspira, no es necesario que las parejas heterosexuales, para formalizar su unión, prueben que
han mantenido una relación singular y estable antes de ese momento. Sencillamente se les informa acerca del contenido personal de dicha unión (que
como dije, debe ser igual al del matrimonio), y se verifica que exista su piedra
angular: el consentimiento. La singularidad y la estabilidad deben ser acreditadas si se pretende el reconocimiento judicial retroactivo de la unión, pues el
Derecho no puede dotar de efectos similares a la formalización a situaciones
de hecho que sean efímeras, inestables, o en las que prime la promiscuidad.
Sin embargo, en sede de formalización, tanto si el sentido de la regulación es
exigir pruebas de estabilidad y singularidad como presupuesto indispensable,
o bien si solo es un enunciado deontológico, refleja la vieja concepción de que
la pareja homosexual es necesariamente promiscua e inestable, sin caer en la
cuenta de que, aún cuando así fuera, la imposibilidad de formalizar la unión, y
otras formas de discriminación jurídica que de dicha imposibilidad se derivan,
son una causa nada desdeñable de dicha inestabilidad.
705
Dr. Rafael Roselló Manzano
Reflexiones finales
El legislador tiene la insoslayable tarea de, a través del ordenamiento jurídico, poner
orden, en la medida en que esto sea posible, en las transformaciones que inevitablemente
sufre la sociedad de manera constante. Según Díez- Picazo, la función del Derecho
como instrumento de cambio social es relativamente nula, pues el cambio social tiene sus propios factores genéticos, que después son consagrados por el Derecho. Sin
embargo, aquí preferimos pensar en el Derecho como pieza clave de dicho cambio,
pues como afirma Prieto Valdés, “su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permite adelantarse y establecer las nuevas conductas y relaciones sociales que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo”.10
En este caso, la norma jurídica puede actuar como catalizador del cambio social y proveer a la libertad y dignidad plena de los homosexuales y a su desarrollo y realización
personal y social, remediando así una injusticia histórica. Esperamos que así sea.
706
L. Diez- Picazo: Ob. cit..
Martha Prieto Valdés: “El Derecho”, en Yan Guzmán Hernández (Coordinador), Temas de Derecho
para luchadores sociales venezolanos, t. 1, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 8.
10
DERECHOS SEXUALES RELATIVOS
A LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LA IDENTIDAD
DE GÉNERO: ALGUNAS REFLEXIONES
SOBRE SUS GARANTÍAS EN CUBA
Lic. Manuel Vázquez Seijido
Cuba
A propósito de los Derechos Sexuales
La cuestión de los derechos sexuales no es algo nuevo en la arena internacional, sin
embargo, en el ámbito jurídico, el tema reclama de análisis inmediato por la comunidad científica.
El documento Salud Sexual para el Milenio, emitido por la Asociación Mundial para
la Salud (WAS) identifica y examina ocho metas concretas que comprenden “un
enfoque integrado e integral de promoción de la salud sexual”, una cuestión que
conecta directamente con la ejecución de los Objetivos del Milenio. No en balde, la
primera de estas metas alude al reconocimiento, promoción, garantía y consecuente
protección de los derechos sexuales. En este texto, resultado de un proceso de consulta y perfeccionamiento efectuado por la mencionada asociación, se enuncian los
derechos sexuales como “componente integral de los derechos humanos básicos y
por consiguiente son inalienables y universales”. Además, plantea que la ubicación
de los derechos sexuales dentro de los derechos humanos resulta una condición
indispensable para abogar de modo efectivo por la salud sexual.
Los derechos humanos, como el término claramente indica, son aquellos que le asisten a las personas naturales por el mero hecho de ser humanos, entendiéndose como
World Association for Sexual Health: “Salud Sexual para el Milenio: Declaración y Documento Técnico”, Minneapolis, World Association for Sexual Health, 2008.
Ídem.
707
Lic. Manuel Vázquez Seijido
inherentes a la personalidad, fundamentales y también identificándose como constitucionales debido a su inclusión en la mayoría de las Cartas Magnas.
Definitivamente, los derechos sexuales se incluyen dentro del amplio grupo de derechos señalados a priori, y su individualización obedece a lo complejo de su formulación y relación con un área tan extensa como es la sexualidad humana; estos
conectan de modo evidente con los referidos a la libertad, la igualdad y la dignidad,
entre otros.
Vemos como las principales iniciativas internacionales ligadas a la promoción de
salud sexual tuvieron como basamento fundamental el hecho de que la realización
de los derechos humanos está vinculada de modo indisoluble al logro de aquellos
identificados como derechos sexuales. En este sentido deben citarse La Declaración
de Derechos Sexuales de la Asociación Mundial para la Salud (WAS) de 1999 y las
Definiciones de trabajo de los Derechos Sexuales de la Organización Mundial de la
Salud (OMS).
708
De modo general, los derechos sexuales permiten a las personas, sin distinción de
color de la piel, edad, origen étnico, nacionalidad, clase social, religión, sexo, orientación sexual o identidad de género, el disfrute pleno de la sexualidad. En el documento Gender and Reproductive Health Glossary, de la secretaría de la Organización
Mundial de la Salud (OMS), se propone como definición práctica que los derechos
sexuales son “derechos humanos relacionados con la salud sexual”, pudiendo ser
definidos como tal. Lo anterior inserta, a todas luces, a los derechos sexuales dentro
del catálogo de derechos humanos que son regulados en los instrumentos jurídicos
internacionales.
Su formulación
•
•
Derecho a no sufrir discriminación, vista desde cualquiera de sus manifestaciones. Cuestión que a todas luces garantiza que las personas no sean objeto de
acciones u omisiones por parte de terceros (tanto personas naturales como
jurídicas) que lesionen los derechos que les asisten, por motivos relacionados
con el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, el color de
la piel, credo religioso, origen étnico o nacionalidad.
Derecho a la libertad sexual, lo que implica la posibilidad del individuo de expresar física y emocionalmente su sexualidad, sin que en ello medie o influya
de ningún modo violencia física o psicológica.
Ídem.
La sexualidad es una esfera significativa de la personalidad, comprende todo lo relativo al sexo, la
identidad de género, los roles de género, la orientación sexual, el placer, el erotismo, la reproducción.
La sexualidad se experimenta y por lo tanto se expresa de múltiples formas: por medio de valores,
Derechos sexuales relativos a la orientación sexual y la identidad de género...
•
•
•
•
•
•
•
•
Derecho al placer sexual, visto en el marco de las relaciones entre las personas e incluyendo la autocomplacencia en el orden erótico. Esto conecta de
modo directo con el hecho de proporcionar a la persona bienestar en todos
los aspectos (físico, psicológico, intelectual, etc.).
Derecho a la autonomía, la integridad y seguridad sexuales, lo que se vincula evidentemente con la conocida inviolabilidad física o integridad física o corporal, concretando esto en la capacidad que poseen las personas de disfrutar
y tomar decisiones sobre sus cuerpos; ello significa además que deben ser
protegidas ante la posibilidad de ser objeto de maltratos (tortura, mutilaciones
y cualquier otra conducta lesiva a la dignidad humana).
Derecho a la libre asociación sexual, en virtud del cual las personas deciden de
modo voluntario el hecho de formalizar o no el matrimonio, a disolver este
vínculo o a unirse a otra persona en cualquier otra forma o modalidad, contemplada en el ordenamiento jurídico o no.
Derecho a decidir tener, o no, hijas o hijos, las veces que se deseen, así como tener
acceso pleno a los diferentes métodos anticonceptivos.
Derecho a la información sobre sexualidad, la que debe fundamentarse en el conocimiento científico. Ello implica que tal información, a la que todas las personas tiene derecho a acceder, debe ser difundida de modo amplio y utilizando
todas la vías posibles hacia la totalidad de la sociedad.
Derecho a la educación y a la atención de salud sexuales, de forma universal y gratuita.
Derecho a formar una familia, independientemente de la orientación sexual e
identidad de género. El ejercicio de este derecho implica el absoluto respeto a
las diferentes configuraciones de familias que se producen (madre-padre, madre-madre, padre-padre, madre trans-padre, madre-padre trans, madre transpadre trans).
Derecho a participar en la vida pública, independientemente de la orientación
sexual o identidad de género, o sea, la posibilidad de ocupar cargos públicos e
incluso puestos de tipo político, en los cuerpos armados, etc.
En este punto del análisis es preciso apuntar que un elemento importante en el ejercicio de los derechos sexuales lo constituye la responsabilidad, vista desde su definición más básica, en cuanto a la cualidad de ser responsable en todas las acciones u
omisiones que se derivan de la realización plena de los derechos abordados a priori.
Resulta evidente que el disfrute de los derechos sexuales no puede ser de modo
ilimitado, toda vez que ello pudiera significar un exceso en su ejercicio, por lo que la
responsabilidad a la que se hace referencia debe comprenderse en estrecha relación
con la observancia del respeto a los derechos que le asisten al resto de las personas,
comportamientos, creencias, deseos, etcétera. En ella influyen numerosos factores: sociales, biológicos, psicológicos, culturales, políticos.
709
Lic. Manuel Vázquez Seijido
en tanto resulta ilegítimo lesionar aquellos derechos consagrados a terceros. Es preciso puntualizar que para pronunciarse sobre este particular, o sea, sobre la posibilidad de
que en el ejercicio de un determinado derecho se vulnere el disfrute de aquel o aquellos
que deban ser disfrutados por otras personas, habrá que remitirse al contenido esencial de los mismos y no a la subjetiva interpretación de los titulares que pudieran
dilatar o contraer el alcance de estos.
Los puntos críticos
Los derechos sexuales aún continúan franqueando diversos obstáculos hasta arribar
a su necesaria legitimación, reconocimiento y consecuente protección. La homofobia, transfobia y la misoginia han resultado, entre otros elementos, alto muro ante
el reconocimiento amplio de los referidos derechos. No ha sido suficiente el hecho
de la evidente armonización de los derechos sexuales con los derechos humanos, las
declaraciones de repercusión internacional que los contienen e impulsan, así como
el apoyo de números grupos sociales que abogan en esta materia, pues los intentos
para lograr el consenso internacional para reconocer y proteger los derechos sexuales en instrumentos jurídicos internacionales de carácter vinculante han encontrado
disímiles escollos. Resulta pertinente destacar que las referidas barreras no son insuperables.
710
En el seno y a opinión de determinados grupos sociales, la discusión en torno a
los derechos sexuales es un tópico conflictivo debido a que estos abordan aspectos
de la actividad humana que han sido considerados como parte de la esfera íntima o
privada de cada sujeto, además de que la mirada hacia estos atraviesa el prisma de lo
cultural y lo religioso, más allá de lo puramente científico.
Con razón, Amuchástegui Herrera y Rivas Zivy explican que la defensa de los derechos sexuales ha debido enfrentar diversos obstáculos para llegar a su legitimación y
aceptación, los que pueden ser relacionados con el resurgimiento de los fundamentalismos religiosos y la emergencia de gobiernos de derecha que insisten en circunscribir la sexualidad a la esfera conyugal y en desubicarla como afín a los espacios de
debate y acción política.
Estos obstáculos pueden colegirse de la lectura del documento Salud Sexual para el
Milenio, emitido por la Asociación Mundial para la Salud (WAS), donde se plantea
como claro ejemplo la posición vehemente de los representantes de Pakistán, respaldado por otros países a la inclusión de la orientación sexual en un proyecto de
Relacionados fundamentalmente con la práctica de la religión católica y musulmana, tanto fieles o
devotos como autoridades clericales, en uno u otro caso.
A. Amuchástegui Herrera y M. Rivas Zivy: “Los procesos de apropiación subjetiva de los derechos
sexuales: Notas para la discusión”, Estudios Demográficos y Urbanos, 057, 2004, pp. 543-597.
Derechos sexuales relativos a la orientación sexual y la identidad de género...
resolución de la otrora Comisión de Derechos Humanos en 2003, alegando que se
trataba de un insulto a las personas musulmanas. En el propio texto se lee la posición similar de la Iglesia Católica y de los clérigos musulmanes a la inclusión de las
referencias a la homosexualidad en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de 1994, la Plataforma de Acción de Beijing
de 1995 y las plataformas y resoluciones del período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida en 2002.
Por lo expuesto a priori, puede concluirse sobre una evidente crisis en la universalidad de los derechos sexuales, toda vez que se experimenta resistencia en su aplicación u observancia en el caso de las personas con orientación sexual diferente a la
heterosexual, personas transgénero e incluso, en el caso de niñas y mujeres. Lo que
genera a su vez las sabidas dificultades para obtener consenso internacional en el
entendido de su reconocimiento y protección.
Derechos Sexuales relativos a la orientación
sexual y la identidad de género. Sus garantías
en Cuba
Debemos comenzar puntualizando que, en el análisis que nos ocupa, centraremos
nuestras reflexiones en aquellos derechos sexuales que conectan con el tema de la
orientación sexual e identidad de género. Lo anterior no es fruto de azar, sino resultado de una breve sistematización de los casos atendidos en los Servicios de Orientación Jurídica (SOJ) del Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX). Es preciso
señalar que el mencionado servicio funciona como espacio para la orientación, e
incluso, acompañamiento institucional a personas cuyos derechos sexuales han resultado lesionados por diversos motivos. Las informaciones obtenidas durante el
proceso de atención arrojan que, de las personas que acuden al mismo, un número
importante lo hace debido a violaciones a sus derechos en relación con su orientación sexual o identidad de género.
Por todo lo anterior, particularizaremos en aquellos derechos sexuales cuyos contenidos aseguran a las personas el libre desarrollo de sus orientaciones sexuales e
identidades de género.
Se ha advertido una voluntad política del Estado cubano en realizar diferentes acciones en función del reconocimiento y garantía de los derechos sexuales, lográndose
mayores avances en los temas relativos al aborto, la maternidad y paternidad, prevención de infecciones de transmisión sexual (ITS) y del virus de inmunodeficiencia
humana (VIH), así como en lo relativo al acceso a los servicios de salud e información sexuales. No ha sucedido de igual modo en el caso de los derechos sexuales que
711
Lic. Manuel Vázquez Seijido
particularizaremos, o sea, aquellos que abordan las esferas de la sexualidad humana
referida a la orientación sexual e identidad de género.
No obstante lo anterior, debemos señalar dos elementos importantes, primero, el
Plan de Acción Nacional de Seguimiento a la Conferencia de Beijing, el cual, en su
acápite dedicado a los derechos sexuales incluye acuerdos que contemplan acciones
específicas tendientes al reconocimiento y garantía de estos derechos en Cuba. De la
lectura de los referidos acuerdos, pueden colegirse algunos que conectan con el tema
fundamental que nos ocupa, por ejemplo:
El acuerdo 71, que apunta al fortalecimiento de la perspectiva o enfoque de género
“en todos los programas de salud, en general y en especial en los de salud sexual y
reproductiva, profundizando en la prevención y atención a enfermedades de transmisión sexual, el de salud mental, el de enfermedades crónicas no transmisibles”.
El acuerdo 72, que implica “continuar de manera sistemática y permanente la actualización de contenidos teóricos y metodológicos sobre Educación Sexual, en los
Programas de Educación y Orientación dirigidos a padres y maestros, de manera que
permita una participación más activa en la educación de los niños y jóvenes, libre de
estereotipos constituidos socialmente”.
712
El acuerdo 73, referido al enriquecimiento de “los programas de educación sexual
impartidos a médicos y enfermeras de la familia así como a otras personas que realizan trabajo comunitario, haciendo énfasis en la afectividad, en la solidaridad, en el
respeto mutuo y en la responsabilidad compartida en la vida sexual y familiar”.
El contenido del documento abordado con anterioridad, pudiera constituir, sin lugar
a dudas, una plataforma importante en relación con las acciones necesarias en pos
del reconocimiento, garantía y defensa de los derechos sexuales vinculados al libre
desarrollo de la orientación sexual e identidad de género.
El segundo elemento al que debemos hacer referencia es uno de los resultados de las
amplias discusiones que tuvieron lugar durante la I Conferencia Nacional del Partido
Comunista de Cuba (PCC), celebrada en enero de 2012; el documento final del mencionado evento contiene el objetivo número 57, el que se refiere al enfrentamiento
de “los prejuicios y conductas discriminatorias por color de la piel, género, creencias religiosas, orientación sexual, origen territorial y otros que son contrarios a la
Constitución y las leyes, atentan contra la unidad nacional y limitan el ejercicio de los
derechos de las personas”. Sin lugar a dudas, lo anterior constituye la más reciente
concreción de la voluntad política del Estado cubano en función de la defensa de los
derechos sexuales, significando un paso de avance fundamental que podría sustentar
una serie de modificaciones centradas en la inclusión de las cuestiones relativas a la
orientación sexual e identidad de género en el sistema normativo cubano e integrarlo
a la praxis de los operadores y operadoras del Derecho.
El ordenamiento jurídico cubano no reconoce de modo expreso a los derechos
sexuales vinculados a la orientación sexual e identidad de género, por lo que puede
Derechos sexuales relativos a la orientación sexual y la identidad de género...
apuntarse que ante la ausencia de regulación no hay garantía formal de los mismos.
Luego de esta reflexión resulta ocioso pensar que se encuentren delimitadas el resto
de las garantías necesarias para el ejercicio de estos derechos sexuales. Sin embargo, dejar el análisis en este punto sería obviar los matices que posee la temática en
Cuba.
Por vía indirecta se obtienen en Cuba los mecanismos para la promoción y defensa
de los derechos sexuales relativos a la orientación sexual e identidad de género, toda
vez que se encuentran garantizados otros derechos humanos y por esta forma se
ejerce la defensa de los sexuales.
Constitución de la República de Cuba (1976)
En total concordancia con las ideas anteriormente plasmadas, en el texto constitucional no se dedica espacio para regular los derechos sexuales a los que se hacen
referencia, no obstante puede observarse como en su artículo 1 expone que “Cuba
es un estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con
todos y para el bien de todos”, a tenor del artículo 9 “El Estado garantiza la libertad y la
dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento
de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad”, asimismo se dispone en
el artículo 41 que “Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a
iguales deberes” y en el artículo 42 se puntualiza “La discriminación por motivo de
raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra lesiva a
la dignidad humana está proscrita y sancionada por la Ley”.
En los artículos precitados se garantiza precisamente el derecho a no sufrir discriminación y pudiera considerarse, interpretando de modo amplio el referido artículo 42,
que la orientación sexual y la identidad de género pudieran ser motivos generadores
de discriminación que efectivamente lesionan la dignidad humana y el desarrollo de
los individuos. Por otro lado, y con base a tal interpretación amplia, pudiera aducirse
que la propia prohibición de hechos discriminatorios relacionados con la orientación
sexual e identidad de género garantiza el disfrute del derecho a la libertad sexual y el
derecho a participar en la vida pública.
En la Ley Fundamental cubana puede identificarse la voluntad del Estado de garantizar el derecho a la salud a los ciudadanos, lo que a su vez puede ser utilizado como
mecanismo garante de los derechos sexuales que hacen alusión a la educación y salud
sexuales de forma universal y gratuita.
En su artículo 50 se regula que “Todos tienen derecho a que se atienda y proteja su
salud”. Se aclara que el Estado garantiza esta cuestión a través de la prestación de la
asistencia médica y hospitalaria gratuita, mediante la red de instalaciones de servicio
médico rural, de los policlínicos, hospitales, centros profilácticos y de tratamiento
especializado, así como con el desarrollo de los planes de divulgación sanitaria y de
713
Lic. Manuel Vázquez Seijido
educación para la salud, exámenes médicos periódicos, vacunación general y otras
medidas preventivas de las enfermedades. En estos planes y actividades coopera
toda la población a través de las organizaciones de masas y sociales. Evidentemente
esto no resuelve completamente el asunto, o lo que es lo mismo, no puede señalarse
como un precepto que garantice de modo cabal aquellos derechos sexuales que conectan con el derecho a la salud, sino como precepto constitucional que requiere de
desarrollo normativo posterior para la garantía de los mismos.
El artículo 58 dispone que la libertad e inviolabilidad de las personas están garantizadas a todos los que residen en el territorio nacional, lo que sería el resorte jurídico
constitucional para respaldar el ejercicio del derecho a la autonomía, la integridad y
seguridad sexuales.
No puede perderse de vista que en los preceptos constitucionales ya tratados no se
encuentran alusiones directas a los elementos de la orientación sexual e identidad de
género, lo que se justifica con el hecho de que el texto no contempla de modo expreso la existencia de los derechos sexuales y por ello no incluye en su redacción estas
cuestiones. Ya se había apuntado que por esta razón no se encuentran delimitadas
las garantías necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos sexuales, y aunque
en la práctica se ancle la defensa en las garantías preexistentes, estas no resultan suficientes por no estar concebidas para estas especificidades.
714
El propio texto constitucional bloquea la posibilidad de ejercicio de uno de los derechos sexuales, es el caso del artículo 36, donde se define al matrimonio como la
unión voluntariamente concertada de un hombre con una mujer con aptitud legal
para ello, a fin de hacer vida en común.
Como resulta evidente, esta norma resulta escollo ante la posibilidad de garantizar
la libre asociación sexual, teniendo en cuenta que por mandato constitucional se
reserva la institución solo para hombre y mujer y no para parejas homosexuales.
La cuestión se agudiza si se tiene en cuenta que no hay alusión a otro tipo de unión
reconocida jurídicamente para personas del mismo sexo en la Carta Magna.
Tampoco el Código de Familia franquea la posibilidad de las uniones con efectos
jurídicos entre personas del mismo sexo, no obstante, ya se encuentran en franca
discusión las posibles modificaciones al mencionado código, siendo una de ellas la
regulación de uniones legales para personas del mismo sexo.
En relación con esto, también halla dificultad la realización del derecho a formar
una familia con independencia de las diferentes orientaciones sexuales y la identidad
de género, pues resulta que la posibilidad de adopción se reserva, en el Código de
Familia, a los cónyuges, o sea, a los unidos en matrimonio. Si bien es cierto que no
existe una única configuración o modalidad de familia válida y por lo tanto, la idea
de familia no puede circunscribirse solamente a la tradicional familia nuclear estructurada con las figuras parentales y los hijos e hijas, también es lógico señalar que la
imposibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan recurrir a la adopción, resulta
Derechos sexuales relativos a la orientación sexual y la identidad de género...
un freno a aquellas parejas cuya voluntad sea la de formar una familia compuesta
por hijos e hijas.
Código Penal (Ley 62/1987)
Vale destacar en este sentido que este cuerpo legal expone como uno de sus objetivos la promoción de “la cabal observancia de los derechos y deberes de los ciudadanos”. Se observa en este sentido, cómo los bienes jurídicos protegidos a través
de la formulación de tipos penales coinciden con los contenidos de algunos de los
derechos sexuales.
El artículo 295.1 regula el delito contra el derecho de igualdad, sancionando la conducta discriminadora hacia otra persona o promueva o incite a la discriminación,
sea con manifestaciones y ánimo ofensivo a su sexo, raza, color u origen nacional
o con acciones para obstaculizarle o impedirle, por motivos de sexo, raza, color u
origen nacional, el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad establecidas en
la Constitución. Debe puntualizarse que existe una omisión importante, toda vez
que no contempla la orientación sexual y la identidad de género como motivos de
discriminación.
De igual forma, la norma penal cubana sanciona las conductas que atenten contra
la vida y la integridad corporal como bienes jurídicos superiores, a partir del artículo
261 y siguientes del Código Penal, lo cual a todas luces garantiza el disfrute del derecho a la libertad sexual, así como el derecho a la autonomía, la integridad y seguridad
sexuales. También estos son garantizados a través de los delitos contra los derechos
individuales, contenidos del artículo 279.1 al 286.1 y de los delitos contra el normal
desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud, regulados del artículo 298.1 al 310.1.
Resolución 126 de 4 de junio de 2008, emitida
por el Ministerio de Salud Pública
A través de esta disposición jurídica, se crea la Comisión Nacional de Atención Integral a Personas Transexuales (CNAIPT), cuyas funciones son:
•
•
•
La elaboración, implementación y coordinación de la política nacional de
atención integral a personas transexuales.
La promoción de la mencionada atención.
La aprobación, de acuerdo a los criterios de elegibilidad y disponibilidad de
contenidos en los protocolos de actuación para el tratamiento, la pertinencia
o no de la cirugía de reasignación sexual.
715
Lic. Manuel Vázquez Seijido
•
•
Direccionar metodológicamente el funcionamiento del Centro de Atención a
la Salud Integral de las personas transexuales.
Promover investigaciones que coadyuven al desarrollo del conocimiento científico multidisciplinario sobre la transexualidad.
Mediante esta misma resolución se crea el Centro de Atención a la Salud Integral de
las personas transexuales, con el objetivo básico de brindar los servicios de salud integral que incluye el estudio, tratamiento, investigación asistencial y seguimiento a las
personas transexuales. Vale destacar que lo relativo a este centro aún no se encuentra
completamente implementado, pues aunque la atención a la salud integral se brinda,
no se realiza de modo concentrado en una única unidad asistencial.
Como se colige de lo anterior, en esta norma hallan clara garantía de orden material
e institucional los derechos sexuales relativos a la libertad sexual, la autonomía, integridad y seguridad sexuales así como la educación y atención de salud sexuales de
forma universal y gratuita. A través de las condiciones que crea esta disposición se
asegura la posibilidad de expresar física y emocionalmente la sexualidad tal y como
desean las personas transexuales, así como la evidente capacidad de decidir sobre los
cambios que implican las cirugías de reasignación sexual sobre los cuerpos. Asimismo el acceso de modo gratuito y universal a la atención de salud sexual se encuentra
debidamente asegurado a través de ambas estructuras, la Comisión y el Centro.
716
Algunas consideraciones finales
Es una cuestión científicamente ostensible que los derechos sexuales forman parte
de los derechos humanos que asisten a todas las personas. Su reconocimiento y las
garantías para su ejercicio resultan hoy día tareas pendientes. Asimismo se impone desarrollar las cuestiones relativas a los derechos sexuales desde el campo de la
dogmática jurídica, de modo que se perfeccione técnicamente el contenido de los
mismos.
Una posición importante para el logro de su reconocimiento internacional y en los
diferentes ordenamientos jurídicos nacionales lo constituye la documentación de los
eventos lesivos a los derechos sexuales y sus consecuencias para la salud, el bienestar
y la vida de las personas. Esto, unido a la necesaria abogacía desde la ciudadanía en
los diferentes procesos de participación política que franqueen los sistemas políticos
a fin de lograr consenso en torno al reconocimiento y regulación de los derechos
sexuales. Es necesario, para lograr el mencionado reconocimiento, ampliar y diversificar las actividades de promoción en materia de derechos sexuales, las que deben fundamentarse en acciones participativas y procesos dialógicos que impliquen y
aporten elementos desde las diferentes perspectivas culturales, religiosas y sociales.
Derechos sexuales relativos a la orientación sexual y la identidad de género...
En el escenario cubano, sucede otro tanto, donde resultan insuficientes las
garantías para los derechos sexuales relativos a la orientación sexual e identidad de género, cuestión que halla su génesis en la ausencia de reconocimiento
formal de los mismos y por tanto genera un débil diseño de las garantías jurisdiccionales que aseguren la vía procesal para la actuación ante vulneración,
o las instituciones ante las cuales reclamar la vulneración o las condiciones
materiales que aseguren el pleno disfrute y ejercicio de tales derechos. No
obstante, la dinámica social actual se muestra un tanto favorable; están siendo
sometidas a procesos de análisis y discusión, aunque dilatados, las propuestas
para las modificaciones al Código de Familia vigente, entre las que destaca el
reconocimiento legal de las uniones de personas del mismo sexo, con efectos
de índole personal y patrimonial similares a los del matrimonio.
El tema no queda, en ninguna medida, zanjado. Este será posiblemente el
inicio de muchas otras discusiones y análisis, que a su vez han sido precedidas
por otros tantos procesos de debate e intercambio crítico, transformadores,
revolucionarios. Sin embargo, la ruta crítica se visibiliza ahora con más claridad, se trata de erguirse sobre las bases que se han construido desde la
voluntad política del Estado cubano y comenzar a materializar lo proyectado
en políticas sociales, que incluyan expresiones legislativas efectivas para el
reconocimiento y garantía de los derechos sexuales que contemplen el pleno
desarrollo de la orientación sexual e identidad de género.
717
EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL
DE CAMBIO DE SEXO EN CUBA.
CONSIDERACIONES DE LEGEFERENDA
Y LEGE DATA
Lic. Giselle Paret García
Cuba
Ideas preliminares
718
Sin pretender retórica baladí, el goce y la promoción de una salud sexual armónica
y constructiva han de fomentarse como una responsabilidad (en el sentido de cargadeber) desde lo individual y lo colectivo, desde lo interno y lo internacional; porque
los derechos sexuales son parte inalienable, integral e indivisible de los derechos
humanos. En tal sentido, así lo proclamó en la Declaración Salud Sexual para el Milenio la Asociación Mundial para la Salud Sexual (WAS, según sus siglas en inglés)
aprobada en Asamblea General de la WAS celebrada en Sydney, Australia, el 17 de
abril de 2007 donde se patentiza que la salud sexual es ingrediente clave en la salud
y bienestar generales, con la exhortación, entre otras metas, de identificar, abordar y
tratar las preocupaciones, las disfunciones y los trastornos sexuales por su repercusión en la calidad de vida.
La WAS es una organización internacional fundada en Roma en 1978 con la finalidad de impulsar la
colaboración internacional en la esfera de la sexología y coordinar las actividades destinadas a aumentar la investigación y los conocimientos sobre sexología, en especial la educación sobre sexualidad,
salud sexual y alivio del sufrimiento relacionado con la sexualidad. Para ello, agrupa a personas y
organizaciones que desarrollan actividades de intercambio cultural, promoción, formación de redes
y relaciones de trabajo. De Cuba, son miembros: la Sociedad Cubana Multidisciplinaria para el Estudio de la Sexualidad y el Centro Nacional de Educación Sexual.
WAS: Salud Sexual para el Milenio: Declaración y Documento Técnico, World Association for Sexual Health,
Minneapolis 2008, p. 19.
El ejercicio de la acción civil de cambio de sexo en Cuba...
El derecho a la libertad sexual; a la autonomía, integridad y seguridad sexuales del
cuerpo; a la privacidad sexual; a la equidad sexual; al placer sexual; a la expresión
sexual emocional; a la libre asociación sexual; a la toma de decisiones reproductivas,
libres y responsables; a la información basada en el conocimiento científico; a la
educación sexual integral y a la atención a la salud sexual son enunciados cardinales
de los derechos sexuales. En su estado positivo o negativo expresan el bienestar o
sufrimiento físico, biológico, psicológico, económico, político, cultural, ético, legal,
histórico, religioso, espiritual y social del individuo que vive su sexualidad, lo que
indudablemente condicionará la elección de compañero sexual -hétero, homo o bisexual-, la relación familiar, escolar, laboral, vecinal o comunal y social.
Resulta entendida la sexualidad como parte integral de la personalidad de todo ser
humano que se construye a lo largo de la vida a través de la interacción entre el individuo y las estructuras sociales que abarca el sexo, las identidades y los papeles de
género, la orientación sexual, el erotismo, el placer, la intimidad y la reproducción.
En definitiva, es propia e innata a cada individuo cual indicador de su identidad personal. Uno de los aspectos más relevantes de la identidad personal, sin dudas, lo es
la identidad sexual.
El abordaje jurídico de los derechos sexuales es reciente; son considerados de cuarta
generación en un estado de dependencia con el resto de los derechos humanos reconocidos, e incluso se plantea, que funcionan como concreción de estos, por ejemplo:
el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, la no discriminación, etcétera.
La protección de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, junto
a la vida, la libertad, el nombre, la imagen, la intimidad, como derechos inherentes
a la personalidad, -esenciales, inviolables, intrasmisibles, irrenunciables, no enajenables, indivisibles e imprescriptibles- no encuentra escollos en el derecho patrio, en
cuanto a su consagración como derecho constitucional y enunciación en el campo
del derecho privado aun cuando la dogmática no sea la más atinada. Sin embargo,
los mecanismos necesarios para su garantía –materiales, formales, institucionales
y procedimentales- son perfectibles. En lo que atañe a la identidad sexual, la práctica jurisdiccional cubana la acoge al amparo de la integridad física que dimana de
la dignidad humana del sujeto; o como actos de disposición del propio cuerpo; o
como libre desarrollo de la personalidad; o como derecho a la salud entendida como
bienestar integral.
WAS: Ob cit, p. 160.
El artículo 38 del Código Civil reza: “La violación de los derechos inherentes a la personalidad consagrados en la Constitución, que afecte al patrimonio o al honor de su titular, confiere a éste o a sus
causahabientes la facultad de exigir: -a) el cese inmediato de la violación o eliminación de sus efectos,
de ser posible; -b) la retracción por parte del ofensor; y -c) la reparación de los daños y perjuicios
causados”.
La Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de La Habana, en sentencia
no. 3 de 24 de enero de 2011, Recurso de Apelación, Primer Considerando. Ponente Blanco Pérez
pronunció: “haber decidido libremente someterse a una intervención quirúrgica para la ablación
719
Lic. Giselle Paret García
En la construcción de la sexualidad el proceso de sexuación es determinante. Es un
proceso complejo de diferenciación sexual –de lo masculino o de lo femenino- donde intervienen numerosos elementos sexuantes, como son: los cromosomas sexuales, las gónadas, las hormonas, los genitales internos y externos, el sexo de asignación
al nacimiento, el sexo legal, la crianza diferencial, el rol de género, la pubertad y el
climaterio, etcétera.
Según Carbonnier “la regla general es que todos los componentes del sexo coincidan
en una misma dirección”, dígase el cromosómico (genético), anatómico, hormonal
y psicológico. Ello implica que tales elementos sean mutables dada la permanente
evolución de la personalidad del ser humano que se concreta en la forma de expresión de los géneros, exceptuando el cromosómico, que es estático. Los rasgos, cualidades, modos de conducta y de relaciones asociadas tradicionalmente a cada sexo no
están irreductiblemente ligados a la condición biológica de cada uno de ellos, sino
que han sido construidos y tienen el carácter de sociocultural. He ahí, un conflicto
socio-jurídico a dilucidar cuando se está en presencia de trastornos relacionados con
la identidad de género, disforia de género, identidad de género, o problemas con el
sexo, conocidos todos, como transexualismo.
720
Resulta una preocupación social los trastornos asociados con la identidad de género,
dada su repercusión negativa sobre la calidad de vida como sobre el estado emocional del sujeto. Para el/la transexual hay un costo personal y social, tal es la lucha
interna que se le suscita una angustia e insatisfacción personal con sus caracteres
sexuales, de género, imagen corporal, la elección de pareja y la percepción con los
demás. Se originan graves consecuencias sobre la autoestima, la identidad y el bienestar. Irresistiblemente se sienten que pertenecen al sexo contrario, desean cambiar
su morfología sexual y para ello acuden a la cirugía de reasignación sexual. Estos sujetos generalmente afrontan censura moral y dificultades en sus relaciones sexuales,
en su ámbito familiar, escolar, laboral, y social. Por ende, esta realidad no puede ser
ignorada ni marginada por el Derecho.
de sus órganos reproductores masculinos, en virtud del iusvariandii que detenta, precisa su plena
defensa dadas las eventuales amenazas que pueden sufrir en cuanto a su integridad, demandando la
conformación de vías legales para su salvaguarda en la medida que dicho derechos dimanan en su
esencia de la dignidad humana, que inciden directamente en el desarrollo de su personalidad”, en
Pérez Gallardo, Leonardo B: Código Civil de la República de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16 de julio. Anotado
y Concordado, Colección Jurídica, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 2011.
Carbonnier: Droit Civil, vol. 1, Les Personnes. Personalité, Incapacités, Personnes morales (18 ed. para Las
Personnes y 14 ed. refundida para Las incapacité), París, 1992, p. 115, citado por: De Verda y José Ramón Beamonte: La Transexualidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Universidad de Valencia, texto
digital, s/a.
El ejercicio de la acción civil de cambio de sexo en Cuba...
La rectificación de sexo en el asiento registral
de nacimiento según la práctica cubana
¿Existe en Cuba mandato jurídico expreso sobre la transexualidad y la rectificación
del sexo en el acta de nacimiento?
La atención y tratamiento integral a la salud de las personas transexuales en Cuba
lo coordina la Comisión Nacional de Atención integral a las personas transexuales
que dirige el Centro Nacional de Educación Sexual –CENESEX- según dispone la
Resolución Ministerial del MINSAP número 126 de 4 de junio de 2008. Constituye un hito legislativo la promulgación de esta resolución ministerial; ordenó en lo
sucesivo la política nacional de atención a las personas transexuales; creó el Centro
de atención a la salud integral de las personas transexuales como la única institución
del Sistema Nacional de Salud autorizada a realizar los tratamientos médicos totales
o parciales de reasignación sexual según los criterios de elegibilidad y disponibilidad
dispuestos en los protocolos e introdujo un glosario mínimo de términos como lo
son: sexo, sexo asignado, género, identidad de género, persona transexual, criterios
de elegibilidad, criterios de disponibilidad y cirugía de reasignación sexual.
Actualmente, tienen historia clínica en proceso de transexualización 208 personas
donde la generalidad transita de hombre a mujer; a 14 se le han practicado satisfactoriamente los procederes de adecuación sexual, 12 transitaron a la identidad de género
femenina y 2 a la identidad de género masculina; y 7, ya han concluido hasta con el
proceso legal de cambio de sexo y de nombre.
Los antecedentes del diagnóstico y tratamiento de transexuales en nuestro país datan
de 1979; lo inició un equipo de trabajo multidisciplinario perteneciente a la Comisión Nacional de Orientación y Terapia Sexual siguiendo las experiencias de algunos
países, que se consideraban de avanzada en la década del setenta (República Democrática Alemana, Suecia, Checoslovaquia, Estados Unidos) con el tratamiento
médico y legal. Así, en 1979 se emitió la primera evaluación diagnóstico de transexual masculino y el 5 de mayo 1988 se practicó satisfactoriamente por especialistas
cubanos la primera cirugía de reasignación sexual a una transexual femenina sin
tener repercusión registral. Indudablemente la diferenciación sexual -masculino o
El CENESEX se creó mediante la Resolución Ministerial número 235, de 28 de diciembre de 1988
del MINSAP como una institución docente, investigativa y de orientación a la población subordinada
al Ministerio de Salud Pública; heredero del Grupo Nacional de Trabajo de Educación Sexual. Actualmente la misión y finalidad del CENESEX se fortalece y redimensiona; cuenta con un grupo de
redes sociales entre las que figura la Red de Juristas por los Derechos Sexuales, cuyos activistas son
estudiantes y profesionales del Derecho –profesores de la Facultad de Derecho, abogados, jueces,
registradores del estado civil y fiscales.
Mariela Castro Espín: Estrategia e implementación de políticas para la atención a los Trastornos de la Identidad
de Género en Cuba: estado actual. Exposición al parlamento, texto digital, 2005.
721
Lic. Giselle Paret García
femenino-, como el nombre, la filiación y otros hechos y actos relacionados con el
individuo, que determinan el estado civil, tienen relevancia para el ordenamiento
jurídico. Se anotan o inscriben en el Registro del Estado Civil -registros públicos- en
tributo al principio de publicidad -artículo 108 del Código Civil-.
El estado civil de las personas se acredita mediante las certificaciones –en forma
literal o en extracto- que expiden los encargados del registro con vista a los asientos
que obren en el Registro del Estado Civil; las que gozan de eficacia plena y valor
probatorio no solo a los efectos de los interesados, sino ante terceros, ante la sociedad y el propio Estado. El Registro del Estado Civil además, constituye un medio
para la formación de las estadísticas demográficas, de salud y otras de interés social
(-artículos 2, 31 y 34 de la Ley del Registro del Estado Civil, L 51/85-).
El procedimiento para la inscripción del nacimiento de un bebé opera dentro de las
setenta y dos horas posteriores al nacimiento, antes del egreso del recién nacido de la
unidad asistencial de salud, y el sexo del nacido se consigna con la palabra masculino
o femenino ¿Cuál es el criterio de determinación y asignación del sexo del recién
nacido? Ello lo fija el profesional de la salud al asignar el sexo según las características de los genitales externos y en concordancia, será este el sexo declarado por
los padres ante el funcionario encargado del Registro del Estado Civil en cuestión,
correspondiéndose entonces, sexo asignado con sexo registral o legal. Tratándose de
transexuales, ¿cabe modificar el sexo jurídico en la realidad cubana?10
722
Visto que los asientos del Registro del Estado Civil constituyen la prueba del estado
civil de las personas solo pueden anularse mediante ejecutoría de tribunal competente los errores, adiciones u omisiones sustanciales11 que padezca un asiento en
cuestión, cuya rectificación, adición o enmienda se anota mediante nota marginal en
el asiento de que se trate (Artículo 31 y 32 L51/85).
Evidentemente el/la transexual que vive el proceso de transexualización que comporta una atención psicoterapéutica, tratamiento hormonal y la cirugía de reasignación sexual necesita asistencia y representación legal a fin que su derecho concreto
Artículo 40 y 41 de la Ley del Registro del Estado Civil, Ley número 51, de 15 julio 1985, en relación
con el artículo 73 y ss. del Reglamento de la Ley 51, Resolución número 157 del MINJUS, de 25 de
diciembre de 1985.
10
Las soluciones legales brindadas en las legislaciones foráneas difieren. Existen soluciones que
descansan en decisiones administrativas (Australia y Dinamarca), fallo del órgano jurisprudencial
(Suiza), otros optan por un instrumento legal específico con procedimientos y garantías (Suecia,
Alemania, Holanda, Italia, Canadá, Sudáfrica, España y Estados Unidos) y una minoría parte de las
vivencias personales sin requisitos o formalidad por la libre declaración del sujeto para acceder al
cambio de sexo.
11
El Reglamentode la L 51/85, distingue entre errores u omisiones en los asientos registrales de
carácter material y de carácter esencial. La declaración del tipo le corresponde al registrador. Si se
trata de error u omisión de carácter material le corresponde subsanarla de oficio o a instancia de
parte interesada para lo cual conformará un expediente. En cambio, si a juicio del registrador, el
error u omisión altera el hecho o acto registrado lo declara sustancial mediante resolución fundada
inhibiéndose de subsanarlo.
El ejercicio de la acción civil de cambio de sexo en Cuba...
-derecho a la identidad sexual, derecho a la salud sexual, bienestar general, o derecho
al libre desarrollo de su personalidad como quiere que se le llame- no quede inerme.
Obtener tal tutela jurídica implica dirigirse frente a los órganos del Estado competente -órgano jurisdiccional o registro público- y solicitar que se reconozca su derecho subjetivo asistido de dirección letrada.
Dicho derecho subjetivo se concreta en reclamar el cambio de nombre y cambio de
sexo, lo cual pudiera operar concomitante al proceso de transexualización o después
de concluido, es decir, una vez se hayan realizado satisfactoriamente los tratamientos
médicos totales de reasignación sexual.
La práctica seguida en Cuba indica que se dirigen contra los órganos jurisdiccionales a solicitar la rectificación registral del sexo y el consiguiente cambio de nombre
una vez concluido el tratamiento médico-quirúrgico experimentado. Las alegaciones
se fundan sobre la certeza de que la cirugía de reasignación sexual tiene carácter
permanente e irreversible y la apariencia física del individuo está en armonía con
el sexo al cual ha sido reasignado en reflejo del género al cual se siente identificado
psicológicamente y se apela a la interpretación y aplicación de los postulados básicos consagrados en la constitución y su integración con el resto de las normas del
ordenamiento jurídico. Lo cierto, es que solo la sentencia estimatoria y favorable a
tal petición es la que hace cierta tal situación, que en lo sucesivo cobra seguridad
jurídica, certeza, firmeza y el carácter de inatacable e inimpugnable.
Concomitante al proceso de transexualización que vivían 13 individuos -11 transexuales femeninos y 2 masculinos- el 7 de febrero de 1997,en el CENESEX, se les
hizo entrega de sus cédulas de identidad con su foto actualizada y número que los
hacía propio del congénere que se identificaban. Tal decisión administrativa por parte de la Dirección Nacional del carné de identidad, del Registro Especial del Ministerio de Justicia (MINJUS) y del CENESEX obedecía al cambio de nombre que había
operado el encargado del Registro Especial del Estado Civil a cargo del MINJUS en
los asientos de nacimiento de estos, en las que el sexo registrado permanecía incólume, tal cual se había declarado al momento de su nacimiento, justificando ello en la
conducta social y personal respetuosa asumida, cumplidores de las normas sociales y
legales y a su condición de transexual masculino o femenino según el caso.
Las resoluciones autorizantes del cambio que expidiera la registradora encargada
del Registro Especial del Estado Civil a cargo del Ministerio de Justicia el 19 de diciembre de 1996 accedían al cambio de nombre al amparo del artículo 43 de la Ley
51/85.
La ley cubana no franquea que al inscrito del sexo masculino se le dé nombre masculino y a la persona de sexo femenino nombre femenino como otras legislaciones
foráneas. Los padres o el interesado podrán escoger libremente los nombres -hasta
dos- en correspondencia con el desarrollo educacional, cultural del pueblo y sus
tradiciones. Durante el régimen de la patria potestad se podrá adicionar, modificar
723
Lic. Giselle Paret García
o suprimir una vez el nombre y tras alcanzar la mayoría de edad hasta dos veces12.
Según el desarrollo educacional, cultural y las tradiciones del pueblo de Cuba se le
ponen a los nacidos nombres ambiguos como lo son: Andrea, Alex, Lourdes, o a
los del sexo masculino José María, Rafael María, Dolores, y a los del sexo femenino
Rafaela, Ernestina, Juana, Alexis, René, etcétera.
Por su parte, la judicatura cubana conoció y tramitó el primer caso de cambio de
sexo entre los años 1996 y 1998. Se incoó Expediente civil no. 128 de 1996 por la
Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de
Ciudad de La Habana que recayó en la sentencia estimatoria número 1 de 14 de
enero de 1998. Se trataba de un ciudadano cubano que se había sometido en el extranjero a la cirugía de readecuación genital a femenino. Este caso es axiomático por
sus peculiaridades; el cónsul cubano en el país de residencia de la transexual declaró
en documento que ante sí concurría una mujer que a los efectos legales en Cuba la
misma era un hombre de generales distintas a las referidas en la identificación de
ese estado, y que ambos eran la misma persona, ello se demostró en el proceso y
el juzgador apeló -al no existir norma de aplicación directa- a la integración de los
principios generales del derecho, a las disposiciones de la Constitución, a la Ley del
Registro del Estado Civil y al postulado básico de la ley ritual civil que la jurisdicción
de los tribunales cubanos es indeclinable, pues se había interpuesto la demanda ante
la segunda instancia cuando el conflicto en razón de la materia era de conocerse por
los tribunales municipales.13
724
Así, otros transexuales con residencia en el exterior presentaron sus solicitudes, esta
vez ante los tribunales de primera instancia y sus pretensiones in integrum estimadas,
a saber: Expediente civil radicado al número 31 del año 2001 de San Miguel del Padrón que recayó en la Sentencia no. 110 de 28 de febrero del año 2002; Expediente
Civil radicado al número 610 del año 2002 de Playa que recayó en la Sentencia número 512 de 29 de septiembre del año 2003; Expediente Civil radicado al número
16 del año 2003 Tribunal municipal de Artemisa que recayó en la Sentencia número
285 de 30 de septiembre de 2003.
Para finales de la primera década del 2000 se reinician en el país las cirugías de
reasignación sexual por especialistas cubanos en colaboración con especialistas extranjeros. Comienzan entonces, los tribunales a conocer de los cambios de sexo de
personas diagnosticadas por una institución cubana y tratados en Cuba. En cambio,
la realidad jurídica no ha variado, aún se reivindica una ley sustantiva sobre identidad
de género que desarrolle los preceptos constitucionales; sin embargo, contamos con
la Resolución Ministerial del MINSAP 126/08 que abre las brechas al reconocimiento de los tratamientos médicos de los/las transexuales por el derecho sustantivo.
12
Artículo 94 al 112 del Reglamento de la L 51/85.
Marta Fernández Martínez: La Transexualidad. Un enfoque jurídico, texto digital.
13
El ejercicio de la acción civil de cambio de sexo en Cuba...
Obviamente, la cuestión del cambio de sexo atañe a la jurisdicción civil de naturaleza
contenciosa. El acto de iniciación, una Demanda sobre Rectificación de Sexo en Acta de
Inscripción de Nacimiento seguida por los trámites del Proceso Ordinario al amparo del
artículo 223 apartado segundo en relación con el artículo 5 apartado segundo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, en tanto se ordena que los tribunales
municipales -los de primera instancia- conozcan en materia civil los procesos sobre
el estado civil de las personas cuyas demandas se tramitarán en proceso ordinario, el
proceso de conocimiento modelo.
No se le dará curso a la demanda sin la aportación de algunos fundamentos probatorios14 como son: Certificación de nacimiento del promovente, Certifico de la Directora del CENESEX en su condición de Presidenta Comisión Nacional de Atención
a Personas Transexuales a fin de hacer constar la autenticidad y carácter indubitado
del proceso de transexualización que fuera sometido el individuo, el Resumen de
Historia Clínica y la Certificación del procedimiento seguido en la cirugía de reasignación sexual, todo ello avalado por los profesionales de la salud actuante.
Los operadores cubanos le han dado diferentes denominaciones al proceso, a decir:
“Proceso ordinario sobre el ejercicio de la libre determinación sexual”; “Proceso
ordinario sobre el estado civil”; “Proceso Ordinario sobre modificación (cambio) de
sexo en el Registro del Estado Civil”; “Proceso Ordinario sobre rectificación de sexo
en el acta de nacimiento” y “Proceso ordinario sobre nulidad parcial de inscripción
de nacimiento”. La denominación del proceso puede resultar intrascendente cuando
inequívocamente lo alegado informa al juzgador que se funda en derecho concreto.
Eso si, rectificar o modificar el sexo en el acta de nacimiento fijado en la sentencia no
implica la nulidad del asiento, ni conlleva entonces la cancelación del asiento y practicar una nueva inscripción con notas marginales de mutua referencia. La readecuación sexual no supone la muerte del sujeto, simplemente se trata del mismo sujeto
con una nueva identidad sexual en tributo de su persona y personalidad jurídica. El
término cambio de sexo queda al margen del lenguaje técnico-forense aun cuando
sea el de mayor usanza en la legislación foránea.
Al referirse a una cuestión relevante del nacimiento, como lo es el sexo registrado y
declarado por los padres, en dicho acto resultan demandados los padres y el Fiscal, a
quien la postulación procesal en estos procesos -los referidos al estado civil- le viene
asignada por ley, artículo 47 de la ley ritual adjetiva.
Amplio puede resultar el material probatorio desde documental pública y privadas,
reproducciones; testifical; confesión judicial; reconocimiento judicial y pericial de
expertos del CENESEX. Resulta interesante el análisis que ofrecen los jueces en
nuestro contexto sobre el trastorno de la identidad de género, sus fundamentos de
hechos y de derecho. A continuación transcribimos algunas sentencias.
14
El artículo 227 de la ley de trámites civiles regula que se acompañan necesariamente a la demanda
los documentos en que el actor funde el derecho que alega.
725
Lic. Giselle Paret García
726
“La transexualidad implica un comportamiento sensorial y social distinto al sexo
anatómico sin que deba considerarse tal cuestión, como una aberración o conducta
impropia”, sostenía la ponente de la Sentencia número 1 de 14 de enero de 1998
-TPPCH, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo-.15 El Tribunal Municipal
Popular de Artemisa en sentencia número 285 de 30 de septiembre de 2003 de la
Sección Civil del Tribunal Municipal de Artemisa definió “el transexual no tiene que
ver con el homosexualismo, no es un capricho, no disfruta de sus genitales, por lo
que si no puede hacer el cambio puede llegar a tener serios problemas”. Asimismo
estima: “no obstante los documentos (…) aportados por el demandante (…) no
es óbice para que ipso facto este Tribunal acoja como cierto que así sea, sino de la
valoración del resto del material probatorio (…) y aunque el ordenamiento jurídico
nuestro no contenga (…) norma que preceptúa la solución de conatos de este tipo, la
solución de los mismos es indeclinable, (…), correspondiéndole entonces al juez que
resuelve la integración del articulado de diferentes normas para fijar los fundamentos de derecho que servirán de pilares al fallo que se dicte, (…) por lo que no puede
marginarse, ni dejar sin protección jurídica a quien ha decidido pertenecer anatómica
y síquicamente a un sexo diferente al biológico, no lacerando esta libertad los fines ni
existencia del Estado (…). Con la identidad sexual de cada persona se complementa
su estado civil visto este último como categoría referida no solo a estado conyugal
o no, sino como mas extendida a los nombres, en fin a aquellos datos más importantes y reveladores contenidos en las inscripciones de nacimiento, las que (…) solo
podrían ser anuladas y rectificadas en virtud de ejecutoria del Tribunal (…), debiéndose consignar por el registrador como dato en cada acta de nacimiento, el sexo de
la persona, (…), sin que se haga distinción en que si se trata de sexo biológico o del
sexo anatómico, no conteniéndose en esta Ley ni en ninguna otra, precepto expreso
que autorice lo que se pretende, así como tampoco hay prohibición en contrario y
la aplicación del Derecho a juicio de quien resuelve, va más allá de las fronteras que
impone la norma jurídica”.
Por su parte, la sentencia número 3 de 2011 de la Sala Segunda de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana justificó la estimación
del recurso de apelación de la transexual femenina contra la sentencia de primera
instancia argumentando:
A pesar de que las leyes positivas no hayan previsto concretamente esas nuevas situaciones devenidas de los avances de la ciencia médica como en el caso de las operaciones
por transexualismo, sin que pueda entonces ignorar el Derecho la mutación sufrida en
su esfera física, en tanto toda persona merece tener un sexo bien determinado en lo que
respecta a sus atributos psicológicos y sus caracteres físico-sexuales, del mismo modo
que no se le puede imponer a nadie el tener que mantenerse dentro de los márgenes de
un sexo que no le corresponde psíquicamente, el cual de hecho ya ha sido rechazado
por el recurrente, esto por encima de que sus caracteres genético-sexuales sigan siendo
15
Marta Fernández Martínez: La Transexualidad…, ob. cit.
El ejercicio de la acción civil de cambio de sexo en Cuba...
los de un masculino pues, en todo caso, el sexo comporta más que perfiles cromosómicos, implica, además el aspecto físico-biológico o fenotípico que ha tomado ahora el ser,
unido a la trascendencia que también detenta comportamiento social como individuo,
siendo precisamente esos factores de la psiquis los más importantes en la medida que
inciden directamente en el desarrollo de su personalidad.16
La sentencia número 21 de 2012 de la Sección de lo Civil del Tribunal Municipal
Popular de Playa17 fundamenta en el Primer Considerando:
(…) lo pretendido por quien hoy acciona debe ser acogido in integrum, máxime si se tiene
en cuenta que quedó acreditado en las actuaciones el tratamiento médico-quirúrgico al
cual fue sometido el promovente a los efectos de corregir la discordancia entre el sexo
que psicológicamente siente como propio y el que anatómica y registralmente le correspondía por sus órganos genitales a su nacimiento, hecho este que indiscutiblemente
difiere de lo consignado en la inscripción registral del promovente y con trascendencia
ello en el ámbito jurídico. (…) Se pudo constatar (…) el proceso por el cual ha transitado xxx hasta ser reasignado quirúrgicamente con genitales femeninos, dejando de
tener definitivamente el sexo masculino, (…) al haberse construido de forma definitiva
genitales externos femeninos con funcionalidad adecuada (…) Que así mismo se pudo
constatar (…) la apariencia física del promovente en armonía con el sexo al cual ha
sido reasignado, y que reflejan en definitiva el género con el cual se siente identificado
psicológicamente.
Es incuestionable que la resolución judicial que concluye el proceso de rectificación
produce un estado de certeza jurídica. A través de esta, el órgano jurisdiccional concreta, fija y le reconoce el derecho concreto al transexual, lo que resultaba incierto
ahora se hace cierto y posible.
Consideraciones finales
Ciertamente, la rectificación de sexo en el asiento de nacimiento no persigue ningún
fin ilícito, ni reporta perjuicio a terceros ni atenta contra el orden público y “no tiene que
ser regulada de forma específica en ordenamiento jurídico alguno -la transexualidad- para
cobrar virtualidad jurídica y ser tutelados, por el solo hecho de ser consustancial a la
existencia de la persona misma”.18
16
Leonardo B. Pérez Gallardo: Ob. Cit, pp. 46 y 47.
Expediente no. 175 de 2011, “Proceso ordinario sobre Rectificación de Sexo en Asiento Registral”.
ponente Guadarramos Pérez.
18
Ídem.
17
727
Lic. Giselle Paret García
El fenómeno de la transexualidad, hoy en Cuba, está en formación desde la praxis
jurídica aun cuando los juzgados estén abiertos a este tipo de casos y ofrezcan una
solución favorable, en cuanto a la interpretación que hacen de los postulados constitucionales y demás leyes. Los argumentos en nada conducen a lo absurdo, en cambio,
son razones claras y terminantes. Acá no hay conflicto con el Derecho ni la justicia
porque en lo expreso y terminante de la Constitución -artículos 9 inciso a) pleca
tercera, 42 y 50- se contiene el derecho concreto fundado, el de igualdad de todos
los seres humanos; atención y protección de la salud; libertad y dignidad plena del
hombre; desarrollo integral de su personalidad y el fundamental, toda discriminación por motivo de sexo y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita
y sancionada por ley.
728
DERECHO AL ABORTO NO PUNIBLE.
Una sentencia ejemplar de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
Argentina
Abg. Norma Graciela Chiapparrone
Argentina
Presentación del tema
En la República Argentina los abortos no punibles en caso de violación constituyen
un derecho de las mujeres según las normas de derecho común y del derecho supranacional que integra el bloque de legalidad constitucional. Sin embargo, el ejercicio
de este derecho se ha visto seriamente confrontado en la realidad.
Partiendo del derecho de la mujer a la salud, incluida la salud reproductiva, amparado
en las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, intentaré establecer los parámetros que mejor se
adecuan para el pleno goce de ese derecho, y en lo pertinente acudiré a las Recomendaciones Generales del Comité CEDAW que sobre el punto resultan de aplicación y
constituyen obligaciones para los Estados Partes.
En particular analizaré el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dictado el 13 de marzo de 2012 precisando el alcance del aborto no punible y la
no judicialización de estos casos ante embarazos producto de una violación.
731
Abg. Norma Graciela Chiapparrone
Aclaración preliminar
Partiendo de la punibilidad del aborto según nuestra legislación, este documento
no está referido al aborto como un derecho autónomo en sí mismo, sino dirigido
a analizar específicamente los supuestos en que existen situaciones contempladas
legalmente que los hacen posibles, los denominados abortos terapéuticos y los considerados abortos no punibles con causa en violaciones o abusos contra la mujer,
con especial referencia a este último supuesto.
En este marco me propongo describir los escollos de distinto orden que impiden la
realización de este derecho, desnaturalizando los procedimientos, burocratizando las
prácticas médicas, obstruyendo el acceso a los mismos, judicializando el acto médico, en definitiva, impidiendo su pleno ejercicio según las normas legales vigentes en
la República Argentina.
Para ello serán motivo de análisis dos casos: el dictaminado por el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en la Comunicación no. 22/2009
contra Perú, y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
de fecha 13 de marzo de 2012.
732
732
El aborto como un problema de salud pública
Desde una concepción feminista del Derecho no es posible ignorar o eludir el tema del
aborto, y por lo tanto no puede en modo alguno excluirse del análisis la existencia del
sistema patriarcal en el que se desenvuelve nuestra vida como mujeres; por ello se hace
necesario examinar el Derecho no solo como un orden meramente normativo, sino
también como un sistema de dominación en el cual las estructurales legales y culturales
nos imponen a las mujeres un modelo acerca del destino de nuestros cuerpos.
El tema de la legalización del aborto es controversial, y los supuestos de no punibilidad aun estando previstos en las legislaciones nacionales, también enfrentan dificultades en su interpretación y aplicación. Pero si solo estuviéramos discutiendo la aplicación de una norma, la extensión y alcance de una determinada categoría jurídica y
nada más; si solo pretendiéramos hacer un examen teórico, sería suficiente abordar
la cuestión interpretando los datos de la estadística, y seguir las distintas opiniones de
la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, estamos hablando de vidas de mujeres,
de historias signadas por la violencia, el desamparo, el maltrato, el abandono, la falta
de libertad, el ultraje a su dignidad.
Investigaciones de la sociedad civil indican que en la Argentina se realizan entre 460
mil y 600 mil abortos por año –cifras de junio de 2007-; y el 40 % de los embarazos
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
termina en abortos clandestinos, una cifra que duplica el promedio de América Latina, conforme datos de abril de 2005, según lo afirma la periodista Mariana Carbajal
especializada en derechos de la mujer y salud sexual y reproductiva.
A instancia del Ministerio de Salud de la Nación, el Centro de Estudios de Población (CENEP) y el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), efectuaron
una investigación para estimar la magnitud del aborto inducido en la Argentina,
utilizando dos métodos distintos, con el propósito de ofrecer un rango de órdenes
de magnitud. Para el año 2000 se estimaron entre 446 998 y 371 965 abortos inducidos, cifras obtenidas por medio del método basado en las estadísticas de egresos
hospitalarios por complicaciones. Se utilizaron dos hipótesis de trabajo, según que
a) la calidad de los datos se considerase aceptable y no ameritase ajustes, y b) que los
datos debieran ajustarse por el subregistro de los abortos espontáneos. La Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito en la
Argentina fundamenta su proyecto de ley de interrupción voluntario del embarazo
partiendo de la base que según cifras oficiales en Argentina el aborto clandestino
es desde hace décadas la primera causa de muerte materna. Sostienen que la criminalización del aborto que da como resultado los abortos inseguros y la muerte de
las mujeres, incluido el riesgo de muerte, resulta una violación directa del artículo
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que expresa “El derecho
a la vida es inherente a la persona humana”. Refiriéndose al Comité de Derechos
Humanos, la Campaña recuerda que este ha señalado en sus observaciones finales
y recomendaciones de manera expresa su preocupación por estas violaciones, entre
ellas en la Observación General no. 28 (Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), señalando a los Estados que al presentar informes sobre el derecho a la vida
deberán aportar datos sobre el número de casos de muertes de mujeres en relación
con el embarazo y deberán proporcionar información sobre las medidas que hubieran adoptado para que las mujeres no tengan que recurrir a abortos clandestinos que
pongan en peligro su vida (29/03/2000- Ob.Gral 28/ parr.10). También señalan
que “El comité observa con preocupación: a) las leyes estrictas sobre el aborto que
llevan a la práctica de un elevado número de abortos clandestinos con los riesgos
concomitantes para la vida y la salud de las mujeres” (Observaciones finales, Poland
29/07/99 CCPR/C/79/Add.110). El Comité también ha manifestado la preocupación de “que el aborto esté sujeto a sanciones penales...y de que el aborto clandestino
sea la mayor causa de mortalidad materna ...” y ha recomendado expresamente “una
revisión de las disposiciones del Código Civil y del Código Penal a la luz de las obligaciones establecidas en el Pacto...” así como “tomar las medidas necesarias para evitar que las mujeres deban arriesgar su vida en razón de la existencia de disposiciones
legales restrictivas sobre el aborto” (O.F. Perú 18/11/96 - CCPR/C/79/ Add.72).
Mariana Carbajal: El aborto en debate. Aportes para una discusión pendiente, Editorial Paidós, Buenos Aires.
Movilidad materna severa en la Argentina, Estimación del aborto inducido, www.cenep.org.ar
Declaraciones en: www.abortolegal.com.ar
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Abg. Norma Graciela Chiapparrone
La judicialización del aborto no punible según
el Comité de Derechos Humanos de la ONU
Considero de interés mencionar en esta materia los casos de Perú y Argentina – a
los que luego me he de referir también en concordancia con la Convención y el funcionamiento de su Comité-, pues ambos países fueron percibidos por el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH), órgano que vigila la aplicación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Según este instrumento internacional, el Comité puede recibir quejas de violaciones de las disposiciones del Pacto
sobre igualdad de los sexos, en particular sobre el artículo 26.
Tal como sucede con las previsiones del Protocolo Facultativo de la Convención,
también existe un procedimiento de reclamaciones individuales por ante el Comité
de Derechos Humanos, el cual puede ser ejercido por particulares en los 76 países
que han ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Las mujeres de esos países pueden, por consiguiente, denunciar
violaciones de sus derechos a la equiparación jurídica protegidos por ese Pacto, así
como por el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y posiblemente
por otras convenciones internacionales de derechos humanos, siempre y cuando su
país sea también parte en esos tratados.
a) en el caso de Perú –K.L. vs. Perú������������������������������������������
–�����������������������������������������
en el año 2005 el CDH dictaminó a favor
de una adolescente que fue obligada a llevar a término un embarazo de un
feto con malformaciones incompatibles con la vida extrauterina y estableció
que negar el acceso a servicios de aborto legal viola los derechos humanos de
las mujeres.
b) el caso argentino es más reciente- data de 2011-, y también trató sobre la negativa a la práctica de un aborto a una adolescente víctima de violación que hubo
solicitado dicho procedimiento en un hospital público; si bien L.M.R. había obtenido una sentencia del máximo tribunal local de la provincia donde acaecieron
los hechos, aun así, no logró el ejercicio de su derecho en el ámbito del sistema
hospitalario público.
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Como puede observarse en los casos referenciados, y en muchos otros, el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas manifiesta su posición general relativa
a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia
de una violación.
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15-11-2000, CCPR/CO/70/PER;
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Irlanda, 24-07-2000, A/55/40; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12-08-2004, CCPR/CO/70/GMB;
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
La CEDAW y la labor de su Comité
Conforme surge de los propios informes y documentos de Naciones Unidas, consultados para la confección de este punto, el artículo 17 de la Convención establece
el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el cual tiene
como finalidad examinar los progresos realizados en la aplicación de sus disposiciones. Funciona como un sistema de vigilancia, y tiene por objeto hacer un seguimiento de la aplicación de la Convención por los Estados Partes, principalmente a través
del examen de los informes presentados por estos. El Comité estudia esos informes
y formula propuestas y recomendaciones sobre la base de su estudio. También puede
invitar a organismos especializados de las Naciones Unidas a que envíen informes
para su estudio y puede recibir información de organizaciones no gubernamentales.
El artículo 21 de la Convención establece que el Comité podrá hacer sugerencias y
recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los
datos transmitidos por los Estados Partes. Las Recomendaciones Generales tienen
alcance y efectos limitados; al dirigirse a todos los Estados Partes y no a Estados concretos, el alcance de esas recomendaciones suele ser muy amplio, y el cumplimiento
resulta difícil de comprobar. Esas recomendaciones, al igual que toda propuesta hecha por el Comité a los distintos Estados Partes, no tienen fuerza obligatoria.
La Convención es un documento legal y, por este motivo, puede ser preciso aclarar
sus disposiciones e incluso desarrollarlas con objeto de que los Estados conozcan
con perfecta claridad qué obligaciones contraen. Este proceso de elaboración de
una jurisprudencia es un proceso en marcha ya que la Convención es un documento dinámico. Ha de ser lo bastante flexible para tener en cuenta la evolución de
las actitudes y circunstancias internacionales, a la vez que conserva su espíritu y su
integridad.
La interpretación de los artículos sustantivos de la Convención fue iniciada por el
Comité en su décimo período de sesiones, en 1991, cobrando nuevo ímpetu con la
aprobación de un programa de trabajo en cuya virtud se fueron examinando por
orden sucesivo los artículos sustantivos.
Cada cuatro años los Estados deben presentar ante el Comité de la CEDAW un
informe detallando las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier
otra índole que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la Convención. Las organizaciones no gubernamentales pueden también entregar al Comité
un informe sombra o paralelo. Después de examinar estos informes y reunirse con
22-03-2010; citados en F. 259. XLVI, F., A. L. s/medida autosatisfactiva. Corte Suprema de Justicia
de la Nación Argentina; Centro de Información Judicial www.cij.gov.ar
En: www.ohchr.org
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Abg. Norma Graciela Chiapparrone
representantes gubernamentales, el Comité emite sus conclusiones y recomendaciones en un documento denominado “Observaciones finales”.
Hasta el año 2000 el Comité solo contemplaba este mecanismo de informes periódicos, pero no estaba facultado para recibir denuncias ni iniciar investigaciones. Era
necesario dotar al Comité de esta facultad, y fue así que para superar esta limitante,
el movimiento de mujeres demandó desde principios de los años 90 que se dotara
a la Convención de un Protocolo Facultativo, el cual, aprobado en octubre de 1999,
entró en vigor en diciembre de 2000.
El Protocolo Facultativo de la CEDAW, introduce el procedimiento de peticiones
o comunicaciones individuales, por medio del cual cualquier víctima, “personas o
grupos de personas”, puede presentar al Comité quejas por una violación de sus
derechos, que resulte de una acción u omisión del Estado Parte. El Protocolo faculta
además al Comité para iniciar investigaciones sobre violaciones graves o sistemáticas de los derechos de la mujer en un Estado Parte, y equipara la CEDAW con
otros tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, al ser opcional,
los Estados pueden no ratificarlo, incluso aquellos Estados que lo ratifiquen pueden
formular reservas a los procedimientos de comunicación e investigación.
La Recomendación General no. 24 del Comité
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En su 20° período de sesiones, el Comité decidió con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 21 de la Convención, hacer una Recomendación General sobre el artículo
12, considerando que esta disposición es de capital importancia para la salud y el
bienestar de la mujer.
Con arreglo a lo establecido en el artículo 12 los Estados Partes se comprometen a
eliminar la discriminación contra la mujer en relación con su acceso a los servicios
de atención médica durante todo su ciclo vital, en particular en lo vinculado con la
planificación de la familia, el embarazo, el parto y el período posterior a este. El término mujer abarca asimismo a la niña y a la adolescente. La recomendación detalla
la interpretación dada por el Comité al artículo 12 y contempla las medidas encaminadas a eliminar la discriminación a fin de que la mujer pueda ejercer su derecho al
más alto nivel posible de salud.
Especialmente vinculado con el tema aquí en comentario se encuentra la afirmación
relativa a que las medidas no se considerarán apropiadas cuando los sistemas de
atención médica carezcan de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades
propias de la mujer. Y asimismo, la negativa de un Estado Parte a prever la prestación
En: www.ohchr.org
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales
–estimo que acá se inscriben los abortos no punibles-, resulta discriminatoria. Es en
este punto donde se introduce la cuestión de la objeción de consciencia y el Comité
es claro cuando dice que si los encargados de prestar servicios de salud se niegan
a esa clase de servicios por razones de consciencia, deberán adoptar medidas para
que remitan a la mujer a otras entidades que sí los presten. Este deber de asegurar el
acceso a los servicios de atención médica, incluye para los Estados Partes, también,
el establecimiento de un sistema que garantice la eficacia de las medidas judiciales.
Cuando la Recomendación se refiere a las trabas que impiden que la mujer consiga sus objetivos en materia de salud, está indicando también la existencia de otros
obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan
exclusivamente a la mujer y castiga a quienes se someten a esas intervenciones.
Entendiendo que la violencia por motivos de género es una cuestión relativa a la
salud de importancia crítica para la mujer, los Estados Partes deben garantizar protocolos sanitarios y procedimientos hospitalarios adecuados, capacitar a los trabajadores de la salud, e imponer sanciones a quienes cometan esas violaciones.
Existen muchísimas más medidas que resultan directamente aplicables al tema ANP,
lo que demuestra la pertinencia de su observancia en esta materia; de ellas, cabe
destacar el concepto de dignidad en tanto los servicios médicos deben ser aceptables para la mujer, y estos lo son cuando se garantiza el consentimiento previo de la
mujer con pleno conocimiento de causa, se resguarda su intimidad, y se tienen en
cuenta sus necesidades y perspectivas. Finalmente, resulta ineludible mencionar que
en lo particular los Estados Partes, deberían, en la medida de lo posible, enmendar
la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a
mujeres que se hayan sometido a abortos.
El caso de Perú
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) condenó al Perú por violar los derechos humanos de una mujer adolescente que requería
servicios legales de aborto en el país, y determinó que el Estado debe establecer un
mecanismo para el acceso efectivo al aborto terapéutico.
El dictamen del Comité contiene elementos sustanciales a tener en cuenta para los
supuestos de aborto no punible que es tema de esta ponencia, y por eso, incorporo
su comentario ya que a mi juicio es un caso paradigmático para toda la región, y
En: www.unwomen.org
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Abg. Norma Graciela Chiapparrone
también como se verá, porque tiene puntos de contacto con el caso argentino que
más adelante trataré.
Me animo a afirmar que esta condena a un país es también una condena a todos
aquellos países que no sepan leer sus postulados, y constituye un basamento fundamental hacia el futuro en la aplicación e interpretación de las normas de cada uno de
los Estados Partes sobre la materia.
El caso “L.C. Vs Perú” (CEDAW/C/50/D/22/2009), que fue presentado por
PROMSEX y el Centro de Derechos Reproductivos, constituye una decisión histórica, pues el Comité CEDAW estableció que Perú debe establecer condiciones que
protejan la salud física y mental de las mujeres de modo que se impida que en el
futuro se produzcan violaciones similares a las del presente caso.
L.C de 13 años de edad, víctima de violación, intentó suicidarse al saber que estaba
embarazada, y como consecuencia de ello quedó gravemente discapacitada. Le fue
negado el aborto terapéutico pero tampoco se le practicaron las intervenciones médico quirúrgicas que exigía su salud con fundamento en su gravidez, para priorizar su
estado de salud física y mental. Pese a que su representante legal había solicitado la
interrupción del embarazo, fue solo después de que L.C. tuvo un aborto espontáneo
que los médicos estuvieron dispuestos a realizarle la cirugía. L.C. fue operada casi
tres meses y medio después de que se decidiera la necesidad de la intervención.
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La decisión del Comité establece específicamente violaciones al derecho a la salud
sin discriminación, a la obligación de eliminar estereotipos de género y al derecho de
acceder a mecanismos efectivos frente a la vulneración de los derechos.
El Comité dispuso que el Estado peruano indemnizara y asistiera a la niña de forma
que pudiera acceder a un adecuado tratamiento para su rehabilitación; que adoptara
mecanismos efectivos para el acceso al aborto terapéutico modificando la restrictiva
interpretación del mismo; que adoptara directrices o protocolos para garantizar la
disponibilidad y el acceso de servicios públicos de salud reproductiva para las/los
adolescentes; y finalmente que revisara la legislación que criminaliza a las mujeres
que interrumpen sus embarazos producto de una violación.
El fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Argentina
El Código Penal Argentino considera al aborto un delito según la previsión del
artículo 85, estableciendo las excepciones dispuestas en el artículo 86. Este último
Para ampliar ver: www.promsex.org
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
contempla tanto el aborto terapéutico como el aborto no punible -incisos 1 y 2 respectivamente-. La norma dice así: “El aborto practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: (1) Si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios; o (2) si el embarazo proviene de una violación o de un
atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.
Algunos autores denominan aborto no punible ambos supuestos, llamando a los
del primer inciso como terapéuticos, en tanto a los del segundo los caratulan como
eugenésicos.
Los así llamados abortos terapéuticos exigen que el aborto sea practicado por un
médico diplomado y con consentimiento de la mujer, estableciendo las dos circunstancias en que no son punibles cuando:
• El aborto es practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer.
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El aborto es practicado con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer.
Este tipo de abortos –al igual que los del inciso segundo- también ha encontrado
obstáculos, dificultades y obstrucciones de carácter burocráticas tanto en el ámbito
sanitario como judicial. Si bien no es este el tema en análisis dentro de esta ponencia,
dejaré establecido que muchos de estos escollos se han ido superando con el transcurso del tiempo, no sin tener que recorrer un largo camino -que incluye actos y
actuaciones de carácter administrativo, legislativo y judicial- para lograr su aplicación
plena. Su amplio tratamiento excede las posibilidades de la presente, aunque he querido cuando menos dejar mínimamente referenciado el tema. Hecha esta mención,
me centraré en los supuestos de excepción previstos en el segundo inciso, que son
aquellos que quedaron expuestos en el fallo que comento.
Si bien este código data de 1921, pese al tiempo transcurrido no existía, sino hasta el
momento en que se dictó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una
interpretación que contemplara armónicamente los derechos de las mujeres y toda
la preceptiva legal y constitucional en juego, para una adecuada y justa aplicación del
citado artículo 86 inciso segundo.
Para ir abordando el tema, debo señalar que durante más de 90 años tuvimos la
norma del código con la misma redacción, pero, pese a ello, como consecuencia de
posturas más o menos restrictivas en su interpretación, su aplicación fue tornándose
en un ariete que terminaba condenando a las víctimas de violación, revictimizándolas, impidiendo en la práctica su legítimo ejercicio a interrumpir los embarazos
productos de violación. Estos son los casos aprehendidos por el inciso 2 del artículo
86 cuya interpretación tomó a su cargo la CSJN.
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Diana Maffia: “Aborto no punible: ¿qué dice la ley? Aborto no punible: ¿qué dice la ley argentina?”
en Susana Checa (compiladora.) Realidades y coyunturas del aborto. Entre el aborto y la necesidad., Paidós
Buenos Aires, 2006.
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Abg. Norma Graciela Chiapparrone
No creo que las sociedades estén en permanente evolución, antes bien, la historia
de los pueblos demuestra que existen instancias de retroceso, y refiriéndome al tema
de los derechos humanos de las mujeres, la cuestión en debate no ha sido ajena a
este periplo. Sin embargo, existen los que pueden denominarse saltos cualitativos, y
en ese sentido creo que en la Argentina asistimos a esta situación con el cambio en
la composición de la Corte Suprema de Justicia. Para así decir, debo expresar qué
características tiene esta Corte para mí. Según yo lo aprecio, es la primera vez en su
historia -y durante un gobierno democrático- que la integran dos mujeres, relevantes
juristas comprometidas con las cuestiones de género y la promoción y defensa de
los derechos de la mujer. Desde su incorporación, el Alto Tribunal ha asumido la
perspectiva de género como principio rector del ejercicio de su jurisdicción, y para
ello asimismo ha creado dos órganos que le dependen específicamente orientados
al tratamiento y enfoque de la violencia de género y la perspectiva de género en la
Justicia argentina.10
¿Por qué estamos mayoritariamente tan satisfechas las mujeres, las entidades de la
sociedad civil y la comunidad académica en su conjunto con esta decisión máxima
del Alto Tribunal?
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En mi opinión, el fallo no solo ha venido a superar una situación oscura del derecho
penal, sujeta a través del tiempo a múltiples explicaciones dependiendo la postura
a favor o en contra del aborto inducido, sino que finalmente ha establecido la interpretación constitucional de la norma en debate; y fundamentalmente, porque el
Máximo Tribunal ha asumido su competencia, demostrando que como cabeza de
poder da cumplimiento a la manda de la Convención en tanto pone a cargo del Poder Judicial también, la responsabilidad de su observancia.
El expediente llegó a la Corte por vía del remedio federal – recurso extraordinario
que habilita su intervención-, en la causa “A.F. s/medida autosatisfactiva”, y se resolvió confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del
Chubut dictada en marzo de 2010, por la cual se autorizó la realización de un aborto
no punible a favor de una niña de 15 años de edad, quien fuera embarazada como
consecuencia de la violación de su padrastro.
Existen elementos de gran importancia en esta sentencia que intentaré explicar, a partir
de los siguientes datos, para comprender su significación como leading case que es:
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Cuando el caso llegó a la CSJN el aborto ya se había realizado;
•��������������������������������������������������������������������������������
Por ello, el Alto Tribunal consideró que dada la rapidez con que se produce el
desenlace de este tipo de situaciones, es muy difícil que en la práctica lleguen
a estudio del Tribunal las importantes cuestiones que conllevan sin haberse
vuelto abstractas.
10
Me refiero a la creación de la Oficina de Violencia Doméstica y la Oficina de la Mujer, que
dependen directamente de la CSJN.
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
•
Entendió que era necesario expedirse para casos futuros ante la posibilidad de
repetición dado que escaparían a su revisión por análogas circunstancias.
•����������������������������������������������������������������������������
Tuvo en cuenta que estaba comprometida la responsabilidad internacional del
Estado argentino.
Así, surgen del fallo tres reglas muy claras:
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Con fundamento en los principios de igualdad, dignidad de las personas y de
legalidad, estableció que este tipo de abortos no solo no están prohibidos sino
que tanto la Constitución Nacional como el derecho humanitario internacional impiden su castigo.
•���������������������������������������������������������������������������
En ningún caso los médicos que intervienen en este tipo de procedimientos
deben requerir autorización judicial para esta práctica, debiendo atenderlos
requiriendo exclusivamente una declaración jurada de la víctima o de su representante legal, donde se manifieste que el embarazo es la consecuencia de
una violación.
•����������������������������������������������������������������������������������
Directamente dirigida a los integrantes del Poder judicial, la Corte dice que es
su obligación garantizar el ejercicio de los derechos de las personas, y que su
intervención no puede en ningún caso constituir un impedimento u obstáculo
de su ejercicio, por lo que deben abstenerse de judicializar estos procedimientos, los que quedan exclusivamente reservados al ámbito médico-paciente.
Con esto decir, se advierte de modo sencillo y claro la trascendencia del fallo que
comento. Sin embargo, la Corte avanzó aún más, y fue así como exhortó a las autoridades políticas de las distintas jurisdicciones -nacional, provinciales y municipales- a
implementar protocolos hospitalarios que en todos los casos de abortos no punibles
permitan su efectiva atención, levantando cualquier barrera administrativa o fáctica
que impida el acceso a los servicios sanitarios así como resguardar el derecho del
personal médico en el ejercicio de su derecho de objeción de consciencia sin que ello
obste a la atención de las pacientes en tales circunstancias.
La decisión del Alto Tribunal tuvo en cuenta, entre otros aspectos, la posición de
la Organización Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del
Comité de Derechos Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de
Naciones Unidas, que señalaban la necesidad que nuestro país garantizara el acceso
seguro a los abortos no punibles y la eliminación de las barreras de todo tipo que impedían que las víctimas de violación accedieran a un derecho reconocido en la ley.
En resumen la Corte sostiene que no puede impedirse a las víctimas de violación el
ejercicio de su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo autoriza el Código
Penal para estos casos, reafirmando el imperio del principio de legalidad en mérito al
cual las leyes están para ser cumplidas.
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La opinión de la sociedad civil con relación
al fallo de la Corte
Mayoritariamente la decisión de la CSJN precisando los alcances del ANP fue aplaudida y recibida con gran satisfacción, y de este modo autorizadas voces de la sociedad
civil resaltaron la importancia del fallo en comentario; por ser tantas las entidades y
redes que se manifestaron en su favor, solo citaré algunas, dado que sería imposible
mencionarlas todas.
Para Marta Rozemberg esta sentencia viene a deconstruir el sentido unívoco y sacralizado del embarazo, situándolo en el espacio de la significación por la mujer o niña.
Esta reconocida psicoanalista, integrante del Foro por los Derechos Reproductivos y
de la Campaña por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito enfatiza que cuando el embarazo es fruto del abuso y el sometimiento violento, corresponde al Estado
garantizar el derecho a poner fin a dicha violencia mediante la interrupción de ese
embarazo, que guarda continuidad con el delito y su eficacia lesiva de los derechos
humanos de la víctima. Así, el derecho al aborto no punible restituye la dignidad de
la mujer que la violación ha destruido.11
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El Equipo Latinoamericano de Justicia y Género también se ha pronunciado positivamente en torno del fallo de la Corte. En su parecer esta decisión judicial representa un gran paso en el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y
es el primer paso en la conquista de derechos que reconocen la dignidad y libertad
femeninas en cuanto a las decisiones sexuales y (no) reproductivas.12
La Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer – FEIM- también celebró el
fallo de la Corte Suprema de Justicia, manifestando que: “Este fallo no significa un
cambio de la ley, pero es muy bienvenido porque significa superar la discusión sobre
la interpretación del artículo 86, inciso b, del Código Penal”. Mabel Bianco, presidenta de FEIM agregó que “esto no va a obligar a ninguna mujer a interrumpir un
embarazo si no quiere hacerlo, pero sí permitirá que las mujeres, de cualquier edad y
condición, que hayan sido violadas si eligen interrumpirlo puedan hacerlo en forma
legal en un hospital público, sin poner en riesgo su vida y su salud”. 13
Desde el ámbito oficial se manifestó en distintos medios de comunicación Perla Prigoshin titular de la Comisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración
11
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Diario Página 12. 9 de abril de 2012. La polémica sobre el fallo de la corte Suprema. Debate sobre
el aborto.
12
Declaraciones aparecidas en distintos medios gráficos y digitales, y cuya mención puede verse en la
página web de las nombradas: www.ela.org.ar
13
Declaraciones efectuadas en varios medios gráficos y digitales y cuya mención en lo particular puede
verse en la página web de la fundación: www.feim.org.ar
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
de Sanciones de la Violencia de Género (Consavig), creada por la presidenta de la
Nación, Cristina Fernández, en el área del Ministerio de Justicia, con el objetivo de
aggiornar los marcos normativos para la efectiva aplicación de la ley de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (no. 26 485), sancionada
en 2009. La Dra. Prigoshin sostuvo que es un fallo histórico, porque si bien esto ya
estaba en el Código Penal había muchos sectores que trabajaban para no cumplir
con la ley y para obturar el ejercicio de un derecho constitucional. Entonces, que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o sea el máximo órgano intérprete de la
Constitución, se expida, es muy importante. Aunque no estén consagrando nada
nuevo, es un avance y un logro en términos de realidad.14
La Asociación Argentina de Mujeres de Carreras Jurídicas15 -entidad que integrorespalda la sentencia de la Corte, no solo por sus alcances, sino porque haciendo
excepción al principio de la necesidad de un caso al momento de su dictado, ha
excitado su jurisdicción estableciendo un criterio que permitirá atender los casos
que se repitan a futuro. Así, se hace cargo de la responsabilidad que como poder
del Estado, la Convención establece para los Estados Partes, en tanto les impone a
estos la adopción de todas las medidas, administrativas, legislativas y judiciales que
permitan la plena vigencia del derecho a la salud, incluida la salud reproductiva, tal
como lo ha afirmado el Comité en su Recomendación General no. 24. Entendemos
también que el fallo es producto de un Tribunal que ha internalizado la perspectiva
de género, también indicada por el Comité en los Informes que presentara nuestro
país, y es sin duda alguna, el producto de la integración de dos grandes juristas argentinas comprometidas con las cuestiones de género, las doctoras Carmen Argibay
y Elena Highton de Nolasco.16
Conclusiones
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer es un instrumento formidable que ha enriquecido nuestro bloque de
legalidad constitucional, al ser incorporada al artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta
Magna, junto a otros instrumentos internacionales de igual jerarquía.
14
Declaraciones efectuadas en diferentes medios gráficos y digitales y cuya mención en lo particular
puede verse en la página web de la nombrada: www.perlaprigoshin.com.ar
15
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La Asociación Argentina de Mujeres de Carreras Jurídicas es la filial argentina de la Federación Internacional de Mujeres de Carreras Jurídicas, ONG con estatus consultivo ante las Naciones Unidas.
16
Así lo hemos manifestado ante diversas instancias y publicado en nuestra web: www.facebook.com/
aamcj.filial.fifcj
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Abg. Norma Graciela Chiapparrone
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer previsto en el
artículo 17 de la Convención, constituye una instancia promisoria cuando los derechos amparados en ella son desatendidos o interpretados negativamente por los
Estados Partes.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha sellado una controversia de
larga data estableciendo con toda firmeza la no punibilidad de los abortos en caso de
violación, efectuando una tarea de armonización de la normativa del más alto rango
con otra de derecho común -el artículo 86 inciso 2 del Código Penal-, analizando
globalmente el plexo normativo involucrado, incluido el supranacional, y concluyendo en una interpretación amplia de dicho precepto.
La sentencia del Alto Tribunal observa la Recomendación General no. 24 en tanto la
misma establece que el deber de proteger los derechos relativos a la salud de la mujer
impone a los Estados Partes la adopción de medidas adecuadas de carácter judicial
-entre otras- en el mayor grado que lo permitan los recursos disponibles.
Los datos, elementos y comentarios volcados en el presente conducen a afirmar que
no existe obstáculo para que los Estados Partes se aboquen a la construcción de un
nuevo y mejorado orden jurídico, adecuando las legislaciones nacionales en coordinación con el derecho humanitario internacional, armonizando y completando el
núcleo de derechos humanos básicos.
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744
Otro si digo
Considero que esta ponencia requiere que exprese mi opinión personal como mujer,
como abogada, y como militante de los derechos de la mujer.
Vengo de una práctica política y social de muchos años pretendiendo el reconocimiento de los derechos de la mujer en mi país, sin discriminación, con libertad, en
igualdad con los hombres, bregando por los sectores más débiles también –mayoritariamente integrados por mujeres y niños/as.
El camino ha sido largo y no concluye aún, pues creo que me falta mucho por hacer.
Ese tránsito ha sido el de mi propia transformación también; me he radicalizado en
algunos aspectos, he aprendido bastante y también sé que falta mucho por conocer
para ser más eficaz en mi tarea. Decididamente aprendí que es necesario incorporar
la perspectiva de género en el estudio y comprensión de las ciencias jurídicas.
Entendí que se impone el desarrollo de una teoría feminista del Derecho y que hay
que trabajar mucho para construirla. Las mujeres debemos apropiarnos del orden
instituído para transformarlo, para hacernos visibles, para cambiar el sistema patriarcal que nos impone formas estereotipadas acerca de cómo ser mujer, cómo asumir la
Derecho al aborto no punible. Una sentencia ejemplar de la Corte Suprema de Justicia...
maternidad, cómo interactuar en la sociedad y con la sociedad, cómo incorporarnos
al segmento del trabajo, a la vida pública; en síntesis, tenemos ante nosotras el desafío de ser dueñas de nuestro propio destino, pudiendo elegir libremente qué queremos ser y cómo hacerlo, pertenecernos, apropiarnos de nuestros cuerpos y nuestras
mentes asumiendo con dignidad nuestros derechos y su realización .
El tema que desarrollé se articuló a partir de algunas de estas premisas, pero especialmente la idea más fuerte que fue creciendo a medida que iba avanzando en la
escritura, fue el de la apropiación de nuestros cuerpos, y la libertad para decidir con
autonomía que queremos ser y cómo hacerlo. Desearía haber hecho un aporte en
este sentido; ojalá así sea.
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ASPECTOS JURÍDICOS Y SOCIALES
DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Vivimos en un mundo donde nos escondemos
para hacer el amor aunque la violencia se practica a plena luz del día
John Lennon
Abg. Valentina Tarqui Lucero
Argentina
El punto de partida
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Partiendo de la apreciación de Celia Amorós acerca de que lo privado y lo público
constituyen una invariante estructural que articula las sociedades jerarquizando los espacios adjudicados al hombre y a la mujer, podríamos decir que la violencia contra
la mujer es un problema que ha trascendido las fronteras de lo privado para instaurarse como un problema público.
En el mes de marzo de 2009, se sancionó en Argentina la Ley no. 26 485 de “Protección Integral a las mujeres” para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en el ámbito de sus relaciones interpersonales. Vale preguntarse si esta ley –a
dos años de su sanción-, ha cumplido con el objetivo de su dictado, o ha mostrado
ineficacia frente a la violencia y la moral tradicional machista instaurada en casi todos
los ámbitos de nuestras vidas y común a una innumerable cantidad de mujeres.
Considero que la utilidad de indagar acerca de la eficacia o ineficacia de la norma radica en que permite hacer un análisis de la problemática de la violencia en los términos formulados por Rita Segato en Estructuras Elementales de la Violencia y un análisis
de la cuestión pública y privada planteada por Celia Amorós en Mujer: Participación,
Cultura, Política y Estado.
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Celia Amorós Puente: Mujer: Participación, Cultura, Política y Estado, Ediciones de La Flor, Buenos
Aires, 1995, Cap. I, p. 7.
Aspectos jurídicos y sociales de la violencia contra la mujer
Rita Segato plantea en su obra someter a escrutinio el universo de la sociabilidad
en busca del sentido que atribuyen a sus propios actos los actores sociales situados,
interesados, involucrados en sus fantasías individuales y en deseos colectivamente
instigados, orientados por la cultura de su lugar y de su época. ¿Habrá sido la prevención, erradicación y sanción de la violencia contra las mujeres el sentido que
atribuyeron los/las legisladores/as al momento del dictado de esta ley, orientados
por la cultura de la Argentina de ese entonces?
Para dar respuesta, formularé una serie de consideraciones previas en relación a la
situación de Argentina y a los textos de estas dos autoras.
La situación actual de la violencia
Si bien la autora menciona el caso de la violencia en Brasil, reconoce que la violencia
contra las mujeres está arraigada en los hábitos de la vida comunitaria y familiar de
casi todos los pueblos del mundo. Y la Argentina no es una excepción a este cuadro
de situación.
Se suma a ello, el hecho de que no hay ninguna sociedad que no endose algún tipo
de mistificación de la mujer y de lo femenino, que no tenga algún tipo de culto a lo
materno, o a lo femenino virginal, sagrado y deificado, o que no lo tema en alguna
de las variantes del motivo universal de la vagina dentata o que no cultive alguna de
las formas del mito del matriarcado originario. Personalmente creo que esta mistificación también forma parte de esa cultura arraigada en la vida comunitaria y familiar.
La universalidad de esa fe en una mística femenina es un correlato indisociable del
maltrato, tratándose, sin duda alguna, de dos caras de la misma moneda, de las estructuras elementales de la violencia.
En Argentina, la situación es similar a la de Brasil: las estadísticas de violencia hacia
las mujeres son sumamente preocupantes, no obstante que se encuentran vigentes
numerosos instrumentos legales que tienden a erradicar la violencia. Aunque las
estructuras elementales de la violencia no se vean, están arraigadas en las rutinas, la
costumbre, la moral tradicional y la normalidad, junto a la fe en la mística femenina.
Esto muestra claramente el carácter digerible del fenómeno, percibido y asimilado
como una parte de la “normalidad” o, lo que sería peor, como un fenómeno normativo,
es decir, que participaría del conjunto de las reglas que crean y recrean esa normalidad.
El carácter coercitivo e intimidador de las relaciones de género “normales” se muestra claramente en una situación exenta por completo de cualquier gesto de violencia
observable.
747
Abg. Valentina Tarqui Lucero
Señalando el carácter de escalada, es decir, la tendencia a escalar propia de todos los
ciclos violentos, Segato destaca que víctimas y agresores se encuentran inmersos en
un proceso de sufrimiento, en la medida en que están aprisionados, sea por razones
culturales, sociales o psicológicas, en el lenguaje de la violencia. Y si bien se pretenden paliar esos ciclos violentos, la medida generalmente es de carácter legislativa, la
cual muestra sus limitaciones si se separa de otras medidas, de allí que sostiene que
apostar simplemente en la criminalización y en el encarcelamiento, sobre todo si este
viene desacompañado de procesos reeducativos, significa investir en la misma lógica
de que se alimenta la violencia. La adopción de medidas capaces de combatir la violencia de género depende de más investigaciones que permitan alcanzar diagnósticos
más precisos.
Por esas razones, prácticamente todas las formas de desigualdad que la costumbre
instaura y reproduce se ausentan de la ley, apagándose su inscripción en los códigos
que orientan los fallos de los jueces.
La situación actual a nivel legislativo
748
En Argentina, el panorama de las leyes relativas al género se encuentra hoy casi
completo: se ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer (más conocida como la CEDAW), adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, se ha ratificado el Protocolo
Facultativo de la CEDAW, y la Convención Interamericana para Prevenir, Punir y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Bélem do
Pará. Dentro de este marco legal, existen leyes nacionales y provinciales que regulan
situaciones de violencia.
La CEDAW considera la violencia contra las mujeres como parte del conjunto de
formas de discriminación que pesan sobre ellas y se pronuncia explícitamente a favor
de modificar los comportamientos tradicionales de hombres y mujeres.
La Convención de Belém de Pará, aprobada por la Asamblea general de la Organización de los Estados Americanos, establece que compete al Estado modificar los
patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo la construcción de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel
del proceso educativo, para contrabalancear preconceptos y costumbres y todo otro
tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera
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Ley Nacional no. 24 417 de Protección contra la Violencia Familiar; Ley Nacional no. 26 061 de
Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Aspectos jurídicos y sociales de la violencia contra la mujer
de los dos géneros o en los papeles estereotipados del hombre y de la mujer o que
exacerban la violencia contra la mujer.
El Protocolo a la CEDAW (adoptado por la ONU en 1999) permite a la víctima o
a su representante llevar las causas de las mujeres al Comité de la CEDAW, o a la
Comisión Consultiva y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (a partir
de la ratificación de la Convención de Belém de Pará), una vez agotadas todas las
instancias en los fueros nacionales.
Estos instrumentos legales prevén mecanismos de control -sistemas de monitoreopara controlar si los compromisos asumidos por el país se traducen en leyes; si, a su
vez, estas se traducen en políticas públicas; si se encuentran previstas en el presupuesto para la nación votado por el Congreso Nacional; si gozan del reconocimiento
efectivo por parte de los integrantes del poder judicial; si llegan al conocimiento y
modifican las prácticas de los ciudadanos; y, finalmente, si impactan los índices captados por las estadísticas.
En Argentina sucede que la ley, su ejecución y vigilancia por parte de los jueces y las
fuerzas policiales se han orientado durante demasiado tiempo casi exclusivamente
hacia la protección del patrimonio, descuidando la protección y promoción de los
Derechos Humanos de los ciudadanos y ciudadanas, siendo el resultado señalado: el
incremento de los ciclos de violencia.
A pesar de que en la Argentina el marco legislativo es positivo, es necesario crear
otros presupuestos para eliminar la violencia como es la creación y garantía de las
condiciones para que las mujeres violentadas puedan acceder efectivamente a los
mecanismos legales, y de esa manera las leyes y la realidad que pretenden regular no
avancen por caminos disociados.
Ante este estado de situación, el objetivo trazado por la ley se logrará solo si las leyes
y las políticas públicas cuentan con presupuesto suficiente; si gozan del reconocimiento efectivo por parte de los integrantes del poder judicial; si se modifican las
prácticas de los y las actores sociales; y finalmente, si esto impacta en las estadísticas
de violencia sufrida por las mujeres.
Justamente, la Ley Nacional no. 26 485 marca como deber del Estado promover y
garantizar modelos de abordaje tendientes a empoderar a las mujeres que padecen
violencia; desarrollar políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia
contra las mujeres; y remover patrones socioculturales que promuevan y sostengan
la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.
749
Abg. Valentina Tarqui Lucero
Las limitaciones invisibles de una ley
Teniendo en cuenta que es precisamente una norma legal la que busca prevenir,
erradicar y sancionar la violencia de género, se presenta la cuestión políticamente
problemática que expone Judith Butler (en base a la afirmación de Foucault) de que
los sistemas jurídicos de poder producen a los sujetos a los que más tarde representan. En este caso, las mujeres víctimas de violencia son discursivamente formadas
por la misma estructura política que, supuestamente, lucha contra la violencia que
fomenta, permite y deja impune. De modo que la estructura de poder crea y limita la
categoría de las mujeres, sujeto del feminismo y las consecuencias son coercitivas y
reguladoras de esa construcción.
Otro problema político con el que se enfrenta una ley, al igual que el feminismo, es
con la presunción de que el término “mujeres” indica una identidad común de mujeres. En la Argentina -como en casi todos los pueblos- no solo existen diferencias de
índole social, económica, política y cultural entre mujeres, sino que la violencia hacia
las mujeres adopta diferentes modalidades. Quizás por esa razón, una ley -basada en
una política de identidad- muestre sus limitaciones, al tratar de erradicar la violencia
y la desigualdad entre hombres y mujeres pero desconociendo las condiciones de
desigualdad existentes entre las mujeres mismas.
750
El otro problema particular de Argentina para la aplicación de una ley como la
26.485 es la situación cultural actual: existen patrones socioculturales basados en la
desigualdad de hombres y mujeres fuertemente arraigados, además de un alto índice
de casos de violencia y un marco legislativo basto y completo. No obstante, el contenido de esta ley está orientado a prevenir y erradicar la violencia de género, pretende
orientar la consciencia y la práctica de los que intervienen en el abordaje de situaciones de mujeres violentadas. En ese aspecto, la ley resulta alentadora y me atrevo a
decir que no victimiza a la mujer ni la sobreprotege. Hablo de sobreprotección en el
sentido de Celia Amorós, como la forma de no considerar a alguien como un igual,
es el trato que no se da en los espacios de paridad.
Rita Segato afirma que hasta las prácticas más irracionales tienen sentido para sus
agentes, obedecen a lógicas situadas que deben ser entendidas a partir del punto de
vista de los actores sociales que las ejecutan, y solamente mediante la identificación
de ese núcleo de sentidos siempre, en algún punto, colectivo, siempre anclado en un
horizonte común de ideas socialmente compartidas, comunitarias –podemos actuar
sobre estos actores y sus prácticas, aplicar con éxito nuestras acciones transformadoras, sean ellas jurídico-policiales, pedagógicas, publicitarias o de cualquier otro tipo.
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Judith Butler: El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, Editorial Paidós Studio 168,
Abril 2010, p. 8.
Aspectos jurídicos y sociales de la violencia contra la mujer
Este trabajo hermenéutico de comprensión demorada de los significados, por ejemplo, de la violencia de género, aunque parezca un trabajo perdido, bizantino, impráctico, es en realidad un método eficiente, pragmático y sobre todo necesario para
alcanzar el objetivo de prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género.
Por lo tanto, si todos estos tratados, convenciones y leyes tienen como objetivo reformar los afectos constitutivos de las relaciones de género tal como las conocemos,
será necesario crear las condiciones necesarias (ya sean jurídico-policiales, pedagógicas, o de cualquier otro tipo) para que resulten eficaces y logren su objetivo.
Relaciones contradictorias: lo público
y lo privado, la moralidad y la legalidad
Rita Segato menciona que, a pesar de todas las medidas legislativas, está la ley -el
contrato jurídico- que, inevitablemente, se deja infiltrar por el código de status de
la moral, una modernidad vulnerable a la tradición patriarcal sobre cuyo suelo se asienta y
con la cual permanece en tensión.
La ley se quiere igualitaria, una ley para ciudadanos iguales, pero percibimos la estructura jerárquica del género tomándola por asalto en sus fisuras. Por detrás del contrato
igualitario transparente, vital, se encuentra el sistema de status que ordena el mundo en
géneros desiguales, así como en razas, minorías étnicas y naciones desiguales.
Es esta la ambivalencia de la ley, que se quiere moderna, contractual, igualitaria, pero
permanece con los pies de barro profundamente hincados en el sistema de status
que es el género. Se trata del sistema jurídico enfrentado al sistema de status.
En el discurso legal se constata la condición de la mujer como status-objeto, status-instrumento del linaje y de la herencia, status-dependiente y vinculado a la honra masculina. La ley
tradicional del status se infiltra en la ley moderna del contrato jurídico.
Se señala, así, la ruptura del contrato por la re-emergencia de una ley previa, de un
derecho que se presenta como preexistente y que autoriza la dominación masculina, anclada en la relación de status constitutiva del género tal como la moral y la
costumbre lo reconocen. Esta relación entre posiciones jerárquicamente ordenadas
desconoce –y posiblemente siempre desconocerá– la ley igualitaria del contrato, en
cualquiera de sus formas, sea la de compra-venta de un servicio sexual o la de un
acuerdo de mutuo respeto entre los ciudadanos de una nación moderna. Se trata,
751
Abg. Valentina Tarqui Lucero
como Carole Pateman argumenta en su obra El Contrato Sexual, de dos regímenes
irreductibles, donde uno se perpetúa a la sombra y en las grietas del otro.
En el mismo sentido, Celia Amorós sostiene que el espacio público es de los que se
autoinstituyen sujetos del contrato social, donde no todos los que tienen el poder,
pero al menos pueden tenerlo, son percibidos como posibles candidatos o sujetos
de poder. Ese poder tiene que ser repartido, ha de constituir un pacto, un sistema de
relaciones de poder, una red de distribución. Es en ese espacio público donde se da
el principio de individuación, y por tanto, cada cual marca su lugar diferencial. Pero en
el espacio privado no sucede lo mismo, aquí no hay nada que repartir en cuanto a
poder, porque son las mujeres las repartidas y a ellas le son adjudicados los espacios,
no se da la individuación porque son todas iguales.
De manera que podría considerarse el patriarcado como una especie de pacto interclasista,
metaestable por el cual se constituye en patrimonio del genérico de los varones en
cuanto se autoinstituyen como sujetos del contrato social ante las mujeres -que son
en principio las pactadas (status-objeto). Por eso, citando a Carole Pateman, afirma
en su obra que las mujeres son pactadas en este pacto patriarcal del cual son partícipes los hombres.
Esta digresión sobre el patriarcado como pacto viene para distinguir el espacio de los
iguales -los hombres-, del espacio de las idénticas –las mujeres-. Este es el espacio de lo
privado, en razón de las tareas a las que históricamente se ha condicionado a las mujeres, es un ámbito de no relevancia que las condena a la indiscernibilidad.
752
Entre lo privado y lo público hay una articulación disimétrica, no es una relación de
simetría ni de complementariedad: en una de las categorías se ha puesto siempre
lo valorado socialmente y en la otra lo no –o lo menos- valorado, esto es una recurrencia histórica. Mientras lo valorado está en el espacio público y se lo adjudican
los varones, lo no valorado está en el espacio privado y ese espacio se nos adjudica
a las mujeres.
En base a estas consideraciones, Amorós hace referencia a la división sexual del trabajo planteada por Claude Lévi–Strauss: la división sexual del trabajo podría llamarse
prohibición de tareas porque se trata, en realidad, de una prohibición de tareas que los
hombres les hacen a las mujeres, prohibición de participar en las tareas de mayor
prestigio en esta sociedad y que se ritualizan, mientras que las funciones importantes
para la subsistencia de la comunidad la realizan las mujeres todos los días y no se
ritualizan.
Rita Segato: Estructuras Elementales de la violencia: Contrato y Status en la etiología de la violencia, Serie Antropológica 334, Brasilia 2003, p. 9.
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Celia Amoros Puente: Mujer. Participación, Cultura Política y Estado, Ediciones de La Flor, Buenos Aires,
1995, pp. 9 y 10.
Aspectos jurídicos y sociales de la violencia contra la mujer
Es decir, hay tabúes sobre la división sexual del trabajo que necesitan una dosis de
racionalización ideológica tanto mayor cuanto en menor medida la biología pondría allí fundamento in re. Por eso las racionalizaciones biológicas que se han dado
son racionalizaciones ideológicas; y los tabúes ideológicos que han pesado sobre
las actividades prohibidas a las mujeres, no guardan correlación con estos límites
biológicos.
En el desarrollo de su trabajo, Amorós se refiere al contrato de una época determinada de la historia: la Ilustración, donde se plasma la concepción jurídico formal de
las subjetividades, como sujeto del contrato social, ya que la sociedad burguesa parte
de estos presupuestos y tiene que inaugurar un nuevo espacio de los iguales, un espacio mucho más amplio de protagonismo político, virtualmente universalizador.
A su criterio, la Ilustración se caracteriza por el contrato social y tiene una deuda
pendiente con el feminismo, justamente porque el feminismo tiene sus raíces en la
ideología ilustrada: las premisas de las vindicaciones feministas están en la concepción ilustrada del sujeto con un nuevo espacio de universalidad que se abre en principio como espacio de intersubjetividad, sin las limitaciones que en la antigüedad se
dieron por el hecho de la institución de la esclavitud.
Si bien en esta época el poder político se legitimó con el contrato social basado en
voluntades (que son la esencia de ese contrato), el poder patriarcal no se legitimó
de la misma manera: mientras que el poder político fue un contrato en el espacio de
los iguales, que debía hacerse explícito, como portadores del logos; la mujer, al no
portar su propio logos, delegó en la voluntad del varón, como portador. El pacto es
un pacto entre varones.
El punto de encuentro entre Rita Segato
y Celia Amorós
Considero que el punto de encuentro entre las apreciaciones de Segato -en torno a
las estructuras elementales de la violencia- y las apreciaciones de Celia Amorós –en
torno a masculinidad/femineidad, espacio público/espacio privado- es la definición
ideológica de lo masculino y lo femenino, la estructura jerárquica del género.
Amorós afirma que se produce una redefinición cultural y simbólica cuando se trata
de organizar la jerarquización ideológica de los espacios: La intención de desentrañar la violencia fuertemente arraigada se enfrenta a la tradición patriarcal que
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Ibídem, p 23
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Ibídem, p.8.
753
Abg. Valentina Tarqui Lucero
naturaliza el maltrato, y el resultado es que las mujeres son redefinidas cultural y
simbólicamente -según la mística femenina- en el espacio privado, jerárquicamente
inferior al espacio público, propio de los hombres.
De esta forma, los avances legislativos resultan inertes frente a la realidad que se
pretende revertir, porque tanto la desigualdad entre hombres y mujeres como la
violencia de género permanecen intactos.
Por esa razón, Segato sostiene la necesidad de acompañar los datos cuantitativos en
expansión y el universo de leyes también en expansión bajo la presión de los organismos internacionales, de un marco de sentido que oriente la consciencia y la práctica
de todos aquellos que trabajan por este objetivo. Afirma: Es necesario que estos
perciban claramente que erradicar la violencia de género es inseparable de la reforma
misma de los afectos constitutivos de las relaciones de género tal como las conocemos y en su aspecto percibido como “normal”. Y esto, infelizmente, no puede
modificarse por decreto, con un golpe de tinta, suscribiendo el contrato de la ley.
A mi juicio, existen diferencias –aunque no sustanciales- entre Celia Amorós y Rita
Segato, que nacen a partir del lugar desde el cual escribe cada una de ellas.
754
Celia Amorós es filósofa y centra su obra en las relaciones entre Ilustración y feminismo. Pone de manifiesto los sesgos del androcentrismo y reivindica una revisión
crítica de dichos sesgos por parte de las mujeres. Como feminista de la igualdad,
brega por la igualdad entre los dos sexos, más específicamente la igualdad en instituciones para obtener poder político como tiene el hombre. Afirma que el feminismo
reconoce sus fuentes en las raíces ilustradas y el sufragismo, y plantea la profundización de la igualdad hasta abolir totalmente las diferencias artificiales en razón del
sexo.
El criterio de igualdad tiene sus raíces en las premisas de la ilustración, fundamentalmente en el concepto de universalidad en el sentido de que todos los seres humanos
son sujetos y de que existe la intersubjetividad, de que todas las personas poseen
una naturaleza común y que en ese sentido son iguales. La igualdad no pretende
homogeneizar sino reconocer la diversidad de mujeres y de hombres y actuar en
base a ello para conseguir los mismos derechos y libertades. Esta autora afirma que
la igualdad de género es el concepto normativo regulador de un proyecto feminista
de transformación social.
Al mencionar el contrato sexual y los dos espacios interdependientes que origina:
por un lado el espacio público –propio del hombre, de la libertad, y de lo civil- y por otro
lado el espacio privado –propio de la mujer, de la sumisión y de lo natural-, deja entrever
que lo masculino y lo femenino son roles de género construidos socialmente, definidos ideológicamente, y que por consiguiente, el contrato creado por la sociedad
perjudica a una parte de la humanidad. De manera que para acabar con esta cuestión,
habrá que revocar los roles de género.
Aspectos jurídicos y sociales de la violencia contra la mujer
Recurre a las categorías de lo femenino y lo masculino, ambos construidos social, histórica y culturalmente para perpetuar la estructura y el funcionamiento de una sociedad
patriarcal: lo femenino y lo masculino constituyen la institucionalización social de la
diferencia de sexo. Otras categorías que utiliza son las de contrato y patriarcado.
Entiende que el sexo funciona como principio organizador, un código de conductas
por el cual se espera que las personas estructuren sus vidas, sean femeninas o masculinas y se comporten femenina o masculinamente. En ese sentido, el género es una
categoría normativa.
Amorós rechaza el determinismo biológico del sexo o la diferencia sexual utilizados
habitualmente para justificar la discriminación de las mujeres. Reconoce diferencias
biológicas entre mujeres y varones pero destaca que estas son irrelevantes para la organización social. La propuesta es justamente apartarse del determinismo biológico
y de las diferencias de sexo construidas ideológicamente en su entorno, para eliminar
la exclusión y la opresión de las mujeres y lograr que se ubiquen a un pie de igualdad
con los varones, logrando su individuación y alcanzando los mismos derechos.
Por otro lado, Rita Segato es antropóloga y posee un enfoque teórico desde el cual
critica el alto grado de violencia que subyace al sistema social, jurídico y político
instituido. Las categorías de análisis son la violencia, el sistema moral tradicional, la ley, el
sentido de los actos.
Afirma que la ley es importante no tanto en la producción de sentencias sino para
consagrar categorías, con la potencia con que la ley las sacraliza. Cuando sacraliza
una categoría, la ley hace un trabajo de ir transformando la sensibilidad ética de la gente.
La jerarquía que surge primordialmente entre las relaciones entre los géneros constituye una forma paradigmática de poder. La estructura solo se realiza y se sustenta
a través de la violencia cotidiana, la que gana visibilidad solo en la medida en que es
analizada como elemento de la estructura general. Esa violencia es una regla de juego
que circula secretamente entre los pares, pero jamás es explicitada, su dinámica no
se percibe.
Mientras que Celia Amorós considera que el género es una categoría normativa, Rita
Segato considera que la categoría normativa es la violencia. No obstante, comparten
la idea de que una sociedad moderna encuentra su origen en un contrato jurídico
pero cuenta con un código de status de la moral que subyace y lo condiciona. El
sistema de status -o la moral tradicional machista- subyace a todo sistema legal y,
en términos marxistas, es la infraestructura que condiciona la superestructura, de
allí que el cambio del orden establecido solo pueda lograrse a través de un cambio
estructural del status jerárquico y desigual.
Rita Segato: “Las mujeres nunca han sufrido tanta violencia doméstica como en la modernidad”,
Diario Página/12, Suplemento Las 12, Buenos Aires, 08 de febrero de 2010.
755
Abg. Valentina Tarqui Lucero
Los desafíos
Considero que la importancia de analizar la situación de una política legislativa a la
luz de textos como los de Rita Segato y Celia Amorós radica en que surge una propuesta política, debido al alcance teórico político y a la pertinencia teórica de ambos
trabajos.
Revertir la situación de desigualdad y violencia no dependerá de medidas legislativas
independientes, sino de echar por tierra la tradición patriarcal y la estructura jerárquica del género. De allí que se imponga la necesidad de orientar la consciencia y la
práctica de la sociedad en su conjunto, educar sin patrones culturales basados en la
opresión y sumisión de las mujeres.
Es necesaria, más que la reforma de la ley, la reforma misma de los afectos constitutivos de las relaciones de género tal como las conocemos y en su aspecto percibido
como “normal”, para poder erradicar -de una vez por todas- la violencia de género.
Las mujeres -tanto las que son víctimas de violencia como las que no lo son- podemos y debemos dejar de ser sujetas pasivas, condenadas a la intrascendencia y al
anonimato del espacio privado, y pasar a hacer y escribir nuestra propia historia.
756
Como afirma Poullain de la Barre “Todo lo que se ha dicho sobre las mujeres lo han
dicho los hombres, las mujeres en la historia no han hablado, hay que hablar con
las mujeres”. Se impone la necesidad de luchar contra el prejuicio, la tradición y el
argumento de autoridad, sin escatimar las mujeres el protagonismo político pleno y
empoderarnos.
Tratarán de disuadirnos al preguntarnos ¿Qué hay que objetar cuando lo privado es
un valor liberal tan importante y a la mujer se le adjudica el espacio de lo privado?
Pero lo privado adquirió connotaciones positivas con la Ilustración, porque antes
-en sentido griego- privado era sinónimo de privado de derecho y de todo reconocimiento. Y justamente, la moral tradicional machista circunscribe a las mujeres al
ámbito de lo privado, pero ello no obedece a una sobrevaloración de la mujer sino
al objetivo de coartarles todo derecho y reconocimiento, endilgando obligaciones.
Si esta es la deuda que la Ilustración mantiene con el feminismo, se trata entonces de
empoderar a las mujeres y luchar por conquistar el espacio público y echar por tierra
la moral tradicional machista. Es necesaria entonces la revolución cultural -la más
profunda y auténtica, porque de lo contrario, las mujeres no dejarán de ser esclavas
en el hogar y verán impedido su desarrollo cultural como sujetas autónomas.10
Celia A morós Puente: Ob.cit., p. 25.
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“Una revolución no puede ser llamada como tal si no transforma las formas tradicionales de la vida
cotidiana que involucran la esclavitud de las mujeres en el hogar conservándolas en la servidumbre
10
Aspectos jurídicos y sociales de la violencia contra la mujer
Si se logra ese objetivo de actuar sobre los actores y sus prácticas, aplicando
exitosamente nuestras acciones transformadoras a nivel cultural, podremos pactar
-en situación de igualdad- mejores condiciones de oportunidad para mujeres y
hombres, porque la igualdad de género debe regir el proyecto de transformación
social.
757
doméstica e impiden su desarrollo cultural como sujetos autónomos.” Marta Henault: Las mujeres
dicen basta, Ediciones Nueva Mujer.
DO THE GREATER HARMS OF SEXUAL
HARASSMENT AND SEXUAL ASSAULT JUSTIFY
A LESSER EVIDENTIARY STANDARD? : A
LOOK AT THE NEW RULES FOR AMERICAN
COLLEGES AND UNIVERSITIES
Prof. Dan Subotnik
United States
Introduction
758
What unites the speakers at this conference is the objective of bettering the lives of
women through law. This I wish to do by rejecting a new development in the United
States, one that is ostensibly is for the benefit of women. My position in short is that
not everything that increases women’s power is a step forward.
This paper deals with a subset (to be discussed below) of the larger problem of
sexual harassment and assault. Like other wrongs, sexual harassment and assault is
diminishing in the United States. Nevertheless, the incidence is too high. Part of the
problem is that many victims are reluctant to come forward with their complaints
because of 1) the trauma of reliving the incident at the investigatory and prosecutory stages; 2) the problem of ostracism by friends and acquaintances; and 3) the
difficulty of prosecution in “he-said, she-said” environments.
Other factors also make these cases difficult to prove. Normally, there are no witnesses. Nor is there often physical proof of bruising as there would be in the case of
a non-sexual assault. There might be physical evidence in the form of fluids or DNA
but these are not likely to be the basis for a conviction, especially in the context of a
dating relationship. Women’s rights activists have long argued that most assaults take
place in precisely this context and most sex is presumably consensual.
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Professor of Law, Touro Law Center. Email: [email protected]. Professor Subotnik thanks his wife Rose
R. Subotnik for her editorial assistance; Yamila Gonzalez Ferrer for her enormous efforts in connection with
the Conference; Lila Mester for her help in translating my oral presentation into Real Academia Spanish.
Do the greater harms of sexual harassment and sexual assault justify a lesser evidentiary...
There has been great political pressure on governments at all levels in recent years
to develop new procedures. With the objective of making the process easier for
complainants, many police departments and prosecutors’ offices have created sexual
assault units.
The subset of the general problem of harassment and assault in this short essay is
violations taking place on campus. According to the U.S. Department of Education,
which has jurisdiction over most colleges and universities, about one-fifth of women
have been assaulted or been the victims of attempted assault. This alarming datum,
to be sure, has been seriously questioned. For my purpose here, however, I accept it.
The question under discussion here is how procedural rules have been modified so
that guilty parties can be successfully prosecuted in campus proceedings and the
sanctions imposed on them can serve to deter others from offending. To help encourage complainants to come forward and to help prevent sexual assault -although
without explicit Congressional approval or input from colleges or universities, much
less from students themselves- the Office of Civil Rights of the Department of
Education in April 2011 promulgated Guidelines that have changed the rules for
disciplinary proceedings on campuses. The new Campus Law on sexual harassment
and assault will in some ways be stricter than that for assault generally, for robbery
or for murder.
The new rules for American colleges and universities
Among many other mandates, the affected institutions have to create educational
programs on sexual harassment and assault and on their consequences for all incoming students. Students must be taught about their moral and legal responsibilities on
campus. Universities have to appoint and train a Coordinator.
Most of the new rules relate to the administrative process once evidence is received.
To illustrate: unless he receives permission, the accused has no right to be represented by a lawyer. If he has the right of appeal, the complainant must also be given
this right. If the accused tries to speak to the complainant, he might be accused
of intimidation. The new rules warn schools not to charge underage women with
drinking. Such a policy could deter them from bringing their complaints forward.
Whether or not a woman or her family member wants the university to investigate a
charge of sexual harassment or assault, a university that knows or reasonably should
know of a violation must do so without delay to determine what happened and resolve the matter. And this investigation must continue even if a police investigation
is going on simultaneously.
The most important change, and undoubtedly the most contested, is that universities for their internal purposes must use a “preponderance of the evidence” standard
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Sandy Hingston: The New Rules for College Sex, PhillyMag.com (Sept. 2011), available at http://www.
phillymag.com/articles/the_new_rules_of_college_sex/ (last visited May 15, 2012).
759
Prof. Dan Subotnik
of proof instead of the apparently traditional “clear and convincing” one. Thus, if
there is a 50.01 percent probability that the student is guilty, the university will have
to record a disciplinary violation and perhaps even take action.
Some of the foregoing changes are desirable, such as mandatory education for students who may arrive at the university untethered to family and other social networks
for the first time. The same can be said for the requirement to investigate regardless
of the cooperation of the complainant. Women, for example, may be reluctant to
pursue cases out of fear of being harassed. That cannot obviate the need for the
university’s own assessment; for the university has responsibilities too. Among the
most important of these, it must, like any institution, furnish a safe environment for
all those who come within its walls.
Other changes are not so desirable: A major concern of American criminal law is
“double jeopardy.” If a jury acquits, the prosecutor cannot appeal. Upon conviction,
conversely, the accused can appeal. Why should the rules be different on campus?
And why should the work have to be duplicated?
760
The most unfortunate change has to do with the evidentiary standard. To be sure,
more wrongdoers will be expelled under the new rules with their lower evidentiary
standards, and that is to the good. But, still, the change in policy is hardly a wise
one. The Association of American University Professors has come out against this
change, as has its women’s division, arguing that it would be sued to intimidate unpopular faculty members. Protecting faculty members, however, does not seem a
serious enough reason to reject the policy, given that students are responsible for the
majority of violations. So the issue is whether students need these protections?
One could argue that the power of the university is limited to expulsion and therefore normal criminal law safeguards are unnecessary. Nevertheless, expulsion is a
serious matter.
To see this, all we need do is imagine a student who after expulsion tries to finish
his studies at another school. Or who tries to fill out a government application form
that asks whether he has ever been subject to disciplinary action. Or who tries to get
admitted to the bar.
Presumably under the pressure of reformers, Stanford University, one of the most
prestigious institutions of higher learning in the country, has instructed its student
arbiters that in cases of sexual assault a neutral position is tantamount to siding with
the accused and that they should be “very very, careful in accepting a man’s claim
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The United States Senate thought they did. In April 2012 it passed S.1925 which, under Section 304,
would not have required a “preponderance of the evidence” standard. The House of Representatives has not voted on this yet so the law is as represented above.
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FIRE (Foundation for Individual Rights in Education) release, July 25, 2011.
Do the greater harms of sexual harassment and sexual assault justify a lesser evidentiary...
that he has wrongly accused of abuse or violence.” How much justice can one expect when the judges are pushed to lean in the direction of the complainant?
The problem of securing justice for the accused is compounded by the emotion
that surrounds charges of sexual assault. We in the United States have had a number of front-page cases in recent memory, most notably, the infamous Duke Rape
case, where three students were indicted for sexual assault; the Tawana Brawley
case, where a prosecutor was charged with rape; and most recently the Brian Banks
case where a man spent six years in jail before the complainant recanted her story.In
neither of the first two cases was there evidence of any sexual contact.
Such anecdotes are not meant to substitute for data. And I do not suggest here that
sexual assault complainants are usually evil. I do mean that unlike criminal acts such
as nonsexual assault and robbery, most sex is consensual. And sex itself is still tied
to guilt, revenge, humiliation, ignorance, pregnancy and fear of punishment. For
example, though we have no idea why the complainant lied in the Duke Rape case,
Tawana Brawley seems to have done so to cover up the fact that she failed to come
home one night. In the Banks case, it would seem that the complainant kept silent
because she did not want to lose money she had received from a lawsuit and perhaps
was also afraid of punishment if she recanted.
Challenging the new rules need not signify the end of the effort to protect women.
If universities, or legislatures are inclined to change the definition of sexual assault
(as opposed to evidentiary standards) they should do so--but only after consultation
with the universities and especially the young women whose protection they are
seeking. This, as mentioned, was not done in the recent round of changes. Those
proposing rule changes should also explain why the rules should not apply equally
to the employment setting.
Redefining sexual assault will not be easy. Much wasted energy has gone into this
project. Securing consent from young women will prove even harder; these women
have a big stake in the matter. I know from personal experience. In prior published
work I tested the reactions of 313 women students to various sexual scenarios and
found that most of these women preferred the legal status quo.This may well explain the paradox suggested above.
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FIRE release, August 12, 2011
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Dan Subotnik: The Duke Rape Case Five Years Later: Lessons for the Academy, the Media, and the Criminal
Justice System Akron Law Review (spring 2012, forthcoming).
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Ashley Power: His 10-year Nightmare is Over: Brian Banks’ Conviction is Tossed, Los Angeles Times (May 25,
2012).
��������������
Dan Subotnik: “Hands Off ”: Sex, Feminism, Affirmative Consent, and the Law of Foreplay, 16
Southern California, Review of Law and Social Justice, 249 (2007 and Copulemus in Pace, or an Introduction
to Rape, Affirmative Consent to Rape, and Sexual Autonomy, University of Akron Law Review, spring
2008).
761
LA MUJER VÍCTIMA DEL DELITO
DE VIOLACIÓN. SU VICTIMIZACIÓN MÚLTIPLE
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar
MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
Cuba
Introducción
762
Para la confección de este trabajo, se escogió el tema “La mujer víctima del delito de
Violación. Su victimización múltiple”, por la importancia que reviste en la actualidad
el estudio de la víctima, luego de un difícil camino a lo largo de su historia (protagonismo, neutralización y redescubrimiento) este último de gran interés por estudiosos
de la Victimología.
En los últimos 30 años el estudio de la víctima ha generado una nueva visión de su
rol en la escena del delito y su posterior tratamiento por parte de la justicia penal. Es
por ello de vital importancia para la justicia la problemática que en este trabajo se
aborda, a partir de lo establecido en nuestra Legislación Penal, proponiéndose algunas recomendaciones a tener en cuenta a la hora de reflexionar sobre esta temática,
toda vez que se sigue diciendo (y con razón) que la víctima ha sido la gran ausente
en el proceso penal de todos los tiempos, y a nuestro modo de ver, más aún cuando
se habla de la mujer víctima del delito de Violación.
La víctima es uno de los protagonistas de la trama criminal sin la cual aquella no tiene razón de ser, quien es por sí misma sujeto de derechos y destinataria del sistema
penal.
El estudio y profundización en este tema resulta importante para el trabajo preventivo respecto al entorno social. En primer lugar, por la necesidad de mitigar en alguna
medida la conmoción física y psíquica que producen en las personas las consecuencias derivadas del delito, por cuanto estas no solo afectan a las víctimas directas, sino
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
también a sus familiares y a la comunidad en general, provocando el consecuente
disgusto y, con él, el deterioro de la sana cotidianidad comunitaria.
Pretendemos demostrar una vez más, las consecuencias que trae consigo para una
persona, además de resultar víctima de un acto delictivo, pasar por la difícil situación de verse implicada en un proceso penal. Comienza para la víctima del delito
un camino lleno de situaciones indeseables, marcadas por dudas, discusiones y en
determinados momentos presión por los órganos judiciales y de investigación; todo
ese proceso para la víctima se patentiza cuando se presenta a formular la denuncia y
en lo adelante es testigo de no pocas acciones, en muchos casos carentes de la profesionalidad necesaria, que concluyen solo después del juicio oral, dejándola marcada
por una imborrable secuela.
Todas estas acciones con determinada cuota de daño psíquico que produce en la víctima, a partir de los razonamientos actuales de la Victimología. Además, procuramos
llamar a la reflexión a los que de una forma u otra intervienen en el proceso penal,
sobre la necesidad de ver desde otro punto de vista el tratamiento a las víctimas, la
necesidad de incrementar la profesionalidad en el actuar relativo al sujeto victimizado, de respetar íntegramente todas las garantías establecidas en nuestra legislación.
Se analizan en una primera parte, algunas cuestiones referidas a la mujer que se
convierte en un blanco de la violencia social, la necesidad de su protección social y
jurídica, posteriormente se hace un análisis del delito de violación y las consecuencias que el mismo acarrea para la mujer. En un segundo momento se incluye una
breve reseña de la protección que se brinda a la víctima en otros países, así como
los avances obtenidos por algunos de ellos en materia de la protección a la familia
y en especial a la mujer. Luego, se tratan los aspectos fundamentales de la víctima
en el proceso penal cubano en la actualidad y finalmente se evalúan los resultados
obtenidos de la investigación, a partir de la revisión de varias causas, la realización
de encuestas a víctimas y a operadores del Derecho y otros especialistas, lo que nos
posibilitó elaborar el plan de acciones concretas que permitirá ofrecer a la mujer víctima del delito de Violación, un tratamiento más especializado por los órganos que
intervienen en la investigación.
El estudio realizado abarcó 18 casos de la provincia de Holguín en los que la cuestión
central fue el tratamiento procesal recibido y las afectaciones que pudo haberle acarreado el proceso a estas mujeres que resultaron víctimas del delito de Violación.
Se trabajó con objetivo de demostrar cómo las víctimas de los delitos y, específicamente, las mujeres víctimas del delito de Violación, no encuentran la debida
protección en nuestro procedimiento penal, resultando victimizadas durante todo el
proceso, y sobre esa base diseñar un plan de acciones que contribuya a perfeccionar
su tratamiento.
763
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
Consideraciones jurídicas doctrinales acerca
de la mujer víctima en el ámbito del derecho
procesal penal
La mujer como víctima de la violencia social
El interés por parte de las ciencias y la opinión pública por las víctimas de los delitos
se debe al proceso de civilización. Los individuos comprenden mejor la victimización, han desarrollado una consciencia del carácter problemático de la violencia, en
particular de las formas cotidianas de violencia que ocurren en su entorno social.
Violencia de la que no escapa la mujer, la cual se sumerge, de igual forma en ese
mundo de la victimización. El concepto de víctima ha transitado un largo camino
hasta llegar a lo que en su acepción ordinaria y más general se denomina víctima a:
“persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”.
La Asamblea General de Naciones Unidas en su Declaración sobre los ”Prin-
764
cipios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder,2
estableció que: “Se considerarán víctimas de delitos a las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal
vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder’’.
La víctima en el transcurso de su historia no ha encontrado género específico que le brinde ese estatus, víctima puede ser cualquier persona que se
encuentre en el camino del agresor y con más facilidad si esta persona posee
un estado de indefensión con respecto a este, encontrando como exponente
indiscutible a la mujer. Esto es un punto de partida para llegar a entender la
situación de la mujer como víctima, producto de la violencia social. Aspecto
que tiene sus antecedentes en la antigüedad, donde la mujer era convertida en
objeto de placer y satisfacción de las necesidades del hombre.
A lo largo de la historia se conocen varias personas célebres, por sus estudios o por
su posición, que sin lugar a dudas tuvieron concepciones androcéntricas y patriarcales que solo valoraban a las féminas por sus posibilidades biológicas y domésticas
en cuanto a la maternidad y el cuidado de los hijos, el marido y el hogar; creándose
Definición en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Español, Grupo Editorial, España
1999.
2
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso
de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su resolución no. 40/34, de
fecha 29 de noviembre de 1985.
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
mitos, creencias y criterios asimilados por tradición y costumbre que trataban de reducir la identidad femenina al espacio privado y familiar, ignorando sus capacidades
intelectuales y su personalidad en general. El gran pensador griego Aristóteles afirmaba que: “El hombre es superior por naturaleza y la mujer inferior,” criterio este
fortalecido en los textos bíblicos, donde se identifica con un hombre, al “creador”,
que representa la protección, lo eterno, los valores más sagrados del ser humano y la
superioridad física, mientras que la mujer es incompleta, creada de una parte tomada
del cuerpo de Adán y responsable del pecado original y de la expulsión del Paraíso.
Una frase atribuida a Budas atestigua que: “El cuerpo de la mujer es sucio y no puede
ser depositario de la ley” Otros pensadores del siglo xiii se referían a las mujeres
como seres incapaces de formar criterios o tener juicios propios, comparables con
los niños y los dementes. Lo anterior justifica el nacimiento de la violencia sobre la
mujer, el hombre sumergido en posiciones radicales en cuanto a la plena determinación de la mujer a convivir con igualdad de deberes y derechos.
La violencia contra la mujer en nuestro país tiene sus raíces desde la época en que
Cristóbal Colón descubre nuestra Isla y como parte de la colonización se encuentra
la violación de las mujeres aborígenes que habitaban nuestro archipiélago. Conocida
es nuestra historia sobre cómo fue exterminada esta población aborigen, dando paso
a lo que se conoció como la trata negrera, alternativa buscada por los colonizadores
para suplantar la mano de obra exterminada por tanto abuso y crueldad. Con la trata
negrera comienza otra etapa de abuso y violencia contra la mujer que en todos lo
casos era vista simplemente como una esclava y tenía que cumplir con las mismas
normas de explotación a que eran sometidos los hombres. Comenzó así otra etapa
de abuso sexual contra la mujer y no es hasta el inicio de la guerra de independencia
que la mujer comienza a tener un protagonismo que la hace merecedora del respeto
y admiración del hombre.
Numerosos son los casos de mujeres que se ganaron el respeto con el filo del machete. Terminada esta contienda y empezada la siguiente por la independencia total
de la Patria, la mujer una vez más escribe páginas de heroísmo y alcanza su momento
cumbre en la lucha contra la tiranía del tristemente célebre Fulgencio Batista. Todo
esto le mereció un lugar en la historia, pero no cambió mucho su estatus de seguir
siendo subyugada por el hombre. Si bien se han alcanzado logros importantes; de
hecho la mujer desempeña más de la mitad de los puestos de trabajo técnicos y
profesionales del país; todavía las concepciones discriminatorias de género están
presentes y la violencia contra ella se sigue manifestando.
3
M. Miedzian: “Chicos son, hombres serán: ¿Cómo romper los lazos entre masculinidad y violencia?”,
Cuadernos Inacabados 17, Editorial Horas y Horas, Madrid, España, 1996.
4
R. Fleitas: “Madres Adolescentes y Enfoque de Género”, Tesis en Opción del Título de Doctor en
Ciencias Sociológicas, Facultad de Sociología, La Habana, Cuba, p. 42, 2000.
5
M. L. Rojas: “Hacía modelos de masculinidad más positivos”, Web. Hombres por la igualdad, Nueva
York, EE.UU, pp. 3-4, 2001.
765
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
Las conquistas en la protección social y jurídica
de la mujer
La discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y de
respeto a la dignidad humana, dificulta su participación en las mismas condiciones
que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, constituye
un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y entorpece
el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y
a la humanidad. Diferentes organizaciones internacionales han dirigido esfuerzos
a lograr la total emancipación de la mujer y que se le reconozcan plenamente los
derechos de igualdad. En tal sentido han emitido resoluciones, convenciones y leyes
encaminadas a la protección de la mujer.
La violencia tiene muchas aristas y se manifiesta de múltiples formas. Violencia contra la mujer según la Asamblea General de Naciones Unidas en su Declaración sobre
los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de
Poder es: “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
766
Estableció además que: “Se entenderán como víctimas del abuso de poder a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas
o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no
llegan a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violan normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos”.
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por la
Asamblea General de Naciones Unidas acordó que: “La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes”.
De su simple lectura se aprecia que existe una protección para las víctimas dado que
establecía limitantes de actuación, fundamentalmente para los órganos de publicidad.
6
Artículo no. 1, Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer Resolución de la
Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
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Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas
en su resolución no. 2200 A (xxi) de fecha 16 de Diciembre del 1966, que entró en vigor en fecha 23
de marzo de 1976.
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Artículo no. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de carácter permanente,
independiente y vinculado con el sistema de la Asamblea General de Naciones Unidas.
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
Asimismo el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional planteó que: “La
Corte adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico
y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y
la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes”.
De lo cual se infiere el papel protagónico que se les concede no solo a las víctimas,
sino hasta sus familiares más allegados, ante la ocurrencia de un acto criminal. Es
por tanto, fácil comprender que existen mecanismos internacionales que protegen
legalmente a las víctimas.
La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer en la Resolución
de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993, hace primeramente
un análisis sobre el problema de la mujer en el mundo de hoy y reconoce la urgente
necesidad de una aplicación universal a la mujer de los derechos y principios relativos
a la igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos.
Además dicha Resolución manifiesta que la violencia contra la mujer constituye una violación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos y libertades.
Más adelante en este documento se aprecia una acción concreta donde la protección
a la mujer, sin lugar a dudas, es la razón de ser de la resolución, cuando expresa:
“Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna
costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar
eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora
una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer”. 10
La violencia machista y los malos tratos han formado parte de la vida cotidiana de
muchas mujeres a lo largo de la historia. Los movimientos de mujeres a partir de los
años 70 comenzaron a desarrollar de forma colectiva y organizada acciones en contra
de la violencia que comenzó a ser percibida, siendo los organismos internacionales
los primeros que tomaron consciencia de la difícil situación en que se encontraban
muchas mujeres y los que, por medio de diversas declaraciones, dieron visibilidad a
una lacra social escondida hasta ese momento en la privacidad de los hogares.
En 1980 la ONU, en su II Conferencia Internacional sobre la mujer, declaró por primera vez, que: “la violencia que se ejerce contra las mujeres en la familia es el crimen
más encubierto del mundo” y planteó la importancia de visualizar públicamente esta
problemática que afecta a un gran número de mujeres.
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Artículo no. 75, Reparación a las víctimas, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
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Artículo 4 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer Resolución de la
Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993
10
767
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
En 1985, en Nairobi la Conferencia mundial para el examen y evaluación de los
logros del decenio de las Naciones Unidas para las mujeres, declaró que la violencia
ejercida contra las mujeres supone un importante obstáculo para la paz.
En 1993 la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena bajo el
auspicio de la ONU, reconoce que los derechos humanos de las mujeres y las niñas
son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales.
El 20 de diciembre del mismo año, la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración sobre la eliminación de la violencia hacia la mujer, en la que se reconoce
que esta constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales que han conducido a la dominación de la mujer y a su discriminación por
parte del hombre e impedido el avance pleno de esta.
768
En 1995 la Declaración de Beijing, surgida de la IV Conferencia mundial sobre la
mujer, aprobó la Plataforma de Acción con el fin de potenciar el papel de las mujeres en todas las esferas de vida. En ella se reconoce que la violencia de género es
un obstáculo para el logro de objetivos de igualdad, desarrollo y paz, que menoscaba o impide el disfrute por la mujer de sus derechos humanos y de las libertades
fundamentales, equiparando por primera vez la violencia contra las mujeres como
violencia de género, entendiendo esta como una construcción cultural que rige las
relaciones sociales y de poder entre los sexos. Esta construcción cultural es la base
sobre la que se establecen los códigos normativos y axiológicos a partir de los cuales
podemos hablar de lo masculino y lo femenino en un marco de relaciones de poder
asimétricas, pero susceptibles de ser modificadas en el tiempo a través de los procesos de socialización.
En el 2002 la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, en su Resolución
2002/52, sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, a la vez que condenó
claramente todos los actos de violencia perpetrados contra las mujeres y las niñas,
incluye en su definición sobre la violencia de género otras nuevas como los crímenes
pasionales, el matrimonio precoz y forzado, el infanticidio de niñas, y la violencia
relacionada con la explotación sexual comercial y la explotación económica.
El Manifiesto de las Mujeres con discapacidad de Europa, adoptado en Bruselas el
22 de febrero de 1997 por el Foro Europeo de la Discapacidad, establece recomendaciones relativas a la violencia, al abuso sexual y a la seguridad de las mujeres y niñas
con discapacidad dirigidas a los Estados miembros de la UE.
Se puede apreciar ciertamente que la mujer ha alcanzado éxitos relevantes en lo que
se refiere a la libertad plena de sus derechos y por tanto en el mundo de hoy su papel
es protagónico en la existencia de la sociedad.
En lo que respecta a la mujer cubana, en todas las épocas desarrolló papeles protagónicos que la han hecho merecedora de prestigio y reconocimiento social. En las
guerras de Independencia, durante la celebración de la Asamblea de Guáimaro, Ana
Betancourt, rompiendo las barreras de su tiempo, reclamó el derecho de la mujer a
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
ser liberada de la esclavitud, que no era de raza ni de cuna, sino de sexo. De igual
forma la Capitana Isabel Rubio declinó sus tareas en la retaguardia de la insurgencia mambisa para estar en la primera línea de combate demostrando sus cualidades
combativas.
Durante la República, las mujeres realizaron manifestaciones y acciones en contra de
los gobiernos de turno, pero además, se crearon movimientos feministas exigiendo,
entre otras demandas, el derecho al voto, a la patria potestad y al divorcio.
En la lucha contra la dictadura de Fulgencio Batista, tanto en la lucha clandestina
como en la lucha armada en la Sierra Maestra, fueron numerosas las mujeres que
participaron en acciones como sabotajes, distribución de propaganda y como enlaces o mensajeras; sufriendo detención, tortura y muerte por defender los ideales revolucionarios. Paradigmas de estas mujeres son las heroínas Lidia Doce y Clodomira
Acosta Ferrals, quienes prefirieron morir torturadas y asesinadas antes que delatar a
sus compañeros y revelar las importantes informaciones que conocían.
Estos hechos sin embargo, no posibilitaron que la mujer ocupara plenamente el
rol social merecido, el espacio público continuó en manos del poder masculino, no
permitiéndole a la mujer desterrar de su vida la posición subordinada trasmitida
generacionalmente.
Fueron necesarios cambios políticos y sociales relevantes para que esta pudiera comenzar a hacerse visible fuera de la vida doméstica. El Gobierno Revolucionario
como parte de su política social estimuló la participación de las mujeres en todas las
tareas, incrementando su incorporación al trabajo y a la enseñanza técnica y profesional, a la defensa de la Patria y así fue compartiendo paulatinamente la posición
egocéntrica y pública, que hasta entonces era privativa del hombre.
En 1960 se funda la Federación de Mujeres Cubanas, organización que agrupa a todas las féminas a partir de los 14 años de edad, la que propicia que la mujer participe
de forma activa en la vida social y política del país.
Se dictaron leyes a favor de todo el pueblo, sin discriminación de raza, etnia o sexo;
siendo ejemplo de ello la Constitución de la República (1976) que en sus Artículos 4
y 6 formula la protección estatal de la familia, la maternidad y el matrimonio, y reconoce la igualdad de derechos y deberes para todos los ciudadanos; también el Código
de Familia (1975) tiene dentro de sus objetivos esenciales proteger a la sociedad, la
familia y las personas y proclama y reconoce los derechos de plena igualdad de la
mujer. Se crearon las Casas de Orientación a la Mujer y la Familia en cada municipio, con el objetivo de brindar orientación, ayuda y asesoramiento en diversidad de
aspectos que favorecen el desarrollo individual, familiar y social.
Las Universidades como centros fundamentales de enseñanza superior del país, han
creado las Cátedras de Estudios de la Mujer y la Familia, donde se discuten y analizan problemáticas sociales que forman parte de la realidad actual de las mujeres.
En nuestra Universidad de Holguín “Oscar Lucero Moya”, existe dicha Cátedra,
769
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
de la cual la autora de este trabajo es su Presidenta de Honor. A través de estas se
desarrollan intercambios y conversatorios, se estimula la participación en eventos
nacionales e internacionales y el incremento de investigaciones científicas encaminadas al conocimiento de la situación social de las mujeres, tanto en Cuba como en
el resto del mundo.
El proyecto social cubano propicia condiciones legales y sociales para que las mujeres asuman papeles protagónicos en la vida social y en la esfera privada; lo que
no basta para desarraigar todos los factores que influyen en las manifestaciones de
violencia aún presentes en nuestra sociedad lo que no se resuelve solo con normas
jurídicas y voluntad política; sino, además, con modificaciones en la mentalidad de
las personas y romper con las concepciones, costumbres y estereotipos arraigados
durante tanto tiempo, lo que implica cambios sustanciales en el modo de percibir la
realidad y de actuar en la vida.
La víctima del delito de violación
770
Evidentemente, cuando se aborda el tema de la víctima del delito de Violación nos
referimos a la mujer contra la que se comete este, regulado en nuestra Ley Penal y
de gran rechazo por parte de la sociedad. Dicho delito, estudiado con esmero por
nuestros penalistas, presenta diversas formas de manifestarse y es cometido por gran
diversidad de hombres contra igual diversidad de mujeres.
Violación, término que proviene del latín ‘violare’, significa acceder a alguna cosa
por medio de la violencia. La violencia sexual degrada, deshumaniza y viola la integridad y la identidad de la persona agredida. Estudios realizados por diferentes
investigadores, entre ellos, especialistas del Centro Nacional de Educación Sexual,
demuestran que la violencia sexual contribuye a disfunciones de la respuesta sexual
en ambos sexos.
El empleo de fuerza no se refiere necesariamente a violencia física por parte del
hombre; es suficiente la coacción, la intimidación, el miedo que se experimenta ante
una amenaza con un cuchillo, arma de fuego u otro medio, en ocasiones hasta la
propia amenaza verbal.
De todo lo anterior se puede deducir que, dependiendo del empleo de violencia
corporal, la violación presenta dos modalidades: la violación con violencia física, que
se traduce en la existencia de lesiones en la víctima, o sin violencia física, incluyendo
dentro de esta última variedad, la violación donde concurra alguna del resto de las
circunstancias reflejadas en el Código Penal.
Cuando la mujer se convierte en víctima de violación comienza para ella un duro
camino pues en el mismo momento en que es violada está sufriendo violencia, que
en muchos casos, deja secuelas perennes, específicamente cuando se utilizan armas
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
blancas u otros instrumentos que son portados por el violador. Esta violencia física
se traslada a la violencia psicológica, cuyas consecuencias quedan en la víctima en
algunos casos de por vida, ocasionando serios problemas sociales que inciden no
solo en la persona objeto del hecho sino que se victimiza, además, a una familia o
parte de ella.
La violencia sexual trae consigo consecuencias de gravedad para la víctima, pues su
salud física, personalidad y conducta pueden verse afectadas. Este tipo de violencia
es más frecuente de lo que se constata en la práctica, pero sucede que en numerosas ocasiones las víctimas no hacen públicos los hechos, sobre todo cuando surgen
dentro de la pareja, pues la tendencia social es responsabilizar a la mujer con estos
sucesos. Además la propia agredida, por los sentimientos de humillación, miedo,
vergüenza y culpa que desarrolla, prefiere guardar silencio que ser victimizada otra
vez al tener que relatar y vivenciar nuevamente lo acontecido, en el Servicio Médico,
la Policía y los Tribunales.
En este aspecto se hace énfasis sobre el tratamiento que recibe en cada uno de estos
momentos, los cuales independientemente de ser necesarios, se convierten en engorrosos, indeseables y difíciles, convertidos así por procedimientos inapropiados y en
algunos casos, carentes de profesionalidad de los órganos de investigación para el
procesamiento de este delito.
Cuando la mujer violada se persona para formular la denuncia es atendida por varios
funcionarios hasta llegar al Instructor Policial, que en lo adelante investigará los
hechos, cada uno interroga sin metodología alguna a la víctima, lacerando su psiquis
cada vez que tuvo que repetir las acciones ejecutadas por el agresor, hasta que, no
bastando con la declaración tomada por el Instructor se hace necesario que el Fiscal
interrogue nuevamente a la víctima y otra vez tenga que recordar cada instante por
los momentos que pasó cuando era violada, proceso que se repetirá durante el juicio
oral donde tendrá, además, que enfrentar al representante legal del acusado, el cual
tratará de cumplir con su papel, aunque para ello tenga que humillar a la víctima, la
cual, en la mayoría de los casos, sin conocimientos especializados, no sabrá cómo
defenderse.
Otro proceso no menos difícil pasará la víctima cuando se persone ante el Médico
Legal, el cual necesariamente y en ocasiones por razones de incompetencia policial
ante una escueta solicitud de peritaje, tendrá que hacer repetir a la víctima las acciones del hecho. Sin olvidar que este sujeto para la víctima es un extraño que se adentrará en sus intimidades, aunque sea un proceso inevitable para el esclarecimiento
del hecho.
Agregamos a este interminable camino para la víctima violada la ausencia de personal especializado en psicoterapia u otra ayuda para atenuar el daño psíquico recibido
durante el hecho y posterior a este, es decir durante todo el proceso.
771
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
No son estos los únicos que convierten a la mujer en víctima de este delito ya que en
el peor de los casos, se producen infecciones de transmisión sexual dentro de las cuales encontramos enfermedades como el VIH-SIDA de consecuencias letales. Otro
riesgo o consecuencia es que puede quedar embarazada, lo que puede comprometer
su propia vida, ya que de inmediato debe pasar por la interrupción del embarazo, o
de ser imposible esto por otras razones, se puede crear el problema de continuar con
un embarazo no deseado y del reconocimiento o no de la paternidad.
Tratamiento a las víctimas en legislaciones
de otros países y en la legislación penal
cubana
La víctima desde el derecho comparado
772
Tomando como base fundamental los Códigos Procesales Penales de varios países,
fundamentalmente de Iberoamérica, teniendo en cuenta estudios realizados, es en
estos países donde mayor protección jurídica se les brinda a las víctimas sobre todo
cuando se trata de mujeres.
En el caso de los países iberoamericanos se concibió un Código Procesal Penal Modelo que uniforma la participación del perjudicado de forma muy similar e introduce
como figura importante al Querellante Adhesivo que prevé que toda persona con
capacidad civil podrá provocar la persecución penal o adherirse a la ya iniciada por
el Ministerio Público. El mismo derecho podrá ser ejercido por el cónyuge supérstite, los padres y los hijos sobrevivientes, el último tutor, curador o guardador del
fallecido y la persona que convivía con él.11 Con esta nueva figura las personas que
se convierten en víctimas tienen ante sí una satisfacción en alguna medida de sus
principales demandas, al poder tomar parte en cualquier momento del proceso.
En el ámbito latinoamericano uno de los problemas más negativos que se aprecia, es
la implementación de normas y modelos legales sin someterlas al rigor crítico de la
realidad de nuestras naciones, lo que provoca la aceptación de instituciones y modelos foráneos muy favorables en su concepción, pero poco viables en nuestras realidades, donde las víctimas, generalmente son aquellas personas desamparadas por la
sociedad, que carecen de voz y voto ante los entendidos en la materia del Derecho.
11
Código Procesal Penal Gaceta Oficial no. 5.208 Extraordinaria, de fecha 23 de enero de 1998.
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
En los materiales que se analizaron a pesar de advertirse la existencia de un mayor
espacio para la actuación de la víctima, se aprecia en la realidad cierta desprotección,
pues en ocasiones se identifica al autor del hecho formando parte de los sectores
más pobres y desprotegidos de la sociedad, lo que no escapa a las víctimas, que
muchas veces corresponden a esos sectores y no siempre tienen el nivel cultural y la
solvencia económica que les permita hacer efectivos esos derechos, quedando limitados a un reconocimiento legal de los mismos.
En la República Bolivariana de Venezuela su Código Orgánico Procesal Penal reconoce la institución del acuerdo reparatorio12 entre inculpado y víctima, estableciéndose la extinción de la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido
y de incumplirse, el proceso continuará.13 Algo similar a lo concebido en nuestra ley
sustantiva respecto al delito de Daños, que prevé la posibilidad de llegar a un acuerdo
entre las partes.14 Asimismo en lo relativo a la recusación se otorga la posibilidad de
ejercitarla, entre otros, a la víctima.15 Además todo aquel que sea considerado víctima
podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1) presentar querella; 2) ser
informada de los resultados del proceso; 3) solicitar medidas de protección frente
a probables atentados en contra suya o de su familia; 4) adherirse a la acusación del
Fiscal o formular una acusación propia contra el imputado; 5) reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6) ser oída por el Tribunal antes de la
decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término o suspenda el proceso; 7)
impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria16 Se reconoce su condición
de querellante adhesivo por lo que puede sumarse a la acusación formulada por el
Ministerio Público.
Es imprescindible en el caso de Venezuela abordar además la “Ley orgánica sobre el
derecho de las mujeres a una vida libre de violencia” 17 conformada específicamente
para la protección de estas víctimas, la que tiene como objeto “garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para
prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera
de sus manifestaciones”.
12
Código Procesal penal publicado en la Gaceta Oficial No. 5.208 Extraordinaria, de fecha 23 de enero
de 1998.
13
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Se puede encontrar en la Sección Segunda, artículo no. 34 del Código Procesal Penal Venezolano. No
es más que cuando el hecho punible recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos, el juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos
reparatorios entre acusado y víctima, verificando previamente que haya ocurrido esto de forma libre
y que las partes conozcan a plenitud sus derechos.
14
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Ídem
15
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Se dispone en el artículo no. 82 del Código Procesal Penal Venezolano.
16
Contenidos estos derechos en el artículo no. 117 del Código Procesal Penal Venezolano
17
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Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, tercera edición 25 de
noviembre del 2006. Artículo 1.
773
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
Dicha ley prevé la definición de violencia contra la mujer, así como qué es violencia
sexual. De una manera detallada, explica estos términos los cuales permiten adquirir
un conocimiento específico respecto a las víctimas de estos delitos sexuales o de otra
índole cometidos contra la mujer.
La Ley atribuye un grupo de funciones específicas a los organismos encargados de
su cumplimiento, estableciendo los derechos que le asisten a las mujeres víctimas de
violencia, entre las que encontramos las atribuidas al Instituto Nacional de la Mujer
como ente rector, “formular las políticas de prevención y atención de la violencia
contra las mujeres. El ejecutivo nacional dispondrá de los recursos necesarios para
financiar planes, programas, proyectos y acciones de prevención y atención de la violencia de género organizaciones sociales promovidos por los Consejos Comunales,
las organizaciones de mujeres y otras de base”.18
En su artículo 20 y siguientes se establecen los diferentes programas y los organismos encargados de su ejecución. 19
Apreciamos cambios significativos respecto al tratamiento que en nuestra legislación
adquiere la víctima, la que no está desprotegida en su totalidad, pero realmente no
tiene todas las posibilidades que la ley venezolana le facilita a esta, además de no
contar con una ley específica para la protección de la víctima de la violencia contra
la mujer.
774
El Código Procesal de Guatemala en su Libro Primero, Título I, establece entre
sus principios básicos el siguiente: Serán perseguibles, solo por acción privada, los
delitos siguientes: Los relativos al honor; Daños; al Derecho de Autor, la Propiedad Industrial y Delitos Informáticos, Alteración de programas; Reproducción de Instrucciones o Programas de Computación; Usos de información, Violación y Revelación
de Secretos y Estafa mediante cheque”.20
En todos esos casos se procederá únicamente por acusación de la víctima conforme
a un procedimiento especial previamente establecido, de lo cual se deduce que a diferencia del nuestro, en el mismo son varios los bienes jurídicos que se protegen y por
ende se les reserva una posibilidad mayor a las personas que resultan perjudicadas en
virtud de cualquier acto criminal, aunque sí se mantiene la similitud en cuanto a los
delitos contra el honor.
En el Código Procesal de Costa Rica se regulan las garantías de la víctima en un
título independiente, donde se establece que la misma aunque no se haya constituido
como querellante tiene los siguientes derechos: 1) intervenir en el proceso; 2) será
informada de las resoluciones que finalicen el proceso; 3) apelar la desestimación y
18
Ibídem.
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Ibídem.
20
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Contenido en el artículo 24 del Código Procesal Penal de Guatemala, aprobado según decreto no. 51
de 1992 del Congreso de la República de Guatemala, de fecha 7 de diciembre de ese mismo año.
19
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
el Sobreseimiento Definitivo; 4) será informada sobre sus derechos, cuando realice
la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento”.21
Preceptúa también, a diferencia del proceso penal cubano, que en los delitos de
acción penal pública, la víctima podrá provocar la persecución penal, adherirse a
la ya iniciada por el Ministerio Público o continuar con su ejercicio…”22 De ahí la
posibilidad de convertirse en el denominado “querellante adhesivo”.
Amplía las posibilidades de acción pública perseguibles solo a instancia privada al incluir un número significativo de delitos en los que puede impulsar la acción privada,
tales como: 1) los delitos derivados de las relaciones sexuales consentidas con una
persona mayor de doce años y menor de quince; 2) las agresiones sexuales y otros
delitos.23 En este caso relativo al delito de las agresiones sexuales la acción pública
es perseguible solo a instancia privada y tiene similitud con nuestra Ley Procesal
Penal, donde es perseguible a instancia de parte, siendo de oficio cuando la víctima
es menor de doce años.
En análisis el Código Procesal de Perú la víctima o el agraviado, tendrá los siguientes
derechos: 1) a ser informado del resultado del procedimiento, siempre que lo solicite; 2) a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión
de la acción penal, siempre que lo solicite; 3) a recibir un trato digno y respetuoso
por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad y la de
su familia 4) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
El Código de Procedimiento Penal de Ecuador prevé la igualdad de derechos de las
partes y en tal sentido se garantiza al Fiscal, al imputado… y a las víctimas el ejercicio
de todas sus facultades y derechos.24 Encontrándose entre estos últimos los siguientes: 1) a intervenir en el proceso penal como acusador particular; 2) a ser informado
por el Fiscal el estado del proceso; 3) ser informado del resultado final del proceso,
aún sin haber intervenido en él; 4) solicitar al Juez que requiera del Fiscal que se
pronuncie sobre si archiva la denuncia o inicia la instrucción; 5) a que se proteja su
persona y su intimidad, y a exigir que se adopten para ello las decisiones necesarias;
6) a quejarse ante el Fiscal superior respecto de la actuación de otro Fiscal, en los
casos siguientes: Cuando no se le informe sobre la investigación luego de haberlo
solicitado, cuando se aprecie falta de diligencia en la actividad investigativa, la inadecuada actuación del Fiscal que ponga en riesgo la conservación de las pruebas y
cuando hubiere indicios de quebrantamiento de las obligaciones del Fiscal.
21
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Ver contenido del Título III, capítulo I, artículo no. 71 del Código Procesal Penal de Costa Rica.
Contenido en el artículo no. 16 del Código Procesal Penal de Costa Rica, Diario Oficial, 1996, pp. 1, 2, 3.
23
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Todas esas posibilidades de accionar como instancia privada se contemplan en el artículo no. 18 del
Código de Procedimiento Penal de Costa Rica, que entró en vigor a través de la Ley no. 1970, aprobada el 25 de marzo de 1999.
24
Ver contenido del artículo no. 14 del Código Procesal Penal de Ecuador.
22
775
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
También Ecuador posee la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia, actualizada en abril del 2010, la que tiene como objeto: “proteger la integridad física, psíquica
y la libertad sexual de la mujer y los miembros de su familia mediante la prevención y
la sanción de la violencia intrafamiliar y los demás atentados contra sus derechos y los
de su familia”.
Esta Ley define claramente las conductas que constituyen violencia contra la mujer, dentro de ellas la violencia sexual y establece medidas para el tratamiento y la
prevención de dichas conductas, expresamente por quienes tienen la obligación de
ejecutarlas.
Chile en su Código Procesal Penal25 considera a la víctima como uno de los intervinientes26 en el proceso penal. Entre sus principios básicos: obliga al Ministerio Público a velar por esta en todas las etapas del procedimiento penal.27 Para materializar
lo anterior se obliga al Fiscal a: 1) darle información acerca de sus derechos en el
proceso; 2) ordenar por sí mismo o solicitar al Tribunal las medidas destinadas a su
protección y a la de su familia frente a probables agresiones; 3) informarle sobre su
derecho a indemnización; 4) escuchar a la víctima antes de suspender o terminar el
proceso. Por su parte la víctima puede: 1) impugnar el sobreseimiento temporal o
definitivo o la sentencia absolutoria, aún cuando no hubiere intervenido en el proceso; 2) podrá solicitar por escrito al Juez de Garantía la imposición de medida cautelar
al acusado; 3) recurrir las resoluciones judiciales.
776
Otra de las posibilidades legales de las que disfruta es precisamente el hecho de
prohibir todo tipo de información a los medios de comunicación social acerca de la
identidad de las víctimas que pudieren resultar vinculadas a la investigación de un
hecho punible, propicio en los delitos sexuales donde se cuida el honor y la dignidad
de la víctima.
El Código Procesal Penal de Bolivia, entre una de sus garantías fundamentales está
que: “La víctima podrá intervenir en el proceso penal y tendrá derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal
y, en su caso, a impugnarla”.28
Aunque a diferencia de otros países el delito de Violación no se encuentra dentro de
los que están por acción privada y sí por acción pública a instancia de parte, privando
a la víctima del derecho de abstenerse a formular denuncia en caso de que así lo apreciase en pos de cuidar su honor, según su consideración. Otras cuestiones referidas a
25
Código Procesal Penal de Chile, aprobado por su Congreso Nacional a través de la Ley no. 19696,
de fecha 29 de septiembre del 2000.
26
Entiéndase como Parte en el Proceso Penal.
27
Está contemplado en el Libro Primero, Disposiciones Generales, Título I, artículo no. 6 del Código
Procesal Penal chileno.
28
Artículo 11, Título I, de la Ley 1970 de fecha 25 de marzo de 1999, Código Procesal Penal de Bolivia.
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
las posibilidades que tiene la víctima dentro del proceso penal de ese país son: 1) que
deberá ser informada de sus derechos y sobre los resultados del proceso, 2) podrá
impugnar el Sobreseimiento Provisional decretado por el Fiscal29 3) tiene derecho a
recurrir las resoluciones judiciales, aunque no se haya constituido en querellante.30
En el Código Procesal Penal de Nicaragua31 se plantea dentro de sus principios la
intervención de la víctima, reconociéndola como parte en el proceso penal desde su
inicio y en todas sus instancias.32 Posibilidad esta que nos da la medida de las amplias
libertades legales de las cuales goza, al otorgársele la acción penal tanto en los delitos
como en las faltas cometidas por el inculpado.33
Puede asimismo adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, y
continuar de forma conjunta el proceso, en el que se le reconocen entre sus derechos
los siguientes; 1) conocer oportunamente la propuesta de acuerdo mediante el cual
el Fiscal prescindirá de la persecución penal y hacer uso de sus derechos; 2) intervenir en las audiencias públicas del proceso; 3) solicitar medidas de protección frente
a probables atentados en contra suya o de su familia; 4) ser Acusador Particular; 5)
ofrecer medios de prueba; 6) interponer recursos.
Existe algo novedoso en este procedimiento en torno a su protección por razones
humanitarias, en el caso de víctimas de escasos recursos: las escuelas, facultades de
Derecho y organizaciones humanitarias, podrán proporcionarle por medio de sus
abogados asistencia jurídica gratuita a estas. Asimismo como parte en el proceso,
tienen la posibilidad de opinar sobre la medida cautelar impuesta al acusado.
En el caso de Argentina se reconoce como otra forma del ejercicio de la persecución penal, la reparación, como tercera vía del Dere­cho Penal, que permite ciertos
acuerdos en favor de la víctima para dejar a un lado la pena o para aminorarla, y su
método procesal correlativo, la conciliación, que posibilita la intervención beneficiosa de la víctima en el procedimiento penal, con la idea de que los bienes jurídicos
no son ficciones abstractas, sino realidades portadas por un ser humano, con cierto
poder de decisión sobre ellos, al menos para auxiliar o no dificultar la reinserción
social del autor.34
29
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Artículo no. 394 del Código Procesal Penal de Bolivia.
Ídem.
31
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Ley no. 406, en virtud del cual se dictó el Código Procesal Penal de Nicaragua, aprobado a los 13 días
de Noviembre del 2001.
32
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Previsto en el artículo no. 9, Título Preliminar, referido a los Principios y Garantías procesales de las
víctimas, del Código Procesal Penal de Nicaragua.
33
Título II, De las acciones penales, Capítulo I, Del ejercicio de la acción penal, artículo no. 51 del
Código Procesal Penal de Nicaragua.
34
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Artículo no. 78 del código Procesal Penal de Argentina.
30
777
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
Hoy, en cambio, la defensa de los mecanismos de consen­so se vincula directamente al fenómeno del denominado “neopunitivismo” o “fascinación por el Derecho
Penal”,35 lo cual es contrario a la idea constitucional de un Estado Democrático de
Derecho.
Por ejemplo en el caso de España la Ley Orgánica no. 1 de 2004 en su Título IV introduce las normas de naturaleza penal, mediante la cual incorpora como agravante
de la sanción, el carácter de esposa, bien con carácter actual o que haya estado la misma
ligada al acusado por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”.36
Asimismo en el Título V se establece tutela para garantizar un tratamiento judicial y
con ello un procedimiento adecuado y eficaz en cuanto a la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares.37
Del mismo modo, la Ley Orgánica 15/200338 estableció como una sanción accesoria:
“La prohibición de aproximarse a la víctima…”, lo que se amplía en varios artículos
en el sentido siguiente: “La prohibición de comunicarse con la víctima, o con sus
familiares…, lo cual se impide al sancionado, por cualquier medio de comunicación
o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”.39
En el ordenamiento jurídico español existe una Ley de Asistencia a las víctimas del
delito,40 la que incorpora un reconocimiento indirecto a la asistencia de una serie de
derechos de las víctimas.
778
Se les reconocen a las víctimas, además, los siguientes derechos: 1) exigir tutela efectiva de jueces y tribunales; 2) la existencia de una responsabilidad pública cuando hay
un funcionamiento anormal de la justicia, puede entenderse que existe un derecho a
no sufrir victimización secundaria;41 3) ser parte en el proceso.42
En el Procedimiento Penal Alemán existen varias modalidades delictivas que son
perseguibles a instancia privada o por petición penal,43 facultad extensiva a los hijos,
al cónyuge, padres, hermanos o nietos, si la víctima fallece antes de dicha petición.
35
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Artículo no. 110 del Código Procesal Penal de Argentina.
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Ley Orgánica no. 1 de 2004.
37
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Artículo no. 262 del Código Procesal Penal de Argentina.
38
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Contenido en III Encuentro Internacional, Justicia y Derecho 2006, artículo “Constitución y Procedimiento Penal”, del Dr. Julio Bernardo Maier, Catedrático de la Universidad de Buenos Aires, Juez
del Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires.
39
Daniel Pastor: “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio de los
derechos humanos”, en Nueva Doctrina Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2005/A, I, pp. 73.
40
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Está contenido en la Ley Orgánica no. 1 del 2004, de la Jefatura del Estado, contentiva de las Medidas
de Protección Integral Contra la Violencia de Género, que entrara en vigor el 29 de Junio del 2005.
41
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Ídem
42
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Artículo no. 39, inciso g) de la Ley Orgánica no. 15 del 2003, de fecha 25 de noviembre de ese año,
del Código Penal.
43
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Previsto en el artículo no. 48, inciso 2) de la Ley Orgánica no. 15 del 2003.
36
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
Son varios los delitos perseguibles por petición, por ejemplo: 1) Violación de Domicilio; 2) Injuria; 3) Violación al Secreto de la Palabra; 4) Violación del Secreto de la
Correspondencia; 5) Violación del Secreto Privado; 6) Aprovechamiento del Secreto
Ajeno; 7) Daño Material; entre otros.44
En el Congreso de Juristas celebrado en Hamburgo en 1974 se exigía la supresión de
la acusación del particular.45 El motivo era que, sencillamente, no parecía adecuarse a
la política criminal acuñada en aquel entonces por pensamientos resocializadores.
También Alemania contempla en su Ley Procesal un procedimiento que denominan
de “Provocación de la acción” que se diferencia del anterior en que faculta al ofendido
a iniciar un proceso aun contra la voluntad del Ministerio Público, si se le deniega el
ejercicio de la acción privada; esto ocurre luego de denunciados los hechos por la víctima, cuando el Fiscal decide no proceder o archivar las actuaciones por falta de evidencias, lo que dará margen a la víctima para apelar la decisión ante el superior jerárquico
y de resultar infructuosa la vía, podrá solicitar una decisión judicial sobre el asunto que
para este caso compete a la Audiencia Superior, la que a su vez puede considerar fundada la solicitud del ofendido, lo cual vincula al Ministerio Público, que estará obligado
a continuar el proceso, quedando la víctima como actor adhesivo.
Por lo que, sin lugar a dudas, esta legislación alemana confiere amplias posibilidades
de actuación a aquellas personas que de uno u otro modo han resultado perjudicados
por un hecho punible.
Como es sabido, nuestro país tiene como tronco común el Sistema Europeo-Continental, con su sistema de enjuiciar Mixto 46 sin negar que este se haya enriquecido,
con las modernas ideas propugnadas por Naciones Unidas y los contemporáneos,
así como por la experiencia práctica de nuestra realidad nacional. Lo cierto es que
hasta tanto no se conciba a la víctima como parte en el proceso penal es muy difícil e
44
Ley de Asistencia a las Víctimas contenida en la Ley no. 35 de 19995 de Alemania.
Artículo enunciado en la nota anterior. Detalladamente Grünwald, Gutachten C zum 50.
46
Nuestro país acoge el Sistema de Enjuiciar Mixto, donde tomó lo positivo y más trascendental del
Inquisitivo y el Acusatorio y lo lleva a su ordenamiento. Encontrándose entre los aspectos más sobresalientes que contempla de aquellos: a) La iniciativa estatal y privada, lo cual se refleja en el hecho
que el proceso se puede iniciar lo mismo a través de la denuncia del perjudicado o por la actuación
de las autoridades competentes, en el caso de descubrirse un hecho delictivo o a través del proceso de
querella establecida para los delitos perseguibles a “instancia de partes”; b) La oralidad y la escritura,
ambos rasgos, el primero del Acusatorio y el segundo del Inquisitivo, se emplean, prevaleciendo la
escritura en la fase preparatoria e intermedia y la oralidad en el juicio oral. c) Secretividad y Publicidad, donde existe un período relativamente breve donde predomina la secretividad que se establece
mientras no se le ha fijado medida cautelar y por ende no es parte el acusado en el proceso; ch) La
libre apreciación de la prueba, donde el Tribunal ha de dictar sentencia sobre la base de la apreciación
que haga de la prueba, sobre la base de su conciencia y criterio racional, por tanto no está obligada
a darle una mayor importancia a una prueba practicada que a otra; d) Pluralidad de actos, propio
del Inquisitivo, al considerar la división del proceso en tres partes: preparatoria, intermedia y juicio
oral, considerando al juicio en un solo acto o sesiones consecutivas; y e) La Participación Popular
caracterizada por la conjugación de los jueces profesionales y legos.
45
779
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
inaccesible para esta su participación directa y efectiva en el proceso. Asimismo nos
percatamos que en la mayoría de los textos analizados es más amplia la cantidad de
delitos en los que las víctimas pueden llevar a cabo la iniciativa privada y con ella iniciar el proceso, predominando en varios de ellos la figura del querellante adhesivo.
Regulaciones jurídicas sobre la víctima
en el derecho procesal penal cubano
El Dr. Reyes Tayabas, en su artículo Derechos del ofendido por causa del delito expresa: “el
carácter público del proceso y de la pena no puede conducir a negar que el ofendido
siempre tendrá un interés propio, y por ello, individual o privado que no debe ser
mutilado o eliminado, el hecho que converja con el interés social; antes bien, la víctima, deberá ser protegida en su derecho -con amplitud no menor que el reo en el
suyo- de tener una sentencia justa”.
Como bien expresa Reyes Tayabas, la víctima merece una protección mayor en el
disfrute de sus derechos iguales a las posibilidades que tiene el acusado. En muchos
casos la víctima no queda satisfecha con la sanción impuesta y se ve imposibilitada de actuar, por corresponderle esta facultad al Ministerio Público, solo pudiendo
brindar una opinión que en no pocos casos, es ignorada.
780
Los artículos 121 y 124 de nuestra Ley Procesal, referidos a la decisión de archivar la
denuncia por el Instructor y ratificada por el Fiscal en el supuesto de que la persona
del denunciante sea diferente a la víctima del delito esta queda excluida de conocer
tal decisión. Igual ocurre con el archivo provisional del expediente investigativo.
Algo positivo en nuestro procedimiento penal es lo contenido en el artículo 133 el
que expresa que durante la reconstrucción de los hechos no se realizarán actos que
puedan menoscabar la dignidad o el honor de las personas que en él participen o
redundar en perjuicio de su salud donde la víctima es tenida en cuenta, aunque su
presencia depende de la solicitud del Instructor o el Fiscal según establece el artículo
134, si su participación se considera necesaria.
En el Título VI referido a las disposiciones especiales a la fase preparatoria se regula
la única excepción en que el perjudicado se convierte en parte, salvo en los delitos
perseguibles a instancia de parte y es el caso del artículo 268 mediante el cual el Fiscal
solicita el sobreseimiento libre y el Tribunal lo estima injustificado y es aquí cuando
se le ofrece el procedimiento al perjudicado quien decidirá si ejercita o no la acción
penal, constituyéndose como parte en el proceso.
Como hemos podido observar en esta fase del proceso la víctima del delito no juega
un papel importante, es excluida de toda información, por lo que desconoce totalmente el estado del proceso.
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
Veamos ahora qué ocurre en el juicio oral, el cual constituye la etapa esencial del
proceso penal donde los pilares fundamentales del sistema acusatorio adquieren su
plena vigencia: oralidad, publicidad e igualdad de las partes en el debate.
El juicio oral es tratado por la ley adjetiva en el Libro IV, a partir del artículo 314
hasta el 331 establece el examen de los testigos, incluyendo la víctima que comparece
como un testigo más.
En el artículo 349 aparecen algunas funciones del acusador particular si lo hubiere,
por su parte el artículo 356 le da la oportunidad a este de firmar el acta del juicio
así como formular protesta por la incomparecencia de testigos que él estime necesarios.
El artículo 358 establece todo lo relacionado con la sentencia, la que no se notificará
a la víctima, por lo que si es de su interés conocer el fallo del Tribunal deberá dirigirse
al Fiscal para que este le comunique lo que se resolvió en la sentencia.
En el Título iii de la referida Ley se regula lo relacionado con la recusación y la excusa, la víctima si no está de acuerdo con algún miembro del Tribunal no tiene derecho
de recusarlo solo en los casos en que comparezca como acusador particular.
La fase final del proceso, que es la ejecución de la sentencia, en algunos ordenamientos jurídicos que se rigen por el sistema Anglosajón; en el caso de la institución de la
libertad condicional se le reconoce a la víctima el derecho de ser escuchada a la hora
de otorgarle este beneficio al culpable del hecho delictivo.
En este aspecto, es mi opinión que el Tribunal es bastante cuidadoso a la hora de
adoptar decisión al respecto; no obstante considero, aunque no en todos los casos,
pero sí en aquellos delitos donde hayan quedado secuelas físicas o mentales como
en la violación, lesiones graves y otros, que se tenga en cuenta su criterio a la hora de
otorgarle la libertad condicional al culpable de dichos delitos siempre y cuando ese
criterio sea razonable y el Tribunal lo considere como tal.
De todo este análisis se infiere que la víctima es obviada en el proceso, teniendo una
participación muy pasiva en el mismo. No olvidar que sin la víctima no hay proceso,
por lo cual merece que se tenga en cuenta en las diligencias cuyo resultado influya
en que la misma se sienta segura, confiada y complacida respecto al desarrollo del
proceso.
781
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
Análisis de los resultados a partir
de los instrumentos de investigación aplicados
Análisis de los expedientes por delitos de violación
Para demostrar las cuestiones abordadas en el capítulo anterior, se realizó un muestreo de 10 de los 18 expedientes de las Causas radicadas en el Tribunal Provincial
de Holguín, en el año 2010, por el delito de Violación, con el objetivo de verificar
las garantías procesales a las víctimas, y las insuficiencias que existen respecto a los
derechos de las mujeres que resultan afectadas por la comisión de este delito para, a
partir de los resultados obtenidos, confeccionar un grupo de recomendaciones que
puedan contribuir a la solución del problema planteado, centrando la atención en
el hecho de averiguar cómo son tratadas las víctimas de este delito desde el mismo
momento en que comparecen a formular la denuncia ante la autoridad competente,
hasta concluido el juicio oral.
782
En el tal sentido se constató que las victimas de este delito carecen de un tratamiento
especializado, que comienza desde la compartimentación del lugar donde será tomada su declaración, transitando por un largo camino que es precedido por repetidas
tomas de declaraciones, escuetas y faltas de elementos aclaratorios, las que conllevan
a una y otra toma de declaración en el período de la investigación, sin dejar de mencionar varias diligencias, que aunque laceran su honor, deben practicarse. Unido a
este proceso encontramos la ausencia de tratamiento psíquico-social que ayude en
medida alguna al paso engorroso de la víctima durante la larga espera hasta la conclusión del caso con la realización del juicio oral.
Análisis de los resultados de la encuesta aplicada
a víctimas del delito de violación
El principal objetivo fue tratar de conocer cómo las víctimas de este delito fueron
tratadas durante todo el proceso, partiendo del hecho relacionado con el respeto a
su persona, a la discrecionalidad, a la compartimentación de los detalles narrados por
ellas, a la ética y profesionalidad conque fueron tratadas y otros aspectos de interés.
Utilizamos una encuesta, que fue aplicada a 18 mujeres, víctimas de este delito y que
conforman la totalidad de la muestra.
El resultado obtenido nos permite determinar que cuando la víctima del delito de
Violación arriba a la unidad para formular denuncia quiere ser atendida por la mayoría de los agentes encargados de la investigación, estableciéndose que un 27 % fue
atendida por una sola persona, en tanto un 39 % expresa que fue atendida por dos
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
personas, así como un 17 % fueron atendidas por tres y cuatro personas. Lo que
demuestra que la misma debe describir innecesariamente los hechos a personas que
no son de competencia para la investigación.
Sobre las posibles dudas que inicialmente tengan los investigadores, lógicas en un
proceso investigativo, un 39 % respondió positivamente, en tanto un 61 % alega
que no observaron que tuvieran dudas sobre su testimonio, aspecto que demuestra
la falta de discreción en el momento que es tomada la declaración, pues, aunque
dicha declaración vislumbre dudas, estas no deben dársele a entender a la víctima
y por consiguiente desarrollar el trabajo según lo establecido en las normas de investigación.
En la continuación de dicha encuesta se determinó que el 66 % se sintió tratada con
el mayor respeto, observándose su condición de víctima de un delito sumamente
repudiado por toda la sociedad, en tanto un 34 % alegó que no fue tratada como una
víctima sino como a una persona que fue testigo de un hecho, sin tener en cuenta el
daño psíquico por el que estaba pasando.
Sobre el hecho de que en ocasiones los funcionarios encargados de la investigación
le expresan determinada culpabilidad a la víctima un 44 % respondió que sí y un 56
% respondió que no, dando la medida de que muchos funcionarios no se enmarcan
en el dicho de la víctima y expresan su inconformidad incorrectamente, llegando en
ocasiones a realizar imputaciones acusatorias, que lejos de ayudar a esclarecer los
hechos, entorpecen la verdad y hacen que la víctima se sienta más humillada.
En el siguiente aspecto la víctima alegó en un 22 % tener dudas en el momento de
realizar la denuncia y el 78 % demostró seguridad para presentarse ante el órgano
competente, especificando que ese 22 % expresa su duda por la trascendencia del
hecho, la repercusión social que de cierto modo pueda lacerar su imagen, es decir,
en ningún momento se duda de la competencia de los diferentes investigadores o
funcionarios encargados de tramitar el proceso hasta su culminación.
Sobre el tratamiento de la víctima por los diferentes funcionarios se determinó que
un 39 % se sintió arrepentida de haber formulado la denuncia, mientras el 61 % manifiesta seguridad en el paso dado, demostrando que este aspecto aun adolece de una
profesionalidad extrema que le manifieste a la víctima sensibilidad y solidaridad con
la situación por la cual transita. Es correcto señalar que de este 39 % un 14 % expresó su arrepentimiento en el momento que era atendida por el Instructor Policial, un
57 % cuando se celebraba el juicio oral y un 29 % cuando tuvo que presentarse ante
el Médico Legal, se resalta el por ciento más elevado ante la presencia del juicio oral
por temor a comparecer ante tantas personas incluyendo el victimario, donde tendrá
que revivir la amarga experiencia vivida.
Sobre las veces que la víctima fue presentada para la toma de declaración u otra acción de instrucción un 16 % expresa haberse presentado solo una vez, un 56 % se
personó en tres ocasiones para declarar, en tanto un 28 % lo hacía en cuatro o más.
783
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
La respuesta a la variedad de funcionarios que interrogaron a la víctima demostró
que un 22 % fue interrogada por el Carpeta, el 100 % por el Instructor y un 16 %,
además, por el Fiscal, o sea, tres funcionarios en distintos momentos entrevistaron a
la víctima y en el caso del Carpeta se percibe que es innecesaria dicha comparecencia,
pues este solo debe limitarse a trasladar el hecho al Instructor que lo atenderá. En el
caso del Fiscal se aprecia que fue necesaria su intervención ya que el Instructor no
fue convincente en cuanto a los hechos investigados.
Más adelante se determina que el lenguaje utilizado por el funcionario se comportó
de forma técnica en un 88 %, mientras que un 22 % lo hizo con un lenguaje vulgar,
aspecto que suscitó malestar, pues independientemente a que la declaración debe
recoger las palabras textuales de la víctima el investigador puede ayudar a que dichas
palabras, sin perder su significado, sean lo más cultas posibles.
La motivación por saber las condiciones en que se le celebró el juicio oral nos esclareció que el 100 % fue hecho a puertas cerradas, quedando claro el principio de
no dañar la privacidad e intimidad, que con palabras y acciones pueden provocar
inconformidad con la víctima o sus familiares.
784
Resultando significativo señalar que un 78 % expresó su conformidad con las personas que participaron en el juicio, en tanto un 22 % prefirió que no estuvieran
presentes algunas de ellas, como: empleados del Tribunal, familiares del acusado o
de la propia víctima, durante dicho acto por considerar que eran innecesarias y solo
dañarían su dignidad al conocer pormenores que ocurrieron durante los hechos por
los cuales ella se convirtió en víctima.
Referente a este mismo acto legal, un 39 % compareció solo una vez, en tanto igual
por ciento que el anterior lo hizo en dos ocasiones, así como que un 16 % lo hizo en
tres ocasiones y un 6 % se personó en cuatro momentos.
En el último aspecto se conoció que la víctima en su totalidad obtuvo conocimientos
sobre la sanción impuesta al acusado mediante terceras personas, en la mayoría de
los casos por familiares del acusado u otras personas ajenas al proceso.
Análisis de los resultados de las encuestas aplicadas a instructores policiales, fiscales,
jueces y médicos legales
Indagamos a través de la encuesta, cómo los funcionarios que tienen que dirigir las
acciones de la investigación hasta el juicio oral, se comportan respecto al tratamiento
que le dispensan a aquellas mujeres que han sido afectadas por el delito de Violación,
para confirmar los criterios o respuestas que han dado las víctimas acerca del tratamiento que reciben durante dicho proceso. La encuesta fue aplicada a 22 especialistas que conforman la muestra.
Para su aplicación se escogió un total de 10 Instructores Policiales de la Unidad
Regional de Instrucción Policial de Holguín y de la Unidad de Instrucción de Operaciones Policiales de Holguín; seis Fiscales penalistas, todos con más de diez años
de experiencia en la actividad, cuatro Jueces Profesionales del Tribunal Provincial
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
Popular de Holguín, así como dos Médicos Legales del departamento de Medicina
Legal de Holguín.
Se constató que los funcionarios encargados de investigar e impartir justicia están
estrechamente ligados con la investigación de este delito, señalando que en el caso
de los Instructores Policiales solo el 50 % trabaja sistemáticamente el delito de Violación, en tanto el otro 50 % asiste al hecho como parte de una guardia operativa, realizando las primeras acciones para después pasar el hecho al Instructor que finalmente
trabajará dicho delito. En el caso de los Fiscales, Jueces y Médicos Legales trabajan
todos los delitos sin especializarse en algunos de ellos, lo cual influirá en los criterios
que emitirán con respecto a las preguntas restantes de la encuesta realizada.
Referente a la vocación por investigar dicho delito, al 40 % de los Instructores no le
agrada lo relacionado al delito de Violación, en tanto el resto, que se compone del
60 % siente vocación y preferencia por la investigación de este delito. En el caso de
los Fiscales, Jueces y Médicos Legales el 100 % expresa interesarle la investigación
de hechos relacionados con este delito.
Referente a la preparación para la investigación en esta tipicidad delictiva en los Instructores, el 30 % señalan que han sido preparados para el trabajo con las víctimas de
este delito, otro 30 % dicen haber recibido entrenamiento y un 20 % han estudiado
por sí mismos aspectos para el tratamiento a las víctimas del delito de Violación,
mientras el otro 20 % no conocen el tratamiento especializado que se les debe brindar a dichas víctimas En cuanto a los Fiscales y Jueces refieren que durante los estudios superiores trataron aspectos generales sobre este delito en tanto los Médicos
Legales señalan que han recibido preparación especializada para el tratamiento a las
víctimas de este delito.
Con relación al dominio de técnicas para la realización del interrogatorio o toma
de declaración a las víctimas solo el 25 % de los Instructores las dominan, el 45 %
tienen nociones de ellas y el 30 % se han autopreparado. En los Fiscales disminuyen
considerablemente tales conocimientos al igual que en los Jueces y Médicos Legales
los cuales expresan haberse autopreparado para dicho trabajo. De ello se infiere que
en ocasiones el tratamiento que brindan a la persona a quien deben interrogar o entrevistar no es el más adecuado ni contribuye al total esclarecimiento de los hechos,
necesitándose de la reiteración de declaraciones para lograr el conocimiento más
cabal de lo acaecido.
Referente al tratamiento que se le da a la persona afectada por el delito y que incluye
desde que se produce la denuncia, hasta que concluye con el juicio oral, los Instructores Policiales respondieron en el 80 % que le daban un tratamiento de víctima
especial mientras que el resto manifiestan que la tratan como a una persona más que
acude al lugar, agregando este último grupo de Instructores que ello se debe a que
la Ley de Procedimiento Penal no les permitía darles otro tratamiento, además del
agobio de trabajo existente que influye en buena medida en ello. Los Fiscales respondieron en el 50 % que las tratan como a simples testigos, mientras que el resto dice
785
MsC. Filadelfa Vidal Aguilar, MsC. Abel Ramón Ibarra Quevedo
tratarla como a una víctima especial, al propio tiempo que los Jueces en el 100 % expresan que la tratan como víctima especial y buscan las formas de hacerle comprender los derechos que se les garantiza para defender sus intereses. Igual tratamiento
que el de los Jueces manifiestan los Médicos Legales, los que, sensibilizados con las
consecuencias que palpan en la víctima manifiestan un tratamiento especial.
Relacionado con el tratamiento que recibe la persona afectada por el delito durante
el proceso investigativo y muy particularmente durante la fase preparatoria, el 20 %
utiliza el interrogatorio el cual lo define como a víctimas especiales, dando por entendido que una gran parte de los Instructores no interrogan debidamente, el 90 %
de los Instructores respondió que trataba de crear un clima de confianza, mientras
que el 80 % actuaban desconfiados, apoyándose el 100 % en un trato respetuoso; así
como el 50 % lo llevaban a cabo compartimentado y con la utilización de un lenguaje
normal, dentro del cual se incluyen expresiones vulgares, en tanto el 70 % utilizan
un lenguaje técnico.
Entre los Fiscales el trato respetuoso representa el 100 % como también el lenguaje
utilizado es de carácter técnico, mientras que el 90 % contestó que creaban un clima
de confianza. Al propio tiempo que los Jueces en el 90 % crean un clima normal durante la celebración del juicio, el 100 % son respetuosos y utilizan un lenguaje técnico
o de acuerdo al uso correcto del idioma, tratando de compartimentar lo mayormente
posible el asunto.
786
En el caso de los Médicos Legales el 100 % expresa clima de confianza, respeto y
sobre todo compartimentación. De la obtención de estas respuestas, particularmente durante el proceso de instrucción se confirman las deposiciones de las víctimas
encuestadas sobre el estado en que se encuentran en dicha fase y los criterios desfavorables que tienen sobre el tratamiento que han recibido, confirmando lo que en
todo el proceso padece la víctima.
Finalmente el 90 % de los Instructores coinciden en que las personas que han sufrido un delito de Violación son víctimas especiales, solo un caso respondió que para él
era una víctima más, es decir que además de perjudicado el móvil que lleva a tramitar
el asunto ante los órganos de represión del Estado es el interés porque se le repare el
daño causado o la afectación sufrida. En el caso de Fiscales Jueces y Médicos Legales
el 100 % manifiesta tener ante sí una víctima especial que requiere un tratamiento
igualmente especial.
Se puede concluir planteando que el tratamiento que se les dispensa a las víctimas del
delito de Violación en nuestro ordenamiento procesal en los diferentes momentos
de la investigación, constituyen razones que influyen en criterios contrarios a reconocerles el derecho de ser incluidas como parte en el proceso y establecer reclamaciones contra las actuaciones de los funcionarios que llevan a cabo la investigación y
la administración de justicia, hasta ir contra la sentencia que en su momento dicten
los tribunales.
La mujer víctima del delito de violación. Su victimización múltiple
Conclusiones
Que del estudio realizado a los diferentes Códigos Procesales de otros países se
pudo constatar que estos les reconocen a las víctimas y en especial a la mujer cuando
es lacerado su honor y dignidad una amplitud de derechos procesales en los que
pueden, incluso, ejercer la iniciativa privada.
Nuestro ordenamiento procesal penal adolece de las garantías necesarias respecto
a la protección a las víctimas de los delitos y en el caso de las víctimas del delito de
Violación, no contempla medidas de orden especial que permita una adecuada defensa de sus intereses y evite que la misma siga siendo victimizada por las múltiples
acciones que se llevan a cabo durante el proceso investigativo hasta la celebración
del juicio oral.
Los operadores del Derecho no establecen una diferenciación entre las víctimas de
este delito respecto de las demás y no existe una adecuada metodología para la investigación y el tratamiento a las víctimas del delito de Violación que haga del proceso
una vía rápida y eficaz.
Las víctimas de este delito no tienen información suficiente acerca de sus derechos y
garantías procesales así como del curso que ha tomado la investigación y de su resultado final, lo que crea incertidumbre e insatisfacción, en relación con el tratamiento
recibido.
787
ESFUERZOS Y EXPERIENCIAS PARA
APLICAR EL MODELO NóRDICO EN AMéRICA
LATINA Y EL CARIBE
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
México
Introducción
788
No podemos analizar el Modelo Nórdico sin reconocer la vinculación entre el mercado del sexo de paga o prostitución, con la trata de mujeres, niñas, niños y adolescentes con propósitos de explotación sexual, ya que es la demanda la que mueve y
sostiene este mercado global ilícito que ha convertido a las personas en mercancía
que se compra, que se vende o que se alquila.
Ya el Manifiesto del Partido Comunista (1848), (Marx, K. & Engels, F.) expresa:
Nada más ridículo, por otra parte, que esos alardes de indignación, henchida de alta
moral de nuestros burgueses, al hablar de la tan cacareada colectivización de las mujeres por el comunismo. No; los comunistas no tienen que molestarse en implantar lo
que ha existido siempre o casi siempre en la sociedad.
Nuestros burgueses, no bastándoles, por lo visto, con tener a su disposición a las mujeres y a los hijos de sus proletarios -¡y no hablemos de la prostitución oficial!-, sienten
una grandísima fruición en seducirse unos a otros sus mujeres.
La prostitución o, mejor dicho, el acceso masculino pagado al cuerpo de las mujeres,
constituye una práctica social inmemorial, arcaica y antigua como la supremacía
Preparado para ser presentado en la VI Conferencia Internacional sobre Género y Derecho, celebrada en La Habana Cuba, del 8 al 10 de mayo de 2012.
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K. Marx y F. Engels: Manifiesto del Partido Comunista, 1848, Alemania.
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
masculina sobre las mujeres desde el establecimiento del patriarcado como sistema
social imperante. En efecto, la prostitución es una versión más de las modalidades
en que se manifiesta y asegura el principio de la autoridad patriarcal, y no tiene en sí
misma, ninguna diferencia de otras formas en que el hombre ejerce su superioridad
y poder contra las mujeres, entre las que podemos mencionar la mutilación genital,
la violencia familiar autorizada a los jefes de la familia (patriarcas) para castigar a sus
esposas (incluyendo el maltrato físico y psicológico), la violencia relacionada con la
dote, la violencia sexual y las violaciones en tiempos de guerra.
El poder político ha organizado y participado activamente, desde todos los tiempos,
en seleccionar y tener disponibles a mujeres para ser usadas pública y colectivamente
por los varones.
En la época de Solón (640-558 A.C.) encontraremos cómo se organiza el mercado
de las mujeres y las normas establecidas para el acceso a sus cuerpos. Más adelante,
en la Edad Media, la teología católica aportará la excusa moral para legitimar dichas
prácticas, cuando estableció que en la escala del pecado, lleva menor penitencia la
fornicación con mujer soltera y sin vínculo estamental que la fornicación con mujeres casadas, con varón o con bestia. Marco de referencia
789
No podemos, ni debemos analizar la prostitución, especialmente, de mujeres y niñas,
sin referirnos al patriarcado como modelo social imperante, que avanza y se transforma, de la misma manera que avanza y se transforma la globalización, el crimen
organizado y el modelo neoliberal de la economía.
Y cuando hablamos del patriarcado del siglo xxi, o neo-patriarcado, tenemos que
tomar en cuenta que el patriarcado, como parte del modelo masculino tradicional, es
un orden sociocultural de poder basado en patrones de dominación, control o subordinación, como la discriminación, el individualismo, el consumismo, la explotación
humana y la clasificación de personas, que se transmite de generación en generación,
o sea de padres a hijos; se identifica en el ámbito público (gobierno, política, religión,
escuelas, medios de comunicación, ecétera), y se refuerza en lo privado (la familia, la
pareja, los amigos), pero es dialéctico y está en constante transformación, manifestándose en formas extremas de violencia y discriminación de género.
Rosario Carracedo: Feminismo y Abolicionismo, Red Feminista, Madrid, España, 2007.
Ídem.
T. Ulloa: “La Prostitución: Una de las Expresiones más Arcaicas y Violentas del Patriarcado contra
las Mujeres”, 2011, Pensamiento Iberoamericano, no. 6, Madrid.
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
Los seres humanos que crecemos y nos educamos en culturas occidentalizadas,
como las nuestras, hemos generado un sistema en el que desarrollamos y aprendemos diferentes maneras de relacionarnos, ser y estar en el mundo, de acuerdo a
reglas muy específicas que vamos conociendo en nuestros hogares y reproduciendo
en nuestra escuela, trabajo o con nuestras propias familias.
La explotación humana, como parte del sistema de dominación del patriarcado, se
estructura en lo general, pero alberga modalidades, como la sexual, que parte del
control del cuerpo de las mujeres y las niñas, determinándolas en calidad de objetos
para el placer masculino, inclusive violentándolas y forzándolas para integrarlas a las
filas de la prostitución o la pornografía, en el comercio sexual.
Esto provoca la construcción de cadenas de complicidad al margen de la ley y del
respeto a la dignidad de las mujeres y sus derechos humanos, permitido por las instituciones, pero que, debido a esta ideología, se normaliza y da pauta para su aceptación en cualquier ámbito, sin importar nivel socioeconómico, escolaridad o edad.
Los comportamientos patriarcales se manifiestan en muchas formas diferentes, entre las que sobresale el machismo o sexismo que se resume en: abusos contra las
mujeres, violación, violencia familiar, abusos patrimoniales y económicos, abusos
de poder, violaciones a los derechos humanos, la pobreza y la feminización de la
pobreza, el consumo de prostitución y pornografía y muchas otras formas de comportamientos individuales y sociales disfuncionales y dañinos contra las mujeres y
las niñas.
790
El síndrome falocéntrico es otra consecuencia del patriarcado, que está íntimamente
relacionado con el significado que en nuestra cultura tiene el pene y la penetración
durante la relación sexual, como una forma de someter o poseer a la mujer a través
de la introducción del pene, y que tiene como consecuencia la violación y el consumo
de prostitución, en las que, generalmente, no se involucran sentimientos ni afectos,
sino la necesidad de dominar, poseer, o desahogar necesidades biológicas a través de
la humillación y control del acceso al cuerpo de las mujeres y las niñas. También es
la razón para la compra de prostitución para dar rienda suelta a las perversiones o
fantasías sexuales que los hombres no comparten con sus esposas, novias, concubinas o parejas permanentes.
Las y los estudiosos de este fenómeno han encontrado que en este tipo de eventos
ni los hombres, ni las mujeres en prostitución experimentan placer y sí se exponen
a prácticas sexuales de riesgo, además de infringir en la mujer un daño físico y psicológico que a la larga la lleva a sentirse sucia, a la pérdida de autoestima y a sentirse
incapaz de vivir y sobrevivir en su comunidad de otra manera, rompiendo sus lazos
familiares y las redes sociales de apoyo. Más aún, es una forma de violencia contra
las mujeres que implica la pérdida de la dignidad y un abuso de su situación de vulnerabilidad o necesidad.
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
Evolución histórica
Existe un sorprendente parecido entre la historia de la prostitución en América Latina y otras versiones a través de las culturas. Esto no es una coincidencia, sino más
bien el resultado de la manera en que la prostitución ha sido históricamente conceptualizada, así como lo ha sido el rol de las mujeres en nuestra sociedad.
La prostitución es la misma universalmente. La historia registra la aparición de la
prostitución en los tiempos de la Grecia y Roma antiguas. Aunque miles de años y
kilómetros separan la realidad latinoamericana de Grecia y Roma antiguas, su aparición data de los tiempos de la colonización, en la que se pagaba el tributo de guerra
con los cuerpos de las mujeres.
El argumento para justificar la existencia de la prostitución es el mismo, su universalidad y su inevitabilidad, debido a su intrínseca relación con lo que se llama la
necesidad de satisfacer necesidades humanas, o sea, la satisfacción del deseo sexual
masculino, que socialmente se justifica, normaliza y perpetua como insaciable, instintivo e incontrolable.
En primer lugar tendríamos que partir de que el marco legal de los derechos humanos ha sido tradicionalmente abolicionista, lo que quiere decir que todos los tratados
de derechos humanos: declaraciones, pactos, convenios, convenciones y programas
de acción y plataformas, se han orientado desde el sistema abolicionista.
La Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena fue adoptada el 2 de diciembre de 1949 por Naciones Unidas,
al término de la Segunda Guerra Mundial, justo un año después de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, y se enmarcó en el espíritu humanista de la
época. Esta convención es el resultado de una larga lucha abolicionista y feminista,
que nació en 1866 y fue llevada a cabo en Inglaterra por Josephine Butler. Mientras
que la esclavitud acababa de ser abolida en la mayor parte de los países europeos,
Josephine Butler consideraba que el sistema de la prostitución constituía una forma
contemporánea de esclavitud que oprimía a las mujeres y que atentaba contra la
humanidad en su conjunto.
Convención Sobre la Esclavitud. Firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, entrada
en vigor: 9 de marzo de 1927, de conformidad con el artículo 12.
Convención Suplementaria Sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. Adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social en su resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956. Hecha
en Ginebra el 7 de septiembre de 1956. Entrada en vigor: 30 de abril de 1957, de conformidad con
el artículo 13
Malka Marcovich: Guía de la Convención de la ONU, de 2 de diciembre de 1949, http://action.web.
ca/home/catw/readingroom.shtml?x=12038
791
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
El sistema de reglamentación de la prostitución erigido por Napoleón III en Francia,
pronto denominado “el sistema francés”, fue implantado en un buen número de
países europeos utilizando el pretexto higienista de luchar contra las enfermedades
venéreas y en nombre de la salud pública. El médico francés Parent-Duchatelet, defensor del higienismo y de la reglamentación en el siglo xix, consideraba la prostitución como un “mecanismo de desagüe” y asimilaba la eyaculación a una “evacuación
orgánica”.
En realidad, el sistema reglamentarista estaba fundado en una visión de la sociedad y
de la sexualidad humana donde las mujeres quedaban reducidas a meros instrumentos del placer sexual masculino. Se instauró una política de control de buenas prácticas para vigilar el correcto funcionamiento del sistema. No solamente los proxenetas
y traficantes podían desarrollar sus negocios con toda impunidad, sino que también
los municipios podían enriquecerse gracias a los impuestos con que se gravaba a los
burdeles. Las mujeres prostituidas estaban sometidas a vejaciones, servidumbres, y
a controles sanitarios descritos como auténticas torturas sexuales. Algunos decretos
contra las enfermedades venéreas, especialmente en Inglaterra, obligaban a algunas
mujeres sospechosas de prostituirse, a someterse a estos controles o incluso a ir a
prisión.
792
Indignada por esta situación de injusticia social que según ella agravaba la victimización de las mujeres que estaban en prostitución y que consideraba una forma
extrema de discriminación sexual, Josephine Buttler comenzó lo que ella denominó
“la gran cruzada” para poner fin al sistema de reglamentación de la prostitución. En
1869 redactó un manifiesto que fue firmado por 1 220 personalidades de la época,
justo después de que un grupo de médicos le pidiera que lanzara una campaña contra la reglamentación de la prostitución. Este movimiento pronto se extendió al resto
de Europa, Estados Unidos y a las colonias. El movimiento abolicionista encontró
rápidamente un gran eco tanto en los medios laicos como religiosos. Numerosos
intelectuales que defendían un humanismo laico se unieron al movimiento abolicionista, especialmente Jean Jaurès y Víctor Hugo en Francia. Las mujeres militantes del
movimiento por la emancipación de las mujeres también se adhirieron al combate
abolicionista.
Los textos de Josephine Buttler ponen el acento en la responsabilidad de los hombres y en su rol como proveedores y compradores de la prostitución. Ella interpeló a
los legisladores de la época haciendo hincapié en la justicia a dos niveles –una justicia
para los hombres y otra para las mujeres– sobre la que estaba basada la reglamentación de la prostitución. Los argumentos sobre la responsabilidad de los hombres
en la promoción de la prostitución, y la crítica de la sexualidad masculina calificada
de “irreprimible”, pretexto extensamente utilizado para legitimar la necesidad de la
prostitución, que fue retomado de nuevo por las feministas durante la primera mitad
del siglo xx.
Ídem.
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
En este mismo periodo, grandes asociaciones de defensa de los derechos humanos,
como la Liga de Derechos Humanos se adhirieron a las abolicionistas. Desde su
origen, el movimiento abolicionista interpeló a los gobiernos para que pusieran fin
al sistema de la reglamentación. Ya se había constatado de forma evidente que este
sistema facilitaba la trata de mujeres.
Después de la Pirmera Guerra Mundial, la Sociedad de Naciones creó en 1919 un
comité de seguimiento sobre todas las cuestiones relativas a los derechos de las
mujeres y a la trata con fines de explotación sexual. Los gobiernos y las asociaciones realizaban informes sobre los salarios de las mujeres, su situación económica,
y la situación de la prostitución en numerosos países. Se establecieron nexos de
unión entre la prostitución, la trata y la pornografía calificándola como “publicaciones obscenas”. Parecía bastante claro de lo que se desprendía de los informes
de estos comités y de las resoluciones del Consejo y de la Asamblea de la Sociedad
de Naciones, que los países habían adoptado un sistema abolicionista, el cual venía
acompañado a su vez de una disminución de la trata de mujeres y de una regresión
de las enfermedades venéreas. En Francia, es muy significativo que, al término de la
Segunda Guerra Mundial, el voto de las mujeres coincidiera con el cierre de las casas
de tolerancia. 10
Fue hasta 1949 cuando la lucha de Josephine Buttler se vio coronada a través de la
aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas del Convenio para la
Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, único instrumento internacional de derechos humanos que exigió a los Estados que se
persiguiera la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena.
La figura del comprador de “servicios sexuales”
permanece invisible
Las primeras abolicionistas lucharon por poner fin al sistema de la reglamentación
de la prostitución y a establecer un lazo de unión entre la prostitución y la trata de
seres humanos. La adopción de la Convención de 1949 constituyó una victoria después de 80 años de larga y ardua lucha. Sin embargo, la cuestión del “comprador”
no fue tratada ni mencionada por la Convención, a pesar de que las abolicionistas
feministas históricamente pusieran de manifiesto el hecho de que son los hombres
los que alimentan la demanda de la prostitución. Aunque ellas constataran la doble
justicia moral que toleraba que los hombres, en nombre de una “necesidad biológica” compraran a las mujeres que estaban siendo prostituidas, y que las mujeres eran
10
Ídem.
793
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
castigadas, humilladas, registradas y forzadas a realizar exámenes médicos, la Convención no incluyó ningún artículo que castigara a los “compradores”.
Bien es cierto que en 1949, la violencia masculina contra las mujeres no constituía
una cuestión central en materia de derechos humanos como lo es hoy. Desde hace
20 años, las feministas han hecho especial hincapié en la responsabilidad masculina
en la violencia doméstica que sufren las mujeres, la violación, el incesto y otras formas de violencia sexual y de abuso. Ya es hora de que se visibilice el rol del comprador, en tanto que primer actor de la explotación sexual global de las mujeres; ellos
generan la demanda de sexo de la prostitución y son causa también de la creciente
industria del sexo y de su expansión actual. El comprador de “servicios sexuales” no
debe permanecer por más tiempo invisible. El nuevo Protocolo de Naciones Unidas
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres, Niñas y Niños11, reconoce que la “demanda” favorece todas las formas de explotación
de las mujeres, niñas y niños.12
El consentimiento no puede ser utilizado como
instrumento de defensa por los acusados
794
Esta disposición tiene dos consecuencias en los procedimientos contra tratantes y
proxenetas: 1) la carga de la prueba no recae sobre las víctimas; 2) la policía puede
realizar una investigación sin necesidad de demanda ni de cooperación de la víctima
(método pro-activo).
Las Convenciones internacionales desde la
Convención de 1949
La Convención de 1949 ha sido tomada como referencia normativa para la redacción de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Mujeres (CEDAW) de 1979 y para la Convención relativa a los Derechos
11
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
12
Marcovich: Ob. cit.
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
de la Niñez de 198913. En 1998, se creó un comité especial para la elaboración de
una convención internacional contra el crimen transnacional organizado que a su
vez estaba dotado de otro protocolo adicional sobre la trata de personas, particularmente de mujeres, niñas y niños14. Los trabajos de este comité concluyeron con la
firma en Palermo de estos instrumentos en diciembre de 2000. El protocolo sobre la
trata de personas reconoce la prostitución, y no solamente la prostitución “forzada”,
como primera forma de explotación sexual. Reconoce que la trata puede desembocar sobre otras formas de explotación, como el trabajo o los servicios forzados, la
esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
Por primera vez en una Convención de la ONU, se aborda y se reconoce el fenómeno de la demanda como elemento favorecedor de la trata. En el artículo 9.5, el
Protocolo indica que los Estados parte deben adoptar o reforzar “todas las medidas legislativas o de otra índole (...), afín de desalentar la demanda que propicia
cualquier forma de explotación conducente a la trata de personas, especialmente
mujeres, niñas y niños”. El Grupo de Trabajo sobre las Formas Contemporáneas de
Esclavitud, todavía va más lejos en sus recomendaciones de 16 de julio de 2001 (E/
CN.4Sub.2/2001/30): “Convencidos de que en materia de explotación sexual la demanda juega un papel crítico en el desarrollo y la expansión de la industria mundial
del sexo”. El Grupo de Trabajo subraya igualmente el éxito de la puesta en marcha
de la ley sueca que sanciona la compra de servicios sexuales.
Sin embargo, el nuevo Protocolo sobre la trata de la ONU no se pronuncia sobre
todos los aspectos del proxenetismo tal y como quedan definidos en la Convención
de 2 de diciembre de 1949. Tampoco prohíbe a los estados organizar e industrializar
la prostitución, en concreto a través de controles administrativos o de la reglamentación legal de la prostitución.15
Los dos años de negociaciones para la elaboración del nuevo protocolo de Naciones
Unidas sobre la trata de personas, especialmente mujeres, niñas y niños, dieron un
nuevo impulso a la Convención de 2 de diciembre de 1949. Durante estas negociaciones, la mayoría de los países afirmaron su adhesión a los principios y a la terminología de dicha Convención16.
13
La Convención Sobre Los Derechos De La Niñez. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por
la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de
septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
14
Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre del 2000, mediante resolución
A/RES/55/25.
15
Marcovich: Ob. cit.
16
Tercera Sesión de la Conferencia de las Partes de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada (Oct. 2006) en http://action.web.ca/home/catw/readingroom.
shtml?x=92308
795
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
1950–1980. Desviación de los argumentos
feministas
La Convención de 2 de diciembre de 1949 es el resultado de 80 años de lucha abolicionista, feminista y humanista. Las abolicionistas de la época creían que esta Convención sería un punto de partida para provocar nuevas actitudes frente a la prostitución y que no existiría riesgo de retroceso. Las feministas continuaron su combate
para reivindicar otros derechos en el terreno privado, político y económico, por la
autodeterminación de las mujeres, por una sexualidad autónoma, por la negación
a encerrarse en la esfera del matrimonio, y por el acceso a la anticoncepción y al
aborto.
796
Durante esta campaña feminista por la igualdad, resurgieron argumentos esgrimidos
anteriormente por voces feministas de renombre como Simone de Beauvoir, que
afirmaban que el matrimonio era la cárcel y la prostitución, la libertad. De repente,
la imagen romántica de la prostituta idealizada por ciertos autores del siglo xix y recurrente en el cine del siglo xx volvió a salir a la superficie. La mujer en prostitución
se convertía en el emblema mismo de la mujer insumisa, rebelde, controladora de
su sexualidad, reaccionaria y opuesta al orden moral establecido. Desaparece y es
vaciada de contenido toda la crítica estructural de la prostitución, del papel de la industria del sexo, incluyendo el proxenetismo, del comprador y de los burdeles. Todos
los proyectores se volvían hacia este retrato fantasmagórico de la prostituta, mujer
“libre”, con “poder” sobre los hombres puesto que les hacía pagar si ellos deseaban tener acceso a su cuerpo, en contraposición a la mujer casada, considerada una
“esclava” del hombre, y cuyo cuerpo, decían que no le pertenecía. En nombre de la
libertad sexual, el “derecho a ser prostituta” sustituyó al “derecho a no ser sometida
a ningún tipo de explotación sexual” y al “derecho a estar libre de la prostitución”.
Pronto, la industria del sexo y países que no habían ratificado la Convención de 1949
como los Países Bajos, utilizaron los argumentos feministas de “autodeterminación”
para legitimar la explotación de mujeres en el sector del sexo.
1979 – Una nueva campaña abolicionista
feminista
En 1979, la Convención por la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las mujeres (CEDAW) marcó una etapa esencial en el reconocimiento de los
derechos de las mujeres a ser libres de toda explotación sexual. Este mismo año,
Kathleen Barry retomó la lucha abolicionista feminista cuando publicó Female Sexual
Slavery. En 1988 fundó con Dorchen Leidholdt la Coalición Contra el Tráfico de
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
Mujeres. Durante los años 1980 y 1990, algunas sobrevivientes de la prostitución
comenzaron a hablar y a denunciar el sistema de la prostitución. No solamente estas
fuertes voces permitieron sacar a la luz los efectos devastadores que la prostitución
ocasiona a las mujeres, sino que también se puso de relieve el rol del “comprador”
como creador de la demanda de la prostitución y como parte integrante del sistema
prostitucional. Esta nueva campaña abolicionista feminista también se dirigió hacia
otras formas de explotación sexual, como el turismo sexual, los matrimonios por
correspondencia y las diversas manifestaciones de la prostitución en las diferentes
regiones del mundo. La Coalición contra el Tráfico de Mujeres pensó en la necesidad
de una nueva Convención Internacional contra la Explotación Sexual para que fueran abordadas tanto todas estas nuevas situaciones como la expansión de la industria
del sexo.
A partir de 1980 las feministas suecas llevaron a cabo una campaña contra la violencia hacia las mujeres. Esta acción desembocó en la nueva ley Contra la Violencia
hacia las Mujeres, que contiene un artículo que se refiere a la penalización de los
compradores de “servicios sexuales”. Esta ley afirma que la prostitución es una violación al derecho a la igualdad de las mujeres, hoy asumida por Noruega, Islandia y
conocida como el Modelo Escandinavo.
Factores claves para la existencia
de la prostitución
Entre los principales factores, Magdalena González en su artículo “Patrio de atrás
del sexo”17 (2009), menciona:
• El sistema patriarcal productor y reproductor de la opresión, esclavización y
muerte de mujeres, y básicamente de las mujeres a quienes prostituye.
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La demanda del prostituidor cliente que determina la existencia de la prostitución (sin demanda no hay oferta).
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El imaginario social prostituidor.
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Las crisis económicas.
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El capitalismo en su fase neoliberal como productor de esclavitud.
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El prostituyente reclutador o explotador, personaje clave para destruir la resistencia de las mujeres con el objeto de integrarlas a la prostitución, llegando
incluso al secuestro.
17
Magdalena González: Claves para la Existencia de la Prostitución: Patrio de atrás del Sexo, Bue-
nos Aires, Argentina, 2007, en http://www.pagina12.com.ar/diario/psicología/9-1275782009-07-02.html
797
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
•������������������������������������������������������������������������������
La globalización que propicia las redes internacionales de trata produciendo
el brutal incremento del secuestro, trata y muerte de jóvenes, niñas y niños.
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Los medios de comunicación masiva, que inducen y ofrecen modelos sexuales prostituidores, actuando sobre el imaginario social y favoreciendo la dominación proxeneta. Así se consolida la opinión pública afín a la prostitución y
se genera también su expansión.
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La trata de mujeres avalado por los Estados y el sistema patriarcal-neoliberal
favorecido por la globalización pretenden hacer pasar la explotación sexual
como si fuera un trabajo, buscando legalizar el poder obtenido mediante la
violencia y el secuestro, y así incrementar aún más sus ganancias.
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La participación de sectores de los gobiernos vinculados a las redes de trata
de mujeres que, a su vez, se relacionan con los demás tráficos (drogas, armas,
etcétera).
Y, sin embargo, los debates sobre la prostitución continúan planteándose con el
mismo ardor desde hace más de un siglo. Durante estos últimos decenios y con la
explosión, a escala mundial, de industrias basadas en la producción, venta y consumo
de sexo, encarnado en primer lugar en los cuerpos de las mujeres, resulta aún más
urgente comprender la expansión y las múltiples formas de la mercantilización del
sexo en la pornografía, los “entretenimientos sexuales” y la prostitución.
798
Análisis feministas divergentes
Hay quien sostiene que la prostitución es una práctica de resistencia y de liberación
sexual de las mujeres frente a las normas sexuales y a los preceptos morales tradicionales que han servido para controlarlas y someterlas.
La corriente feminista radical, por el contrario, analiza la prostitución como una
forma más de colonización de los cuerpos de las mujeres, como un soporte de control patriarcal y de la sujeción sexual, cuando afirman que el matrimonio representa la
propiedad privada del cuerpo de las mujeres y la prostitución la propiedad colectiva.
Más aún se esgrime para convalidar la prostitución el derecho a la autodeterminación por parte de los portavoces de la posición “pro-prostitución”, para defender el
derecho a prostituirse. Este es interpretado como el derecho de una persona a elegir
y tomar decisiones con total autonomía, lo que puede incluir el hecho de implicarse
en relaciones sexuales comerciales o de definir las modalidades de este intercambio
sexual.
Esta posición nos deja ver su incapacidad para discernir los desequilibrios estructurales sociales, económicos y políticos, y las relaciones sexuales de poder entre las
mujeres y los hombres que forman el contexto de estas elecciones y decisiones. Más
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
aún, lleva a un callejón sin salida en una cuestión crucial, la de saber si la prostitución
puede conducir a la igualdad social y sexual para las mujeres o si no es, en realidad,
un medio de perpetuar y reforzar las desigualdades de género en materia de derechos
humanos de las mujeres, y aunque quisiéramos dejar pasar por alto el fenómeno de la
dominación masculina sobre las mujeres, tanto en la esfera privada como en la pública, esta reivindicación del derecho a la autodeterminación puede reforzar la opresión
de las mujeres, ya que se trata de un sistema de dominación y violencia masculina.
Peor aún, esta posición oculta las desigualdades de clase y representa esencialmente
el punto de vista de los países del Norte. Trivializa el fenómeno masivo del rapto,
el engaño y la trata de mujeres y jóvenes adolescentes que proceden principalmente
de los países del Sur, y actualmente de las economías en crisis del Este de Europa, y
el hecho de que son estos métodos de reclutamiento los que están más extendidos
a escala mundial. Esta posición tampoco tiene en cuenta el hecho, sin embargo evidente, de que los usuarios masculinos de la prostitución no se preocupan por saber
si la mercancía humana que ellos adquieren consiente en ser puesta a su disposición
sexual, cuestión que no les inquieta en lo más mínimo. El consentimiento declarado
de algunas mujeres puede así afectar a las otras, a todas estas mujeres y jóvenes que
en ningún caso han consentido la prostitución.
La cuestión del consentimiento, de la “política de elección personal”, se basa en una
visión liberal occidental de los derechos humanos que eleva la voluntad y las elecciones individuales por encima de todos los otros derechos humanos y de toda noción
de bien común. Sin embargo, ante los avances de las biotecnologías, se ha cuestionado el concepto de elección personal planteando cuestiones éticas sobre la integridad
del cuerpo humano y de la persona, por ejemplo en lo que concierne a la venta de
órganos, los vientres contratados o subrogados, o la clonación humana; así como la
elección individual no es aceptada como argumento a favor del uso de drogas. En
nombre de una cierta concepción del ser humano y del bien común, la colectividad
ha juzgado necesario poner límites a las libertades individuales. Bajo este criterio, se
habría podido admitir la esclavitud si algunos esclavos o esclavas hubieran dicho que
vivían felices siéndolo.18
Admitir el hecho de que las mujeres no tienen mejor opción profesional que la
prostitución, es renunciar al combate político de empoderar a las mujeres y tolerar
las actividades florecientes y extremadamente lucrativas de la industria del sexo, de
la cual las mujeres son la materia prima. La prostitución es una industria capitalista
mundialmente extendida que ofrece los cuerpos de mujeres, de jóvenes y de niñas a
la demanda. La prostitución, más que un “trabajo”, es “la reducción más sistémica e
institucionalizada de las mujeres a un sexo”. Un documento publicado por la ONU
en 1992, reconoce el impacto de la prostitución sobre las mujeres en tanto que clase:
18
Cecilia Hofman: Sexo: De la Intimidad al “Trabajo Sexual”, o ¿Es la Prostitución un Derecho
Humano?, Manila, Filipinas, 1997, en http://www.aboliciondelaprostitucion.org/pdf/doc_
art7.pdf
799
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
“Reduciendo a las mujeres a una mercancía susceptible de ser comprada, vendida,
apropiada, intercambiada o adquirida, la prostitución ha afectado a las mujeres en
tanto que grupo. Ha reforzado la ecuación establecida por la sociedad entre mujeres
y sexo, que reduce a las mujeres a una menor humanidad y contribuye a mantenerlas
en una situación inferior en todo el mundo”. Pretender promover la libertad sexual
de las mujeres sustrayendo la prostitución y la pornografía de la dominación masculina y de la ideología y prácticas sexuales que se fundan en el odio a las mujeres, es
falaz y pone a las mujeres en peligro. Y mientras que aquellas personas que claman
a favor de la prostitución se presentan como “pro-sexo” y acusan a las abolicionistas de ser “anti-sexo” o “puritanas”, es muy significativo que no cuestionen jamás
los presupuestos fundamentales del patriarcado, ni las normas y prácticas sexuales
masculinas.
Prostitución y violencia de género
800
Enrique Javier Díez Gutiérrez escribió: “La prostitución no es el “oficio” más antiguo del mundo, sino que es la explotación, la esclavitud y la violencia de género
más antigua que los hombres inventaron para someter y mantener a las mujeres a
su disposición sexual.” Y a pesar de que se ha reconocido que es una forma de violencia extrema contra las mujeres y las niñas, concomitantemente resurgen voces,
por cierto, la mayoría de hombres, que debaten sobre la necesidad de “regular” la
prostitución de mujeres. Es decir, convertir esta violencia en una profesión como
cualquier otra para las mujeres. Y aunque hoy se habla de transversalizar la perspectiva de género, de la necesidad de educar para la igualdad, cómo podemos hacerlo
cuando lo que se les trasmite a las jóvenes es que su futuro puede ser la explotación
de la prostitución u otras formas de explotación sexual, y cuando los jóvenes aprenden que tienen el derecho de usarlas para su satisfacción sexual, si tienen el suficiente
dinero, fuerza o poder para lograrlo.
La prostitución es una forma de explotación que debe ser abolida y no una profesión
que hay que reglamentar. Es una forma de violencia de género… porque el hecho de
que se pague una cantidad de dinero no puede transformar esa violación pagada en
un empleo, al que se le quiere dar el nombre de “trabajo sexual”.19
Reglamentar o legalizar la prostitución legitima las relaciones patriarcales y las perpetúa. Equivale a aceptar un modelo de relaciones asimétricas entre hombres y mujeres, establecer y organizar un sistema de subordinación y dominación de las mujeres,
19
Enrique Javier Díez Gutiérrez: Prostitución y Violencia de Género, León, España, 2007, en http://www.
hombresigualitario.ahige.es/index.php?option=com_content&view=article&id=315:prostituciony-violencia-de-genero&catid=47:violencia-de-genero&ltemid=60
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
anulando la labor de varios decenios para mejorar la lucha por la igualdad, con un
efecto negativo, no solamente sobre las mujeres y las niñas que están en situación de
prostitución, sino sobre el conjunto de mujeres como grupo, ya que la prostitución
confirma y consolida las definiciones patriarcales de las mujeres, cuya función sería
estar al servicio sexual de los hombres.20
La prostitución viola el derecho a la integridad física y psicológica, porque la sexualidad de las mujeres se apropia, se envilece y se convierte en una cosa que se compra
y se vende. Viola la prohibición de la tortura y de tratos crueles inhumanos y degradantes, porque las prácticas de “entretenimiento sexual” y de la pornografía, así
como las ejercidas por los clientes, son actos de poder y de violencia sobre los cuerpos de las mujeres. Viola el derecho a la libertad, la dignidad y la seguridad, así como
la prohibición de la esclavitud y de la trata de seres humanos, porque millones de
mujeres y niñas de todo el mundo son mantenidas en esclavitud sexual para atender
la demanda de sus consumidores masculinos, más numerosos que ellas y para generar beneficios para los empresarios del sexo. Viola el derecho a disfrutar del bienestar
físico y sexual, porque la violencia, las enfermedades, los embarazos no deseados,
los abortos en condiciones insalubres y el SIDA, representan riesgos graves para las
mujeres, jóvenes y niñas que están en situación de prostitución y les impiden tener
una consciencia positiva de su propio cuerpo y una relación sana con él.21
La prostitución debe ser reconocida no solo como parte de, sino como un fundamento
del sistema de subordinación patriarcal de las mujeres. Las feministas tenemos el deber
de imaginar un mundo sin prostitución, lo mismo que hemos aprendido a imaginar un
mundo sin esclavitud, sin apartheid, sin infanticidio ni mutilación femenina. Finalmente,
las relaciones de género deben ser reestructuradas de tal forma que la sexualidad pueda
ser de nuevo una experiencia de placer y no una mercancía que se compra y se vende.
El modelo nórdico: esfuerzos y experiencias
en América Latina y el Caribe
Partimos de que hay dos modelos que se enfrentan sobre la concepción de la igualdad de género cuando hablamos de la prostitución. El primer modelo define la prostitución como una violación de los derechos de las mujeres y como una forma extrema de violencia contra ellas. Este modelo sostiene que normalizar la prostitución
o legalizarla de cualquier manera, es legalizar la esclavitud sexual y la desigualdad de
género para las mujeres.22
20
Ídem.
Hofman: Ob. cit.
22
Janice G. Raymond: Guía para el nuevo Protocolo de Naciones Unidas sobre Tráfico de Personas
http://action.web.ca/home/catw/readingroom.shtml?x=16701
21
801
MsC. Teresa C. Ulloa Ziáurriz
El segundo modelo mantiene que la prostitución por sí misma promueve la igualdad
de género, a través de propiciar el derecho de la mujer para controlar lo que quiera
hacer con su cuerpo. Quienes proponen de este modelo dicen que la prostitución
solo es otra forma de trabajo, y la mejor manera para proteger a las mujeres en prostitución es mejorar sus “condiciones de trabajo” y profesionalizar la prostitución
como “trabajo sexual”. Este modelo argumenta que la prostitución al ser reconocida
como trabajo legal, permite a las mujeres contratar gerentes, conocidos en la industria ilegal del sexo como proxenetas.
La principal diferencia entre estos dos modelos de igualdad de género es que ver
la prostitución simplemente como “trabajo” ayuda a mantener a las mujeres en la
prostitución. Ver la prostitución como una violación de los derechos humanos de las
mujeres ayuda a las mujeres a salir de la prostitución.
Legalizar la prostitución es legalizar a la industria del sexo, no solo a las mujeres en
prostitución, sino también a los proxenetas, a los compradores y a los burdeles. Los
que promueven este modelo, sin embargo, no hacen énfasis en esto, ni lo mencionan. Por el contrario, argumentan que la legalización y despenalización de la industria de sexo protegerá a las mujeres al mantenerlas fuera de las calles y supuestamente
estarían “más seguras” en sitios regulados, tal como burdeles, clubes de sexo y otros
lugares cerrados. Afirman que la violencia se reduciría considerablemente en la mayoría de los lugares cerrados, y que la prostitución callejera sería mucho más segura
para las mujeres.
802
El argumento de que la prostitución promueve la igualdad de género se refutó por
los grados de violencia que reportan las mujeres que han sido tratadas y prostituidas
en ambas industrias sexuales, la local y la transnacional.
La Coalición Contra el Tráfico de Mujeres hizo dos estudios, en los cuales entrevistamos a un número combinado de 186 mujeres en prostitución. El primer estudio fue
realizado en cinco países e incluyó a mujeres tratadas en el proceso de migración. Los
índices y frecuencia de la violencia fueron extremamente altos, con daño físico (casi
80 %), violación sexual (más de 60 %), abuso emocional (más de 80 %), amenazas
verbales (más de 70 %), y control a través del uso de drogas o alcohol (casi 70 %).
La mayoría de mujeres en prostitución vienen de grupos marginados con una historia de abuso sexual, dependencias a las drogas y el alcohol, pobreza o desventaja
económica, falta de educación e historias de otras vulnerabilidades. Un gran número
de mujeres en prostitución son explotadas y arrastradas a la industria del sexo siendo
muy jóvenes. Más aún, no hay evidencia que en países en que han despenalizado o
legalizado la prostitución, las cosas sean mejores para mujeres en situación de prostitución, o que la trata y otros crímenes se hayan reducido.
En 2002, Alemania despenalizó el proxenetismo y la promoción, lo que hizo legalmente más fácil establecer burdeles y otras empresas de prostitución, eliminó la
prohibición contra la promoción y procuración de la prostitución, y propuso con-
Esfuerzos y experiencias para aplicar el modelo nórdico en América Latina y el Caribe
tratos y prestaciones para mujeres en establecimientos de prostitución. En 2007,
un informe del gobierno federal encontró que la Ley de Prostitución Alemana no
ha mejorado las condiciones para las mujeres en la industria de la prostitución, ni
les ayudó a salir. También falló en lograr “reducir los delitos que se cometen en el
mundo de prostitución”. Finalmente, el informe concluyó que “la prostitución no
debería ser considerada un medio razonable para garantizar la sobrevivencia de una
persona”.
Los resultados son igual de obscuros en Holanda, donde la prostitución y la industria
de sexo se legalizaron desde el 2000. Un informe comisionado por el gobierno en
2007, encontró que la mayoría de mujeres en los burdeles de los aparadores todavía
están sujetas a control de las proxenetas, y su bienestar emocional es inferior al de
2001 “en todos los aspectos medidos”. Un informe de la Policía Nacional Holandesa de 2008 concluye de manera indubitable: “La idea de que un sector empresarial
limpio y normal ha surgido es una ilusión…”
En una era donde algunos gobiernos han legalizado la prostitución, la mayoría de
países Nórdicos han rechazado este modelo; y lo han hecho tomando como base los
principios de la igualdad de género. Estudios de la ONU confirman que los países
Nórdicos lideran al mundo en indicadores estratégicos de igualdad de género. Sin
embargo, no es tan reconocido el hecho de que la mayoría de los países Nórdicos
han rebasado a otros en la acción legal para reducir el comercio sexual al fijar sus
políticas en los perpetradores anónimos— los compradores, en su mayoría hombres,
que compran en su mayoría mujeres, niñas y niños en situación de prostitución.
En 1999, Suecia aprobó una legislación que sentó precedente al penalizar a los compradores de servicios sexuales. La ley fue construida sobre el consenso público de una
sociedad que aspira a avanzar en la igualdad de las mujeres, y por tanto es inaceptable
para los hombres comprar mujeres para su explotación sexual, sin importar si se racionaliza como una elección sexual o como “trabajo sexual”. La ley no penaliza a las
personas en prostitución, pero, en cambio, pone a su disposición recursos para ellas.
En Julio de 2010, el gobierno de Suecia publicó una evaluación de los primeros 10
años de la ley. Mientras reconoció que faltaba todavía mucho por hacer,