la separación y el divorcio vincular

LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO VINCULAR1
Por la Dra. Dolores Loyarte
La ley argentina prevé diferentes posibilidades para que los cónyuges resuelvan su decisión de no continuar su
unión matrimonial: 1) la separación "de hecho"; 2) la separación personal; y 3) el divorcio. Para los dos últimos
casos, se requiere un juicio especial que concluye con la sentencia de separación personal o de divorcio vincular
del matrimonio.
La separación "de hecho"
Se denomina así a la interrupción de la convivencia por decisión de los cónyuges, quienes no continúan viviendo
bajo el mismo techo como pareja unida. Esta separación, "en los hechos" se muestra de manera clara cuando
ocurre el cambio de domicilio de alguno de los esposos, sin voluntad de continuar conviviendo.
Excepcionalmente, se admite que un matrimonio decida en la práctica separarse sin que medie un cambio de
domicilio, pero sin voluntad de sostener el matrimonio; es decir, separados de hecho bajo el mismo techo.
La "separación de hecho" se diferencia de la "separación personal", porque aquélla es la que viven los cónyuges
en la práctica, sin que se haya iniciado aún el juicio de separación personal o de divorcio.
Como no se ha iniciado un proceso judicial, no hay sentencia que declare la culpa de uno o ambos cónyuges por
la ruptura de pareja. Es una situación que transcurre en la vida privada; y por eso, cada uno de los esposos sigue
manteniendo el estado civil de "casado" hasta que se decidan a iniciar juicio y se obtenga sentencia de
separación personal o de divorcio; o hasta que, eventualmente, alguno de los cónyuges fallezca, en cuyo caso el
que sobreviva pasará a ser "viudo" si todavía no se ha dictado sentencia de separación o divorcio.
La separación personal
Es la situación legal que se adquiere mediante la sentencia judicial obtenida en un juicio idéntico al divorcio, pero
con una diferencia muy importante: la sentencia de "separación personal" no permite la celebración de un nuevo
matrimonio. Para ello, hay que tener una sentencia de divorcio propiamente dicho, o sea, de "divorcio vincular".
En síntesis, la separación personal permite la separación física de los esposos, la disolución de la sociedad
conyugal y el reparto de bienes, y otros efectos importantes, como por ejemplo, la posibilidad de reclamar
alimentos, vivienda, tenencia y régimen de comunicación de los hijos, etc.; pero no permite a los cónyuges
contraer nuevo matrimonio.
La separación personal está pensada para aquellas parejas matrimoniales que -ya sea por convicciones religiosas,
o por cuestiones personales- piden concluir su matrimonio actual, pero no desean volverse a casar.
Sin embargo, la sentencia de "separación personal" no cierra las puertas en forma definitiva a las personas así
separadas para rehacer su vida: si en el futuro, alguna o las dos personas separadas, desean contraer nuevo
matrimonio, pueden pedir en el juzgado donde se dictó aquella sentencia que el Juez convierta la "separación
personal" en un "divorcio vincular". Esto se hace mediante un trámite muy sencillo y rápido, que se denomina
"conversión de sentencia de separación en divorcio vincular", y consiste en transformar fácilmente la primitiva
sentencia en otra nueva por divorcio vincular.
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Dra. LOYARTE Dolores. Ciencias Sociales. Apuntes de divulgación para la educación popular.
Si, en cambio, las personas que ya se encuentran "separadas personalmente" por sentencia judicial, deciden
reconciliarse, pueden comunicar formalmente por escrito esa decisión al Juez que dicto aquella resolución; y a
partir de la reconciliación, "todos" los derechos y deberes del matrimonio renacen automáticamente, sin
necesidad de volver a celebrar una nueva boda, porque legalmente no hubo entre ellos un "divorcio"
propiamente dicho, sino sólo una "separación personal".
Ahora bien, a partir de que la sentencia judicial de separación personal queda firme, el estado civil de cada uno
de los cónyuges no es el de "casado" ni el de "divorciado", sino el de "separado personalmente".
La ley también describe las diversas razones o causales por las cuales los cónyuges pueden solicitar al Juez su
"separación personal". Esas causales están ordenadas en dos grandes grupos: a) causas donde se evidencia,
describe y declara la "culpabilidad" de uno o de ambos esposos; y b) causas sin exhibición ni declaración de
culpas.
a) Causales con declaración de culpabilidad: Son aquellas que indican conductas "culpables" de uno o de los dos
miembros del matrimonio; conductas que han tenido directa relación con la causa de la ruptura de la pareja
matrimonial.
Son las siguientes: el adulterio o infidelidad; la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los
hijos, sean o no comunes; la instigación de uno de los cónyuges a cometer delitos; las injurias graves; por
ejemplo, humillaciones, malos tratos, agravios, violencia familiar, etc.; el abandono voluntario y malicioso del
hogar.
En todas estas causales de separación personal, podemos ver que se reprocha el incumplimiento de los deberes
propios del matrimonio: fidelidad, asistencia moral y material, alimentos, respeto, convivencia, etc. Por ello, la
sentencia judicial indicará la causal que dio motivo a la crisis matrimonial, si es que esa causal pudo probarse en
el juicio.
El Juez declarará en su sentencia quién resulta "inocente" y quién "culpable" de la desunión matrimonial. Ello
tendrá importancia, como se verá más adelante, para saber qué derechos y qué deberes existen para uno y para
otro, según resulte su inocencia o culpabilidad indicada en la sentencia.
b) Causales sin declaración de culpabilidad: Son aquéllas en las cuales no se indica -ni se pretende probar-, ni se
declara la "culpabilidad" de uno o ambos cónyuges en la crisis matrimonial.
Estas causales son las siguientes: Enfermedad grave: uno de los cónyuges puede pedir la separación personal del
otro cónyuge que padeciera alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las
drogas, cuando tales trastornos de conducta impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
Cese de convivencia: los cónyuges pueden pedir su separación probando que hace más de dos años que ya no
conviven bajo el mismo techo o bien conviviendo, no mantienen la vocación matrimonial; Común acuerdo: si los
cónyuges tienen más de dos años de casados, y por diversas razones privadas les resultara imposible convivir,
pueden presentarse en forma conjunta al Juez y manifestar -de mutuo acuerdo- que "existen causas graves que
impiden moralmente la vida en común"; expresión sencilla con la que los cónyuges evitan ventilar las razones
que los llevaron a esa decisión; y por ello, no se podrán mencionar las razones de la separación en el juicio ni en
la sentencia.
Como se ve, en ninguna de estas tres alternativas se dice quién o quiénes son culpables. En el primer caso, habrá
un cónyuge "sano" y un cónyuge "enfermo", pero no culpables. En los otros dos, se describen situaciones
genéricas sin explicar las cuestiones íntimas que dieron motivo al cese de la convivencia o la imposibilidad de
continuar juntos la vida matrimonial.
Como la sentencia no declara la culpabilidad, los cónyuges deberán pactar voluntariamente algunas cuestiones
que consideren necesarias; por ejemplo, alimentos de uno de los cónyuges a favor del otro, ocupación de la
vivienda familiar, etc.
Como nos hemos referido, el divorcio requiere un juicio especial que concluye con la sentencia de separación
personal o de divorcio vincular del matrimonio.
El divorcio vincular
Es la figura legal que permite a los cónyuges concluir su vínculo matrimonial, pudiendo contraer en el futuro
nuevo matrimonio.
El estado civil de los cónyuges, una vez firme la sentencia que dicta el Juez, pasa a ser el de "divorciado". Del
mismo modo que en la separación personal, existen razones o causas con declaración de culpabilidad y causas
sin declaración de culpabilidad, que motivan el divorcio.
a) Causales con declaración de culpabilidad: Las causales con declaración de culpabilidad del divorcio vincular son
exactamente las mismas que las previstas para la separación personal.
b) Causales sin declaración de culpabilidad: Aquí hay algunas variantes con respecto a las que se enumeran para
la separación personal: Enfermedad grave: la ley no prevé la posibilidad de pedir directamente el divorcio por
enfermedad mental grave, alcoholismo y drogadicción; dice en cambio, que hay que pedir primero la separación
personal; debiendo transcurrir por lo menos tres años desde que terminó ese juicio¸ y luego recién el cónyuge
sano puede pedir la conversión de aquella sentencia en otra de divorcio vincular. Sin embargo, muchos fallos
judiciales han admitido directamente el divorcio, sin tener que pedir primero la separación judicial y esperar el
vencimiento de aquel plazo.
Cese de la convivencia: los cónyuges deben acreditar haber estado "separados de hecho" no menos de tres años,
en lugar de dos como se exige para la "separación personal"
Común acuerdo: los cónyuges deben tener una antigüedad de tres años de casados para pedir el divorcio
vincular por "causas graves que impidan la vida en común".
Trámites para pedir la separación personal o el divorcio: En el Código Civil también se han previsto distintos tipos
de trámites para llevar a cabo la separación personal o el divorcio vincular.
a) Presentación conjunta: En muchas ocasiones, a pesar de la crisis matrimonial, los cónyuges se ponen de
acuerdo para tramitar -en cierta medida "amigablemente"- el juicio de separación personal o de divorcio. En este
caso, los dos presentan juntos la solicitud o demanda judicial. Si lo desean, los esposos pueden pactar varias
cosas: por ejemplo, quién tendrá la tenencia de los hijos menores de edad; qué régimen de comunicación y
visitas tendrá el que no conviva con los hijos; monto y forma de pago de alimentos para cónyuge y/o hijos;
destino de la vivienda familiar; forma de distribución de los bienes del matrimonio, etc.
El trámite continúa con audiencias de conciliación que se celebran en el juzgado; y si los cónyuges no se
reconcilian mientras dura el juicio, se dicta sentencia aceptando lo pedido y pactado por ellos.
b) Juicio contradictorio: Esta es la forma de tramitar la separación personal o el divorcio vincular, cuando los
cónyuges no se ponen de acuerdo para pedirlo conjuntamente.
Por ejemplo, si se solicita la separación o el divorcio utilizando en la demanda judicial las "causales con
declaración de culpabilidad" (tales como abandono, adulterio, injurias, etc.), el juicio resulta contradictorio
(litigioso). Se llama así porque uno de los cónyuges acusa y el otro se defiende de éstas o acusa con otras,
obligando al otro a tener que defenderse. Así las cosas, el conflicto judicial será seguramente largo; requerirá
pruebas para demostrar las acusaciones que se han hecho los cónyuges en el juicio; y concluirá con la sentencia.
También hay que tramitar un juicio contradictorio cuando el cónyuge "sano" solicita la separación personal del
cónyuge "enfermo". Aunque en realidad no se pretende que haya un culpable y un inocente, hay que probar en
juicio la enfermedad mental grave, alcoholismo o drogadicción del otro; por ende, el juicio también puede ser
largo.
Si la causal que se usa para pedir la separación personal o el divorcio es la de "cese de convivencia sin voluntad
de unirse, o sea, separación de hecho previa", el trámite contradictorio puede resultar más sencillo si el cónyuge
demandado reconoce tal circunstancia.
Derechos y deberes de los "separados" después de la sentencia: Cada uno de los cónyuges separados puede fijar
su domicilio donde desee. La sentencia disuelve la sociedad conyugal; y a continuación, hay que dividir los bienes
matrimoniales o "gananciales" por mitades; pero no se dividen los que son "propios" de cada cónyuge, es decir,
los que tenían con anterioridad al día de celebración del matrimonio, o los que fueron recibidos después de esa
fecha por herencia o donación.
Después de separados, los bienes que compren en el futuro, o las ganancias que obtengan con su trabajo, serán
individuales o "propias" de cada uno.
En aquellos casos en que la sentencia declara quién es "el inocente", éste tendrá derecho a que "el culpable" le
pase alimentos para mantener, en lo posible, el nivel de vida que tenían antes de la desunión. El culpable no goza
de estos derechos.
En caso de muerte del culpable, el que resultó "inocente" tiene derecho a heredar a aquél; salvo que "el
inocente"
viva
en
concubinato
o
realice
actos
graves
en
perjuicio
del
otro.
Todos los derechos que se mencionan para "el inocente", están también establecidos para "el enfermo".
Como dijimos antes, los separados personalmente no recuperan su libertad para volver a casarse, a menos que
tramiten en el futuro la conversión de esa sentencia en una de divorcio vincular.
La ley establece que los hijos menores de cinco años quedan a cargo de la madre, salvo causas graves o que se
haya pactado otra cosa. Sí los hijos tienen más de cinco años y no hay acuerdo respecto a la tenencia, será el Juez
el que establezca a quién de los dos le dará la tenencia de los menores. Aún así, ambos padres conservarán los
derechos y deberes derivados de la patria potestad de sus hijos.
Derechos y deberes de los "divorciados" después de la sentencia: Cuando los cónyuges han pedido el divorcio
vincular en lugar de una separación personal, los derechos y deberes posteriores a la sentencia son casi iguales a
los que tratamos en el punto anterior; excepto dos: 1) en todos los casos, ambos divorciados -sean inocentes o
culpables, sanos o enfermos- pierden el derecho a heredar al otro; 2) ambos, sin distinción, recuperan su libertad
para volver a contraer nuevo matrimonio.
Dra. Dolores Loyarte
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Rev. 20.11.09