Estructura monitoria y la hipoteca

SECCIÓN OCTAVA
CONFERENCIAS SOBRE DIVERSOS TEMAS
DEL DERECHO PROCESAL
Estructura monitoria y la hipoteca
Carlos Alberto Colmenares Uribe
1. Diferencia entre el proceso monitorio y el procedimiento monitorio
2. Estudio de piero calamandrei
3. Principios básicos del proceso de estructura monitoria
3.1 Principio de Publicidad
3.2 Principio de Contradicción
3.3 Principio de Igualdad de las Partes
3.4 Principio de Lealtad y Probidad
4. Procedimiento para la adjudicacion del bien dado en prenda o hipoteca
Conclusiones
Bibliografía
Estructura monitoria y la hipoteca*1
Carlos Alberto Colmenares Uribe*
En la legislación Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares,
reales y coactivos son de estructura monitoria, en ellos el Juez, sin previo
contradictorio, emite ( inaudita parte) un mandamiento ejecutivo ( que sirve
para amonestar, para intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia
o intimación) dirigido al demandado, señalando un término perentorio para
pagar y excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio,
lo cual da lugar a seguir adelante la ejecución dejando en firme la orden de
pago cuando el funcionario confirma la existencia del título ejecutivo y la
ausencia de oposición.
Hay algunos países en los que la situación se plantea de manera diferente,
en España y Venezuela , por ejemplo, la oposición da por terminada la
intimación y el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia
el procedimiento se continua adelantando dentro del mismo proceso, con
la advertencia de que la sentencia que decide las excepciones de mérito
hace transito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislación desplaza la
iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para
pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición.
En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecución forzada desde la
fase de inicio, es decir, desde el mismo momento en que se libra mandamiento
ejecutivo donde simultáneamente se deben decidir sobre las medidas
*
El Presente trabajo hace parte del proyecto de investigación adelantado por el
autor y el tratadista Rodrigo Rivera Morales titulado El Proceso ejecutivo y su
estructura monitoria.
1
* Docente de pregrado y posgrado de la Universidad Libre de Colombia – Seccional
Cúcuta. Presidente del Capítulo Norte de Santander del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal
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Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados para las
diligencias previas consagradas en el art. 489 del C. de P. C.
Para el maestro MICHELE TARUFO, el procedimiento monitorio es una
especie de proceso sumario, al respecto señala:
“Un procedimiento es sumario si se prevé que el pronunciamiento de
mérito se dicte sin que se produzca el contradictorio preventivo de
las partes. De esto hay varios ejemplos en los distintos ordenamientos,
pero el caso más conocido es el del procedimiento monitorio, en el
cual se dicta un pronunciamiento de condena a favor del acreedor, sin
la presencia del deudor demandado. En ese caso se exige, sin embargo,
que el actor suministre la prueba (usualmente prueba escrita) del hecho
que da fundamento a su demanda, es decir, del crédito cuyo pago
reclama.
Mas adelante dice: “Si se llevase este argumento hasta consecuencias
extremas, se debería concluir que las formas de tutela sumaria,
precisamente por no corresponder al modelo constitucional de la tutela
jurisdiccional, deberían ser eliminadas. A quien objetase que de tal
manera no se estarían tutelando de manera efectiva ciertos derechos, se
le podría responder que un buen proceso ordinario puede suministrar
tutela suficientemente rápido, de tal manera que no haga necesaria la
tutela sumaria más que en vía cautelar. El remedio, pues, no estaría en
la introducción o en la multiplicación de formas de tutela sumaria, que
pueden ser eficientes pero lo son a costa de sacrificar las garantías del
proceso, en lugar de hacer eficiente el proceso ordinario.
“Aunque no se comparta una posición tan extrema, es necesario de
todas maneras reconocer que la tutela sumaria implica derogaciones
y excepciones al modelo constitucional del proceso justo. Por
tanto: ante todo, las derogaciones y excepciones no pueden ser
consideradas como equivalentes a la regla de la cual se alejan. Deben
ser consideradas, justamente, como derogaciones y excepciones: en
cuanto tales, deberían reducirse al mínimo, deberían configurarse en
términos limitados y restrictivos, y su introducción debería fundarse en
razones particularmente fuertes. Se trataría, en efecto, de justificar la
introducción de derogaciones en un modelo constitucional de tutela,
es decir, de justificar el sacrificio de principios que se han considerado
como fundamentales. Es legítimo dudar de que pueda encontrarse
semejante justificación «fuerte» en la conveniencia de poner a ciertos
acreedores en posición de ventaja con respecto a los demás acreedores,
y sobre todo con respecto a sus deudores. Esta conveniencia responde
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conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
a una exigencia práctica que no carece de relevancia, pero es válido
preguntarse cuándo y con qué límites puede dicha exigencia práctica
justificar la violación de las garantías fundamentales del proceso”.
(Taruffo:2009. Pág.276 ss.)
Respecto a la creencia de que los procesos monitorios o de estructura monitoria
se oponen abiertamente al modelo constitucional de tutela, referido por el
Maestro Taruffo, es conveniente destacar que en estos procesos solo se invierte
el contradictorio y precisamente la presencia del demandado es obligatoria,
en el proceso siempre operan los principios pilares de la publicidad y la
contradicción, solo que depende de la parte demandada que permita que se
mantenga en firme la inversión del contradictorio, pues en caso de oposición
se abren los caminos de las garantías ofrecidas por el proceso tipo.
Desde siempre en Iberoamérica se pensó que el proceso ejecutivo,
dado el carácter de sumario, violaba las garantías procesales del deudor
implementándose el ordinario de manera anterior, paralela o ulterior, sistema
que opero el Colombia, desconociendo por tanto, a la sentencia proferida en
el proceso ejecutivo el carácter de cosa juzgada.
En Colombia en vigencia del antiguo Código judicial se establecía en el
artículo 1030 sobre el particular: “La sentencia de excepciones y la de pregón
y remate no fundan la excepción de cosa juzgada, y, en consecuencia, pueden
revisarse por la vía ordinaria”.2
De acuerdo con lo anterior, hasta el año de 1970 la sentencia proferida en un
proceso ejecutivo era revisable mediante un proceso ordinario. La situación
actual es diferente, hoy día la sentencia proferida en el proceso ejecutivo
puede ser fruto: a) Que el deudor no proponga excepciones, art. 507, y, b)
Que el deudor proponga excepción; en ambos casos la sentencia proferida no
es revisable porque se trata de un proceso donde se garantiza la igualdad de la
partes, la publicidad, la contradicción y se fundamenta en la buen fe y lealtad
procesal, teniendo la parte demandada todas las garantías constitucionales
para atacar la pretensión.
Bartolo citado por el Maestro EDUARDO J COUTURE, sobre el tema dice:
“Los glosadores, a cuya elaboración se debe buena parte de la formación
histórica del juicio ejecutivo, decían: pronuntiatio judicis facta in causa
summaria super aliquo articulo incidenti, non praejudicat. Otro precepto
2
El Código judicial fue derogado por El decreto 1400 de 1970.Codigo de
Procedimiento civil.
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Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
paralelo establecía: sucumbenti in judicio executivo reservantur jura in
ordinario (Couture: 2002. Pág. 368).
“Esos dos conceptos constituyen el antecedente de los textos que en
el derecho moderno establecen que lo decidido en juicio ejecutivo
sólo hace cosa juzgada formal y que es permitida su revisión en juicio
ordinario.
“No obstante la abundante literatura que tiene este tema no creemos
que la naturaleza jurídica del juicio ordinario posterior haya sido
examinada con la objetividad necesaria”.
“El concepto en que se apoya la idea de un juicio ordinario posterior
al ejecutivo es el de que la sumariedad de éste priva de las garantías
necesarias para la defensa. La revisión tiene por objeto, pues, reparar
las consecuencias de un debate apresurado
“La hipótesis parecería ser válida con relación al ejecutado, que es
quien se defiende, pero no para el ejecutante, que es quien ataca y
tiene el título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno
y otro y otorga el privilegio de la revisión a ambas partes”. (Couture:
2002. Pág. 385 ss.)
En Venezuela por ejemplo los títulos valores no prestan mérito ejecutivo,
los acreedores no inician la vía ejecutiva consagrada en el art. 630 y ss.
del Código de Procedimiento Civil porque exige que paralelamente se
inicie y desarrolle el procedimiento ordinario y hasta tanto no se profiera
sentencia no es posible subastar bienes, entonces, los acreedores optan por
la intimación (monitorio) consagrado en el art. 640 del mismo estatuto, en
cuyo caso a falta de oposición se conquista el título ejecutivo y hace transito
a cosa juzgada.
En los tiempo actuales derrochar la actividad jurisdiccional en un proceso
ejecutivo y brindar la oportunidad de ventilar nuevamente en un ordinario
la defensa del demandado, es desconocer los nuevos modelos de sistemas
procesales estudiados por el maestro Taruffo, uno de los cuales describe
así: “Un esquema cultural que puede ser identificado en el trasfondo (o la
base) de las recientes transformaciones de los principales sistemas procesales
lleva a identificar cuatro aspectos de la estructura del proceso que pueden
considerarse fundamentales: 1) La actuación de las garantías fundamentales
previstas en las distintas Constituciones o declaraciones de derechos, de
algún modo reconocidas a nivel nacional e internacional (como el art. 6 de
la declaración europea de derechos del hombre o en el art. 47 de la carta
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conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
europea de derechos fundamentales), con particular referencia a la regla
audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidad del juez; 2) la
desformalización y simplificación del proceso; 3) la atribución al juez de
funciones y responsabilidades “de gestión” en la dirección del proceso; 4)
la adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la
preparación (y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra destinada
a la asunción de las pruebas y a la decisión. Los particulares ordenamientos
pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y con
variadas modalidades: ellos constituyen de algún modo puntos de partida
para imaginar una “estructura ideal” del proceso civil. Un modelo articulado
sobre estos cuatro aspectos puede también ser útil ya sea como esquema
heurístico, o como estándar de referencia para determinar y valorar el grado
de evolución de cada ordenamiento procesal”. (Taruffo: 2002)
De todo lo anterior se pueden concluir tres características fundamentales que
se constituyen en común denominador en los procesos ejecutivos referidos
al inicio de la ponencia: 1. El inicio de la ejecución; 2. La inversión del
contradictorio; 3. Medidas cautelares.
Debo advertir que estoy hablando de los procesos de estructura monitoria
y no de los procesos monitorios, pues, estos últimos es pertinente solo a las
pretensiones dinerarias o de otras cosas fungibles para buscar de manera
rápida y eficaz la creación de un titulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada
en aquellos casos que determina la ley con la característica de invertir el
contradictorio o sencillamente el juez sin previo contradictorio profiere la
orden de pago.
No obstante la anterior advertencia debe quedar claro que en Colombia
también existe el proceso monitorio, pues por mandato de la ley es posible
utilizar instrumentos para obtener el título ejecutivo, como en el caso de la
confesión obtenida en interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista
en el 294 del Código de Procedimiento Civil3 y en las diligencias previas
previstas en el art. 4894 ibídem.
3
4
ARTÍCULO 294. INTERROGATORIO DE PARTE. Cuando una persona pretenda
demandar o tema que se le demande, podrá pedir, por una sola vez, que su
presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que
han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicará sucintamente lo que se
pretenda probar.
ARTÍCULO 489. DILIGENCIAS PREVIAS. <Artículo modificado por el artículo
1, numeral 255 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>
En la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el
reconocimiento del documento presentado, el requerimiento para constituir
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1. Diferencia entre el proceso monitorio y el
procedimiento monitorio
El proceso monitorio sirve exclusivamente para crear de forma más rápida el
título ejecutivo, no para ejecutarlo.
En el presente estudio para comprender la naturaleza y esencia de dicho
proceso basta con transcribir el artículo 640 del Código de Procedimiento
Civil Venezolano, norma tomada del Código de Procedimiento Civil italiano,
dice la norma citada:
“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma
líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas
fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del
demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o
entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El
demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente
procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no
esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien
pueda intimarse o si el apoderado que hubiere dejado se negare a
representarlo.”
Vemos entonces, que dicho procedimiento presenta la particularidad de tener
una inversión del contradictorio, y un carácter sumario, dispuesto a favor de
quien tenga derechos de créditos que hacer valer, asistidos por una prueba
escrita, lo cual a su vez autoriza al Juez, para que inaudita altera parte5, emita
un decreto con el que impone al deudor el cumplimiento de su obligación.
Ahora bien, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor
un plazo para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento
ordinario. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto dentro del
término, este pasa a ser definitivo-irrevocable, con los efectos ejecutivos de
una sentencia de condena.
De manera tal que la admisión de la demanda tramitada por el procedimiento
de intimación, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos
establecidos en el mencionado artículo 640 del Código de Procedimiento
Civil Venezolano, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto
de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o entrega de la
5
en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos
ejecutivos a los herederos. …
Sin oír a la otra parte.
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conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
cosa, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título
ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.
La norma transcrita y aplicable en Venezuela es exclusiva para derechos de
crédito, siendo por tanto un verdadero proceso monitorio clásico.
En Venezuela, los títulos valores no prestan mérito ejecutivo, por tanto,
cualquier acreedor tenedor de una letra de cambio, cheque o pagaré debe
imperiosamente iniciar la intimación consagrada en el artículo 640 de su Código
de Procedimiento Civil, y si el deudor se opone a la intimación, la pretensión
se debe decidir mediante el procedimiento ordinario, desnaturalizando la
pretensión, que es propia de un proceso ejecutivo, pero la razón es que su
Código de Comercio data de 1958 y allí no está consagrada la presunción de
autenticidad de los títulos valores, como si existe en Colombia.
Igual que en Venezuela, la legislación española con la Ley de Enjuiciamiento
Civil, consagró el proceso monitorio y precisamente sobre su esencia en la
exposición de motivos dijo: “En cuanto al proceso monitorio, la Ley confía
en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga
protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables
y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños. En
síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pueden
emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia del
domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de procurador y abogado.
Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos
de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La
Ley establece casos generales y otros concretos o típicos. Es de señalar que
la eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa
armónicamente con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos títulos
ejecutivos extrajudiciales…” (Exposición de motivos, Ley de enjuiciamiento
civil de España)
La exposición de motivos de la Ley 1/2000 describe el proceso monitorio
como el procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al
crédito dinerario líquido, en especial el que surge del tráfico mercantil de
profesionales y de la pequeña y mediana empresa.
Diferente a Venezuela y España, en Colombia se consagró la estructura
monitoria, como lo demostraremos más adelante.
El proceso monitorio no se debe confundir con el proceso ejecutivo, pues
este empieza cuando termina el monitorio, ya que como se dijo, el proceso
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Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
monitorio sirve exclusivamente para crear de forma más rápida, el título
ejecutivo y no para ejecutarlo.
Por su parte el procedimiento monitorio, se caracteriza por una inversión en la
iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente
sin oírlo, emitiéndose en su contra una decisión que accede a las pretensiones
del demandante o las niega o, quedando en firme si no es objeto de una
oposición.
Luego de estudiar el caso de Venezuela y España, para profundizar sobre la
diferencia entre el proceso monitorio y la estructura monitoria, es necesario
acudir a la legislación uruguaya.
En efecto, la importancia de la estructura monitoria, totalmente distinta del
proceso monitorio, puede ser percibida tanto en la exposición de motivos
del Código Tipo modelo para Iberoamérica6 como en el Código General
del Proceso de Uruguay, cuando establece que “la estructura monitoria,
se propone no sólo para la ejecución de los títulos extrajudiciales (títulos
ejecutivos) sino también para los judiciales (sentencias). Y no sólo para este
juicio, sino para varios otros que pueden adoptar, con ventajas, esa estructura,
(...)”.
Dicho Código regula los siguientes casos:
1. Entrega de la cosa.
2. Entrega efectiva de la herencia.
3. Pacto comisorio.
4. Escrituración forzada.
5. Resolución de contrato de promesa.
6. Separación de cuerpos y divorcio.
7. Cesación de condominio de origen contractual.
De la enumeración anterior se infiere que no se trata de pretensiones propias
de un proceso ejecutivo, sino más bien de un proceso de conocimiento como
es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los artículos 406, 417 y 4277
del Código de Procedimiento Civil.
6
7
El código procesal civil modelo para Iberoamérica fue aprobado en 1987 por el
Instituto Iberoamericano de derecho procesal.
El Art. 406 se refiere a la resolución del contrato de compraventa; el art. 417 se
refiere a la entrega de la cosa del tradente al adquirente y el Art. 427 al divorcio,
separación de cuerpos y cesación de efectos civiles.
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conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
Respecto al procedimiento monitorio, el profesor ENRIQUE VESCOVI, en
su obra TEORIA GENERAL DEL PROCESO, al estudiar las distintas clases de
proceso, dice:
“ B) Según la estructura puede ser simple o monitorio.
El proceso común (simple) tiene, como hemos dicho, una estructura
contradictoria en la cual el juez oye a cada parte y después resuelve.
Este proceso simple puede ser ordinario, si sigue todas las ritualidades
comunes, o sumario, si los trámites son más abreviados, más breves
(sumario)”.
“Esta estructura normal se modifica en lo que se ha dado en llamar el
pro-ceso monitorio, en el cual se invierte el orden del contradictorio,
pues el juez, oído el actor, dicta ya la sentencia (acogiendo su demanda),
y solo después oye al demandado, abriéndose entonces, no antes, el
contradictorio (si el reo se resiste) y luego del procedimiento el juez
mantiene su primera sentencia o no (proceso de desalojo, ejecutivo,
entrega de la cosa y de la herencia, en nuestro derecho positivo). Hay
quienes entienden que el proceso monitorio es intermedio entre el de
conocimiento y el de ejecución”. (Vescovi: 2006. Pág. 96,97)
Cuando, el ilustre tratadista advierte que hay quienes ubican al proceso
monitorio como un proceso intermedio entre el proceso de conocimiento y el
proceso ejecutivo, están refiriéndose al proceso monitorio puro o documental
que tiene como finalidad la conquista de un titulo ejecutivo, nunca al
procedimiento de estructura monitoria que lo único que hace es invertir el
orden del contradictorio o como señala el maestro CARNELUTTI, el eventual
contradictorio.(Calamadrei: 1956. Pág. 245)
El proceso monitorio ha sido estudiado por maestros del Derecho Procesal
Científico como CHIOVENDA, CALAMANDREI, TOMAS Y VALENTE, RAMOS
MENDEZ, ALCALA ZAMORA, JOAN PICO, CORREA DELCASSO, TARUFFO,
LOPEZ SANCHEZ, VESCOVI, CARNELUTTI, ORTELLS RAMOS, BONET
NAVARRO, pero quienes han desarrollado un trabajo de investigación para
determinar su concepto, naturaleza, características y comparación cultural
han sido los maestros PIERO CALAMANDREI con su obra “ El procedimiento
monitorio”8 y JUAN PABLO CORREA DELCASSO, en su obra “El proceso
monitorio”
Sobre el tema en particular el maestro CHIVENDA, relata:
8
Traducido al español por Santiago Sentis Melendo.
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“Proceso monitorio o de apremio
(Mandatum de solvendo cum clausula iustificativa del proceso italiano
intermedio; Mahnverfahren alemán y austríaco; Mandáisverfahren
austríaco; Rechtsbot de algunos cantones de Suiza oriental). Para ciertos
créditos, aunque no resultasen de documentos, se estableció en nuestro
derecho medieval el uso de no citar en juicio al deudor, sino de obtener
directamente del juez la orden de la prestación que abría la ejecución, es
decir, el mandatum o praeceptum de solvendo (véase 2.1.2.2.2.1). Pero este
mandatum de solvendo iba acompañado y justificado por la cláusula de que,
si el deudor quisiese hacer valer excepciones, podría hacer oposición dentro
de un determinado término, cláusula que se llamó cláusula iustificativa y
que decía: si senseri se gravatum; o bien: nisi se opponat, o bien, dicho en
romance: “salvo que el apremiado tenga causas en contrario” (Chiovenda:
2002. Pág. 149).
Más adelante dice el mismo autor: “De aquí las distintas formas de
proceso monitorio de los derechos modernos, los cuales tienen dos puntos
fundamentales comunes: que el mandato de prestación es dictado inaudita
parte y sin conocimiento completo; se dirige, sobre todo, a preparar la
ejecución. El ordenamiento jurídico, considerando qué inútil es el retraso
que sufre la ejecución en el proceso ordinario con conocimiento completo,
en los casos en que el demandado se adhiere a la demanda o permanece
en rebeldía, o, en suma, no exceptúa nada, autoriza esta forma de proceso,
configurada a la hipótesis de que el demandado nada tenía que excepcionar.
La posibilidad de las excepciones y, por consiguiente, del conocimiento
completo no está excluida, sino aplazada; es posterior, en lugar de anterior,
a la resolución del juez. Esto dispone también la ley en interés general del
rápido cumplimiento de las obligaciones; en el caso especial, el resultado
del mandato de llevar a cabo la prestación es distinto según si se da la
oposición del demandado dentro del término designado para el pago o no:
en el primer caso, el mandato no tiene valor, porque siendo dictado en
la suposición de que el deudor no tenga nada que oponer, es lógico que
pierda todo efecto apenas el deudor manifieste la intención de defenderse,
aun produciendo su notificación, respecto al pretendido deudor, el efecto
de una demanda judicial (véase 1.2.8 y 2.1.1.1.2); en el segundo caso, el
mandato se hace definitivo, y no sólo hace posible la ejecución, sino que
produce también, como una sentencia, la declaración del derecho: transit
in rem iudicatam, decía la doctrina. Sin embargo, este proceso, teniendo
función predominantemente ejecutiva, no puede emplearse para la pura
declaración de derechos, ni para derechos en suspenso por una condición
o un término.
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conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
“Varían los procesos monitorios del derecho moderno en lo que se refiere a
las condiciones y al objeto, puesto que algunos (como el Mandatsverfahren
austríaco) requieren que el derecho del actor esté fundado en documentos,
y otros (como el Mahnverfahren alemán y austríaco y el Rechtsbot suizo, no;
algunos pueden aplicarse también a prestaciones distintas de dinero (Rechtsbot;
también el reglamento austríaco tiene una forma de proceso monitorio para la
entrega de inmuebles arrendados, para el caso de arrendamiento cumplido:
Bastandsverfahren, §§ 500 y sigts); otros, únicamente para deudas de
cantidades o cosas fungibles (Mahnveifahren, Mandatsveifahreri); algunos son
admitidos para deudas de cualquier valor (Manverfahren alemán); otros, para
pequeñas deudas solamente (Mandatsverfah-ren austríaco)”. (Chiovenda:
2002. Pág. 150).
El estudio presentado por el maestro GUIOSEPPE CHIOVENDA, nos permite
comprender el PROCESO MONITORIO y el proceso de ESTRUCTURA
MONITORIA, como es el caso de URUGUAY, el cual nunca busca obtener
un TITULO EJECUTIVO.
En efecto, según el artículo 354 Código General del Proceso de Uruguay hay
lugar al procedimiento monitorio cuando se pida ejecución en cualquiera
de los casos que la aparejen, debiendo el tribunal decretar inmediatamente
el embargo y mandar llevar adelante la ejecución hasta hacerse efectiva la
cantidad reclamada, los intereses, costas y costos.
Según el procedimiento previsto en los artículos 354 a 360 ( del código
Uruguayo) se aplicará a los casos de entrega de la cosa, entrega efectiva de
la herencia, pacto comisorio, escrituración forzada, resolución de contrato
de promesa, separación de cuerpos y divorcio , cesación de condominio de
origen contractual.
Lo anterior nos permite aclarar que existen procesos monitorios que se dirigen
a la conquista de un titulo ejecutivo donde el juez escucha al acreedor y
requiere al deudor para que pague. Otros procesos monitorios no buscan el
título ejecutivo, por el contrario, el titulo ejecutivo ya existe como es el caso
de Colombia y Uruguay, siendo estos procesos simplemente de estructura
monitoria.
Sobre la estructura del proceso desde el punto de vista de que exista
contradictorio o no, el maestro NICETO ALCALA ZAMORA, dice : “Tomando
ahora la palabra estructura, no en el sentido de desarrollo o procedimiento, en
que Carnelutti la emplea al contraponerla a función, sino en el de arquitectura
del proceso, ella nos va a permitir traer a colación diferentes tipos procesales.
Un primer criterio de clasificación estructural, que trasciende a diferentes
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Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
ramas procesales y que origina dos tipos opuestos de proceso, los cuales a su
vez pueden traducirse en el empleo de procedimientos distintos, es el que se
basa en la existencia o no de contradictorio. La regla es que el proceso, por
lo menos en su fase capital, se desenvuelva con contradictorio (audiatur et
altera pars). Sin embargo, ese fundamental principio, que supone a un tiempo
una esencial garantía de defensa (como regla, nadie debe ser condenado sin
ser oído) y que contribuye como ninguno a la reunión del material sobre el
que haya de pronunciarse el juez, aprovechando en beneficio de la justicia
los contrapuestos intereses de las partes, queda suprimido o pospuesto en
ciertos casos, en que la posición procesalmente privilegiada del demandado
(tanto más cuanto que, por lo general, suele ser el actor quien tiene la razón)
se ve seriamente afectada al quedar excluido del contradictorio. Esa exclusión
obedece a veces a su incomparecencia (sea voluntaria o debida a ignorancia
del proceso o imposibilidad de acudir al llamamiento judicial), pero otras
viene impuesta por el legislador, quien en atención a circunstancias que
militan en su contra, altera la presunción de buena fe o de inocencia por
una de culpabilidad. Pertenecen a este grupo los juicios contumacial, o en
rebeldía, que se conoce en lo civil 239 y que poco a poco se va difundiendo
en lo penal, 240 y monitorio (desconocido en muchas legislaciones todavía
y que se manifiesta asimismo en ambas ramas del enjuiciamiento), 241 así
como las fases sin contradictorio de los embargos 242 y del juicio ejecutivo.
243 Además, el contradictorio se reduce a su mínima expresión en los casos
de allanamiento, 244 y falta o se desnaturaliza, salvo cuando se practiquen
pruebas anticipadas, durante la instrucción penal, que es más bien una fase
procesal, o administrativa, según ha entendido Rende, incoada, eso sí, por
funcionarios judiciales, en cuanto por ley o por abandono no se encomiende
esa tarea a la policía o al ministerio público. 245 Sea cual fuere la causa de la
exclusión del contradictorio, y con independencia del ulterior funcionamiento
del mismo (plenario tras el sumario, recursos de audiencia o revisión, oposición
al embargo o al juicio ejecutivo), su inexistencia da lugar a un proceso sin
relación jurídica efectiva, o sea, dado que dicha teoría acerca de su naturaleza
es la que cuenta con mayor número de adeptos, a un proceso que no lo sería
en realidad, a menos de suponer que en tales hipótesis media una relación
jurídica latente o potencial, no presente o actual, puesto que si bien uno
de los tres sujetos, el demandado, no interviene activamente, se encuentra
determinado como litigante y está facultado para actuar posteriormente en
plano de igualdad procesal.246” ( ALCALA-ZAMORA: 2003.Pag. 65)
Siguiendo el hilo de la estructura como lo analiza el maestro NICETO ALCALA,
el profesor JAVIER LÓPEZ SÁNCHEZ, citando al Profesor Fenech se refiere a
la urdimbre procedimental y sobre el particular dice:
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conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
“Con el término estructura hacemos referencia a la urdimbre
procedimental por la que se encauzan las pretensiones de tutela
jurisdiccional que dan nacimiento a los distintos procesos. Recordará
el lector la imagen, tan repetida por su expresividad, de la máquina
de tren que se desplaza por unas vías. A la máquina debe atribuirse
la virtualidad locomotiva, pero tal capacidad queda limitada al
desplazamiento en la dirección preestablecida por aquellas vías. La
locomotora es el proceso; la vía, el procedimiento “(1).
“Los distintos procesos posibles se diferencian, según la estructura de
los tipos procedimentales que los encauzan, cuando se atiende a las
distintas fases que prevén con carácter general, así como a las distintas
actuaciones que, en relación con el objeto del proceso, permiten a
las partes y al órgano jurisdiccional. Se trata de un primer criterio de
diferenciación de los procesos, puramente externo y superficial, que
no aclara, por su inmediatez, cómo es el proceso —su naturaleza—,
ni a qué fin sirve. Ciertamente, hay rasgos estructurales de los
procedimientos jurisdiccionales que se encuentran vinculados a una
determinada naturaleza de los procesos que pueden discurrir por tal
cauce, pero este hecho sirve tan solo como una regla general que
admite excepciones y que también ignora posibles matízaciones. Con
esto se quiere señalar, en primer lugar, que la naturaleza del proceso
monitorio puede resultar discutida, aunque exista acuerdo en cuanto
a la estructura que caracteriza su diseño procedimental; también que,
en función de la naturaleza que se atribuya al proceso monitorio, se
defenderá el carácter esencial o contingente, natural o espurio, de las
determinaciones legales de su estructura; finalmente, que la disensión
científica puede también conducir, en función de la naturaleza que se
le haya atribuido, a la reducción del tipo procesal a algunas de las fases
del procedimiento que un determinado ordenamiento jurídico adjetive
como monitorio”.
“La reflexión científica debe, por tanto, avanzar con cautela para evitar
tanto que un prejuicio en cuanto a la naturaleza atribuible al proceso
monitorio vicie la identificación de los elementos estructurales que han
de tomarse como esenciales, como que una errónea representación
de su estructura procedimental impida extraer conclusiones científicas
acertadas en cuanto a su naturaleza”.
“Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico (2), podemos señalar
unos rasgos estructurales del proceso monitorio español, sencillamente,
porque fue objeto de regulación en la Ley de Propiedad Horizontal, a
partir de su modificación por la Ley 8/1999, y porque, posteriormente,
1073
Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
ha sido también regulado por la nueva Ley Procesal Civil, 1/2000. Pues
bien, el Libro IV, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, dedicado a
los procesos especiales, regula en su Título III, los procesos monitorio
y cambiario. El Capítulo I se titula «Del proceso monitorio» y en sus
artículos 812 a 818, contiene una regulación procedimental en la
que pueden distinguirse las fases procedimentales que a continuación
describimos.
El proceso monitorio se inicia en virtud de una reclamación de pago
de una determinada deuda dineraria. La petición no debe formularse
como demanda sino en simple escrito…” (LÓPEZ SÁNCHEZ: 2000
Pag. 13 y 14).
2. Estudio de piero calamandrei
Los dos modelos del monitorio, esto es, el puro y el documental, en lo que
hace referencia a su estructura, el maestro PIERO CALAMANDRE, dice: “
La estructura de estos dos procedimientos no es fundamentalmente diversa:
ambos, en efecto están destinados a crear rápidamente el titulo ejecutivo,
invirtiendo la iniciativa del contradictorio sobre el deudor y utilizando
como motivo la declaración de certeza del crédito a favor de reacción por
parte del deudor dentro de un término preestablecido; pero, mientras en el
procedimiento monitorio puro la declaración de certeza se basa únicamente
sobre la afirmación no probada del crédito hecha por el demandante y sobre la
preclusión del derecho correspondiente al deudor de contradecir a la misma,
en el procedimiento documental la afirmación no da derecho al libramiento
de la inyunción sino cuando sea reforzada por la prueba escrita de los hechos
constitutivos del crédito afirmado” (CALAMANDREI: 1953. Pág. 209).
El profesor JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER, al tratar el tema “La Tutela
Privilegiada del Crédito”, dice: “ el proceso monitorio es un instrumento
pensado para crear rápidamente un título ejecutivo sin necesidad de proceso
ordinario previo, con la sola base de que la parte interesada presente ante
el tribunal un documento con el que fundadamente pueda acreditarse una
deuda dineraria vencida, líquida y exigible” ( GÓMEZ COLOMER y Otros:
2004. Pág. 773)
Por su parte, JOSE BONET NAVARRO, dice, “proceso monitorio y el ejecutivo
son fruto de las mismas necesidades del tráfico comercial surgidas entre los
mercaderes italianos en la Alta Edad Media. Consisten en dos técnicas con
comunes elementos esenciales y en las que sus diferencias son de carácter más
bien formal. El proceso monitorio en el fondo no es más que un instrumento
1074
conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
mediante el cual es posible, con cierta facilidad o abreviación procedimental,
obtener un auto de despacho de ejecución del derecho de crédito que con
ciertas características se contiene expresado en determinados documentos que
el legislador ha considerado apto para iniciar el proceso. El juicio ejecutivo
básicamente consistía ¡también en eso mismo. Como afirma GARBERÍ «el
proceso monitorio no es uno una especie de juicio ejecutivo... [que]... desde
el punto de vista de la celeridad y de la eficacia, resulte al menos análoga a
la propiciada por el juicio ejecutivo». (ORTELLS RAMOS: 2003. Pág. 1041)
Sobre la naturaleza del proceso monitorio el Tratadista JOAN PICO I JUNOY,
dice:
“La naturaleza del proceso monitorio no aparece bien definida en
la «jurisprudencia menor», existiendo al respecto doctrina judicial
contradictoria:
a) Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso
declarativo plenario especial. Así, como indica el AAP de Barcelona
(sección 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I ° (RjC 2003, IV, p. I 134)
afirma que este procedimiento «es según la mejor doctrina un proceso
declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rápida un
título de ejecución». En esta línea, el AAP Baleares, de 9 de julio del
2002, f.j. 2° (EDJ 2002/46360) considera que «el proceso monitorio
es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de
ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de
incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada.
Es especial por su ámbito material, que son deudas dinerarias de hasta
cinco millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por su
estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de
manera que sólo existirá fase contradictoria en caso de oposición». De
igual modo, el juicio monitorio ha sido calificado como «un pro-ceso
especial, plenario y rápido» por el AAP de Sevilla de 21 de septiembre
de 2004, f.j. 3° (JUR 2004\292647). No obstante, la tramitación de
este proceso es radicalmente diferente en función de la actuación del
sujeto pasivo del mismo, Así, para aquellos supuestos en que el deudor
no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago,
esta vía judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de
cosa juzgada plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera
finalidad de este juicio, que no es otra que obtener de la forma mas
rápida posible un título ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de
Baleares de I de febrero de 2005, f.j. 2° (JUR 2005\75350), al sostener
que este proceso «es declarativo porque su finalidad es la obtención de
1075
Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza,
en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de
cosa juzgada».
b) Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una
naturaleza mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo
plenario especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un proceso
de ejecución, también especial. Así, para el AAP de Toledo de 22 de
noviembre de 2001, f.j. 2° (RA 374/2002), la solución al problema de
la naturaleza jurídica del proceso monitorio la hallamos atendiendo
a la naturaleza jurídica de las dos fases en que se articula el proceso
monitorio: la primera fase, hasta la creación del título, es un proceso
declarativo especial, porque hay necesidad de declaración previa antes
de poder dar satisfacción a la pretensión de creación del título ejecutivo
interpuesta, en la que se dicte una resolución judicial que sancione
la validez y eficacia del documento presentado, transformándolo en
título ejecutivo, y permitiéndose así iniciar la ejecución, (artículos 814
y 815 de la LEC). La segunda fase implica a su vez dos posibilidades
de transformación distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza,
es deán el proceso monitorio deja de ser proceso declarativo especial,
aunque sólo la primera de ellas afecta estrictamente al proceso que
estamos considerando ahora: atendida la fundamentación documenta!
y la conducta del demandado, si no comparece se transforma la
naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si el
deudor no j está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor
y se opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta
conducta transforma el proceso declarativo especial de la primera fase
del monitorio en un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el
punto de vista del procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con
las precisiones del artículo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de
Tarragona de 3 de julio de 2003, f.j. 2° (AC 2003M746).
c) Finalmente, alguna resolución considera que estamos ante un
proceso especial de ejecución, como indica el AJI al núm. 3 de Santa
Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), según
el cual: «Sabido es que el proceso monitorio se configura en la LECiv
como un proceso especial de ejecución en base a la existencia de los
títulos recogidos en el artículo 812». (PICO I JUNOY, DOMENECH:
2005. Pág. 24 y 25 )”.
Luego de la investigación científica del maestro PIERO CALAMANDREI, la
más reciente y que hace un recorrido histórico y profundo sobre el proceso
1076
conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
monitorio es la del profesor JUAN PABLO CORREA DELCASSO, quien
concluye: “ El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres
esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la
finalidad que persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo
con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que
como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos
especialmente cualificados por el objeto —deudas de carácter pecuniario o
de carácter fungible aparentemente incontrovertidas—), y la técnica de que
se vale para conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del
contradictorio”.
“Por lo demás, el proceso monitorio es especial por «razones jurídicoprocesales», esto es, por «razones jurídico-técnicas», porque la originalidad
de su estructura le convierte en «especial» frente al proceso ordinario de
cognición, y es un proceso plenario rápido o abreviado no sólo por la peculiar
estructura que lo configura sino también por la cognición «parcial» que, de
existir, se lleva a cabo en el mismo”. (CORREA DELCASSO: 1998. Pág. 225
y 226).
Más adelante dice. “ En cuanto a la naturaleza jurídica del proceso monitorio
finalizado inaudita altera parte, hemos llegado a la conclusión que en los
procesos en los que el mandato de pago no se configura como en Italia como
una autentica resolución jurisdiccional que produce efectos de cosa juzgada
transcurrido el plazo para interponer la correspondiente oposición así como
otros recurso de carácter extraordinario establecido por el ordenamiento
jurídico, la jurisdiccionalidad del proceso monitorio deriva de la declaración
indirecta de certeza que se produce al declararse la ejecutoriedad del mandato
de pago”, (CORREA DELCASSO: 1998. Pág. 316 y 137)
En el caso de Uruguay y Colombia se puede afirmar que existe el procedimiento
monitorio para pretensiones distintas a las que constituyen en esencia un
proceso monitorio y que es fácil entonces demostrar la diferencia entre el
proceso monitorio y el procedimiento monitorio.
3. Principios básicos del proceso de estructura monitoria
3.1 Principio de Publicidad
La parte demandada en sus oportunidades procesales pertinentes conoce los
actos del demandante y del Juez, descartándose que sea un procedimiento a
espaldas, operando el principio constitucional de la publicidad que significa
en buen romance que nadie puede ser vencido sin ser oído.
1077
Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
3.2 Principio de Contradicción
Si bien es cierto presenta la peculiaridad de tener una cognición reducida,
y un carácter sumario como lo sostienen los profesores Niceto Alcala y
Taruffo, dispuesto a favor de quien tenga una pretensión, asistidos por una
prueba escrita, lo cual a su vez autoriza al Juez, para que inaudita altera parte
(sin oír a la otra parte), profiera sentencia, accediendo, la decisión debe ser
notificada a la parte contraria, quien puede guardar silencio o sencillamente
abre el debate formulando oposición, lo cual deja sin eficacia la sentencia
provisional.
3.3 Principio de Igualdad de las Partes
Una vez conocidas las pretensiones y la sentencia que acceda a ellas, el
demandado puede interponer los recursos y oponerse a las mismas, con lo
cual se garantiza el principio constitucional.
3.4 Principio de Lealtad y Probidad
Establece que las partes deben actuar con apego a la verdad, lealtad y buena
fe en los actos procesales en que intervengan y aportar todos los medios
de prueba que puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
Deben utilizar los medios de impugnación sólo en aquellos casos en que
efectivamente estimen que los actos del tribunal son contrarios al derecho.
3.5 Procedimiento para la adjudicacion del bien dado en prenda
o hipoteca
Ya fue aprobado por la Comisión primera del Senado el texto del proyecto
de ley No 197 de 2008, por el cual se adoptan medidas en materia de
descongestión9, pretendiéndose la insertación nuevamente del artículo 544
del Código de Procedimiento Civil, el cual fue derogado expresamente por
el art. 70 de la ley 794 de 2003, con un nuevo texto que regula para el
acreedor real hipotecario o prendario el procedimiento ante Juez o Notario de
adjudicación del bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación
probada con un titulo ejecutivo.
9
Antes de convertirse en ley de la República deberá ser aprobado en las respectivas
comisiones de las Cámara de representante y luego sancionado por el Presidente
de la República.
1078
conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
En el citado procedimiento brillarán por su ausencia, la demanda, el mandamiento
ejecutivo y la sentencia, pero imperiosamente debe emanar la ritualidad de la
existencia de un titulo ejecutivo.
El acreedor hipotecario o prendario podrá solicitar ante juez o notario que se
le adjudique el bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación
garantizada, siempre que sobre el respectivo bien no existan otras garantías
reales.
No se trata de ningún proceso sino de un procedimiento, quedando descartada la
existencia de la demanda, por ello, basta que de manera simple el citado se oponga
al trámite, esto es, manifestando en el momento de la notificación o por escrito
que no está de acuerdo con el procedimiento solicitado o que se opone, para que
el funcionario pierda competencia. En el único caso que se exigen formalidades,
es, en la formulación de excepciones, caso en el que deberá hacerlo por escrito en
la forma y términos del artículo 509 del C. de P. C.10 Igualmente el citado deberá
proceder de manera escrita y expresa en el caso de la regulación o pérdida de
intereses; la reducción de la pena, hipoteca o prenda y la fijación de la tasa
de cambio.
10
ARTÍCULO 509. EXCEPCIONES QUE PUEDEN PROPONERSE. <Artículo
modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
En el proceso ejecutivo pueden proponerse las siguientes excepciones:
1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento
ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito, expresando
los hechos en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los documentos
relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer
valer.
2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en
otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de
pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción,
siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de
nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de
la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán proponerse excepciones
previas ni aún por la vía de reposición.
Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante
reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no
implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para
que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un
término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos
omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en
costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en
el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de
competencia, que no es apelable.
1079
Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
El objeto del procedimiento notarial o judicial por parte del acreedor es la
adjudicación del bien hipotecado o prendado, pero no habrá lugar al mismo,
en caso de las siguientes circunstancias:
1. Que sobre el respectivo bien existan otras garantías reales.
2. Que el bien se encuentre embargado;
3. Que existan acreedores de mejor derecho.
4. Que el propietario del bien objeto de la adjudicación pueda ser notificado
personalmente en la forma prevista en el art. 315 o 320 del C. de P. C., es
decir, cuando se desconozca su domicilio, residencia, lugar de trabajo o
no se tenga conocimiento de su paradero, no hay lugar al procedimiento.
El Procedimiento tiene como finalidad el pago de la obligación garantizada,
por tanto es posible que con la adjudicación se extinga la misma de manera
total o parcial.
El caso de formalizarse la adjudicación, esta será por un valor equivalente
al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 516 del
Código de Procedimiento Civil. Si el valor de adjudicación del bien es superior
al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del
juzgado o notaría respectiva dentro de los tres días siguientes al vencimiento
del plazo para presentar oposición.
Cuando en virtud de la adjudicación del bien, la obligación no se extinga,
el acreedor podrá solicitar el desglose del título ejecutivo con la constancia
expresa del saldo insoluto, debiendo acudir ante el Juez para hacer valer el
crédito siguiendo las reglas generales de la competencia
El acreedor deberá acompañar a la solicitud los siguientes documentos:
1. Título que preste mérito ejecutivo;
2. El contrato de hipoteca o de prenda;
3. Un certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado
sobre el bien perseguido y, en el caso de la prenda sin tenencia, un
certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales certificados deben haber
sido expedidos con una antelación no superior a cinco días;
4. El avalúo a que se refiere el artículo 516;
El Acreedor podrá contratar directamente con entidades o profesionales
especializados o con un avaluador de la lista oficial de auxiliares de la
justicia.- Tratándose de bienes inmuebles, el valor será el del avalúo catastral
del predio incrementado en un cincuenta por ciento (50%).- Cuando se trate
1080
conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
de vehículos automotores, el valor será el fijado oficialmente para calcular el
impuesto de rodamiento incrementado en un cincuenta por ciento (50%), En
tal caso, también podrá acompañarse como dictamen, el precio que figure
en publicación especializada, adjuntando una copia informal de la página
respectiva.
Una liquidación del crédito a la fecha de la petición.
Deberá presentar la liquidación especificada del capital y de los intereses,
y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos,
adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren necesarios. Art. 521
del C. de P. C.
Cuando el deudor objete el avalúo en la forma dispuesta en el artículo 516,
el notario remitirá la actuación al juez para que tramite y decida la objeción,
cumplido lo cual devolverá el expediente al notario.
Cuando el deudor objete liquidación la del crédito en la forma dispuesta en el
artículo 521 el notario remitirá la actuación al juez para que tramite y decida
la objeción, cumplido lo cual devolverá el expediente al notario.
El juez o notario, sin necesidad de librar mandamiento, comunicará la
solicitud al propietario en la forma dispuesta en los artículos 315 y 320 del C.
de P, C, cuya ritualidad se sintetiza así:
1. El Juez o Notario, remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una
comunicación a quien debe ser notificado, a su representante o apoderado,
por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones,
en la que informará sobre la existencia de la solicitud de adjudicación del
bien hipotecado o prendado, previniéndolo para que comparezca al Juzgado
o Notaria, a recibir notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser
entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para
comparecer será de diez (10) días; si fuere en el exterior, el término será de
treinta 30) días.
En el evento de que el funcionario no envíe la comunicación en el término
señalado, la comunicación podrá ser remitida directamente por la parte
interesada en que se efectúe la notificación. Si fueren remitidas ambas
comunicaciones, para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la primera
que haya sido entregada.
Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección que le hubiere sido
informada al juez o Notario de conocimiento como lugar de habitación o de
1081
Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
trabajo de quien debe ser notificado personalmente. Si se trata de persona
jurídica de derecho privado con domicilio en Colombia, la comunicación se
remitirá a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o
en la oficina que haga sus veces.
Una copia de la comunicación, cotejada y sellada por la empresa de servicio
postal, deberá ser entregada al funcionario judicial o Notario por la parte que
la remitió, acompañada de constancia expedida por dicha empresa, sobre su
entrega en la dirección correspondiente, para efectos de ser incorporada al
expediente.
2.- Si la persona por notificar comparece a la Notaria, se le pondrá en
conocimiento la solicitud del acreedor hipotecario o prendario, previa su
identificación mediante cualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá
acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el nombre del
notificado y la constancia de que la solicitud le fue notificada, acta que deberá
firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Si el notificado no
sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará esa circunstancia
en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento,
que se entenderá prestado con su firma.
3.- Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada y el
interesado allegue al proceso la copia de la comunicación y la constancia de
su entrega en el lugar de destino, el Juez o Notario, sin necesidad de auto que
lo ordene, procederá en forma inmediata a practicar la notificación por aviso
que deberá expresar su fecha y la de la solicitud que se notifica, el Notario
que conoce de la solicitud, el nombre de las partes y la advertencia de que la
notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega
del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega
de copias, el notificado podrá retirarlas de la Notaria dentro de los tres días
siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo.
El aviso se entregará a la parte interesada en que se practique la notificación,
quien lo remitirá a través de servicio postal a la misma dirección a la que fue
enviada la comunicación a que se refiere la citación consagrada en el art. 315
del C. de P. C.
El aviso deberá ir acompañado de copia informal de la solicitud que se
notifica, sin incluir sus anexos.
El Juez o Notario agregará al expediente copia del aviso, acompañada de
constancia expedida por la empresa de servicio postal de haber sido entregado
en la respectiva dirección.
1082
conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
El remitente conservará una copia de los documentos enviados, la cual deberá
ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de
esta obligación o de cualquiera otra establecida en este código, por parte
de las empresas de servicio postal, dará lugar a las sanciones a que ellas se
encuentren sometidas.
4.- Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la persona no
reside o no trabaja en el lugar, o porque la dirección no existe, el Notario
perderá competencia para conocer de la solicitud.
La ritualidad reseñada en renglones anteriores es la que aparece expresamente
en los artículos 315 y 320 del C. de P C.
Luego de efectuarse la notificación al propietario este podrá asumir una de las
siguientes actitudes:
a. Guardar silencio.
b. Consentir expresamente en la adjudicación.
c. Solicitar que antes de la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el
cual se procederá en la forma establecida en los artículos 523, 525 a 528 y
529, en lo pertinente.
d.Oponerse.
En los casos de los literales a, b y c, esto es, cuando se guarde silencio,
se consienta expresamente en la adjudicación o se solicite que antes de la
adjudicación se someta el bien a subasta, el notario extenderá la respectiva escritura
pública en la que se adjudicará el bien al acreedor, por un valor equivalente al
90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 516. Si la solicitud
se hubiere formulado ante juez, este proferirá auto de adjudicación. Será ineficaz
toda adjudicación que se realice por un valor inferior.
Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto del crédito, el
acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado o notaría
respectiva dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para
presentar oposición. Si no lo hiciere, se entenderá desistida la petición.
El otorgamiento de la escritura pública permite que de manera oficiosa o a petición
de parte el Notario comisione al Juez Civil Municipal del lugar donde se encuentre
ubicado el bien para la diligencia de entrega, si fuere necesario.
Se considera que existe oposición por parte del citado en los siguientes casos:
a. La regulación o pérdida de intereses;
1083
Xxxi congreso colombiano de derecho procesal
b. La reducción de la pena, hipoteca o prenda;
c. La fijación de la tasa de cambio.
d. Proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden.
Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas
y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer.
En caso de oposición, el notario remitirá la actuación al juez competente,
quien librará mandamiento, decretará el embargo y secuestro del bien y
seguirá el trámite previsto en el artículo 510.
En caso de fracasar el procedimiento de adjudicación se aplica el procedimiento
monitorio donde el juez libra mandamiento ejecutivo, decretará el embargo y
secuestro del bien y ordenará en el mismo proceso ejecutivo dar traslado de
la oposición del deudor.
En el proyecto de ley 197 en su artículo 27°, señala: El numeral 3 del artículo
557 quedará así:
“3. Desierta la primera licitación podrá el acreedor, dentro de los cinco
días siguientes pedir que se le adjudique el bien para el pago de su
crédito y las costas, por el precio que sirvió de base”.
Consideramos que es lógico que a falta de postores se sigan las mismas reglas
del proceso Hipotecario, pero no hay lugar a costas, máxime que todos los
gastos del procedimiento los debe asumir el acreedor.
Vemos entonces, que no se trata de un proceso sino de un procedimiento que
tiene razón de ser, por lo siguiente:
Las reglas de la experiencia en Colombia enseñan que las entidades bancarias
o financieras siempre prestan para adquisición de vivienda nueva el 70%
sobre el precio del bien y que en caso de incumplimiento del deudor luego
de iniciarse el proceso ejecutivo real y subastarse el bien siempre queda saldo
insoluto.
Tanto para el acreedor como para el deudor el procedimiento ofrecido siempre
que entre el crédito y el valor de la adjudicación del bien, sea justo, esto es,
el 90% del avalúo del bien beneficia a las partes y evita mayores perjuicios
para ellos.
El único País que tiene legislado la relación del acreedor real y el deudor para
adjudicarse el bien o efectuar la venta por notario es Honduras, que permite
que la garantía hipotecaria o la prendaria con desplazamiento podrá ser
vendida extrajudicialmente por notario público después de haber seguido los
1084
conferencias sobre diversos temas de derecho procesal
procedimientos señalados en la ley, sin perjuicio de las acciones que pueda
ejercer posteriormente el deudor.
El citado código advierte que antes de la venta extrajudicial de garantías
prendarias sin desplazamiento sobre muebles o sobre bienes que puedan
desprenderse de un inmueble sin deteriorarlo deberá recuperarse primero la
posesión de los mismos. Las partes señalarán cuando se requerirá recuperar
la posesión del bien antes de su venta extrajudicial. Hecho el requerimiento
de pago y registrada el acta donde conste, se deberá solicitar autorización
e intervención judicial para allanar, dentro del marco legal, el lugar en el
que se encuentra y recuperar el mismo. Recuperada la posesión del bien se
procederá a su venta extrajudicial.
Conclusiones
Que en Colombia desde hace muchas décadas tenemos el proceso monitorio
y de estructura monitoria.
Mientras en otros países el ejecutivo sirve como proceso temporal y supeditado
a la voluntad del demandado de hacer uso del proceso ordinario ante la
ausencia de cosa juzgada, en Colombia el proceso ejecutivo es autónomo y
constituye un instrumento eficaz para la tutela efectiva del crédito.
La nueva herramienta en los procesos ejecutivos reales no afecta de ninguna
manera al deudor quien en últimas es el que determina la viabilidad o
extinción del procedimiento brindado.
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Temis. Bogotá 2006.
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