PARQUES DE RECREACION - Clasificación en el Distrito Capital

PARQUES DE RECREACION - Clasificación en el Distrito Capital: regional,
metropolitana, zonal, vecinales
De manera consecuente, la Sala se dispone a estudiar el objeto y la calificación
jurídica del parque infantil sobre el que versa la controversia, no sin antes
precisar los lineamientos que la Administración Distrital tuvo a bien considerar
en el Plan de Ordenamiento Territorial, en lo referente a la clasificación de los
parques en el Distrito Capital. El artículo 230 del Decreto 619 de 2000 expresa
que: “El sistema de Parque Distritales se clasifica así: Parques de escala
regional, Parques de escala metropolitana, Parques de escala zonal, Parques
vecinales y de bolsillo. (...). Parques de Escala Vecinal: Son áreas libres,
destinadas a la recreación, la reunión y la integración de la comunidad, que
cubren las necesidades de los barrios. Se les denomina genéricamente
parques, zonas verdes o cesiones para parques; anteriormente se les
denominaba cesiones tipo A. El parque de bolsillo es una modalidad de parque
vecinal, que tiene un área inferior a 1000 m2, destinado exclusivamente a la
recreación pasiva contemplativa. En lo que hace al área del parque recreativo
el informe demuestra que se trata de 324.00 m2, es decir, que se identifica con
un parque vecinal de bolsillo, como quiera que éste se caracteriza por que su
diámetro es de 1000 m2, y a todas luces el del barrio Candelaria La Nueva se
encuentra dentro de los lineamientos que exige la normatividad.
PARQUES DISTRITALES DE RECREACION - Competencia del
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y del
Instituto Distrital de Recreación y Deporte: administración, conservación
y dotación / DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO - Funciones en
relación con parques distritales de recreación
En concordancia con lo anterior, una vez se revisa desprevenidamente el
ordenamiento jurídico vigente relacionado con la protección del espacio público
y las entidades que lo regentan y protegen, encontramos que tal función es
predicable tanto del Instituto de Recreación y Deporte como del Departamento
Administrativo de la Defensoría del Espacio Público; por ejemplo el artículo 4º
del citado Decreto asigna al IDRD la facultad de administrar los parques, y a
renglón seguido al DADEP también le otorga la competencia para administrar
las zonas de cesión. Entendiendo la potestad de administrar como la define el
Decreto 343 de 2002, estas dos entidades comparten la función de dotar,
conservar y mantener en buen estado al parque infantil del Barrio Candelaria
La nueva Etapa I y II del rodadero que hace parte del mismo. El Acuerdo
número 4 de 1978 define las funciones del Instituto Distrital Recreación y
Deporte y en el artículo 2º numeral 1º establece que deberá “formular políticas
para el desarrollo masivo del Deporte y la Recreación del Distrito”, y en el
mismo artículo numeral 4º expresa que está obligado a “Promover las
actividades de recreación en los parques de propiedad distrital, conservar y
dotar las unidades deportivas y procurar el establecimiento de nuevas fuentes
de recreación”. De igual manera, el Decreto 619 del 28 de julio de 2000,
artículo 267 defiere al IDRD la potestad de “elaborar un programa de
mantenimiento, dotación, administración y preservación para los parques
metropolitanos y zonales”, así como la de “formular un programa para el
mantenimiento, dotación, administración y preservación de los parques
vecinales, de bolsillo y sus espacios públicos peatonales...”. Por su parte, el
Decreto 343 de 2002 artículo 4º delega en cabeza de éste Instituto la función
de “Mantener, dotar, administrar, arborizar y conservar los parques públicos de
escala metropolitana, urbana y zonal y llevar su inventario”, así como la de
formular un programa para el mantenimiento, dotación, administración y
preservación de los parques vecinales, de bolsillo y sus espacios públicos
peatonales; y formular los planes maestros correspondientes a los parques
metropolitanos.
ZONAS DE CESION DEL ESPACIO PUBLICO - Administración por los
particulares / PARQUES DE RECREACION - Administración por los
particulares en Distrito Capital: facultad de contratación de la Defensoría
del Espacio Público / CONTRATOS DE ADMINISTRACION DE PARQUES
DE RECREACION - Facultad de la Defensoría del Espacio Público
Ahora bien, en lo relacionado con la facultad de cesión del espacio público de
la administración a los particulares, el Decreto 18 de 1999 artículo 5º literal d) le
entrega al DADEP la función de “Mantener, administrar y aprovechar las zonas
de cesión con la facultad de recibir y entregar materialmente dichas zonas a
nombre del Distrito Capital mediante la suscripción de contratos...”. De manera
análoga el Decreto 343 de 2002 en el artículo 4º establece que deberá
mantener, administrar y aprovechar las zonas de cesión. Normativas éstas de
carácter general o abstracto que posteriormente se reglamentaron a fin de
especificar en cabeza de las entidades del Distrito, la capacidad y funciones a
ejecutar en lo relativo al espacio público y su administración. El Decreto 463 de
2003 artículo 6º preceptúa que el DADEP establecerá el inventario de las
zonas de cesión que pueden ser administradas por los particulares mediante
contrato, y a su vez, en el artículo 10º autoriza para que los parques vecinales
y de bolsillo sean susceptibles de aprovechamiento económico. Igualmente,
permite que otorgue licencias para la administración, mantenimiento y
aprovechamiento económico de los parques de escala vecinal y de bolsillo,
para ello prescribe que se deberá practicar una visita técnica con el fin de que
se verifique la factibilidad técnica, ambiental y el impacto urbano. En este orden
de ideas y pese a las razones de derecho expuestas por el Tribunal para
atribuir responsabilidad al DADEP, encuentra la Sala que la Facultad de
celebrar el contrato No. 0088 con la Junta de Acción Comunal de la Localidad
de Ciudad Bolívar no deviene de una competencia que de facto o de hecho se
haya atribuido la entidad, sino de los lineamientos de orden jurídico
debidamente analizados anteriormente, es decir, que la atribución de ceder
zonas de uso público debidamente calificadas como tales, es otorgada por la
ley –entiéndase ley en sentido material-, especialmente por el Decreto 415 de
2002.
PARQUES DISTRITALES DE RECREACION - La falta de programa del
Instituto Distrital de Recreación no implica abstención de administrar
atribuida a la Defensoría del Espacio Público / PLAN MAESTRO PARA
PARQUES DE BOLSILLO - Su no adopción no implica incumplimiento de
obligación de administrar: dotar y conservar
Ahora bien, una vez despejada la duda sobre la responsabilidad del
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en el caso
sub iudice, entra la Sala a estudiar el tema de la relación de causalidad entre la
acción del ente público y la existencia del riesgo o peligro que vulnera derechos
o intereses colectivos. En efecto, si la Defensoría del Espacio Público hubiese
actuado conforme a los preceptos jurídicos o normas y sujetándose al
contenido del contrato No. 00088, la comunidad que habita y disfruta del
parque ubicado frente a la nomenclatura 62-14 Sur, en la Calle 62 A Sur
Carrera 36 Bis en el Barrio Candelaria LA Nueva de la Localidad de Ciudad
Bolívar, se encontraría satisfecha sin necesidad de acudir a la jurisdicción para
soslayar el inconveniente de las averías de los instrumentos de recreación que
integran el mismo, y por contera sin inquietudes ni incertidumbre a cerca de la
integridad y salud de los menores que lo visitan. Es totalmente independiente
la actuación del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, toda vez que el
hecho de la falta de formulación de un programa para el mantenimiento,
administración y aprovechamiento económico no implica que el DADEP se
abstenga de cumplir las funciones conferidas por los Decretos en lo que hace
al mantenimiento de dotación y administración de los parques de bolsillo al
tenor de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 343 de 2002, porque a más
de lo antedicho, al IDRD le corresponde la “formulación del programa para
administrar” mientras que al DADEP le corresponde “administrar” y ya en líneas
anteriores se explicó lo que por interpretación comprende tal concepto,
ejemplo, dotar, mantener, conservar, etc. En gracia de discusión, no puede ni el
legislador ni el Concejo Distrital de Bogotá, ni el Alcalde Mayor de la misma
ciudad dejar a la población a la deriva en lo que hace a la administración del
espacio público en el interregno comprendido entre el mandato de expedir un
plan maestro para los parques de bolsillo y el momento en que en efecto se
surta, ya que con tal aplicación en últimas se perjudicaría a la comunidad que
acude a la Administración en uso de la democracia participativa para buscar
una solución expedita a un inconveniente, encontrando que los mecanismos
que le ofrece el legislador no satisfacen sus necesidades y por lo tanto aquel
discurso garantístico del que habla la Constitución se convertiría en una utopía.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-02104-01(AP)
Actor: LUIS HORACIO ROSERO OBANDO
Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por uno de los demandados
contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2004 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “B” en cuanto
accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.- LA DEMANDA
El 17 de octubre de 2003 el ciudadano Luis Horacio Rosero Obando
promovió acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Alcaldía Local
de Ciudad Bolívar y contra el Instituto Distrital de Recreación y Deporte,
tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados
con la seguridad y salubridad públicas, el goce del espacio público y la
utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio
público, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos
urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al derecho a la calidad de vida de los habitantes.
1. Las pretensiones
Solicitó el demandante que el tribunal accediera a las siguientes pretensiones:
Primera. Se declare mediante sentencia la protección de los intereses y
derechos colectivos consagrados en los artículos 2º, 6º, 11º y 82º de la
Constitución Política; el 5º de la Ley 9ª de 1989; de los literales d), e), g), l), y
m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, y en el ordenamiento civil vigente por
la OMISIÓN de las autoridades distritales en la vigilancia, protección y control
de los servicios públicos, y del espacio público ubicado en la calle 62 A Sur
carrera 36 Bis frente a la nomenclatura 62-14 Sur en la Localidad de Ciudad
Bolívar, por representar de esta manera un peligro contingente, toda vez que
se amenaza la vida e integridad de los infantes que acuden a dicho parque
recreativo.
Segunda. Se ordene a favor de la Administración Distrital un estudio técnico,
concreto y adecuado, que permita establecer y dar una solución acorde al
problema que surge con motivo de la ruptura que presenta el rodadero del
parque, a fin de llevar a cabo las labores propias necesarias para cesar el
peligro contingente.
Tercera. Se ordene a la Administración Distrital, tomar las medidas efectivas
inmediatas a fin de evitar el acceso y utilización del rodadero por parte de los
menores, hasta tanto no se le de una solución acorde al problema.
Cuarta. Se fije incentivo a favor del accionante.
2. Los hechos y omisiones en que se funda
1. En el barrio Candelaria La Nueva Etapa II, en la calle 62 A Sur Carrera
36 Bis frente a la nomenclatura 62-14 Sur en la Localidad de Ciudad
Bolívar en Bogotá, existe un parque recreativo. Allí mismo, existe un
rodadero fabricado en lámina, el cual, debido al uso continuo de los
niños que acuden al parque y al largo periodo de tiempo en servicio, se
encuentra en un estado de pésima conservación, toda vez que la mitad
de éste ha desaparecido.
Aunado a ello se presenta el hecho de que la estructura que aún permanece
del rodadero en el parque recreativo pone en riesgo inminente a los infantes,
como quiera que pueden lastimarse con el filo de la lámina y de manera
adicional provocar una infección en virtud del alto grado de corroción y oxido
que se presenta.
2. Informa el demandante que ante la situación descrita, ha insistido en su
solución a través de reiterados derechos de petición dirigidos a la
Alcaldía Mayor de Bogotá, al Instituto Distrital de Recreación y Deporte y
ante la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, en los que solicita información
acerca de la competencia para conocer del asunto. Como respuesta de
lo anterior, sólo obran requerimientos al actor popular con el fin de que
se acerque a las oficinas de la Administración para solucionar el
inconveniente1, lo cual se explica así:
-
En ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la
Constitución Política, presentó una solicitud a la Alcaldía Mayor de Bogotá
D.C., radicada con el número 1-2003-2997E, con el fin de que le informara
si dicha entidad era competente para el mantenimiento, vigilancia,
reparación y arreglo de los parques recreativos públicos del Distrito Capital
de Bogotá que se encuentren en mal estado y, que representen un peligro
para los infantes, solicitud ésta que fue remitida al Instituto Distrital de
Recreación y Deporte de Bogotá - I.D.R.D., según lo informado en el oficio
número 2-2003-270735.
-
Del mismo modo, en ejercicio del derecho constitucional fundamental antes
referido, solicitó a la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar de Bogotá D.C., en
escrito radicado con el número 2003980 del 16 de julio de 2003, que le
informara si la misma era autoridad competente para el mantenimiento,
vigilancia, reparación y arreglo de los parques recreativos públicos del
Distrito Capital de Bogotá que se encuentren en mal estado y que
representen un peligro para los infantes, petición a la que dicho despacho
local respondió a través del oficio número 3980, manifestando que dentro
de sus competencias se encuentra la de invertir parte de los recursos
locales en los parques de barrio, vecinales o de bolsillo, gestión que se ha
venido desarrollando de acuerdo con los recursos presupuestales
disponibles.
1
Folios 5-7
-
Radicó un derecho de petición en el Instituto Distrital de Recreación y
Deporte de Bogotá – I.D.R.D. el 3 de junio de 2003, para solicitar que esa
entidad le informara si era la competente para el mantenimiento, vigilancia,
reparación y arreglo de los parques recreativos públicos del Distrito Capital
de Bogotá que se encuentren en mal estado y que representen un peligro
para los infantes, el que fue atendido mediante el oficio número 022310 del
10 de julio de 2003, documento en el que se precisó la clasificación de los
parques distritales según lo reglado en el Plan de Ordenamiento Territorial
de Bogotá D.C. y se invitó a un representante de la comunidad para que
indicara a esa entidad el tipo de parque que requería de mantenimiento.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
1. El
Tribunal
Administrativo
de
Cundinamarca
Sección
Primera
Subsección “B”, admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor, a través
de auto calendado el 23 de octubre de 2003.
2. Mediante auto de 5 de noviembre de 2003, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca ordenó, como medida previa, al Director del Instituto
Distrital de Recreación y Deporte que dentro del término de diez (10)
días, proceda a la adecuación o retiro de la estructura metálica
(rodadero).
3.
En consonancia con la solicitud de los demandados en los escritos de
contestación de demanda, el Tribunal Administrativo mediante auto fechado el
día 27 de noviembre de 2003, vinculó al proceso al Departamento
Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá y a la Junta de
Acción Comunal del Barrio La Candelaria La Nueva Etapa I y II, como posibles
responsables de la vulneración de derechos o intereses colectivos.
III.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Cada uno de los demandados contestó la demanda en los siguientes términos:
1. SECRETARIA DE GOBIERNO DE BOGOTÁ D.C., ALCALDÍA MAYOR DE
BOGOTÁ Y ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR
Las entidades referenciadas, actuando a través de apoderada expusieron lo
siguiente:
La apoderada manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones,
dado que el actor no ha agotado las instancias administrativas relativas al
trámite de proyectos a ejecutar en la localidad.
Igualmente, afirma que la
entidad encargada de proteger de manera prioritaria este tipo de derechos es el
Instituto Distrital de Recreación y Deporte, y por ende, propone la excepción de
falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo, propone como excepción la improcedibilidad de la acción popular,
por cuanto no reúne los requisitos establecidos para tal efecto: La existencia
de un derecho o interés colectivo, el desconocimiento de dicho interés colectivo
de forma cierta o contingente, es decir, un daño, y la relación de causalidad
necesaria entre una acción u omisión de la autoridad o de un particular, el daño
que afecta dicho derecho o interés colectivo y la determinación judicial de la
inexistencia de otro mecanismo legal con la eficacia suficiente para evitar o
corregir el daño causado en el derecho colectivo.
A este respecto, advierte la accionada que no se cumplen los presupuestos
mencionados, y se trata, a juicio de ésta, de una desafortunada practica que
origina congestión en los Despachos Judiciales, toda vez que lo que pretende
el accionante es que mediante el procedimiento de la acción popular se ordene
la ejecución de proyectos de inversión no programados ni presupuestados, ya
que no fueron radicadas las solicitudes en el Banco de Proyectos de la
Localidad a través de la ficha EBI, ni priorizados en los encuentros ciudadanos.
Haciendo referencia a éste tema, invoca pronunciamientos del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca así como del Consejo de Estado, tendientes a
establecer que “cuando existan acciones o mecanismos judiciales distintos a la
acción popular a través de los cuales puedan defenderse derechos o intereses
colectivos debe recurrirse a ellos en forma preferencial, porque el juez en
acción popular no puede invadir la órbita de la competencia que tiene el juez
ordinario para resolver los asuntos asignados a su competencia...”2
Ahora bien, asevera la demandada que en el caso objeto de estudio no se ha
demostrado ninguna clase de acción u omisión por parte de la Alcaldía Mayor
de Bogotá, ni de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, sino que hubo de parte de
la comunidad ausencia del cumplimiento del deber de asistencia a los
encuentros ciudadanos en los que se prioriza la atención a las necesidades
que la población expone, y esto generó que las obras requeridas en el parque
no se adelantaran, es decir, no se dio cumplimiento a los mandatos
consagrados en los Decretos 739 de 1998 y 518 de 1999, así como el Acuerdo
Distrital 013 de 2000, en los que se hace alusión al tema de participación
ciudadana como mecanismo idóneo para lograr que las obras queden
presupuestadas localmente y como consecuencia de esto se puedan ejecutar
en la correspondiente vigencia fiscal.
De otra parte, propone como excepción de mérito falta de legitimación en la
causa por pasiva, y sustenta su afirmación en el principio de legalidad de los
actos públicos, es decir, en la facultad de los funcionarios administrativos para
actuar en todas las actividades ordenadas por la ley. También manifiesta que
no existe razón suficiente para condenar a la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD
BOLÍVAR, dado que no se encuentra facultada para efectuar actos tendientes a
garantizar los derechos colectivos presuntamente vulnerados, es decir, no
podrá asumir responsabilidades ajenas a su competencia.
Esgrime un argumento jurídico adicional referente al tema presupuestal,
estableciendo que para que éste se puede afectar, es necesario que la
comunidad radique un proyecto en la ficha EBI en el Banco de Proyectos, lo
que implica que pueda ser objeto de apropiación presupuestal con cargo al
2
Folio 39. Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda de 16 de marzo de
2000, con ponencia del Magistrado FILEMON JIMENEZ OCHOA.
Fondo de Desarrollo Local. Sólo de esta manera es posible cumplir con las
obligaciones a cargo del Distrito.
En lo que hace al incentivo suplicado, solicita la accionada que no se
reconozca, atendiendo a la finalidad que se persigue con tal estímulo. Luego,
al ser improcedente la acción es conducente la negatoria del incentivo.
2. INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE
El apoderado del Instituto Distrital de Recreación y Deporte contestó la
demanda proponiendo igualmente como excepción la falta de legitimación en la
causa por pasiva, atendiendo a diferentes normas que circunscriben la
competencia del caso en manos del Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público.
Invoca como fundamento de su defensa el Decreto 619 de 2000 en el que se
hace alusión a la competencia para la elaboración y ejecución del programa de
mantenimiento, dotación, administración y preservación de los parques
metropolitanos, urbanos y zonales, con el fin de garantizar la construcción,
permanencia, durabilidad y el mantenimiento de sus componentes.
En este orden de ideas, la ejecución de tales actuaciones escapa a la
competencia del Instituto Distrital de Recreación y Deporte - IDRD, toda vez
que el Decreto 343 de 2002 en su artículo 1º
Corporaciones Públicas
define las Entidades y
administradoras del espacio público en el Distrito
Capital y señala las funciones con respecto a ello, estableciendo que para los
parques vecinales, de bolsillo y espacios públicos peatonales, el IDRD sólo
formulará
un
programa
de
mantenimiento,
dotación
administración
y
preservación, por lo que su ejecución corresponde hacerla al Departamento
Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP.
Llama la atención en lo pertinente a la participación ciudadana para la
administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico de las zonas
viales y recreativas de uso público, consagrado en el artículo 268 del POT, en
el que también se hace referencia a que el Alcalde Mayor de Bogotá deberá en
dos años regular lo concerniente a la administración y aprovechamiento
económico del espacio público. Como consecuencia de ello se reglamentó en
el sentido de vincular a la comunidad y a las organizaciones cívicas en las
tareas antedichas.
Como materialización de ello, la Junta de Acción Comunal del Barrio
Candelaria La Nueva I y II Etapa celebró contrato No. 00088 del 2 de marzo de
2001, con el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio
Público, cuyo objeto se definía en la entrega de la administración,
mantenimiento y aprovechamiento económico de las zonas de uso público,
dentro de las que se contempló el sector en controversia.
Dentro de la cláusula quinta, obligaciones del contratista, se contempla que
debe efectuar las reparaciones de daños sufridos por la zona entregada en
administración, mantenimiento y aprovechamiento económico , así como del
equipamiento comercial de las mismas, por lo que le endilga un eventual
incumplimiento de la citada disposición contractual.
Comunica al Despacho del Tribunal que una vez se radicó el derecho de
petición presentado por el demandante, el Instituto procedió a responderlo y
adicionalmente a requerirlo en el sentido de que le fuera enviada la información
correspondiente al tipo de parque en el que se presentaba la avería, sin que se
hubiera obtenido respuesta alguna.
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO
PÚBLICO:
Después de realizar una enumeración de las funciones que según el Acuerdo
No. 18 de 1999, artículo tercero, dispone para la entidad, el apoderado se
dispuso a concluir que dentro de ellas no se encuentra que sea un organismo
ejecutor de las operaciones necesarias para la protección del espacio público.
De manera ulterior, propuso hablar sobre el tema del espacio público y su
arraigo constitucional, como una garantía para la existencia de un escenario de
convivencia libre de los habitantes del Distrito Capital en condiciones de
igualdad.
Pasa a relatar los lineamientos legales que para el caso del espacio público el
Congreso tuvo a bien considerar: La Ley 9ª de 1989 artículo 5º señala que
constituye espacio público, todos aquellos inmuebles públicos y algunos
elementos específicos de propiedad de los particulares, que al ser afectados al
interés general en virtud de la Constitución o la Ley, o por sus características
arquitectónicas o naturales, están destinados a la utilización colectiva,
de
manera que lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es
su afectación al interés general.
Propone la excepción de ilegitimidad en la causa por pasiva, como quiera que
no es la Defensoría del Espacio Público la encargada de velar por el
mantenimiento de los parques públicos del Distrito Capital.
En este sentido, endilga competencia al Instituto Distrital de Recreación y
Deporte con base en el artículo 2º del Acuerdo No. 4 de 1978, en el que se
mencionan como funciones, la de promover las actividades de recreación en
los parques de propiedad Distrital, conservar y dotar las unidades deportivas y
procurar el establecimiento de nuevas fuentes de recreación.
Alude a la competencia de tal entidad consagrada en el Decreto Distrital No.
343 de 2002, para “...mantener, dotar, administrar, arborizar y conservar los
parques públicos de escala metropolitana, urbana y zonal y llevar su inventario.
Formular un programa para el mantenimiento, dotación, administración
y
preservación de los parques vecinales, de bolsillo y sus espacios públicos
peatonales, en un término de dos años contados a partir de la fecha de entrada
en vigencia del Decreto Distrital 619 de 200”
Entendiendo de esta manera la normatividad que se trae a colación, el
apoderado
de
la
Defensoría
del
Espacio
Público
previene
que
la
responsabilidad en la defensa del espacio público subyace en cabeza del
IDRD.
En este orden de ideas y de conformidad con los principios sobre legalidad de
los actos públicos, se colige que mientras no exista asignación legal de
funciones para el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio
Público, relacionadas con su tutela, no puede ésta entidad asumirlas, toda vez
que estaría irrumpiendo y socavando facultades administrativas de otras
entidades.
Concluye que, ante la falta de competencia para intervenir en el presente litigio,
es procedente que no se le vincule en la sentencia de fondo.
IV. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Por medio de auto calendado el 19 de febrero de 2004, el a quo fijó fecha y
hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento,
correspondiendo ésta al 8 de marzo de 2004 a las diez (10:00) de la mañana.
En el día y a la hora fijada se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de
Cumplimiento, a la que comparecieron el Procurador Segundo Judicial, la
apoderada del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, el apoderado del
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, y la
apoderada de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, Secretaría de Gobierno y la
Alcaldía Local de Ciudad Bolívar. Acto seguido, la Magistrada declara fallida la
audiencia en virtud de la inasistencia de la parte demandante.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Dentro del término de ley, las partes allegaron escritos de alegatos de
conclusión, a saber:
La apoderada de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Gobierno de
Bogotá y La Alcaldía Local de Ciudad Bolívar allegó escrito de alegatos de
conclusión en los que consideró los mismos lineamientos expuestos en la
contestación de la demanda, tales como el procedimiento mediante el cual la
ciudadanía puede lograr a través de su participación, la ejecución de partidas
presupuestales a favor de la localidad en la que habitan.
Reitera que no puede calificarse de negligente la conducta de la Administración
(Alcaldía Local de Ciudad Bolívar) como quiera que ya se ha demostrado que
la comunidad no llevó a cabo las gestiones necesarias para que la inversión se
hiciera presente en los parques del barrio Candelaria La Nueva I y II Etapa.
El debido proceso se encuentra garantizado en la presente actuación, toda vez
que, existiendo un trámite específico para el mejoramiento del espacio público,
éste no fue utilizado por parte de los habitantes del sector.
Advierte que le son aplicables al caso las sentencias de 5 de diciembre de
2002 y la de 27 de abril de 2001, como quiera que se hace improcedente la
acción popular por buscar la causación de erogaciones presupuestales.
El señor Luis Horacio Rosero Obando, tiene en cuenta en sus alegatos de
conclusión los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos con miras a hacer
prósperas las pretensiones de la demanda: Asevera que una vez el Tribunal
dio la orden de retiro de la lámina que hacía parte del rodadero o la adecuación
de la misma, el Instituto Distrital de Recreación y Deporte procedió a ello, pero
la abandonó en la esquina del parque recreativo, generando, a juicio del
accionante, un mayor riesgo para los infantes, ya que ha sido utilizada como
instrumento de diversión. Ante esta circunstancia, muchos de los vecinos de la
localidad han apartado la lámina para de esta manera evitar daños en la
integridad de los menores.
De frente a lo expresado por la Alcaldía Mayor de Bogotá, tanto en la
contestación de la demanda como en el escrito de alegatos, asevera el actor
que la comunidad no efectuó la radicación de proyecto en la ficha EBI, por
razones
de
celeridad
en
la
prevención
de
un
peligro
contingente,
correspondiente a la eventual lesión de la que pudieran ser destinatarios los
niños. Ahora bien, si se hubiere procedido a la radicación del proyecto, la
ejecución del mismo hubiese tardado mucho, desvirtuando así el objeto de la
presente acción.
En el mismo sentido, advierte que es viable la protección de los derechos e
intereses enunciados en la demanda, por cuanto al tenor de lo dispuesto en la
Ley 472 de 1998, para instaurar una acción popular no se hace menester el
agotamiento de otros medios de defensa, por ser éste prioritario o preferencial.
Endilga responsabilidad de la administración antes y aún después de haberse
promovido el presente proceso, como quiera que notificadas las entidades del
asunto, no elaboraron cronogramas de prevención sino que se limitaron a
señalar competencia entre ellas mismas sin vislumbrar siquiera el potencial
peligro en el que actualmente se encuentran los menores que visitan el parque.
Manifiesta que en el contrato celebrado entre la Junta de Acción Comunal del
Barrio La Candelaria y el Departamento Administrativo de la Defensoría del
Espacio Público, el parque objeto de la litis no hace parte del acuerdo, y por lo
tanto no se deriva de ninguna manera competencia para la administración,
mantenimiento, dotación y preservación del mismo.
En gracia de discusión, si el rodadero hiciera parte del mencionado contrato, no
aparece indicio alguno dentro del acervo probatorio que demuestre que la
Defensoría del Espacio Público cumplió con las labores encomendadas tanto
en el Decreto como en el negocio jurídico celebrado, es decir, no formuló
políticas de custodia, vigilancia, inspección, o control del parque, no coordinó
cronogramas que previnieran su deterioro.
Así pues, la labor del accionante, en su sentir, ha sido determinante para la
protección de los intereses colectivos lesionados, puesto que con ella se ha
eliminado en alto porcentaje el riesgo al que estaban expuestos los menores,
en virtud de la medida previa ordenada por el a quo.
El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público,
hace claridad sobre el ámbito de acción de ésta entidad, manifestando que no
tiene las funciones de autoridad policiva, “no obstante lo anterior, en
cumplimiento de sus funciones, el principio constitucional de prevalencia del
interés colectivo sobre el particular y la dimensión social del espacio público,
como espacio igualitario y de encuentro, apoya técnica y logísticamente a las
20 Alcaldías del Distrito Capital ...”3.
Señala que la facultad de la Defensoría se limita a certificar las zonas de
espacio público existentes en la ciudad, a hacer una visita técnica acompañado
de un arquitecto con miras a verificar la presunta vulneración del mismo, y en el
evento de ser afirmativa la respuesta, oficia a la Alcaldía Local competente
para que adelante la respectiva querella policiva en aras a la recuperación del
espacio público.
Así las cosas, el apoyo logístico se efectúa facilitando la maquinaria y mano de
obra en las diligencias de restitución del espacio público.
En este orden de ideas, los ejecutores o garantistas del espacio público son las
Alcaldías Locales, y no Defensoría del Espacio Público.
Agrega que es al IDRD al que le corresponde adelantar las obras necesarias
para la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente
vulnerados, y reafirma su dicho en lo dispuesto por el artículo 3º del Acuerdo
Distrital 18 de 1999 en el que se consagran funciones de la Defensoría y
agrega que “sin perjuicio de las atribuciones de otras autoridades”, lo que, a
juicio de la demandada, quiere decir que “cuando como en este caso, una
competencia específica sea de resorte de otra entidad, es ésta la llamada a
atender las solicitudes que se hagan4.
3
4
Folio 206
Folio 207
VII-. LA PROVIDENCIA APELADA
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en Sentencia de 21
de julio de 2004, resolvió fallar de la siguiente manera:
“1º) Decláranse no probadas las excepciones de improcedencia de la acción y
de falta de legitimación en la causa por pasiva, formuladas por los apoderados
judiciales de la alcaldía local de Ciudad Bolívar de Bogotá, el Instituto Distrital
de Recreación y Deporte de Bogotá y el Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público de Bogotá D.C.
2º) Protégense los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público
y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y
salubridad públicas y, a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente. En consecuencia, ordénase al Instituto Distrital de Recreación y
Deporte de Bogotá y al Departamento Administrativo de la Defensoría del
Espacio Público de Bogotá D.C. que, en forma concurrente, dentro de los
veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, elaborar un
programa para la dotación y el mantenimiento del parque infantil ubicado en el
Barrio Candelaria, 2ª etapa, en la calle 62 A sur, carrera 36 bis, frente a la
nomenclatura 62-14 sur de la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá D.C., el
que deberán ejecutar, a más tardar, dentro de los dos (2) meses siguientes a
dicha fecha, si para ese momento cuentan con la respectiva disponibilidad
presupuestal de recursos; en caso contrario, deberán, dentro de ese mismo
término, realizar todas las gestiones administrativas necesarias dirigidas a la
consecución de los recursos requeridos para tal fin y, en todo caso, ejecutar las
obras que se proyecten, en un plazo no superior a seis (6) meses.
3º)
Para efectos de la verificación del cumplimiento de la sentencia,
confórmase un comité integrado por el magistrado conductor del proceso, las
partes, el Agente del Ministerio Público y la Personería Local de Ciudad Bolívar
de Bogotá D.C.
4º)
Deniégase el amparo de los derechos colectivos a la defensa del
patrimonio público y, a la realización de construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera
ordenada y, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los
habitantes.
5º) Reconócese a favor del demandante el incentivo económico a que se
refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en el equivalente a diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Instituto Distrital de
Recreación y Deporte de Bogotá y del Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público de Bogotá D.C.”
En la parte considerativa de la providencia, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, luego de analizar las
excepciones propuestas, manifiesta que es procedente la acción popular
impetrada, como quiera que
la Ley 472 de 1998, no dispone que deban
agotarse todos los mecanismos de defensa existentes, para poder acudir a ella.
En relación con la excepción propuesta por todos y cada uno de los
demandados, relativa a la falta de legitimación en la causa por pasiva, expresa
el Tribunal que la excepción se predica de “la persona o autoridad pública
demandada y no de la comunidad a la que representa el actor popular, a quien
no puede exigírsele como es obvio, la realización o satisfacción de las
pretensiones de la demanda, que se encuentran dirigidas a que se efectúe un
estudio técnico que permita hacer cesar el peligro contingente que
supuestamente implica para la comunidad la utilización de los elementos
mecánicos dispuestos en un parque infantil del Distrito”. (Folio 439).
Considera entonces el Tribunal que al existir conductas pasivas o activas de la
Administración que causen amenaza de intereses colectivos, hace procedente
la acción popular respecto de los accionados.
Pasa a estudiar la finalidad de las acciones populares así como los derechos
que se presumen vulnerados, para entrar ulteriormente a estudiar el caso
concreto, así:
En lo pertinente a la regulación constitucional y legal del espacio público, entra
a examinar la tipología de los parques distritales, según lo dispone el Decreto
619 de 2000 artículo 230, para concluir que el parque infantil localizado en el
Barrio Candelaria, II Etapa, en la calle 62 A Sur Carrera 36 Bis, frente a la
nomenclatura 62-14 Sur, equivale a un parque zonal (negrilla fuera de texto).
Acto seguido, se refiere a las funciones erigidas por el antedicho decreto para
el Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD, resaltando que se obliga
al “Mantenimiento, dotación, administración y preservación del espacio público”
en parques metropolitanos, urbanos y zonales, para los cuales elaborará un
programa que contenga tales actividades, en un tiempo de dos años, contado a
partir de la vigencia del presente Plan, con el fin de garantizar la construcción,
permanencia, durabilidad y mantenimiento de sus componentes (negrilla fuera
de texto).
Una vez se reglamentaron las funciones de administración, aprovechamiento y
mantenimiento del espacio público, mediante el Decreto 343 de 2002, su
artículo 4º dispuso que las funciones del IDRD se orientarían hacia el
mantenimiento, dotación, administración y conservación de los parques
públicos de escala metropolitana, urbana y zonal y llevar su inventario. La
formulación de un programa de mantenimiento, dotación, administración y
preservación de los parques, de bolsillo y sus espacios públicos peatonales en
un término de dos años contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto,
formular los planes maestros correspondientes a los parques metropolitanos,
urbanos y zonales tanto existentes como propuestos por el Plan de
Ordenamiento Territorial.
Aclarada de esta manera la competencia del IDRD para conocer de las averías
o defectos del parque zonal identificado como PZ-51 – Parque La Candelaria
La Nueva”, entra el a quo a estudiar la competencia de la Defensoría del
Espacio Público, que para el efecto el Decreto refiere: Administrar los bienes
que hacen parte del espacio público del Distrito Capital, que no estén atribuidos
a otra entidad.
A este respecto, afirma el Tribunal que el mantenimiento y administración de
“los parques de escala vecinal de bolsillo no se encuentra atribuido a ninguna
entidad distrital encargada de la administración del espacio público, por lo que
dicha función le corresponde ejecutarla al Departamento Administrativo del
Espacio Público” (Folio 446).
Manifiesta el Tribunal que al asumir de facto la vigilancia del parque, la
Defensoría del Espacio Público asumió la prestación de tal servicio usurpando
competencias ajenas, de manera que debía ejecutar tal función administrativa
eficaz, eficiente e idóneamente, en consonancia con lo interpretado
jurisprudencialmente en esta materia. Califica la asunción de competencia de
hecho, en el sentido de que tal entidad suscribió el contrato No. 00088 junto a
la Junta Directiva del barrio Candelaria La Nueva Etapa I y II de la localidad de
Ciudad Bolívar, para la administración, mantenimiento y aprovechamiento de
las zonas de uso público localizadas en los planos números B169/4-1, B169-4,
B169/4-2, B169/4-3, B169-3, y B169/3-1, entre las que se encuentra la
correspondiente a la calle 62 Sur y carreras 35 y 36 de Bogotá, sector en el que
se encuentra ubicado el parque infantil señalado por el actor en la demanda.
No obstante, dentro del material probatorio que se aportó al proceso no obra
constancia alguna sobre la ejecución y cumplimiento de la intervención de
alguna autoridad administrativa del Distrito Capital, todo lo contrario, obran en
el expediente dos informes de visitas realizadas por la Subdirección de
Registro Inmobiliario del Departamento Administrativo de la Defensoría del
Espacio Público, en los que se verifica el mal estado del parque, en particular lo
que se refiere a juegos mecánicos (folios 137 a 145 y 420 a 427).
Finalmente, indica que el IDRD es responsable del deterioro del parque
recreativo del barrio Candelaria La Nueva, toda vez que a éste órgano de la
administración se le han asignado las funciones directamente por la ley, y a su
vez, el Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público ha sido
negligente en lo que hace a la ejecución de las obligaciones que se
desprenden del contrato, asumidas éstas de ipso, más no provenientes de una
atribución legal.
Protege los derechos colectivos relativas al goce del espacio público y la
utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública, la
seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. No ocurre lo
propio en relación con los intereses colectivos a la defensa del patrimonio
público, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos
urbanos respetando las disposiciones jurídicas , de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, ya que no se
halla demostrado dentro del proceso el manejo irresponsable de los recursos
públicos, así como tampoco se dilucida que las construcciones del parque se
hayan hecho de manera contraria a la ley.
Reconoce incentivo a favor del actor, por un monto de diez salarios mínimos.
VI-. EL RECURSO
El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público,
actuando por medio de apoderado interpone recurso de apelación contra la
sentencia 21 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Primera Subsección “B”, y presenta sus motivos de
inconformidad de la forma que a continuación se enuncia:
Realiza un examen detallado de la manera como actualmente se maneja el
tema de los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento
económico de las zonas consideradas como espacio público, con la
comunidad, en los que el Distrito asume un esfuerzo en la gestión, construcción
y dotación de zonas de uso público, mientras los habitantes del sector ejecutan
acciones subsidiarias de sostenibilidad de los espacios públicos en beneficio de
estas inversiones.
Por otra parte, analiza el tema contractual en el sentido de expresar que dentro
del contrato No 00088 se contempló la posibilidad de que el barrio Candelaria
La Nueva explotara parqueaderos con el fin de organizar su propio presupuesto
y cumplir con las obligaciones impuestas en el acuerdo. Sin embargo, la Junta
de Acción Comunal decidió formular a la Administración una modificación al
contrato principal en la que sustrae la zona verde y comunal No. 14 ubicada
entre las calles 62 y 62ª Sur con carreras 35 y 36 (dentro de la que se halla
ubicado el parque infantil objeto de controversia) debido a que la administración
está a cargo de terceros, y adicionalmente expone que la adecuación de las
zonas de uso público debe darse de manera previa al momento de la
respectiva entrega o cesión a la comunidad para su administración, es decir, el
Distrito debe examinar los espacios antes de entregarlos en manos de las
Juntas Comunales, toda vez que para éstas su adecuación implica grandes
costos imposibles de arrogarse.
Así pues, una vez la comunidad manifiesta la imposibilidad de continuar
administrando la zona mencionada, es al Instituto Distrital de Recreación y
Deporte al que le corresponde formular un programa de mantenimiento,
dotación, administración y preservación de los parques de escala vecinal y de
bolsillo, al tenor de lo dispuesto en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469
de 2003, dado que el Departamento Administrativo d la Defensoría del Espacio
Público – DADEP, no es un organismo ejecutor, sino que sus funciones se
delimitan hasta la entrega de zonas de uso público a través de la celebración
de convenios. y la naturaleza jurídica del parque recreativo corresponde a la de
un parque de bolsillo y no zonal, ya que su ubicación no corresponde a PZ 51
carrera 22 i No. 62-30 Sur, y el área es de 324.00 M2 y se configura como
Zona de Verde Comunal No. 14 ubicado entre calle 62 y 62 A Sur y carreras 35
y 36.
En otras palabras, al IDRD le corresponde la elaboración de la obras de
infraestructura y mantenimiento de los espacios públicos, en tanto que al
DADEP le es asignada la función de sostenibilidad, ejecutable siempre que ya
se haya surtido la mencionada etapa.
Así pues, la afirmación del Tribunal se desvirtúa por completo toda vez que
constituye una falacia que la administración, dotación y conservación del
espacio público no se encuentre atribuida a ninguna autoridad.
De otra parte, asiente o asegura que es oponible a las pretensiones del actor la
excepción consistente en falta de legitimación en la causa por pasiva, como
quiera que no existe fundamento legal que justifique la asignación de
competencias al DADEP como los de dotación y administración de parques de
bolsillo. En este sentido, no es viable endilgar responsabilidad a esta entidad,
ya que lo que pretende el demandante es la dotación y el mantenimiento del
parque, función claramente establecida en el Acuerdo 343 de 2002 para el
Instituto Distrital para la Recreación y Deporte.
No sobra señalar que el ejercicio de las funciones está directamente
relacionado con la naturaleza y fines de las actuaciones propias del órgano que
las ejecuta.
Asevera que la sentencia del Tribunal posee una clara inconsistencia, por
cuanto atribuye competencias ajenas a las de la Defensoría del Espacio
Público, dado que a folio 17 expresa que el DADEP administra los bienes que
hacen parte del espacio público, que no estén atribuidos a otra entidad,
determinando así la competencia en cabeza de la citada entidad, y unas líneas
después, a folio 18, asegura que ésta entidad ejecutó funciones que no le
correspondían, adjudicándose de facto la labor encomendada al IDRD.
VII.- CONSIDERACIONES
El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo
88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen
para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las
cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º
íbidem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen
violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que
proceda la acción popular son las siguientes, a saber: a) una acción u omisión
de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración
o agravio de derechos e intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en
modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y,
c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de
tales derechos e intereses.
En el presente caso la vulneración de derechos e intereses colectivos, a juicio
del demandante, deviene de la omisión de las autoridades del Distrito Capital
respecto de la administración y custodia que sobre el espacio público de la
ciudad deben ejercer, toda vez que, en el barrio Candelaria La Nueva Etapa I y
II de la Localidad de Ciudad Bolívar, exactamente en el diámetro comprendido
entre la calle 62 A Sur con carrera 36 Bis frente a la nomenclatura 62-14 Sur,
existe un parque recreativo en el que el rodadero elaborado en lámina, se
encuentra hasta la mitad y termina con un filo cortante y oxidado, razón por la
que representa un peligro contingente para la vida e integridad personal de la
comunidad infantil que lo utiliza.
Ante la presente situación fáctica las autoridades distritales no han efectuado
ninguna labor tendiente a solucionar el problema pese a los reiterados
derechos de petición a los que se hizo alusión en el acápite de los hechos.
Una vez se instauró la acción constitucional en comento, la Alcaldía Mayor de
Bogotá D.C., la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar y la Secretaría de Gobierno, el
Instituto Distrital de Recreación y Deporte y el Departamento Administrativo de
la Defensoría del Espacio Público se dispusieron a contestar la demanda
endilgando responsabilidad una de otra, sin que se procediera a la solución del
inconveniente comunal de manera idónea.
El problema jurídico de la presente acción se centra en el aspecto de la
competencia funcional de las entidades vinculadas en el proceso y de la
naturaleza legal del parque recreativo.
Con ello se quiere determinar la
ocurrencia del primer presupuesto de procedencia de las acciones populares,
es decir, la acción u omisión de una entidad pública o privada.
De manera consecuente, la Sala se dispone a estudiar el objeto y la calificación
jurídica del parque infantil sobre el que versa la controversia, no sin antes
precisar los lineamientos que la Administración Distrital tuvo a bien considerar
en el Plan de Ordenamiento Territorial, en lo referente a la clasificación de los
parques en el Distrito Capital.
El artículo 230 del Decreto 619 de 2000 expresa que:
“El sistema de Parque Distritales se clasifica así:
1. Parques de escala regional
2. Parques de escala metropolitana
3. Parques de escala zonal
4. Parques vecinales y de bolsillo
(...)
3. Parques de Escala Zonal
Son áreas libres, con una dimensión variable, destinadas a la satisfacción de
necesidades de recreación activa y/o pasiva de un grupo de barrios.
4. Parques de Escala Vecinal
Son áreas libres, destinadas a la recreación, la reunión y la integración de la
comunidad, que cubren las necesidades de los barrios.
Se les denomina
genéricamente parques, zonas verdes o cesiones para parques; anteriormente
se les denominaba cesiones tipo A. El parque de bolsillo es una modalidad de
parque vecinal, que tiene un área inferior a 1000 m2, destinado exclusivamente
a la recreación pasiva contemplativa
(..)
Parágrafo 2: La preservación, manejo, intervención y uso de los parques
metropolitanos, urbanos y zonales serán determinados por los planes
maestros. El Plan Maestro deberá armonizarse y complementarse con los
planes de Manejo Ambiental, en los casos que corresponda”.
Como parte del material probatorio que obra dentro del expediente, se
encuentra la visita administrativa efectuada por la Oficina de Registro
Inmobiliario del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio
Público – DADEP, en la que de manera adicional a las apreciaciones de hecho
del parque infantil, se describe el barrio, localidad, dirección de ubicación,
destinación, área, entre otros datos.
En lo que hace al área del parque recreativo el informe demuestra que se trata
de 324.00 m2, es decir, que se identifica con un parque vecinal de bolsillo,
como quiera que éste se caracteriza por que su diámetro es de 1000 m2, y a
todas luces el del barrio Candelaria La Nueva se encuentra dentro de los
lineamientos que exige la normatividad.
Una vez superado el tema de la categorización del parque objeto de litigio,
entra la Sala a analizar el tema del acuerdo contractual entre la Defensoría del
Espacio Público y la Junta de Acción Comunal del Barrio Candelaria La Nueva
de la Localidad de Ciudad Bolívar por considerarlo pertinente.
En este sentido, el Contrato 00088 de 2
de marzo de 2001 articula la
posibilidad de los ciudadanos de esta localidad de administrar, mantener y
aprovechar económicamente las zonas de uso público en consonancia con lo
dispuesto en la Carta Fundamental sobre democracia participativa.
De la
cláusula primera se infiere que el parque infantil hace parte del negocio jurídico,
precisamente de la zona No. 14 que integra la calle 62 Sur, calle 62 A Sur y
carreras 35 y 36 y el parque recreativo se encuentra en la calle 62 A Sur con
carrera 36 Bis.
Dentro de las obligaciones del contratista –Junta de Acción Comunal- (folio
183), se encuentra la de efectuar las actividades de administración,
mantenimiento y aprovechamiento económico de las zonas de uso público
entregadas por la Administración5, efectuar las reparaciones de daños
sufridos6, entre otras, de las que, en principio, se deduce que en cabeza de
ésta Junta radica la obligación de adecuar el rodadero o reemplazarlo por uno
apropiado para el uso de los menores ya que éste se encuentra dentro del
objeto contractual, como ya se ha explicado.
No obstante, según lo informa la Defensoría del Espacio Público a folio 470 en
el escrito de impugnación, la Junta de Acción Comunal en el primer semestre
de 2003 presentó una reformulación del Contrato, el cual se halla en trámite de
perfeccionamiento, en el que solicitan la sustracción de la Zona Verde Comunal
No. 14, lugar donde se localiza el parque objeto de controversia. La razón
expuesta en la solicitud corresponde a que el mantenimiento de ésta zona se
atribuyó a terceros, y aunado a ello, no cuentan con los recursos necesarios
para resolver el problema, por lo que recomienda a las entidades
administradoras del espacio público que antes de entregar las zonas de cesión
se cerciore del estado en que se encuentran, para que consecuentemente los
contratistas puedan adecuar los costos de inversión de cada zona.
Así las cosas, resulta evidente que la Junta de Acción Comunal del Barrio
Candelaria La Nueva está exonerada de toda responsabilidad frente a la
restauración del parque infantil, toda vez que con antelación a haberse incoado
la presente demanda, tal corporación había declarado la incapacidad
económica de seguirla administrando.
Ahora, no es dable apuntalar
responsabilidad alguna a la Junta, en el sentido de manifestar que pese a la
solicitud, ésta no se ha perfeccionado y por contera aún persiste culpabilidad
en ella. Esto en virtud de que el perfeccionamiento no depende de la labor que
5
6
Cláusula Quinta, literal d).
Cláusula Quinta , literal h)
despliegue el solicitante sino de las instituciones encargadas de adelantar el
trámite respectivo, por lo tanto no es procedente atribuir responsabilidad a una
entidad que no tiene competencia para ello.
En concordancia con lo anterior, la Sala entrará a estudiar la competencia
funcional de las instituciones vinculadas al proceso, con el fin de establecer de
manera definitiva el titular de la obligación de proteger los derechos e intereses
colectivos que de entrada considera la Sala vulnerados, toda vez que es
evidente y palpable la existencia de peligro o riesgo para la comunidad infantil
que visita el parque, ante la probabilidad de lesiones en la integridad y salud de
los menores:
Desechada la eventual responsabilidad que podría tener la Junta de Acción
Comunal del barrio Candelaria La Nueva de la Localidad de Ciudad Bolívar, la
Sala considera pertinente y conducente estudiar la actuación de la Alcaldía
Mayor de Bogotá para aclarar que sobre ella no pesa argumento de
culpabilidad.
El Alcalde Mayor de Bogotá se encuentra facultado para distribuir los negocios
según su naturaleza entre las secretarias, los departamentos administrativos y
las entidades descentralizadas al tenor de lo dispuesto en el artículo 55 del
Decreto 1421 de 1993 y del artículo 38 numeral 6 del mismo, con el propósito
de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad
administrativas.
Este artículo en el numeral 16 determina que una de las
atribuciones del Alcalde Mayor es velar porque se respete el espacio público y
su destinación al uso común. Luego, al momento de realizar tal distribución de
funciones a través de decretos, el Alcalde adjudica la competencia a uno o más
organismos de la Administración Distrital, verbigracia, la administración del
espacio público, que por mandato del artículo tercero del Decreto 343 de 2002
y del artículo 5º del Decreto 463 del 22 de diciembre de 2003 se encuentra a
cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, del Instituto Distrital de Recreación y
Deporte y del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio
Público, entre otros.
En consecuencia, es precisamente a estas entidades a las que les corresponde
adelantar las gestiones necesarias para la protección del Espacio Público,
quedando la Alcaldía Mayor exonerada en tal sentido.
Despejado así el tema de las entidades a las que el ordenamiento jurídico le
otorga competencia para conocer del presente asunto, la Sala pasa a efectuar
el análisis de las funciones que le fueron conferidas al Instituto Distrital de
Recreación y Deporte – IDRD, y al Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público:
Al echar un vistazo a todo el compendio jurídico de Espacio Público, encuentra
la Sala que en reiteradas ocasiones la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Concejo
Distrital se refieren a la capacidad que las entidades del mismo nivel tienen
para “administrar “ el espacio público. Pues bien, es menester relacionar las
nociones o concepciones de la expresión, para de esta manera despejar las
dudas e inquietudes -que redundan en un conflicto jurídico-, que sobre este
aspecto se han circunscrito.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define “administrar” como “1.
Gobernar, ejercer autoridad y mando sobre un territorio y sobre las personas
que lo habitan.
2. Dirigir una institución.
distribuir alguna cosa.
5. Suministrar, proporcionar o
8. Graduar o dosificar el uso de alguna cosa, para
obtener mayor rendimiento de ella o para que produzca mayor efecto”7.
Mientras que el Decreto 343 de 2002 artículo 3º, contiene un concepto de la
expresión mucho más amplio y abstracto que comprende “la facultad de
expedir actos o suscribir contratos que tengan como fin organizar, promocionar,
defender, utilizar, regular, conservar, rehabilitar, amoblar, dotar, reivindicar,
restituir, recuperar, mantener y aprovechar económicamente el espacio
público” .
Siendo ésta una noción correspondiente a una interpretación
normativa del concepto administrar no existe obstáculo para que el juez se
acoja a ella.
7
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, página 31.
En concordancia con lo anterior, una vez se revisa desprevenidamente el
ordenamiento jurídico vigente relacionado con la protección del espacio público
y las entidades que lo regentan y protegen, encontramos que tal función es
predicable tanto del Instituto de Recreación y Deporte como del Departamento
Administrativo de la Defensoría del Espacio Público; por ejemplo el artículo 4º
del citado Decreto asigna al IDRD la facultad de administrar los parques, y a
renglón seguido al DADEP también le otorga la competencia para administrar
las zonas de cesión. Entendiendo la potestad de administrar como la define el
Decreto 343 de 2002, estas dos entidades comparten la función de dotar,
conservar y mantener en buen estado al parque infantil del Barrio Candelaria
La nueva Etapa I y II del rodadero que hace parte del mismo.
En efecto, en cumplimiento de lo prescrito en al artículo 9º de la Ley 472 de
1998 y encaminados a dirimir la presunta omisión de parte de las autoridades
públicas, la Sala se dispone a examinar la eventual responsabilidad de los
entes a los que le fue delegada la función de proteger el espacio público:
El Acuerdo número 4 de 1978 define las funciones del Instituto Distrital
Recreación y Deporte y en el artículo 2º numeral 1º establece que deberá
“formular políticas para el desarrollo masivo del Deporte y la Recreación del
Distrito”, y en el mismo
artículo numeral 4º expresa que está obligado a
“Promover las actividades de recreación en los parques de propiedad distrital,
conservar y dotar las unidades deportivas y procurar el establecimiento de
nuevas fuentes de recreación”. (negrilla fuera de texto)
De igual manera, el Decreto 619 del 28 de julio de 2000, artículo 267 defiere al
IDRD la potestad de “elaborar un programa de mantenimiento, dotación,
administración y preservación para los parques metropolitanos y
zonales”, así como la de “formular un programa para el mantenimiento,
dotación, administración y preservación de los parques vecinales, de
bolsillo y sus espacios públicos peatonales...” ( negrilla fuera de texto)
Por su parte, el Decreto 343 de 2002 artículo 4º delega en cabeza de éste
Instituto la función de “Mantener, dotar, administrar, arborizar y conservar
los parques públicos de escala metropolitana, urbana y zonal y llevar su
inventario”, así como la de formular un programa para el mantenimiento,
dotación, administración y preservación de los parques vecinales, de
bolsillo y sus espacios públicos peatonales; y formular los planes maestros
correspondientes a los parques metropolitanos.
A su vez, es responsable de la aprobación de proyectos que presente la
asociación u organización cívica, comunitaria, benéfica o de utilidad común con
el objeto de obtener la administración, mantenimiento y aprovechamiento
económico de los parques vecinales y de bolsillo, cedidos por el Departamento
Administrativo de la Defensoría del Espacio Público por medio de la suscripción
de un contrato, siempre que se garantice el derecho al uso común, a la
movilidad y al libre acceso de las personas. Todo lo anterior al tenor de lo
dispuesto en el Decreto 145 de 13 de mayo de 2005, artículo 20, parágrafos 1 y
2.
El Decreto 190 de 2004 por el cual se revisa el Decreto 619 de 2000, en su
artículo 277 le reitera la competencia al IDRD para expedir el programa de
mantenimiento, dotación, administración y preservación de los parques
vecinales y de bolsillo, y le otorga un término de 2 años contados a partir de la
entrada en vigencia de la presente revisión –Decreto 190 de 2004- para su
expedición. En efecto, la entidad se encuentra aún dentro del término legal
para cumplir con la obligación de reglamentar la construcción, permanencia y
mantenimiento de los componentes del parque, por lo que su competencia para
responder por el mantenimiento del parque ubicado en el barrio Candelaria La
Nueva de la Localidad de Ciudad Bolívar en lo que hace a la formulación del
plan al que se ha hecho alusión, será exigible a partir del segundo semestre del
año 2006.
La
Sala
precisa
el contenido
de
las potestades del Departamento
Administrativo de la Defensoría del Espacio Público –DADEP, con el fin de
entrar a estudiar su competencia frente al caso que se acusa, y para ello parte
del Acuerdo No. 18 de 1999 por el cual se crea este departamento, en el que
su artículo 3º dispone que “sin perjuicio de las atribuciones de otras
autoridades” le es atribuida la vigilancia, defensa, inspección, regulación y
control del espacio público del Distrito Capital, dado que debe administrar los
bienes que hacen parte de éste, formular políticas concernientes a las
actividades aludidas; mantener, administrar y aprovechar las zonas de cesión
con la facultad de recibir y entregar materialmente dichas zonas a particulares
mediante la celebración de contratos, etc. El artículo 6º íbidem dispone que
ésta institución deberá ejercer la administración directa o indirecta de todos los
bienes inmuebles de la Administración Distrital.
El Decreto 343 de 2002, indica que una de las entidades encargadas de
administrar el espacio público es el Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público –DADEP-, y en su artículo 4º le encargó
“Administrar los bienes que hacen parte del espacio público del Distrito Capital,
que no estén atribuidos a otra entidad estatal”.
Igualmente el Decreto 463 del 22 de diciembre de 2003 en su artículo 5º, el
Decreto 190 de 2004 artículo 278, el Decreto 145 de 2003, el Decreto 215 del 7
de julio de 2005 otorgan competencia a esta entidad para conocer del presente
asunto por cuanto se predica de ella la facultad de administrar el espacio
público, así como otras a las que se hará alusión más adelante.
Ahora bien, en lo relacionado con la facultad de cesión del espacio público de
la administración a los particulares, el Decreto 18 de 1999 artículo 5º literal d) le
entrega al DADEP la función de “Mantener, administrar y aprovechar las zonas
de cesión con la facultad de recibir y entregar materialmente dichas zonas a
nombre del Distrito Capital mediante la suscripción de contratos...”. De manera
análoga el Decreto 343 de 2002 en el artículo 4º establece que deberá
mantener, administrar y aprovechar las zonas de cesión. Normativas éstas de
carácter general o abstracto que posteriormente se reglamentaron a fin de
especificar en cabeza de las entidades del Distrito, la capacidad y funciones a
ejecutar en lo relativo al espacio público y su administración.
El Decreto 463 de 2003 artículo 6º preceptúa que el DADEP establecerá el
inventario de las zonas de cesión que pueden ser administradas por los
particulares mediante contrato, y a su vez, en el artículo 10º autoriza para que
los parques vecinales y de bolsillo sean susceptibles de aprovechamiento
económico. Igualmente, permite que otorgue licencias para la administración,
mantenimiento y aprovechamiento económico de los parques de escala vecinal
y de bolsillo, para ello prescribe que se deberá practicar una visita técnica con
el fin de que se verifique la factibilidad técnica, ambiental y el impacto urbano.
En este orden de ideas y pese a las razones de derecho expuestas por el
Tribunal para atribuir responsabilidad al DADEP, encuentra la Sala que la
Facultad de celebrar el contrato No. 0088 con la Junta de Acción Comunal de
la Localidad de Ciudad Bolívar no deviene de una competencia que de facto o
de hecho se haya atribuido la entidad, sino de los lineamientos de orden
jurídico debidamente analizados anteriormente, es decir, que la atribución de
ceder zonas de uso público debidamente calificadas como tales, es otorgada
por la ley –entiéndase ley en sentido material-, especialmente por el Decreto
415 de 2002.
Si bien es cierto, desde 1999 con el Decreto 18 la Defensoría del Espacio
Público ya poseía la potestad y deber de celebrar contratos de cesión con
particulares, también lo es que el argumento que brinda validez a tal postulado
es la promulgación de los Decretos 739 de 1998, 518 de 1999 y Decreto 13 de
27 de noviembre de 2000, los que defieren a la comunidad la capacidad para
colaborar con el Estado en la tutela, mantenimiento y aprovechamiento de un
espacio perteneciente a todos. Para llevar a efecto tal meta, el Distrito creyó
conveniente crear los encuentros ciudadanos (art. 6, Decreto 739/99), para
involucrar a la sociedad en la elaboración de un plan de desarrollo por
localidades.
De esta manera, la determinación de las necesidades y su
satisfacción se efectivizaría a corto plazo.
Con todo, la Sala considera que es menester aclarar que corresponde al
Instituto Distrital de Recreación y Deporte la formulación del plan, del que no se
le puede endilgar responsabilidad por su no elaboración por cuanto no se ha
cumplido el término perentorio para ello.
Así pues, entra a conocer del
mantenimiento y dotación del parque infantil el Departamento Administrativo de
la Defensoría del Espacio Público - DADEP, toda vez que con base en los
antecedentes
normativos
estudiados,
resulta
de
su
competencia
la
administración de los parques de bolsillo, administración que no ha sido
atribuida a otra entidad, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 343 de 2002, y
por ende, al ser reglado su actuar en lo relativo con el uso del espacio público y
su respectiva cesión, es responsabilidad de ésta entidad la protección de los
derechos colectivos presentados como lesionados en la demanda. Aunado a
ello, se vislumbra un incumplimiento del contrato No. 00088, como quiera que
en la cláusula cuarta del contrato literal e) se contempla que la Administración
deberá recepcionar las quejas sobre anomalías presentadas en las zonas de
uso público, y en consecuencia deberá
adoptar los correctivos del caso
siempre que sean de su competencia, ya que en caso contrario, la Defensoría
se obliga a gestionar las soluciones ante las autoridades correspondientes, y
dentro del acervo probatorio no se evidencia que el DADEP haya gestionado
solución alguna, ni directa ni indirectamente.
Ahora bien, una vez despejada la duda sobre la responsabilidad del
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en el caso
sub iudice, entra la Sala a estudiar el tema de la relación de causalidad entre la
acción del ente público y la existencia del riesgo o peligro que vulnera derechos
o intereses colectivos. En efecto, si la Defensoría del Espacio Público hubiese
actuado conforme a los preceptos jurídicos o normas y sujetándose al
contenido del contrato No. 00088, la comunidad que habita y disfruta del
parque ubicado frente a la nomenclatura 62-14 Sur, en la Calle 62 A Sur
Carrera 36 Bis en el Barrio Candelaria LA Nueva de la Localidad de Ciudad
Bolívar, se encontraría satisfecha sin necesidad de acudir a la jurisdicción para
soslayar el inconveniente de las averías de los instrumentos de recreación que
integran el mismo, y por contera sin inquietudes ni incertidumbre a cerca de la
integridad y salud de los menores que lo visitan. Es totalmente independiente
la actuación del Instituto Distrital de Recreación y Deporte, toda vez que el
hecho de la falta de formulación de un programa para el mantenimiento,
administración y aprovechamiento económico no implica que el DADEP se
abstenga de cumplir las funciones conferidas por los Decretos en lo que hace
al mantenimiento de dotación y administración de los parques de bolsillo al
tenor de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 343 de 2002, porque a más
de lo antedicho, al IDRD le corresponde la “formulación del programa para
administrar” mientras que al DADEP le corresponde “administrar” y ya en líneas
anteriores se explicó lo que por interpretación comprende tal concepto,
ejemplo, dotar, mantener, conservar, etc.
En gracia de discusión, no puede ni el legislador ni el Concejo Distrital de
Bogotá, ni el Alcalde Mayor de la misma ciudad dejar a la población a la deriva
en lo que hace a la administración del espacio público en el interregno
comprendido entre el mandato de expedir un plan maestro para los parques de
bolsillo y el momento en que en efecto se surta, ya que con tal aplicación en
últimas se perjudicaría a la comunidad que acude a la Administración en uso de
la democracia participativa para buscar una solución expedita a un
inconveniente, encontrando que los mecanismos que le ofrece el legislador no
satisfacen sus necesidades y por lo tanto aquel discurso garantístico del que
habla la Constitución se convertiría en una utopía.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE los numerales 1º, 3º, y 4º de la providencia apelada.
REVÓCASE parcialmente el numeral 2 y 5 de la sentencia apelada y en su
lugar DECLÁRASE al Departamento Administrativo del Espacio Público como
único ente responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos
relacionados con la seguridad y salubridad públicas, el goce del espacio
público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del
patrimonio público, el derecho a la seguridad y prevención de desastres
previsibles técnicamente y la realización de las construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera
ordenada, y dando prevalencia al derecho a la calidad de vida de los
habitantes.
ORDÉNASE
al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio
Público que dentro de un plazo no mayor a dos meses a partir de la ejecutoria
de esta providencia ejecute las labores correspondientes a la adecuación del
parque infantil ubicado en el Barrio Candelaria, 2ª etapa, en la calle 62 A sur,
carrera 36 bis, frente a la nomenclatura 62-14 sur de la localidad de Ciudad
Bolívar de Bogotá D.C., si para ese momento cuentan con la respectiva
disponibilidad presupuestal de recursos; en caso contrario, deberán, dentro de
ese mismo término, realizar todas las gestiones administrativas necesarias
dirigidas a la consecución de los recursos requeridos para tal fin y, en todo
caso, ejecutar las obras que se proyecten, en un plazo no superior a seis (6)
meses.
Reconócese a favor del demandante el incentivo económico a que se refiere el
artículo 39 de la ley 472 de 1998, en el equivalente a diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, a cargo del Departamento Administrativo de la
Defensoría del Espacio Público de Bogotá D.C.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión
celebrada el día 29 de septiembre de 2005.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
CAMILO ARCINIEGAS
ANDRADE
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
LASSO
MARIA
CLAUDIA
ROJAS