los decretos de necesidad y urgencia en la constitucion de la

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN LA CONSTITUCION DE
LA PROVINCIA DEL CHUBUT
Por Ricardo Tomás Gerosa Lewis
1.- Concepto
1
.
Los decretos de necesidad y urgencia (DNU), también llamados
“disposiciones legislativas provisionales” (Constitución española), “reglamentos con fuerza
de ley” (Constitución polaca de 1926), “leyes provisionales” (Constitución de Islandia),
“decretos con fuerza de ley” (Constitución de la República Árabe Unida de 1964),
“disposiciones provisionales con fuerza de ley” (Constitución italiana) o “decretos leyes”,
como los ha denominado algún autor y la Constitución de Brasil de 19692, son normas o
disposiciones que dicta el Poder Ejecutivo en circunstancias excepcionales y de extrema
necesidad, que tienen virtualidad o “potencia igual a la ley”.3
Es decir que, en estos casos, el Poder Ejecutivo ejerce competencias
legislativas y expide normas con rango de ley pero por vía de decreto4, asumiendo por sí
mismo, funciones atribuidas por la Constitución a la Legislatura, sin consentimiento previo
de esta, creando normas nuevas o derogando las existentes.5 Se trata, entonces, de una
sustitución de poder.
Los decretos así dictados, pues, reemplazan a las leyes en determinadas
circunstancias, y se ven justificados para enfrentar situaciones excepcionales en la que, por
razones de tiempo, es preciso sortear los trámites habituales que requiere la sanción de una
ley.6
2.- Carácter excepcional.
Como es sabido, el principio de separación de funciones exige que cada uno
de los departamentos sea independiente y soberano en su esfera, como así también que las
competencias atribuidas a un órgano no puedan ser delegadas por éste o asumidas por
cualquiera de los otros dos órganos restantes, ya que de lo contrario este principio quedaría
en la práctica vaciado de contenido.
Por eso, y dado que los decretos de necesidad y urgencia importan una
modificación circunstancial de la distribución del poder legislativo que realiza la
Constitución7 y, por consiguiente, una alteración al principio de división de poderes8, la
1
Sobre este tema, ver especialmente PEREZ HUALDE, Alejandro: “Decretos de necesidad y urgencia”, Ed.
Depalma, Bs.As., 1995 y LUGONES, Narciso J. y otros: “Leyes de emergencia. Decretos de necesidad y
urgencia”, Ed. La Ley.2
A nuestro entender, empero, esta denominación es incorrecta, ya que cabe llamar de tal forma (es decir,
decretos-leyes) a aquellos que son dictados por un gobierno de facto o revolucionario en ejercicio de
facultades legislativas, por cese de la Legislatura.3
DIEZ, Manuel: “Derecho Administrativo”, T.I, Ed. EBA, Bs.As., 1962, pág. 447.4
Y por eso, precisamente, CARNELUTTI habla de “un híbrido con cuerpo de decreto y alma de ley” para
referirse a esta institución.5
SAGÜES, Néstor P.: “Los decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho argentino”, en
L.L. 15 de noviembre de 1985. Por eso se ha dicho que, jurídicamente, configuran una institución anómala
desde que, emanando del Poder Ejecutivo, tienen forma de decretos pero con contenido legislativo, en razón
que están integrados por normas de carácter objetivo, impersonal, de alcance general y de efectos jurídicos
(conf. TEXO, Jorge Cabral: “El régimen de los decretos-leyes en el derecho público argentino”, Ed. Valerio
Abeledo, Bs.As., 1949, pág. 9; JOSSERAND, Luis: “Las recientes deformaciones de la técnica legislativa,
Dalloz, Recueil Hebdomadaire, París, febrero de 1939, pág. 9 y BIELSA, Rafael: “Derecho administrativo”,
2ª. edición, T.I, pág. 9).6
“La razón de ser de los decretos de necesidad y urgencia –explica TEXO- está indicada en ciertas
circunstancias excepcionales que se presentan por deficiencia o ausencia de texto legislativo positivo, por lo
que el gobierno, acuciado por la necesidad, debe dictar normas con valor legislativo provisional, sujetas a la
condición de la ulterior ratificación legislativa” (conf. TEXO, Jorge Cabral: “El régimen de los decretos-leyes
en el derecho público argentino”, op.cit., pág. 42).7
COMADIRA, Julio Rodolfo: “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, en L.L.
del día 24 de marzo de 1995.8
Sin embargo, también se ha dicho que estos decretos “no significan la quiebra del principio de división de
poderes como principio vertebrador de la organización del Estado, ni la marginación del Poder Legislativo,
sino un modo de colaboración del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo en la producción legislativa”
Constitución de la Provincia del Chubut establece claramente como principio la prohibición
para el Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo, y solo como
excepción autoriza tal circunstancia.9
Es decir que de “ninguna manera puede decirse que el dictado de normas de
carácter legislativo –como son los decretos de necesidad y urgencia- sea una facultad
privativa del Ejecutivo. Es una atribución excepcional y condicionada por la
Constitución”.10
3.- Crítica.
La admisión del los DNU ha sido, por lo general, criticada por la doctrina, ya
que se afirma que por su intermedio se amplia en forma inequívoca el poder del titular del
Ejecutivo, se desvirtúa el principio de división de poderes, y se interfiere con la actividad
propia del Legislativo.
Sin embargo, su incorporación en las constituciones buscó terminar con una
situación que, de hecho, le otorgaba al titular del Poder Ejecutivo facultades legislativas. Es
decir que el fundamento de “constitucionalizar” este tipo de decretos obedeció a la
necesidad de darle “carta de ciudadanía” a determinadas prácticas y conductas
“paraconstitucionales” (o inconstitucionales, para algunos autores)11 con el objeto de
imponer limitaciones a las prácticas futuras, ya que en caso contrario se seguirían
realizando enmarcadas en la ilegalidad y sin ninguna clase de control.12
4.- Los presupuestos habilitantes o requisitos de validez constitucional de los DNU
según la Constitución de la Provincia del Chubut.
La Constitución de la Provincia del Chubut establece dos presupuestos
básicos para la procedencia de los DNU. Ellos son:
a.) Circunstancias extraordinarias y grave necesidad que tornen
urgente, impostergable e imprescindible la adopción de medidas legislativas para asegurar
los fines de esta Constitución: estos decretos, como vimos, están diseñados para
circunstancias excepcionales y de naturaleza especial, o sea, para situaciones de
emergencia, de crisis o de necesidad pública que exijan la adopción de medidas tendientes a
salvaguardar los intereses generales.
“Tal circunstancia excepcional puede ser de cualquier naturaleza y
tener cualquier tipo de efecto sobre la situación colectiva, o aun particularizada de un grupo
de personas o también, de una sola persona”. Es que, como vimos, lo importante es
(conf. Morillo-Velarde Pérez, José Ignacio: “El decreto ley en la Constitución y en la jurisprudencia
constitucional”, Libro Homenaje al profesor Jose Luis Villar Palasi, Madrid, 1989, Pág. 824). En el mismo
sentido se ha afirmado que “el principio de separación de poderes no puede entenderse en un sentido
excesivamente riguroso, que traiga aparejado un daño al Estado mismo, y que impida al Ejecutivo proveer
útilmente para satisfacer tal suprema necesidad en la vida del Estado, cuando la urgencia del procedimiento
no permite esperar hasta la obtención de la aprobación del órgano legislativo” (conf VANOSSI, Jorge
Reinaldo: “Los reglamentos de necesidad y urgencia”, en J.A. 1987-IV-889 y DIEZ, José María: “Derecho
administrativo”, T.I, Ed. EBA, Bs.As., 1962, pág. 447).9
Lo hace, como dice GIL DOMINGUEZ, a través de una “fórmula prohibitiva que a la vez permite”, toda vez
que a la prohibición expresa de realización de una conducta le sigue la posibilidad de ejercer la misma.
“Todas estas fórmulas –dice el autor citado- no respetan los principios ontológicos de la estructura lógica de
razonamiento. Principalmente el principio de contradicción: ningún ente puede ser al mismo tiempo P y no P,
simbolizando la letra P cualquier predicado posible (ej. prohibición de emitir disposiciones legislativas) y con
no-P su negociación (permitir lo prohibido) (conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés: “Potestades legislativas del
Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional”, en L.L. 1996-D-1651).10
COLAUTTI, Carlos E.: “El control sobre los decretos de necesidad y urgencia”, en L.L. del día 17 de
marzo de 1998.11
Cabe destacar, al respecto, que durante mucho tiempo se discutió en nuestro país si este tipo de decretos
eran constitucionales, no obstante no estar consagrados en el texto de la Constitución, registrándose en tal
debate, al menos, tres posiciones doctrinales distintas: primero, los autores que se pronunciaron en forma
totalmente contraria a esa posibilidad. Segundo, autores que se pronunciaron a favor de dicha posibilidad,
pero requiriendo aprobación expresa y ulterior del órgano legislativo. Tercero, los autores que se
pronunciaron positivamente y que sustentaron la validez y vigencia de los decretos de emergencia mientras
éstos no fuesen derogados expresamente (conf. VANOSSI, Jorge Reinaldo: “Los reglamentos de necesidad y
urgencia”, en J.A. 1987-IV-893).12
GIL DOMINGUEZ, Andrés: “Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una
interpretación constitucional”, en L.L. 1996-D-1651.-
“resolver una determinada situación política, social, económica o de cualquier otra especie
que precise de una respuesta legislativa”13 urgente, impostergable e imprescindible.14
De esta manera, estos decretos se fundan en el principio de que la
satisfacción de las necesidades generales es la suprema ley, y por eso se ha dicho que, en
estos casos, “una invencible necesidad de hecho se transforma en una suprema razón de
derecho”.15
b.) Que sea imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
Constitución para la sanción de las leyes: si bien la Constitución de la Provincia del
Chubut no establece expresamente este requisito, como si lo hace la Nacional, no cabe duda
que esto surge de la propia finalidad del instituto.
“El criterio del constituyente es sencillo y amplio: si nos encontramos
ante un caso excepcional que requiere ser enfrentado con urgencia y, por cualquier razón,
es imposible aguardar a la finalización del procedimiento constitucional para la formación y
sanción de las leyes, el DNU queda habilitado. La imposibilidad es producto de la misma
razón de urgencia, ya que puede ocurrir, siempre según las circunstancias del caso concreto,
que la medida precisada, de aguardarse su sanción por el Poder Legislativo, sea tardía o
inconveniente, o insuficiente para responder rápidamente a la necesidad”.16
Por el contrario, ellos no quedan autorizados ante la inconveniencia o
dificultad de hacerlo, es decir, cuando se producen demoras lógicas en el procedimiento, o
frente al disenso de la cámara legislativa que traba la aprobación de un proyecto o
determina su rechazo.17
Además, cabe destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema también ha
exigido, para que tales decretos tengan validez, que el Poder Legislativo en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales propias no haya adoptado decisiones diferentes en los puntos
de política involucrados.18
5.- Los requisitos procesales. El procedimiento de elaboración de los DNU y el control
por parte de la Legislatura.
Como bien se ha dicho, la Constitución del Chubut –a diferencia de la
Constitución Nacional, que tiene pocas precisiones y no prevé determinados supuestos- ha
regulado minuciosa y taxativamente el instituto19, otorgándole no sólo un carácter residual
y de último recurso para afrontar situaciones excepcionales, sino también estableciendo
claramente su procedimiento de elaboración.
Así, consagra distintos pasos:
1.) Acuerdo general de Ministros: Los DNU deben ser decididos en
“acuerdo general de Ministros”.
La existencia del acuerdo –como dice BARRA- “se expresa y formaliza en el
refrendo conjunto del DNU, por todos los ministros… con los efectos generadores de
responsabilidad solidaria que establece (la Constitución). Sin este requisito del refrendo
colectivo, el DNU carece de eficacia, estando viciado de nulidad absoluta”.20
13
BARRA, Rodolfo: “Decretos de necesidad y urgencia. El caso ‘Rodríguez’”, en L.L. 1998-B-1362.La Cámara Nacional del Trabajo ha dicho, en este sentido, que “corresponde caracterizar como situaciones
de emergencia las que derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles, o bien inevitables con los
recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que
demanda remedios también extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un
terremoto, una grave epidemia, etc; a veces, de índole económica, como las que han determinado en nuestro
país –y en la generalidad de los países extranjeros- legislaciones especiales de efecto restrictivo para el
derecho de propiedad consagrado en la Constitución” (CNTrab., 5/08/00, D.T. 2001-B-1734)..
15
SCIALOJA: “Sulla conversione in legge dei decreti legge”, en “Studi Giuridici”, vol. V, “Diritto Pubblico”,
Padova, 1936, págs. 25 y 26.16
BARRA, Rodolfo: “Decretos de necesidad y urgencia. El caso ‘Rodríguez’”, en L.L. 1998-B-1362.17
Conf. MARTINEZ CRESPO, Mario: “Constitución de la Nación Argentina”, Ed. Advocatus, Bs.As., 2007,
págs. 617 y 618.18
PERALTA, Luis A. y otro c/. Estado Nacional (Ministerio de Economía-Banco Central), en L.L. 1991-C140.19
MENNA, Gustavo: “Comparación entre las atribuciones del Poder Ejecutivo federal y el provincial a 10
años de las reformas constitucionales”, en “El Reporte”, Escuela de Capacitaciòn del Poder Judicial de la
Provincia del Chubut, Año 4, nº 13, octubre de 2004, pág. 20.20
BARRA, Rodolfo: “Decretos de necesidad y urgencia. El caso ‘Rodríguez’”, en L.L. 1998-B-1362.14
Con ello se pretende “asegurar la prudencia en el uso de la potestad por el
Poder Ejecutivo”21 y establecer un nuevo mecanismo de control, ya que en tales casos los
ministros también serán responsables con relación al DNU dictado.
Sin embargo, es cierto lo que expresan SABSAY y ONAINDIA en el
sentido de que “el acuerdo general de ministros y el refrendo de los mismos (son) controles
más semánticas que reales. No olvidemos la falta de independencia de los mismos frente al
funcionario a quien le toca controlar”.22
Finalmente, cabe destacar –con relación a este punto- que “al no prever la
Constitución, de modo expreso, qué mayoría debe concurrir para la decisión, ésta puede
adoptarse por mayoría absoluta de los miembros presentes del cuerpo colegiado gabinete de
ministros”.23
2.) Remisión a la Legislatura dentro de los cinco días corridos de su
dictado: El DNU decidido en acuerdo general de Ministros debe ser remitido a la
Legislatura –con los fundamentos respectivos- dentro de los cinco días corridos, contados a
partir de su dictado.
El plazo mencionado –como lo explica Alberto GARCIA LEMA- “resulta
apropiado para poner en marcha una operatoria formal de control del reglamento dictado,
atento a que pueda tener que convocarse a legisladores ausentes de la Capital (máxime en
épocas de receso). También servirá al ejecutivo para implementar las decisiones
complementarias que la situación imponga y medir sus primeras consecuencias”, antes de
que deba afrontarse la discusión pública del mismo en la Legislatura.24
Ahora bien: ¿Qué sucede si el DNU no es remitido a la Legislatura en el
término señalado?. Dos son las posibilidades: que el DNU mantenga sus efectos hasta tanto
se cumpla con ello o hasta que se “obligue” al Poder Ejecutivo a remitirlo, o bien que
directamente pierda vigencia.
A diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, la Constitución Provincial
define las consecuencias de la no remisión a la Legislatura en el plazo establecido. Señala,
al respecto, que ello implica su “automática derogación”.
Las relaciones jurídicas nacidas a su amparo, empero, permanecen vigentes
hasta el pronunciamiento legislativo.
3.) Ratificación legislativa: La Constitución de la Provincia del Chubut, al
igual de muchos otros modelos, exige la ratificación legislativa de los DNU. De este modo
se busca, junto con un posible freno al Ejecutivo, devolverle a la Legislatura parte de su
indelegable rol legislativo. Ya que en estos casos excepcionales los legisladores no pueden
tener la primera palabra en materia legislativa, por lo menos tienen la última.
Prescribe, al efecto, que la Legislatura debe darle expreso tratamiento al
DNU dentro de los treinta días contados a partir de la fecha de su comunicación, y que si el
Cuerpo se encuentra en receso la remisión sirve de acto de convocatoria a sesiones
extraordinarias.
Este segundo plazo se concede a los fines que la Legislatura “estudie
aceleradamente la situación suscitada y las medidas dispuestas por el Ejecutivo,
formándose opinión acerca de ellas, que se concretara en los dictámenes del caso,
elevándolos (al plenario de la Cámara)”.25
Es decir que, de acuerdo a esto, la validez del DNU queda condicionada al
requisito de su presentación a la Legislatura y a la ratificación por parte de esta “con el voto
de los dos tercios del total de sus miembros dentro del plazo de treinta días contados a
partir de la fecha de su comunicación”.
“La aprobación no modifica en nada la vigencia del DNU…, aunque tiene
dos efectos prácticos: fortifica la seguridad jurídica, completando el proceso querido por el
21
COMADIRA, Julio Rodolfo: “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, en L.L.
1995-B-825.22
SABSAY, Daniel y ONAINDIA, José M.: “La Constitución de los Argentinos”, Ed. Errepar, Bs.As, 1994,
pág. 312.23
COMADIRA, Julio Rodolfo: “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, en L.L.
1995-B-825.24
GARCIA LEMA, Alberto M.: “ Decretos de necesidad y urgencia. Delegación legislativa. Agilización del
trámite de discusión y sanción de las leyes”, en AA.VV.: “La reforma de la Constitución. Explicada por
miembros de la Comisión Redactora”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1994, pág. 395.25
GARCIA LEMA, Alberto M.: “ Decretos de necesidad y urgencia. Delegación legislativa. Agilización del
trámite de discusión y sanción de las leyes”, en AA.VV.: “La reforma de la Constitución. Explicada por
miembros de la Comisión Redactora”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1994, pág. 396.-
constituyente, es decir, la manifestación expresa del legislador y, concordantemente, impide
un rechazo posterior. Así el DNU podría ser solo derogado o modificado por otra norma de
jerarquía legal, u otro DNU si se dieran las condiciones que habilitan a su dictado. Nunca
podría ser derogado o modificado por un decreto ordinario…”.
El rechazo o la no ratificación legislativa dentro del plazo legal, en cambio,
hacen que el DNU pierda efectos jurídicos a partir de ese momento (es decir, no tiene
efectos retroactivos).26 También ocurre lo mismo si “aún expidiéndose favorablemente la
mayoría de los legisladores, no se reuniesen los dos tercios de los votos favorables”.27
¿Qué pasa si la Legislatura omite darle tratamiento?. En este supuesto se da
un supuesto similar: el silencio no solo no confirma el acto, sino que opera en su contra y
también determina –en forma directa- que el decreto en cuestión pierda efectos jurídicos, es
decir, que quede derogado.
Resumiendo: hasta que no se manifieste la Legislatura el decreto tiene
vigencia. Si en el plazo previsto por la Constitución Provincial el órgano legislativo no lo
aprueba expresamente, el DNU pierde eficacia.
Como se ve, “en el diseño de poder de la Constitución del Chubut, la balanza
se inclina de este modo hacia el titular natural de la potestad legislativa: el Poder
Legislativo”.28 Éste, entonces, siempre tiene la palabra final en materia de decretos de
necesidad y urgencia.
Y es por eso, precisamente, que en el mismo orden de ideas el art. 156 no le
reconoce al Gobernador la potestad de vetar el rechazo.
Es que “el veto implicaría un acto viciado por desviación de poder, en tanto
tal potestad ejecutiva, no revelaría, en ese caso, otro propósito que la neutralización del
control constitucional…, y no podría, por ende, hallar amparo en los fines aprehendidos por
la Constitución para conferir aquella prerrogativa… Es, por ende, un caso en el que la
intención legislativa no podría ser soslayada por el veto, así como en otros no puede ser
ignorada por la promulgación parcial. Esta en juego el principio de división de poderes”.29
6.- Tratamiento de los DNU en las comisiones parlamentarias.
La Constitución de la Provincia del Chubut veda el tratamiento de los DNU
en las comisiones parlamentarias, al establecer que en ningún caso y cualquiera sea la
materia y calificación que le dé la Cámara, es de aplicación la metodología prevista para el
tratamiento de leyes no generales.30
7.- Los limites materiales.
La Constitución de la Provincia del Chubut, al igual que lo hace la
Constitución Nacional, impone ciertos límites materiales con relación a los DNU.
Concretamente, señala que estos decretos no pueden versar sobre:
a.)
Materia penal: Es que la configuración de un delito, por leve
que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y
escapa de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 de la Const. Nac.). De ahí nace la necesidad de
26
Por eso se ha dicho que “las normas de los decretos de necesidad y urgencia nacen con una validez
potencialmente efímera en tanto su perdurabilidad depende de la ratificación legislativa…”, como así también
que “ellas no poseen la ‘majestad’ propia de la ley ni la presunción de legitimidad que acompaña a las normas
y actos dictados por la Administración en el ejercicio de sus funciones propias…” (conf. Cám. Nac.
Contencioso Administrativo Federal, in re: “Video Cable Comunicación S.A. c/. Instituto Nacional de
Cinematografía s/. varios”).27
MENNA, Gustavo: “Comparación entre las atribuciones del Poder Ejecutivo federal y el provincial a 10
años de las reformas constitucionales”, en “El Reporte”, Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la
Provincia del Chubut, Año 4, nº 13, octubre de 2004, pág. 21.28
MENNA, Gustavo: “Comparación entre las atribuciones del Poder Ejecutivo federal y el provincial a 10
años de las reformas constitucionales”, en “El Reporte”, Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la
Provincia del Chubut, Año 4, nº 13, octubre de 2004, pág. 22.29
COMADIRA, Julio Rodolfo: “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, en L.L.
1995-B-825.30
MENNA, Gustavo: “Comparación entre las atribuciones del Poder Ejecutivo federal y el provincial a 10
años de las reformas constitucionales”, en “El Reporte”, Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la
Provincia del Chubut, Año 4, nº 13, octubre de 2004, pág. 22.-
que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en
falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al
mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba
ser condenada por tal hecho (art. 18 de la Const. Nac.). Estos dos principios fundamentales
y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo
quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le
corresponde. Por otra parte, la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional asegura que
“ningún habitante de la Nación puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso”, y en el texto constitucional el término “ley” no puede tener
más que un sentido: el de ley formal, o sea el acto emanado de la rama de gobierno que está
investida del Poder Legislativo, de acuerdo al procedimiento establecido para la “formación
y sanción de las leyes”.31
b.)
Materia tributaria. Esto es así porque aquí también opera con
firmeza el principio de legalidad.32
c.)
Materia presupuestaria.
d.)
Materia electoral y régimen de los partidos políticos, porque
se quiere proteger “rigurosamente el libre desenvolvimiento de los partidos políticos y el
juego electoral, esenciales para el funcionamiento democrático”.33
8.- El control judicial de los decretos de necesidad y urgencia.
Con relación a la posibilidad de control de los decretos de necesidad y
urgencia por parte del Poder Judicial, encontramos dos posiciones diferentes:
a.) Para algunos autores34, la apreciación de la necesidad o de la
urgencia tiene un carácter esencialmente político y como tal corresponde al gobierno ó, en
definitiva, a la Legislatura. Es decir, se trataría de una cuestión no justiciable y ajena al
ámbito de intervención de los jueces. Es lo que entendió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Guida”.35
b.) Otros autores, en cambio, sostienen que “los jueces poseen la
atribución constitucional de controlar en plenitud tanto la efectiva existencia fáctica de la
situación de ‘necesidad y urgencia’ invocada por el Poder Ejecutivo, como el trámite de su
dictado y, por supuesto, la razonabilidad de las medidas adoptadas para regularla”.36
Es la postura que adoptó la Corte Suprema de Justicia en las causas
“Verrocchi”37 y “Risolía de Ocampo”38.
En este último caso, inclusive, el Máximo Tribunal dijo que “los
decretos de necesidad y urgencia son susceptibles de cuestionamientos constitucionales
antes, durante y después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuere su suerte en ese
trámite, siempre que se considere en pugna con los derechos y garantías consagrados por la
Ley Fundamental” (voto del Dr. BOGGIANO).-
31
Conf. C.S.J.N., in re: “Mouviel, Raúl Oscar y otro s/…”.GARCIA LEMA, Alberto M.: “Decretos de necesidad y urgencia. Delegación legislativa. Agilización del
trámite de discusión y sanción de las leyes”, en AA.VV.: “La reforma de la Constitución. Explicada por
miembros de la Comisión Redactora”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1994, pág. 390.33
Ídem.34
Ver, entre otros, BARRA, Rodolfo: “Decretos de necesidad y urgencia. El caso ‘Rodríguez’”, en L.L. 1998B-1362; MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.I, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As.,
1965 y VANOSSI, Jorge Reinaldo: “Los reglamentos de necesidad y urgencia”, en J.A. 1987-IV-893.35
L.L. 2000-C-828. En este fallo el Tribunal Cimero señaló que la intercalación legislativa en un decreto de
necesidad y urgencia relevaba de su control judicial ulterior. Para un comentario del caso “Guida” ver
MIDON, Mario A.R.: “Guida: otro caso de necesidad y urgencia en el que la Corte detrae el control de
constitucionalidad”, en L.L. 2000-D-367.36
COMADIRA, Julio Rodolfo: “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, en L.L.
1995-B-825. En igual sentido ver, entre muchos otros, BIANCHI, Alberto: “La Corte Suprema ha establecido
su tesis oficial sobre la emergencia económica”, en L.L. 1991-C-153 y SAGÜES, Néstor P.: “Los decretos de
necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho argentino”, en L.L. 15 de noviembre de 1985.37
Fallos 322:1726 ó L.L. 2000-A-88. Ver, al respecto, CARNOTA, Walter: “El control de constitucionalidad
ante los decretos de necesidad y urgencia. A propósito de la inconstitucionalidad de los decretos sobre
asignaciones familiares”, en L.L. 1999-F-1305.38
L.L. 2000-F-133, con nota de Walter CARNOTA: “El control formal y material sobre los decretos de
necesidad y urgencia”.32