Guía Legal para Hacer Negocios en los Estados Unidos

28 de mayo del 2014
Guía Legal para Hacer Negocios en los Estados Unidos
Por: Alejandro Suárez | 512.493.4201 | [email protected]
1.
Introducción
Los Estados Unidos (E.U.) están abiertos al comercio internacional y a la inversión extranjera. Existen pocas restricciones para
que los extranjeros hagan negocios en los E.U. Las restricciones para los extranjeros se encuentran en algunas actividades de
negocio muy específicas o en ciertas industrias que requieren la participación de inversionistas estadounidenses. Es importante
que los potenciales inversionistas extranjeros cuenten con asesoría legal antes de invertir para verificar las restricciones que
pudieran aplicar al negocio que buscan realizar en los E.U.
Hacer negocios en los E.U. no es complicado, pero es necesario conocer las reglas del juego y seguirlas si se quiere tener
éxito. Las reglas del juego son las leyes y las prácticas comerciales de los E.U. En términos generales el ambiente de negocios
es amigable y a la vez competitivo. Además de la competitividad, la innovación en los negocios es otro de los grandes retos
para los extranjeros que incursionan en los negocios en E.U.
El principal objetivo de esta guía es presentar a los extranjeros algunos aspectos del marco legal de los negocios en E.U. Esta
guía no pretende abarcar cada aspecto del marco legal ni puede considerarse como asesoría legal. La asesoría legal solamente
puede brindarla un abogado que conozca y entienda su proyecto de negocio en particular.
2.
Aspectos legales de la venta de productos extranjeros en los E.U.
La globalización y la conectividad hoy en día facilitan la oferta de bienes o servicios a través de las fronteras. Las empresas
norteamericanas con frecuencia están abiertas a tener proveedores fuera del territorio americano. Los consumidores
individuales también buscan bienes o servicios de calidad a un menor costo fuera de los E.U. El mercado norteamericano por lo
general tiene expectativas altas en los productos o servicios que adquiere, por lo cual es importante que el extranjero conozca
las expectativas del cliente norteamericano y tenga la capacidad de llenar esas expectativas. Lo anterior es especialmente
importante, por ejemplo, en lo que toca a calidad y seguridad del producto, tiempo de entrega, garantías, y servicio y atención
post-venta. En estos aspectos los estándares en los E.U. son altos.
Vender productos directamente a los E.U. tiene implicaciones legales para el extranjero en los E.U. Algunas implicaciones
derivan del hecho de que se está realizando una compraventa que se consuma (i.e., la entrega del producto) en los E.U. Otras
implicaciones tienen que ver, por ejemplo, con la necesidad de que la importación del producto se haga conforme a las
regulaciones aduanales aplicables, y que el producto cumpla con las regulaciones que le apliquen, por ejemplo, tratándose de
calidad de los alimentos, etiquetado o garantías, entre otros.
Para la promoción y venta de sus productos el extranjero puede utilizar los servicios de representantes, distribuidores o
franquiciatarios en los E.U. La relación entre éstos y el extranjero también tiene implicaciones legales en los E.U. Por ejemplo,
en el caso de un representante de ventas éste tiene la representación legal de la empresa extranjera para efectos de las ventas,
lo cual no sucede con un distribuidor, quien compra los bienes al fabricante extranjero y los revende en los E.U., sin que se
considere que el distribuidor actúa por cuenta del fabricante. Por último, las relaciones legales que nacen de un esquema de
franquicia son mucho más complejas ya que las obligaciones de una y otra parte están correlacionadas. También, hay que tener
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en cuenta que existen leyes tanto federales como estatales aplicables a las franquicias.
3.
Hacer negocios en E.U. sin constituir una entidad
3.1 Sole Proprietor
La forma más simple de hacer negocios en estados unidos es ser propietario único de un negocio (sole proprietor). En esta
forma, el individuo dirige como individuo sus negocios, y reporta las ganancias y pérdidas del negocio a través de su declaración
personal de impuestos. Si bien la facilidad de operar bajo este esquema resulta atractiva, el individuo responde por las deudas
del negocio sin limitación alguna.
3.2 Partnership
La sociedad general o general partnership es una asociación de dos o más personas para actuar como copropietarios de un
negocio para obtener ganancias. Este tipo de asociación no es una entidad distinta de los socios, y es administrada por todos
los socios (con excepción de las limited partnerships). Esta figura no se utiliza comúnmente en la planeación de negocios
internacionales, sin embargo resulta importante mencionarla y distinguirla de las demás ya que ésta no requiere presentar
trámites para formarse. La consecuencia de esto es que dos o más individuos pueden estar haciendo negocios y formar una
general partnership sin saberlo, y estar sujetos a las leyes que regulan a las partnerships.
En una partnership generalmente los socios comparten por partes iguales la responsabilidad de los contratos celebrados y actos
cometidos por los demás socios en el transcurso de los negocios de la sociedad. Para evitar crear una partnership sin darse
cuenta es importante tener la asesoría de un abogado en los E.U.
4.
Constitución de una entidad en los E.U.
En ocasiones un extranjero puede necesitar establecer una presencia formal en los E.U. mediante la constitución de una
entidad para hacer negocios. Actualmente las entidades más comúnmente utilizadas son la corporation y la limited liability
company o LLC. La razón por la cual estas entidades son utilizadas es porque ambas brindan a sus dueños una protección
legal hasta el límite de sus aportaciones (valor de sus acciones) en caso de que la entidad incurriera en responsabilidad.
Las corporations y LLCs están reguladas por leyes estatales. Este tipo de entidades puede constituirse en un estado pero hacer
negocios en otros estados. De ser así, la entidad debe registrarse en los estados en los que haga negocios (para mayor
información, ver el punto 5.2). En algunos estados las entidades deben pagar un impuesto conocido como franchise tax por
hacer negocios o por estar registrada en ese estado. Lo anterior puede dar como resultado que una empresa tenga que pagar
franchise tax en varios estados. El franchise tax es un impuesto que cobran algunos estados a las entidades que conducen sus
negocios en el estado, y es distinto al impuesto estatal sobre los ingresos o state income tax que se paga en algunos estados.
4.1 Corporation
Una corporation es formada por accionistas. La corporation es una entidad diferente a la de sus accionistas o dueños. No existe
límite en el número de accionistas que una corporation puede tener. La corporation es siempre utilizada para empresas cuyas
acciones serán públicas. Una corporation subsiste a pesar de la muerte, quiebra o retiro de alguno de los accionistas. Las
acciones de una corporation pueden transmitirse libremente, a menos que los accionistas tengan un acuerdo en contrario.
Desde un punto de vista fiscal, una corporation puede ser tratada como una “C” corporation o como una “S” corporation. Una C
corporation paga impuestos federales (income tax) por los ingresos que tenga. Estos impuestos se calculan y pagan de manera
separada a los impuestos de sus accionistas en lo individual por los dividendos que reciban de la empresa. A esto es a lo que
se le conoce como double taxation, ya que tanto la empresa (por sus ingresos), como los accionistas (por sus dividendos)
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deben pagar impuestos federales.
Una S corporation, por el contrario, es considerada como una entidad transparente o pass-through entity, lo que significa que la
entidad “se ignora” para efectos fiscales y quienes pagan impuestos por los ingresos de la empresa son sus accionistas, en
proporción a lo que a cada accionista le corresponda de los ingresos. Una corporation será considerada automáticamente como
una C corporation a menos que la empresa opte por ser tratada como una S corporation. Dicha opción debe ejercerse dentro
de los 75 días siguientes a su constitución o al inicio de cada ejercicio fiscal.
4.2 Limited Liabilty Company
Al igual que la corporation, la LLC es una entidad distinta a la de sus accionistas. Para efectos de su administración, la
regulación de las LLCs está pensada para empresas pequeñas o medianas y empresas que, a pesar de ser grandes, no se
convertirán en empresas públicas. El proceso de constitución de una LLC es muy sencillo. Inclusive, una LLC puede constituirse
con un solo accionista (llamada single-member LLC). Tradicionalmente, una LLC es el vehículo corporativo idóneo para una
empresa de nueva creación.
Desde un punto de vista fiscal, la LLC siempre es considerada una entidad transparente o pass-through entity (ver anterior
punto 5.1). Ciertas LLCs que cumplan con requisitos de las leyes fiscales pueden elegir ser tratadas para efectos fiscales como
C Corporations si es más conveniente para la estructura del negocio. Incluso, las LLCs que tengan extranjeros no residentes, o
propietarios o inversionistas extranjeros corporativos están sujetos a un impuesto federal de retención aun cuando no se hagan
distribuciones de dividendos a los propietarios.
5.
Empresas extranjeras
5.1 Empresas de otros países
Las empresas de otros países pueden registrarse en los estados en los que vayan a hacer negocios en E.U. sin necesidad de
formar una empresa nueva en E.U. Sin embargo, esta opción no se recomienda entre otros motivos porque se podría caer en el
supuesto de hacer a la empresa extranjera residente fiscal de E.U. y sujetarla a las cargas fiscales de este país, además de lo
impráctico que resulta de operar una empresa formada bajo leyes extranjeras en el sistema legal de E.U.
5.2 Empresas americanas de otros estados dentro de E.U.
Además del punto 5.1, es pertinente mencionar que los estados en E.U. reconocen por el lugar de su constitución a dos tipos de
empresas: locales o domestic entities, que son aquellas que se constituyeron en el estado de que se trate, y extranjeras, o
foreign entities que son todas las demás entidades, incluyendo empresas de otros estados de E.U. o empresas de otros países.
Es importante comprender que una empresa de un estado que quiera hacer negocios en otro estado normalmente debe
registrarse como foreign entity en el segundo estado y cumplir con las obligaciones que se le impongan en ese estado.
6.
Securities
El concepto de security o (securities en plural) en los E.U. es un concepto muy amplio. En muchos países los securities son
equiparables a las acciones o títulos de una empresa. En los E.U. el concepto es mucho más complejo. Existe una densa
regulación en materia de securities con la cual deben cumplir quienes manejen securities. Desafortunadamente en muchos
casos una persona puede estar operando securities sin saberlo y, consecuentemente, incumpliendo con la ley.
En principio cualquier mecanismo por el que una empresa se haga de capital, público o privado, involucra la emisión de
securities. Conforme a la Securities Act o ley que regula los securities, un security es también un “contrato de inversión”, y un
contrato de inversión puede ser “cualquier contrato, transacción o esquema mediante el cual una empresa invierta dinero en un
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proyecto con la expectativa de obtener un beneficio del esfuerzo de otros”. Dicho de otra manera, el invitar a alguien a invertir
en un negocio puede constituir una oferta de securities en los E.U.—sin importar si el proyecto de negocio está o no en territorio
de los E.U.
En términos generales, cualquier oferta y venta de securities debe cumplir con una estricta regulación federal. Dicha regulación
parte de la necesidad de que los securities que se ofrezcan estén registrados ante la Securities and Exchange Commission o
SEC. La SEC es la autoridad que vigila el cumplimiento de la regulación sobre securities. Los estados también tienen
regulaciones especiales en materia de securities (llamadas blue-sky laws).
Conforme a la Securities Act existen distintos supuestos en los que no se necesita registrar con la SEC la oferta de securities,
por ejemplo, cuando quienes están invirtiendo en securities son inversionistas acreditados, o cuando el monto de la inversión
que se ofrece en securities no rebasa ciertos límites, o bien cuando la oferta de securities reúne determinadas características.
El incumplimiento de la regulación en materia de securities puede dar lugar a penas y sanciones considerables que llegan a
frustrar la totalidad de la captación de la inversión que se tenía planeada. El tema de los securities es especialmente importante
para los extranjeros porque en ocasiones ellos tienen acceso a inversionistas privados en los E.U. que desean invertir en sus
proyectos ya sea en E.U. o en el extranjero, y tal inversión puede caer en el área de los securities sin que el extranjero lo
advierta.
7.
Aspectos fiscales para extranjeros
Una constante preocupación de los extranjeros haciendo negocios en los E.U. es el tema del pago de los impuestos. Es
importante saber que las leyes fiscales en los E.U. son similares a las de la mayoría de los países industrializados en el tema de
extranjeros. Lo que las leyes fiscales en E.U. buscan es simplemente que el extranjero que es residente fiscal en los E.U o que
tiene un negocio o fuente de ingresos en los E.U. pague sus impuestos en E.U. Lo anterior no solo es razonable, sino que es
relativamente fácil hacerlo.
Las tasas impositivas de impuesto a los ingresos federal para las personas físicas extranjeras con ingresos conectados a un
comercio o negocio de los E.U., son generalmente las mismas que para los norteamericanos, y estas actualmente van del 10 al
39.6 por ciento, dependiendo del monto del ingreso. A esto se le debe agregar la tasa estatal y/o municipal si fuera aplicable.
7.1 Extranjeros residentes fiscales
En términos generales un extranjero puede caer en la categoría de residente o de no residente para efectos de impuesto sobre
la renta. El tema de la residencia fiscal es generalmente independiente de la residencia para efectos migratorios. El código fiscal
de los E.U. establece las reglas para determinar cuándo un extranjero es residente fiscal en los E.U. Por ejemplo, se considera
residente fiscal en E.U. a quien tiene una residencia permanente en E.U. (una green card); o a quien ha estado en E.U. por 183
días o más en un año calendario contados con base en una fórmula establecida en el código fiscal que toma en consideración el
presente ejercicio y los dos ejercicios anteriores . Existen varios supuestos más de residencia fiscal que no podemos abarcar en
esta guía. Por si fuera poco, también existen excepciones a los supuestos.
La regla general es que un extranjero que sea considerado residente fiscal en E.U. debe declarar sus ingresos mundiales en
E.U. y pagar los impuestos correspondientes, independientemente del lugar donde se genere el ingreso. Si el extranjero tuviera
que pagar impuesto sobre la renta fuera de E.U. existen mecanismos que pueden disminuir la carga fiscal en E.U.
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7.2 Extranjeros no residentes fiscales
La regla general para los extranjeros no residentes fiscales consiste en que el extranjero sólo debe pagar impuestos por los
ingresos que tenga de una fuente de riqueza en los E.U. Por ejemplo, si un ecuatoriano que reside en Ecuador tiene un negocio
o comercio en E.U., probablemente solo deberá pagar impuesto sobre la renta en los E.U. por los ingresos que tenga derivados
de ese comercio o negocio. En principio, el ecuatoriano no tendrá que declarar en E.U. los ingresos que tiene en Ecuador o en
otros países.
7.3 Impuestos sobre sucesiones
El impuesto sobre sucesiones (estate tax) grava los bienes o propiedades a la muerte de una persona. En caso de los
extranjeros domiciliados fuera de los E.U., este impuesto sólo aplicaría sobre los bienes situados en el territorio de los E.U. Sin
embargo, si la persona tiene su “domicilio” en E.U. entonces aplica sobre los bienes globales de la sucesión,
independientemente de dónde se encuentren. Es importante hacer notar que para efectos de este impuesto lo que importa es
el “domicilio” y no la “residencia” como en el caso del impuesto sobre la renta (sección 7.1). El concepto de “domicilio” es
subjetivo, ya que depende de la intención de la persona para residir en los E.U. Actualmente la tasa del impuesto sobre
herencias es del 40%. Los residentes fiscales tienen una exención de hasta $5,340,000 mientras que para los extranjeros es
sólo de $60,000. Existen ciertos bienes que generalmente están exentos del estate tax, por ejemplo el efectivo en cuentas
bancarias, en ciertos casos las cantidades pagadas por seguros de vida y algunos bonos gubernamentales. Sin embargo, los
inmuebles en E.U. sí son parte de la base del impuesto sobre herencias.
8.
Inversiones inmobiliarias
En la mayoría de los Estados no existen restricciones para que los extranjeros adquieran inmuebles para fines personales o
como inversión. Sin embargo los extranjeros tiene que tener en cuenta que en los E.U. se grava la utilidad que se genere al
momento de vender el inmueble (capital gains tax) a una tasa máxima del 20%. Además, los extranjeros que venden inmuebles
están sujetos a una retención provisional del 10% del valor de venta del inmueble. Si la retención provisional excede el impuesto
aplicable, el extranjero puede solicitar una devolución. Además, existen alternativas para disminuir o eliminar dicha retención,
las cuales requieren una debida planeación fiscal antes de la compra-venta del inmueble.
9.
Visas para extranjeros haciendo negocios en los E.U.
9.1 Introducción
El Gobierno de los E.U. mediante la Agencia de Ciudadanía y Servicios Migratorios ( o “USCIS” por su siglas en inglés) ofrece
algunas visas a extranjeros que realizan determinados tipos de inversión, establecen negocios, crean fuentes de empleos, o
cuentan con cualidades profesionales específicas para ciertos puestos de trabajo en los E.U. Esta guía describe algunas de
esas visas.
Es importante destacar que tanto el solicitante de una visa de negocio, como la empresa y el proyecto de negocio que
justifiquen la visa, deben cumplir con las condiciones que marcan las regulaciones migratorias para el tipo de visa de que se
trate. Es decir, no cualquier extranjero puede acceder a una visa de negocio, y no cualquier proyecto de negocio o inversión es
suficiente para obtener una visa de negocio. Por ejemplo, en algunas ocasiones el USCIS ha determinado que algunos
proyectos de negocio en particular no cumplen con las condiciones suficientes para otorgar la visa que se busca. Al respecto
hay que tener en cuenta que el USCIS tiene margen de discrecionalidad para decidir si un negocio cumple o no con las
condiciones necesarias.
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Por ello, es sumamente importante que quien deseé solicitar una visa de negocio cuente con una asesoría legal adecuada. Un
abogado que entienda tanto la ley migratoria como las leyes y los esquemas de negocio en los E.U. puede ser determinante
para el éxito de una solicitud de visa de negocio.
9.2 Tipos de visas de negocio
a) Visa E2
La visa E2 es una visa con vigencia de dos años (renovables indefinidamente) para extranjeros que establezcan un negocio en
los E.U. y necesiten vivir en los E.U. para desarrollar y dirigir el negocio.
La visa E2 sólo está disponible para los ciudadanos de aquellos países con quienes los Estados Unidos tengan firmado un
tratado comercial que cubra un capítulo de visas de inversionistas. Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio para América del
Norte (en lo sucesivo el “TLCAN”) contempla este tipo de visa por lo que los mexicanos o canadienses pueden solicitar esta
visa.
En principio, el negocio puede ser prácticamente el que sea. Sin embargo hay que tomar en cuenta que el negocio debe ser real
y productivo, y debe ser un negocio que participe activamente en el mercado ofreciendo algún bien o servicio. Por ejemplo, no
puede tratarse simplemente de un negocio “en papel” o de un vehículo para hacer inversiones especulativas. También, deberá
demostrarse al USCIS que el negocio produce ganancias y que no se trata solamente de una entidad no lucrativa.
¿Qué características debe tener la inversión? La regla general es que la inversión debe ser “substancial” con relación al monto
total del negocio de que se trate. Es decir, es responsabilidad del extranjero demostrar, en primer lugar, en qué consiste el
negocio y, en segundo lugar, que el monto de la inversión es substancial para ese negocio. Por ejemplo, una inversión de
$300,000 dólares puede no ser substancial para un proyecto multimillonario de generación de energía, pero puede ser suficiente
para establecer una franquicia redituable.
b) Visa EB-5
La visa EB-5 es una visa creada por el gobierno de los E.U. para revitalizar la economía del país. Esta visa busca que
inversionistas extranjeros inviertan en un negocio nuevo en los E.U. y que den empleo a por lo menos 10 ciudadanos
americanos. El inversionista deberá invertir por lo menos $1 millón de dólares (o $500,000 dólares en algunos casos).
A diferencia de la visa E2, en la visa EB-5 el extranjero puede obtener la residencia permanente después de un periodo de
espera.
c) Visa L1
La visa L1 la pueden solicitar empresas internacionales para transferir a empleados temporalmente a los E.U. La empresa debe
tener operaciones de negocios tanto en los E.U. como en el país de donde se transfiera al empleado. La empresa en E.U. debe
ser propietaria, sucursal, subsidiaria o filial de la empresa extranjera.
En términos generales, la visa L1 está disponible para gerentes, directores y personal con conocimientos especializados. El
empleado debe haber trabajado en la filial extranjera por lo menos durante un año (dentro de un periodo de tres años previos a
la presentación de la solicitud) antes de que se le transfiera a los E.U. La persona transferida a los Estados Unidos debe ser
empleada por la empresa norteamericana.
La empresa que solicite la visa debe operar un negocio con implicaciones internacionales, necesariamente. Es decir, el tipo de
negocio debe justificar que la empresa tenga operaciones activas en los E.U. y en al menos otro país extranjero.
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d) Visa TN
La Visa TN es una creación del TLCAN y está disponible únicamente para ciudadanos mexicanos y canadienses. La visa TN la
pueden solicitar únicamente ciertos profesionistas que hayan sido contratados por una empresa estadounidense para trabajar
en los E.U.
Las profesiones autorizadas para sustentar una visa TN se encuentran listadas en un anexo del TLCAN. Algunos ejemplos de
estas profesiones son: contadores, arquitectos, ingenieros, economistas, abogados, matemáticos, médicos, físicos y profesores.
El solicitante debe acreditar que cuenta con los estudios necesarios para ejercer la profesión de que se trata. Por otro lado, la
empresa debe demostrar que tiene la necesidad de contratar al profesionista en particular.
Al igual que la visa TN, la visa H-1 está disponible para profesionistas, sin embargo la visa H-1 está abierta para profesionistas
de todo el mundo y tiene “topes” o límites anuales. Normalmente, el número de solicitudes de visas H-1 suelen exceder los
límites durante los primeros meses del año, lo cual dificulta su obtención. Por el contrario, la visa TN es exclusiva para
mexicanos y canadienses y el límite de solicitudes no está topado.
La práctica del Lic. Alejandro Suárez se centra en asuntos de índole Corporativo nacional e internacional, fusiones,
adquisiciones y joint ventures estratégicos. El Lic. Suárez asesora a corporaciones multinacionales, así como a pequeñas y
medianas empresas e inversionistas internacionales sobre sus negocios e inversiones en Latinoamérica. También representa
compañías extranjeras con negocios y operaciones comerciales en los Estados Unidos. Su experiencia en diversas industrias
incluye empresas de tecnología, manufactura, bienes raíces, construcción y hotelería.
Previo a integrarse a Procopio, el Lic. Suárez fundó la firma Suarez International Law en Texas donde proporcionó gran
experiencia legal a sus clientes, con operaciones internacionales. Antes de abrir su propia firma, el Lic. Suárez trabajó para
firmas de renombre basadas en Minneapolis y Chicago (Baker & McKenzie).Usted puede contactar al Lic. Suarez vía email
[email protected] o en el teléfono 512.493.4201.
Although the information contained herein is provided by professionals at Procopio, the content and information should not be used as a
substitute for professional services. If legal or other professional advice is required, the services of a professional should be sought.
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