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ACTUALIDAD JURÍDICA
Legitimidad de los ayuntamientos
para pronunciarse sobre los requisitos
exigidos para la autorización
de una oficina de farmacia
JOSEP M.ª SUÑÉ ARBUSSÀ
Catedrático jubilado de Legislación Farmacéutica. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
Un ayuntamiento deniega la licencia de apertura de una nueva oficina
de farmacia por no reunir los requisitos exigidos en el Real Decreto
909/1978, de 14 de abril. Interpuesto recurso contencioso-administrativo,
lo acepta parcialmente el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) e, interpuesto
recurso de casación, lo estima el Tribunal Supremo, que casa la Sentencia
del TSJ y anula el acuerdo municipal, pero desestima la petición
de indemnización del farmacéutico.
U
na farmacéutica obtiene autorización para instalar una nueva
oficina de farmacia y solicita licencia
del ayuntamiento para efectuar obras
de adaptación de la planta baja del
local, antes vivienda, sin hacerlo de
la planta alta por no tener que efectuar obras en ella. Tras obtener la
autorización, las realiza. A continuación pasa la inspección de Sanidad e
incluye como locales destinados a la
actividad farmacéutica la planta baja
y la alta. Se le otorga informe favorable, ante lo que la interesada procede
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OFFARM
a abrir sin esperar a obtener la licencia de apertura del ayuntamiento.
Posteriormente, éste deniega la
licencia «por no reunir la planta baja
los requisitos exigidos en el artículo
2b) del Real Decreto 909/1978 de
14 de abril».
Interpuesto recurso contenciosoadministrativo por la afectada, la
sala correspondiente del T SJ de
Andalucía lo estima en parte por
sentencia de 11 de noviembre de
1994. Entiende que se ha alterado
el orden lógico entre licencias ya
que lo que tenía que solicitar primero era la licencia de apertura
para ver si la actividad en ambas
plantas y con el almacén anejo en
su caso, era autorizable y, una vez
obt enida, solicit ar licencia de
obras para terminar solicitando
licencia de primera ocupación y
puesta en funcionamiento. La actora no lo hace así y tergiversa el
proceso normal. Sin embargo, la
corporación demandada, al denegar la licencia, «se está arrogando
competencias propias de la AdmiVOL 21 NÚM 5 MAYO 2002
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nistración sanitaria, lo que, en ese
punto convierte el acto en radicalmente nulo». Ello no significa que
el alcalde deba otorgar sin más la
licencia de apertura, sino que puede
denegarla por motivos justificados
(urbanísticos, haber realizado obras
sin licencia, etc.). Por tanto, «el
alcalde no tiene por qué entrar en si
el local reúne o no los requisitos
precisos desde el punto de vista de
la legislación de farmacias», pero
«la licencia de apertura, licencia
perfectamente reglada, no puede
autorizar el desarrollo de una actividad en un lugar donde el uso no
está autorizado, ni permitir la primera ocupación de una obra sin
licencia». Al denegarla en este sentido, el alcalde actúa dentro de su
competencia y se ajusta estrictamente a derecho, por lo que no
cabe hablar de desviación de poder.
La actora, no conforme con el fallo,
interpone recurso de casación ante el
Tribunal Supremo, que lo acepta y
dicta sentencia el 17 de octubre de
2000, en la que, acogiendo uno de los
motivos, casa la Sentencia recurrida y
anula el acuerdo municipal, pero
desestima la petición de indemnización de la farmacéutica.
Fundamentos de derecho
En el primer motivo de casación,
la parte recurrente denuncia la
infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que ha declarado que «no
puede aplicarse el tratamiento de
un comercio a una oficina de farmacia porque una farmacia no es
un establecimiento comercial» y,
por tanto, no se le podían aplicar
las normas subsidiarias que prohíben el uso comercial en la planta
alta. Por una parte, el Tribunal
acoge tal motivo, porque «si la
actividad de dispensación y atención al público, propia de la oficina de farmacia, se realiza en la
planta baja del edificio, donde el
planteamiento urbanístico permite
la actividad comercial, no se puede
denegar la licencia, sin más, porque en la parte alta no permita el
planteamiento la actividad comercial»; por otra, porque la doctrina
del Tribunal Supremo «ha explicitado que una farmacia no es un estaVOL 21 NÚM 5 MAYO 2002
blecimiento comercial y que no
puede aplicársele, sin más, el tratamiento de un comercio». Está claro
que la sentencia recurrida, al no
valorar tal realidad y no tener en
cuenta que la actividad propia de la
farmacia se realiza en la planta baja,
«no ha aplicado adecuadamente la
norma al supuesto concreto de la actividad en la farmacia». Por tanto, casa
la sentencia recurrida.
La casación obliga a resolver la
cuestión de fondo en los términos
planteados. Como el acuerdo impugnado es la denegación de la
licencia de apertura de oficina de farmacia por el ayuntamiento «por no
reunir el local las condiciones establecidas por el R eal Decret o
909/1978, de 14 de abril, sobre la
superficie mínima exigida a las farmacias, es procedente anular tal
acuerdo, pues como la sentencia
recurrida razona y esta sala en ese
particular acepta, el Ayuntamiento
carece de competencia para valorar
las exigencias de tal norma, y mucho
más cuando los órganos para ello
competentes, el Colegio Oficial de
Farmacéuticos y la Administración
Sanitaria, tras la oportuna valoración, ya habían autorizado la apertura de la farmacia por estimar, entre
otros, que cumplía el requisito de la
superficie exigida». Además, añade
el Tribunal, «tampoco se puede
denegar la licencia de ocupación por
el hecho de que sólo se pidiera licencia de obras para la planta baja pues,
obviamente, si no se iban a realizar
obras en el resto de la edificación, es
claro que no había necesidad de
pedir tal licencia de obras».
El Tribunal declara que no procede reconocer derecho alguno a
indemnización porque no aparece
perjuicio alguno ya que la farmacia
se abrió y porque parte de las incidencias se debieron al solicitante que
inició defectuosamente las actuaciones en la petición de las licencias.
Dos son las consideraciones que
parece oportuno efectuar:
– La autorización de una nueva
oficina de farmacia y la autorización de un nuevo establecimiento
son trámites diferentes que deben
llevarse por separado ante las administraciones competentes: la sanitaria en el primer caso y la municipal
en el segundo. Lógicamente, la
segunda no ha de cursarse hasta
haberse resuelto favorablemente la
primera. Ninguna administración
puede inmiscuirse en las atribuciones de la otra. La Administración
sanitaria tiene normas propias en
que basarse para la autorización de
una nueva oficina de farmacia. La
Administración municipal tiene
las suyas y si bien ha de exigir la
previa autorización de la sanitaria,
no puede inmiscuirse en la normat iva por la que se rige aquella
autorización. Pero una vez autorizada, tiene potestad para autorizar
o denegar, fundadamente, obras en
el local y también para conceder o
denegar, fundadamente, la licencia
de actividad.
– El Tribunal Supremo recuerda
que la jurisprudencia ha declarado
que «no puede aplicarse el tratamiento de un comercio a una oficina de
farmacia», porque «una farmacia no
es un establecimiento comercial»
(sentencia de 12 de marzo de 1993),
sino que es «un establecimiento sanitario, pero no un comercio o una
industria» (sentencia de 25 de septiembre de 1985 que estima recurso
contra denegación de farmacia en
zona que de acuerdo con el Plan Parcial de Población es de uso específico
para viviendas, no permitiéndose el
uso comercial o industrial). Recuérdese que la Ley 16/1997, de 25 de abril,
de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, declara en su artículo primero que «las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios
privados de interés público, sujetos a
planificación sanitaria».
Comentario
El caso planteado y las sentencias
habidas no son una novedad jurisprudencial, pues ya anteriormente
se han planteado y resuelto situaciones similares. Si se ha traído a
consideración ha sido para recordarlo y que sirvan de experiencia.
Para finalizar, cabe recordar al farmacéutico que debe convivir, principalmente en los pueblos, con la
autoridad municipal y que llevando
los trámites correctamente se alcanzan mejores resultados que pleiteando y, como mínimo, se ahorra tiempo y quebraderos de cabeza. ■
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