Salario minimo 2009

JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS
DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL
SALARIO MÍNIMO
1. Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008
El pasado 30 de diciembre el gobierno nacional expidió el Decreto 4868 por el cual se
fija el salario mínimo legal a partir del 1º de enero de 2009, dada que la Comisión
Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, a que se refiere el
artículo 56 de la Constitución Política, no logró consenso para la fijación del salario
mínimo.
Sin mayores explicaciones, el gobierno afirmó que de los parámetros a que se refiere la
precitada disposición (parágrafo, inciso 2º, artículo 8º, Ley 278 de 1996) y dadas las
condiciones socioeconómicas del país, encuentra el Gobierno Nacional que el mínimo
vital y móvil deseable a los trabajadores y a quienes de ellos dependen, es el Índice de
Precios al Consumidor (IPC).
Así las cosas, el salario mínimo legal para el año 2009 equivale a la suma de $496.900.
2. Procedencia de la acción de nulidad
Existen sobradas razones para acudir al Consejo de Estado y solicitar la declaratoria de
nulidad del Decreto 4868 de 2008 tal como lo contempla el artículo 84 del CCA1, dado
que tal precepto se encuentra en franca oposición a las disposiciones normativas de
orden nacional e internacional, que protegen el derecho al trabajo.
Dentro de los motivos que sustenta la disconformidad tenemos que: la norma
seriamente atenta contra la justicia social, en consecuencia, altera el orden económico
social y justo (preámbulo Constitución Política), entorpece la democratización de las
oportunidades (art. 1º CP); impide el desarrollo de los principios de progresividad y
equidad (art. 1º y 2º CP); vulnera los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 CP);
al trabajo (art. 1º y 25 CP), en especial lo concerniente a ejercerlo en condiciones
dignas y justas, y con el derecho al salario mínimo vital y móvil, o mejor entendido como
derecho a la subsistencia (art. 53 CP, Convenios num. 95 y 99 OIT); genera perdida de
la capacidad adquisitiva de la moneda, al tiempo que restringe el acceso a bienes y
servicios, lo cual entraña empobrecimiento, no solo de los trabajadores sino de la
“Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los
actos administrativos.
1
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse,
sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o
con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.
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sociedad en general (art. 2º CP), que consecuencialmente, perturba la convivencia
pacifica (preámbulo y art. 2º CP).
2.1.
No obstante lo dicho anteriormente, en primer lugar, es indispensable
mencionar que el gobierno nacional al momento de expedir el Decreto 4868
no realizo un estudio juicioso y serio para adoptar la decisión que tomó, lo
cual evidencia, improvisación, por un lado, y falso motivación, por el otro.
Nótese que la norma fue expedida antes que el DANE diera a conocer el IPC
correspondiente a lo corrido de 2008, el cual solo fue comunicado el día 2 de enero, es
decir, que el salario se reajustó con base en cálculos desconocidos, y más grave aún,
sin adelantar ningún tipo de análisis socioeconómico de la situación del país, lo cual
contraria lo dispuesto por la Corte Constitucional, que al estudiar la constitucionalidad
del artículo 8º de la Ley 278 de 1996, ordenó:
“Sólo en los términos de esta Sentencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 8 de la
Ley 278 del 30 de abril de 1996, en el entendido de que, al fijar el salario mínimo,
en caso de no haberse logrado consenso en la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Salariales y Laborales, el Gobierno deberá motivar
su decreto, atendiendo, con el mismo nivel e incidencia, además de la meta
de inflación del siguiente año, a los siguientes parámetros: la inflación real
del año que culmina, según el índice de precios al consumidor; la
productividad acordada por la Comisión Tripartita que coordina el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al
ingreso nacional; el incremento del producto interno bruto (PIB); y con
carácter prevalente, que habrá de reflejarse en el monto del aumento
salarial, la especial protección constitucional del trabajo (art. 25 C.P.) y la
necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil (art. 53 C.P.);
la función social de la empresa (art. 333 C.P.) y los objetivos constitucionales de
la dirección general de la economía a cargo del Estado (art. 334 C.P.), uno de los
cuales consiste en "asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos”2.
(Negrillas fuera de texto)
Si la gobierno nacional hubiese examinado las diversas cifran que rigen la economía
nacional, hubiese llegado a una conclusión diferente a la que llegó. De allí que es
suficientemente lógico y sensato que, como lo han anunciado las centrales obreras, el
salario mínimo debía haberse ajustado por lo menor en 8.99%, que fue el IPC para los
estratos bajos, sector que está integrado por los trabajadores que devengan el salario
mínimo, quienes son los menos favorecidos.
De acuerdo con las consideraciones expuestas por el intérprete constitucional para
declarar exequible condicionalmente el citado artículo 8, tenemos:
2
Sentencia C-815 de 1999, MP José Gregorio Hernández Galindo.
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“… no goza el Gobierno en esta hipótesis de una facultad discrecional y menos
todavía arbitraria. Está sujeto a unos límites que la misma norma legal introduce
y que esta Corte juzga exequibles, siempre que se los tenga en cuenta a
todos y de manera armónica y razonable, agregando a ellos y dando
preferencia a los postulados que inspiran el Ordenamiento Constitucional.
En otros términos, la constitucionalidad del precepto surge de la confluencia de
esos criterios legales, ninguno de los cuales puede prevalecer sobre los otros ni
ser aplicado de manera excluyente respecto de los demás, con los criterios
constitucionales propios del Estado Social de Derecho, la especial
protección al trabajo y la remuneración mínima vital y móvil a la que
tienen derecho los trabajadores; todo lo cual significa que la motivación
del decreto que el Gobierno expida los deberá contemplar en su totalidad
y considerando la prevalencia que tienen los criterios constitucionales
enunciados.
Además, el Ejecutivo, al dictar la pertinente normatividad debe tener en cuenta
que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones (art. 333 C.P.) y que la dirección general de la economía, a cargo
del Estado, y la intervención estatal en la misma, por mandato de la ley, buscan,
entre otros objetivos, el de racionalizarla para conseguir el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y, de manera especial, el de
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”.
2.2.
Como se dijo en líneas anteriores, la norma que fija el salario mínimo incurre
en una serie de violaciones a principios, derechos y mandatos de orden
constitucional, y derecho laboral internacional, veamos grosso modo de que
se trata:
 Estado Social de Derecho. Orden económico social y justo vs. Pobreza
social.
En el Estado Social de Derecho, y concretamente la igualdad material es determinante
como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las
desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las
personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos
fundamentales. De esta forma, el Estado Social de Derecho busca realizar la justicia
social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional.
Ahora bien, para no entrar en estudios filosóficos profundos sobre el concepto de
justicia, recurramos a uno muy elemental que ha la definido como dar a cada uno lo que
le corresponde o pertenece, bajo este criterio básico, en una Estado Social de Derecho
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como el nuestro es inconcebible que, a pesar que una persona trabaje, esta no pueda
suplir sus necesidades primordiales (vivienda, alimentación, salud, vestuario, etc.) por la
sencilla razón que el salario que percibe no es suficiente para cubrirlas, dicho de otro
modo, aunque una persona trabaje, su salario no es fuente de riqueza, y menos aún es
fuente para el acceso efectivo de bienes y servicios que demande éste y su familia.
Como se observa, el citado decreto no permite, ni efectiva ni realmente, mantener el
poder adquisitivo de la moneda, por consiguiente, promueve el empobrecimiento de los
trabajadores, lo cual a su turno impide que el país se desarrolle bajo los principios de
orden económico social y justo, que al mismo tiempo impide que otros principios y
derechos fundamentales se materialicen, en la medida que la calidad de vida se torna
inviable.
Si la fuente de riqueza, que debería ser el salario, al contrario de lo que se espera,
empobrece, es obvio, que el principio de progresividad que caracteriza a los derechos
sociales pueda ser ejercitado, lo cual inexorablemente hará que las condiciones de vida
digna se mengüen, al punto de ser anuladas por completo.
Los estudios económicos muestran, para no ir más lejos que, las personas de estrato
bajo, gastan aproximadamente el 44% de su ingreso en adquirir alimentos, los cuales
subieron 14%, cifra que duplica el valor de ajuste salarial.
 Derecho al trabajo. Trabajo en condiciones dignas y justas
Considero sumamente oportuno traer a colación algunos apartes de lo que ha dicho la
Corte Constitucional en relación con el derecho al trabajo, que se eleva a rango de
principio fundamental necesario para la interpretación de la acción estatal y de los
derechos y deberes incluidos en la Constitución Política, así como un factor
indispensable de integración social, así pues dentro de los centenares de fallo
proferidos, la Corte expresó:
"La Constitución es un sistema portador de valores y principios materiales. En su
´suelo axiológico´ se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la
Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un
marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico
y social justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio
informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus
fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que
integran la sociedad y la prevalencia del interés general (artículo 1º de la
Constitución).
La persona es el sujeto de la Constitución y, como condición de la dignidad humana,
la Carta es portadora de derechos y deberes (Título II). El trabajo es justamente uno
de ellos (artículo 25), con un carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico
económico de la Carta -propiedad (art. 58), trabajo (art. 25), empresa (art. 333)-,
cumple una función social.
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El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial
protección del Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que contiene
unos principios mínimos fundamentales (artículo 53), cuya protección es de tal
naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por hechos que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social,
económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la
declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores (artículo 215).
El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas
las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales
del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera
esa labor humana (artículo 2º.)” 3
Ahora bien, se encuentra plenamente identificada una línea jurisprudencial en relación
la dignidad y justicia de la relación laboral. En las múltiples sentencias4 que ha
proferido el interprete constitucional sobre el particular, ha dicho que el trabajo es uno
de los valores esenciales de nuestra organización política, tal como lo declara el
preámbulo de la Constitución y lo reafirma su artículo 1º al señalarlo como uno de los
fundamentos del Estado Social de Derecho, así las cosas, el mandato constitucional de
protegerlo como derecho-deber afecta a todas las ramas y poderes públicos y tiende al
cumplimiento de uno de los fines primordiales del Estado: el de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes plasmados en la Constitución,
particularmente los que, para el caso del trabajo, se derivan del esfuerzo y la
labor del hombre.
Se protege el trabajo como derecho fundamental en todas sus modalidades y se
asegura el derecho de toda persona a desempeñarlo en condiciones dignas y justas;
no se trata tan solo de que se defienda institucionalmente la posibilidad y la obligación
de alcanzar una ubicación laboral y de permanecer en ella, sino de un concepto
cualificado por la Constitución que se relaciona con las características de la
vinculación laboral y con el desempeño de la tarea que a la persona se confía en lo
referente al modo, tiempo y lugar en que ella se cumple, todo lo cual tiene que
corresponder a la dignidad del ser humano y realizar en el caso concreto el
concepto de justicia.
De acuerdo con la Constitución Política de 1991, la relación laboral no puede ser jamás ha debido serlo- aquella que se genera entre quien busca un objetivo y uno de
los medios que utiliza para lograrlo.
3
Sentencia T-441 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Al respecto se pueden consultar las sentencias T-483 de 1993, C-1064 de 2001, MP Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño
4
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El patrono no puede tomar al trabajador apenas como un factor de producción, lo que
sería humillante e implicaría una concepción inconstitucional consistente en la pura
explotación de la persona. Ha de reconocerle su individualidad y tener en cuenta el
respeto que demandan su naturaleza y necesidades. Debe comprender,
asimismo, que de la persona del trabajador dependen otras y que cada acto que
lo involucra, en bien o en mal, repercute necesariamente en su familia.
Lo anterior, quiere decir que, el trabajo es fundamento del Estado Social de Derecho. Al
incluir el artículo 1º de la Constitución el trabajo como uno de los pilares de la república
colombiana el Constituyente quiso reconocer el mérito del esfuerzo personal y su
contribución a la construcción de una comunidad política integrada por ciudadanos,
libres y responsables. El trabajo como aporte al proceso de mejoramiento de las
condiciones de vida de todos los colombianos es visto así como presupuesto de un
orden económico, político y social justo. De acuerdo a lo anterior y en concordancia con
la cláusula del Estado Social de Derecho, se concluye que el trabajo es un derecho
cuya satisfacción efectiva debe ser uno de los fines estatales predominantes.
Así las cosas, el trabajo tiene, múltiples formas de expresión dentro del ordenamiento
constitucional vigente, pues no es sólo un derecho a través del cual el individuo obtiene
recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas (artículo 25 C.P.), sino que
es, además, una obligación social que se traduce en un mecanismo de incorporación de
la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al
desarrollo de una comunidad así como en un deber que tiene todo trabajador de
contribuir solidariamente a la construcción de una sociedad más participativa en
términos tanto políticos como económicos y, por esta vía, más democrática y plural.
 Salario mínimo vital y móvil. Derecho a mantener la capacidad adquisitiva
del salario.
No es desconocido que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional se ha
manifestado sobre los principios mínimos fundamentales contenidos en el artículo 53
Superior, en especial, con lo concerniente a la movilidad del salario, por tanto, aludiré a
las expresiones más relevantes citadas por la Corte5.
El inciso 1º del artículo 53 de la Constitución establece dentro de los principios
fundamentales, que debe desarrollar el estatuto del trabajo, el derecho a una
“remuneración mínima vital y móvil”. Este enunciado ha sido interpretado por la
jurisprudencia constitucional como un derecho constitucional de los trabajadores a
mantener el poder adquisitivo real del salario, pese a que, ni del texto del artículo 53, ni
de las discusiones en la Asamblea Constituyente se desprende un tal derecho.
En efecto, una interpretación gramatical del texto del artículo 53 conduce a la
conclusión de que éste establece un mandato dirigido al Legislador consistente en
5
Sentencias C-004 de 1992, C-479 de 1992, T-483 de 1993, T-102 de 1995, T-276 de 1997, SU-519 de
1997, C-815 de 1999, C-481 de 1999, C-815 de 1999 y SU-1052 de 2000, entre otras.
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incorporar al estatuto del trabajo, entre otros, el principio fundamental de una
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, lo
cual no significa la consagración explícita de un derecho al reajuste anual del salario de
forma que se mantenga su poder adquisitivo real.
No obstante, una interpretación sistemática de la Constitución permite en efecto afirmar
que con base, entre otros, en los fines de construir un orden social justo (Preámbulo y
artículo 2), los principios fundamentales de Estado social de derecho, dignidad humana,
solidaridad y trabajo, los deberes sociales del Estado – entre ellos los que tienen que
ver con promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de
la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; tomar medidas para que la igualdad sea real y efectiva;
proteger especialmente al trabajo en todas sus modalidades; garantizar los medios para
que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante; asegurar la igualdad de
oportunidades para todas las personas – y el mandato del Estado de intervenir de
manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, es posible
fundamentar un derecho constitucional en cabeza de los trabajadores a mantener el
poder adquisitivo real del salario.
Igual conclusión se impone de la interpretación constitucional a la luz de los tratados y
convenios internaciones de protección al salario (artículo 93 inciso 2 C.P.). Es así como
los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relativos a la
protección del salario, aprobados respectivamente mediante las Leyes 54 de 1962 y 18
de 1968, refuerzan la conclusión según la cual el derecho a un salario justo presupone
derecho a mantener el poder adquisitivo del mismo.
De la jurisprudencia también se deduce que el derecho a mantener el poder adquisitivo
del salario desarrolla principios fundantes de la república colombiana constituida como
Estado social de derecho y basada en la dignidad humana, la solidaridad social y el
trabajo (art. 1 C.P.). La anterior interpretación está acorde con numerosas sentencias
de esta Corporación en el sentido en que el reajuste salarial, fundado en la dignidad
humana, no comprende exclusivamente el salario mínimo.
En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del artículo 53 de la
Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real de los
salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios
internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, se
considera que la Constitución protege dicho derecho.
En este orden de ideas, conviene resaltar que la movilidad del salario no es formal
sino real; la importancia del mínimo vital y el carácter anual de la movilidad. Se estima
que el postulado de la “remuneración mínima vital y móvil” no conduce a un concepto
formal de la movilidad del salario, precisamente por el hecho de que el aumento del
salario depende de factores variables y múltiples que hablan en contra de un criterio tan
sólo nominal para su determinación. Por el contrario, la movilidad del salario no puede
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ser entendida, para que sea efectiva (art. 2 CP), sino en un sentido real para responder
a las variaciones de los factores de los cuales depende su capacidad adquisitiva.
Así pues, el Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a la realidad de que la
pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda lógicamente desvaloriza el salario. Es
por ello que el salario se torna móvil, debiendo actualizarse para mantener su
capacidad adquisitiva, sólo así, en un Estado Social de Derecho, se puede afirmar que
la relación laboral es conmutativa.
Por lo anterior, en una sociedad que tiene una economía inflacionaria como lo reconoce
la misma Constitución en los artículos 373 y 53, el salario no puede ser una deuda de
dinero. En realidad se trata de una deuda de valor. Es decir, la explicación del salario
no se encuentra tanto en el principio nominalista como en el principio valorativo. Esto
porque las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les
permita vivir en condiciones humanas y dignas
En resumen, el artículo 53 de la Carta consagra el principio constitucional de la
movilidad de los salarios, que implica la obligación estatal de garantizar a los
trabajadores la conservación de la capacidad adquisitiva de sus ingresos, de tal manera
que su valor real no se vea disminuido por el fenómeno de la inflación, característica
estructural de nuestra economía, reconocida en el artículo 373 Superior. El desproteger
a los trabajadores ante los efectos de la inflación, genera el rompimiento del carácter
conmutativo de la relación laboral, por cuanto el patrono, en este caso el Estado, resulta
beneficiado de la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando por ello un valor real
menor cada año, lo que implica un enriquecimiento sin causa.
Para concluir, por no adecuarse el salario mínimo al comportamiento real que
desempeña la economía, ninguna sociedad puede ser sostenible.
Bogotá D.C., 15 de enero de 2009
JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ
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