Tema 3 -Abuso de posicion de dominio. Vinculacion
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Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor Tema 3. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO. VINCULACIÓN 1. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO 1.1. Regulación. Derecho español. Derecho comunitario europeo 1.2. Posición de dominio. 1.3. Poder significativo de mercado 1.4. Abuso. 1.5. Competencia Efectiva 1.6. Tipologías. 1.7. Ilegal per se o regla de la razón 2. VENTA CONJUNTA O EN EXCLUSIVA. (BUNDLINGY TYING) 2.1. Venta conjunta (Bundling) 2.2. Venta conjunta mixta y pura 2.3. Ventas vinculadas. Relación en exclusiva (Tying) 3. POSICIÓN DE DOMINIO COLECTIVO 3.1. Aplicación a este contexto del paradigma ya comentado sobre prácticas colusorias y su análisis desde la teoría de juegos. 3.2. Elementos facilitadores 3.3. Casos 4. CONCEPTOS 1. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO. 1.1. Regulación. Derecho español. Derecho comunitario europeo • Derecho español Artículo 2. Abuso de posición dominante. 1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. (price fixing) b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las 1 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. (refusal to deal) d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. (discrimination) e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos. (tying) 3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal. No se aplica en conductas de menor importancia. (Artículo 5). Remedios. Como en conductas colusorias, multas y, poco a poco, indemnización por daños y perjuicios. • Derecho comunitario europeo Artículo 82 Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 1 1.2. Posición de dominio. • Es sinónimo de poder de mercado: capacidad para fijar el precio por encima del coste marginal. • Definición de posición de dominio en la jurisprudencia: posición de fuerza económica de una empresa que le permite actuar con independencia de sus competidores, clientes y, en último término, de los consumidores. (Asunto United Brands (TJCE 27/76, 14 de febrero de 1978). En España, ver 1 Normas comunes al art. 81 y 82. 2. Las disposiciones a que se refiere el apartado 1 tendrán especialmente por objeto: a) garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en el apartado 1 del artículo 81 y en el artículo 82, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas; b) determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del artículo 81, teniendo en cuenta la necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control administrativo; c) precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los artículos 81 y 82; d) definir las respectivas funciones de la Comisión y del Tribunal de Justicia en la aplicación de las 2 disposiciones establecidas en el presente apartado; e) definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las disposiciones de la presente sección y las adoptadas en aplicación del presente artículo, por otra. Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor Resoluciones TDC Tecnotron, de 3 de febrero de 1992), Bacardí, de 30 de septiembre de 1999 y Cofares/Organón, de 22 de septiembre de 2003). • Test de las cuotas de mercado. 50%? (Akzo). Indicativa por encima del 40% y no suele presumirse por debajo del 25% • No hay definición formal de dominancia. Exigencia de análisis económico (definir mercados + cuota+contestabilidad+parte sustancial del mercado común). • Evaluación “non-share factors” (Hoffmann- La Roche) • Barreras de entrada • Cuota de mercado de los competidores y grado de concentración en el mercado (Indice Herfindahl Hirschmann) • Poder compensatorio de la demanda. • Estructura de la empresa en cuestión: recursos y métodos de producción, integración vertical, tecnología, métodos de transporte, etc. • Asunto Bacardí : (Resolución del TDC de 30/09/1999): “no hay evidencia de que pese a la importante cuota en el mercado del ron (70%), Bacardí tenga una independencia relativa de comportamiento en el mercado tal que le permita actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de competidores y clientes” 1.3. Poder significativo de mercado Ilustración en el sector de las comunicaciones. Alegaciones de Telefónica. http://www.erg.eu.int/doc/publications/public_hearing_concept_smp/respuesta_telefonica_a_consulta_smp.doc (SMP, significan market power, operadores con peso significativo en el mercado (PSM). Primera fase: determinar la existencia o no de competencia efectiva, atendiendo a los siguientes criterios, que deberán ser analizados de forma conjunta: • Competencia en precios: evolución del precio medio y del precio de cada uno de los servicios, nivel de precios, forma de comercialización de los servicios y componentes de la estructura de sus precios, segmentación de la oferta, promociones. • Competencia en la oferta de servicios: composición de la oferta de servicios, periodicidad en el lanzamiento de nuevos servicios, réplicas de los servicios por otros operadores, inversiones en desarrollo de servicios e innovación. • Competencia en calidad de los servicios:, calidad y su evolución, cobertura y su evolución, nivel de satisfacción de los clientes. • Competencia en acciones publicitarias y comerciales: inversiones en publicidad de nuevos servicios y promociones, desarrollo de la red comercial. • Capacidad de elección de los clientes: acceso a la información, complejidad en la tramitación del cambio, ofertas específicas que incentivan el cambio de operador, penetración de la portabilidad, de la selección y la preselección de operador, evolución del churn, programas de fidelización, etc. • A lo anterior debe añadirse que el resultado del análisis del mercado aplicando los criterios señalados deberá interpretarse a la luz de dos filtros que deberán tenerse muy presentes: 3 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor o condiciones de contorno o especificidades del mercado, en términos de tamaño y madurez del mercado, así como condiciones geodemográficas y socioeconómicas o carácter prospectivo del análisis, de manera que, aunque se concluya la inexistencia de competencia efectiva deberá determinarse si esa carencia es duradera o si, por el contrario, el mercado tiende de manera natural a la competencia efectiva, sin que para ello sea necesaria la intervención. Segunda fase: en ausencia de competencia efectiva, determinación del operador u operadores con PSM • Teniendo en cuenta que la existencia de un operador/es con PSM viene determinada por la capacidad de dicho operador para comportarse de manera independiente, los criterios enumerados en las Directrices para determinar si un operador tiene o no PSM sólo deberán considerarse relevantes en tanto en cuanto sean determinantes de esa capacidad de comportamiento independiente, …. 1.4. Abuso. (Glosario) Prácticas comerciales anticompetitivas (como la explotación abusiva de clientes o la exclusión de competidores) de las que se puede valer una empresa dominante para mantener o aumentar su posición en el mercado. El Derecho de la competencia prohíbe este comportamiento porque va en detrimento de la competencia efectiva entre empresas, explota a los consumidores y dispensa a la empresa dominante de entrar en una competencia verdadera con otras empresas. Tener posición dominante no es suficiente; tiene que haber existido abuso de ella. Lo que se censura no es que Microsoft tenga posición de dominio sino su posible abuso vinculando windows con el Explorer, media player etc. Y lo mismo cualquier compañía que tenga posición de dominio de origen legal (monopolio o concesión administrativa); su posición de dominio no es el problema; sólo que abuse de ella fijando precios abusivos, discriminando en el trato a clientes, etc. No obstante, muchos autoridades de la competencia adoptan ciertas cautelas ante la mera posición de dominio, exigiendo cierta responsabilidad especial a las empresas que lo ostenten, a quienes se exige actuar con “especial diligencia” en el mercado. 1.5. Competencia Efectiva: 2 2 Hay competencia efectiva cuando existen condiciones en el mercado para que dos o más participantes actúen de manera independiente en la fijación de precios, en la determinación de sus márgenes de producción, en la planeación de costos, en las estrategias de mercadotecnia, entre otras. La competencia efectiva no sólo se refiere a la ausencia de dominio de un agente, sino también a las restricciones que limitan el comportamiento de los participantes frente a la posibilidad de que nuevos competidores ingresen al mercado. El grado de competencia efectiva que existe en una industria está en función del número de empresas participantes, del nivel de participación en el mercado de cada una, de la capacidad instalada y de que existan condiciones para que otros participantes entren posteriormente. En un contexto de competencia efectiva, la demanda por parte de los consumidores debe estar en equilibrio con la oferta. Es decir, para evitar las barreras de entrada a un mercado donde hay competencia efectiva, es necesario que los consumidores deseen adquirir el producto o servicio y que haya agentes dispuestos a ofrecerlo. Así, para determinar si existen o no condiciones de competencia efectiva en el mercado no es suficiente con medir el número de participantes, sino que también es necesario analizar las condiciones de entrada y salida del mercado, es decir, las restricciones que la entrada de un nuevo competidor impone a la autonomía de los otros, tanto en la fijación de precios como en el acceso a los recursos. El análisis de la competencia efectiva debe restringirse al desempeño real y potenciad de los agentes dentro del mercado relevante y al grado de sustituibilidad en el mismo Fuente: RABOY, David G. SCHNEEBAUM, Steven M. (1993). “An effective competition' and the harmonized tariff system”. The 4 George Washington Journal of International Law and Economics, 27(1), 69. http://www.cidac.org/redcompetencia/index.php?_module=Conceptos&concepto_id=32 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor Workable Competition (Clark 1940). Estándar menor que la competencia perfecta. Admite reducción en nivel de competencia debido a: • Factores estructurales, físicos, legales, históricos y conductuales (facilidades esenciales, economías de escala, barreras de entrada, costes de transacción, estrategias de empresas) • La política de competencia se “conforma” con “competencia efectiva” en vez de competencia perfecta Para determinar la existencia de competencia efectiva en un determinado mercado deberán considerarse, entre otros, los siguientes aspectos: • El número de competidores y sus cuotas de participación • La capacidad instalada y la capacidad utilizada • El comportamiento de la oferta y demanda en años anteriores, y la competencia potencial • Las barreras legales a la entrada o salida 1.6. Tipologías. Abuso-explotación: se dirige a los proveedores o clientes, es decir a los operadores que están en un estadio diferente de la cadena de comercialización/producción. Los abusos de explotación son independientes del efecto en la estructura del mercado. Abuso-exclusión: se dirige hacia los competidores y tiene por objeto expulsar a éstos del mercado. Los más comunes son los basados en precio. A diferencia de lo que ocurre a nivel europeo, el Derecho Antitrust americano sólo contempla el abuso-exclusión. En realidad los exclusionarios explotan indirectamente a los consumidores. De hecho, la ausencia de daño al consumidor es siempre una defensa. 3 Compresión de los márgenes (Margin squeeze). Efectos discriminatorios. Ejemplo UE; el margen entre las tarifas que Deutsche Telekom (“DT”) aplica a sus competidores por el acceso desagregado a los bucles locales alemanes y las tarifas que han de pagar los consumidores finales por la conexión a la red fija de DT es insuficiente para que puedan actuar como competidores de DT en el mercado descendente de acceso a los usuarios finales. Predación. Estrategia (deliberada) de una empresa, generalmente en posición dominante, para expulsar a los competidores del mercado aplicando unos precios inferiores al coste de producción. Si la empresa «predadora » logra expulsar del mercado a los competidores existentes y disuadir a otras empresas de entrar en él, podrá subir los precios y obtener beneficios mayores. La fijación de precios predatorios por las empresas dominantes está prohibida por el Derecho comunitario de competencia por considerarse un (??) abuso de (??) posición dominante. Puede presumirse que los precios fijados por debajo de los costes variables medios son predatorios porque no tienen otra justificación económica que la de eliminar a los competidores, ya que de otro modo sería más lógico no producir ni vender un producto cuyo precio no puede situarse por encima del coste variable medio. Cuando los precios se fijan por debajo de los costes totales medios (pero por encima de los costes variables), para poder calificarlos de predatorios debe probarse la existencia de otros elementos adicionales que demuestren la intención de la empresa predadora, dado que es posible que la política de fijación de precios responda a otras razones comerciales, como la necesidad de liquidar existencias. 3 Diferencias USA/UE. En USA es preciso un vínculo causal entre la conducta y el poder de mercado que confiere. En Europa, sólo se aplica si ya hay poder de mercado (es decir, puede haber abuso sin que se mantenga o incremente el poder preexistente). Semejanzas; el problema es el mismo, ser capaces de distinguir las facetas exclusionarias y competitivas de 5 una conducta Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor Precios que se fijan a un nivel excesivamente bajo con el objeto de expulsar del mercado a la competencia (es decir, precios bajos que sólo maximizan beneficios por su efecto exclusión). Una vez expulsados los competidores o convenientemente disciplinados, los precios se incrementan para compensar las pérdidas incurridas durante la fase de predación. Decisión de la Comisión de fecha 16/07/2003 por la que se condena a Wanadoo por la imposición de precios predatorios en la prestación de sus servicios ADSL. ¿Hasta qué punto las pérdidas en las que incurrió Wanadoo eran inevitables y estaban justificadas por la situación del mercado? Jurisprudencia AKZO: precios por debajo del coste medio variable. Condiciones que hacen posible la predación: mercados de capitales imperfectos, información asimétrica y barreras a la re-entrada. El TJCE utiliza dos evidencias (precios bajo costes + intención de excluir). No analiza la posibilidad de recuperación de pérdidas como pre-requisito. Puede haber otras justificaciones para los precios bajos: bienes complementarios, externalidades de red, 4 bienes duraderos, economías de aprendizaje, costes comunes, etc. Otras prácticas • Precios excesivos • Precios y condiciones comerciales discriminatorias • Descuentos por fidelidad • Negativa a contratar • Vinculación • Abuso de derechos de propiedad intelectual • Cláusulas inglesas 5 • Campañas publicitarias • Proliferación de marcas... • “Abuso de procedimiento” • Abusos en la fijación de precios relacionados con la discriminación contemplada en el 82 (c) (y similar al concepto contenido en la Robinson Patman Act, 1936). • Distintos de precios: vinculación-tying, apalancamiento-leveraging, venta conjunta-bundling, rehusar a negociar-refusals to deal, funcionalidades esenciales-essential facilities, dominación conjunta. Como pauta general, lo que debe preocupar es el resultado del comportamiento, no la forma. Tener en cuenta las circunstancias de la cada sector y dudar del abuso per se. 1.7. Ilegal per se o regla de la razón 4 Efecto de red. Surgen cuando el valor de un producto aumenta para un usuario a medida que aumenta el número de usuarios de ese mismo producto o de otros productos compatibles. Los economistas califican este fenómeno de externalidad de la red, porque cuando se adhieren nuevos consumidores a la red de consumidores actuales, generan un impacto «externo» beneficioso para los consumidores que ya son parte de la red. E 25 5 Cláusula negra Cláusula inglesa Cláusula contractual de los acuerdos de (??) marca única entre un proveedor y su cliente (por ejemplo, un minorista) que permite a este último comprar un producto a otros proveedores en condiciones más favorables, a menos que el proveedor «exclusivo» acepte suministrar el producto en las mismas condiciones ventajosas. A pesar de la C 10 mayor libertad de contratación de que goza el cliente, las cláusulas inglesas tienden a aumentar la transparencia entre los proveedores competidores y, por tanto, facilitan la colusión, particularmente cuando tales cláusulas obligan al cliente a revelar a su proveedor «exclusivo» el nombre de la fuente alternativa. Por esta razón, las cláusulas inglesas deben examinarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, a fin de evaluar su conformidad con el6 Derecho de competencia. Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor Regla de la razón. Sólo las conductas que restringen el comercio de forma irrazonable. En USA la regla de la razón se basa en los hechos, en los efectos reales sobre el comercio. Debe basarse en los efectos económicos y no en los sociales de las restricciones. See National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978). En USA la fijación de precios, los boicots de grupo y la división geográfica de mercados son ilegales “per se” (illegal per se). Pero a la vez, la Corte sigue manteniendo que es ilegal “per se” el mantenimiento de precios de reventa (resale price maintenance), contra la opinión de muchos analistas de que esto es a menudo beneficioso. Y también sigue considerando ilegal los contratos de exclusiva o vinculación (tying) aunque ha elevado el umbral de “poder económico” (o de mercado). See Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1985) La Corte Europea de Justicia lo adoptó en su jurisprudencia. Surgió en el contexto del artículo 28 (ex 30) del Tratado, que prohíbe las restricciones cuantitativas de las importaciones (o medidas con efectos equivalentes). Se aplicó primero en el caso Cassis de Dijon. La Corte debe realizar un ejercicio de proporcionalidad para determinar si la legislación de un Estado miembro sobre la libertad de movimiento de bienes está justificado a la luz de los objetivos fijados por la legislación. Ilegalidad per se (illegal per se). Categorías de conductas que de forma concluyente e irrazonable limitan la competencia. En la aplicación de esta regla se suelen seguir estas pautas: (1) ver si la práctica casi siempre o siempre tiende a restringir la competencia y la producción; (2) ver si la práctica no está diseñada para aumentar la eficiencia y hacer los mercados más competitivos sino menos; (3) analizar con cuidado las condiciones del mercado; (4) a falta de buenas pruebas de comportamiento anticompetitivo, evítese el ensanchamiento del tratamiento per se a las nuevas o innovadoras relaciones de los negocios. La opción a favor de la regla de la razón debe tener presente que su buen funcionamiento requiere, además de mayor información, pericia y juicio, una ausencia de riesgos de manipulación por parte de grupos empresariales o políticos; en otras palabras, debe contarse con un sistema jurídico adecuado. 2. VENTA CONJUNTA O EN EXCLUSIVA. (BUNDLING Y TYING) 2.1. Venta conjunta (Bundling) • Las ventas conjuntas consisten en empaquetar dos o más productos para ganar una ventaja en el precio. • Examinadas “con lupa” cuando hay poder de mercado para comprobar si son utilizadas como medios para aumentar la posición de dominio. En las industrias con poder de Mercado de oligopolio o monopolio la venta conjunta se interpreta como un uso inadecuado del poder de mercado porque limita las opciones al alcance del consumidor. En tales casos se denomina vinculación del producto (product tying). Ejemplos • Compra de automóvil con complementos (elevalunas eléctrico, asientos tapizados, etc.) • Viajes de vacaciones, contratando cada cosa (avión, hotel, automóvil de alquiler) o un “paquete” • Televisión por cable. Tarifa plana, y si quieres, canales especiales de cine, deporte, etc. por separado. 7 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor O contratas un “paquete” con la tarifa plana y algunos canales especializados • Venta conjunta de libro de idiomas y su CD • Venta conjunta de procesador de texto, hoja de cálculo, gestor de base de datos, presentador de transparencias en un solo paquete (Microsoft office). Herramientas y pautas para decidir si la venta conjunta mixta es adecuada • Uso de estudios de mercado para determinar los precios de reserva. • Diseño de estrategia de precios desde los resultados del estudio Explicación de cómo funcionan: Alquiler por las salas de cine Alfil y Bahía de “Lo que el viento se llevó” y “Getting Gerties Garter.” (P&R 11). El precio de reserva de cada vine respecto a cada película es: Lo que el viento se llevó Getting Gerties Garter Cine Alfil 12.000€ 3.000€ Cine Bahía 10.000€ 4.000€ • Si se alquilasen por separado, el precio máximo a cobrar tendría que ser el menor de los dos: 3.000 (por Getting Gerties Garter) y 10.000 (por Lo que el viento se llevó). Ingreso total = 26.000€ (=10+10+3+3). • Si las películas se alquilan conjuntamente el cine Alfil valora y pagaría $15,000 por ambas (12+3). El cine Bahía valora y pagaría 14.000€ por ambas (10+4). Si se alquilan conjuntamente las dos películas por 14.000€ (lo que está dispuesto a pagar el cine Bahía) y con ello el ingreso total será 28.000 euros, que es más que los 26.000€ que obteníamos con el alquiler por separado. (Observa que no podemos cobrar más de 14.000€ por las dos películas porque el Bahía no las alquilaría; se puede cobrar lo que pagaría el que menos está dispuesto a pagar por ambos productos juntos, el cine Bahía). • Razón del provecho de la venta conjunta: demandas correlacionadas de forma negativa. A paga más por (wind) (12,000€) que B (10.000€). B paga más por Gertie (4.000€) que A (3.000€). • Si las demandas estuvieran fueran correlaciones positivamente (el cine Alfil pagara más por las dos películas) la oferta conjunta no daría como resultado un incremento de ingresos. Lo que el viento se llevó Getting Gerties Garter Cine Alfil 12.000€ 4.000€ Cine Bahía 10.000€ 3.000€ • Si las se alquilan conjuntamente, el cine A pagará $16,000 por ambas. Cine B pagará $13,000 por ambas. Como hay que alquilarlas a un único precio, será el precio más bajo de las dos, y el ingreso total será 26.000€, el mismo que vendiendo las películas separadamente. • La eficacia de la venta conjunta depende del grado de correlación negativa entre las dos demandas. Condiciones necesarias para hacer ventas conjuntas: resumen. o Clientes heterogéneos. 8 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor o No es posible la discriminación de precios. o Las demandas deben estar correlacionadas negativamente Tiene más éxito cuando hay economías de escala en la producción, economías de alcance en la distribución, cuando a los consumidores les viene bien la simplificación de la decisión de compra y se benefician del desempeño conjunto del producto combinado, cuando los costes marginales de la unir o conjuntar los bienes son bajos, cuando los costes de establecer la producción son altos y cuando para los clientes los costes de adquisición son altos. Es más adecuada para productos de gran volumen de ventas y elevados márgenes (esto es, bajo coste marginal). En los bienes de información digital con coste marginal cercano a cero pueden permitir que bienes conjuntos inferiores desalojen del mercado a productos de mayor calidad. (Yannis Bakos y Erik Brynjolfsson) http://en.wikipedia.org/wiki/Bundling 2.2. Venta conjunta mixta y pura • Pura: se vende solo en paquetes • Mixta: se vende por separado y en paquetes, según prefiera el cliente • Ejemplos: ver los que se relacionan arriba ¿Cuándo es preferible la venta conjunta mixta en lugar de la pura?: La mixta es preferible cuando las demandas están correlacionadas algo negativamente y los costes marginales de producción sean elevados. Problema de precios en un restaurante: Menú del día o a la Carta • Fijar el precio para emparejar preferencias de consumidores para varias selecciones. • La venta conjunta mixta permite al cliente conseguir la utilidad máxima de un gasto dado permitiendo un mayor número de opciones. 2.3. Ventas vinculadas o relación en exclusiva. Relación en exclusiva (Tying) Definición de Vinculación en la actuación de la Comisión. Práctica comercial consistente en condicionar la venta de un producto a la compra de otro producto. Si la vinculación no se justifica objetivamente por la naturaleza de los productos o su uso comercial, esta práctica puede restringir la competencia. La teoría económica señala que una empresa que goza de (??) poder de mercado en un mercado (el vinculante) puede, en determinadas condiciones, valerse de esta posición o dominio en otro mercado (el vinculado), expulsar a los competidores de este segundo mercado para después subir los precios por encima del nivel competitivo. Desde la perspectiva del análisis de la competencia, el principal efecto negativo de la vinculación sobre la competencia es, por lo tanto, el posible (??) cierre/exclusión del mercado del producto vinculado. 6 Además, la vinculación puede redundar en unos precios más altos tanto del producto vinculante como del vinculado. 6 Exclusión del mercado; cierre del mercado Comportamiento estratégico de una empresa o grupo de empresas tendente a restringir las posibilidades de acceso de los competidores potenciales al mercado, ya sea (??) ascendente o (??) descendente. El cierre del mercado puede adoptar distintas formas, desde la negativa absoluta a negociar hasta formas más sutiles de discriminación, tales como la degradación de la calidad del acceso. Por ejemplo, una empresa puede apropiarse de importantes fuentes de suministro de materias primas y/o de cauces de distribución mediante contratos de exclusividad, 9 causando así la exclusión de los competidores. ?? Barreras a la entrada. Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor Ejemplos. Venta de maquinillas a precio de coste o inferior para obtener beneficios de la venta de cuchillas de afeitar. Móviles e impresoras que se venden por debajo de su coste para obtener beneficios del consumo de llamadas o de los cartuchos de tóner. Más reciente, las consolas de videojuegos funcionan sólo con software licenciado por el fabricante de la consola y usa chips de bloqueo para hacer cumplir esa condición. Microsof vincula Microsof Windows, el Explorador y el Outlook Express. Para Microsoft un buscador (browser) de la Web y un lector de correo son parte de un sistema operativo y se incluyen con los demás sistemas operativos de un ordenador personal. De la misma manera que la definición de un coche ha cambiado para incluir elementos antes separados como el velocímetro o la radio, la definición de un sistema operativo ha cambiado para incluir esos productos antes separados. La Corte de Apelación del Distrito de Columbia rechazó esa visión de Microsoft, a la vez que sostuvo que la vinculación de Windows (sistema operativo) y el Explorador de Internet se analizase siguiendo la “regla de la razón” (por oposición a regla “per se”). United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001). • Algunas vinculaciones se consideran contrarios a la competencia en la medida que implica que algunos productos se producen y venden como componentes por separado por otras empresas como su producto primario, y estas empresas sufren con la vinculación que hace la empresa que practica la vinculación, por lo general porque tiene una cuota de mercado elevada. • En una amplia gama de situaciones se defiende sus efectos beneficiosos (maximiza el bienestar total). Por ejemplo, cuando el producto principal funciona mejor con el producto vinculado que con otros la vinculación evita problemas de calidad y ulteriores pleitos por responsabilidad de producto o pérdida de reputación. • La vinculación puede ser también una forma de discriminación de precios: la gente que usa más cuchillas paga desproporcionadamente más que aquellos que necesitan un único afeitado. • Puede usarse con o en lugar de la propiedad intelectual para ayudar a proteger la entrada en el mercado, estimulando la innovación. • A menudo se practica cuando el fabricante ofrece un producto que es crítico para muchos clientes. • Amenazando con retener el producto clave salo que se adquiera el otro, el oferente, se dice, puede aumentar las ventas de bienes menos necesitados. Diferencia con venta conjunta. Práctica de requerir a un cliente comprar un bien para poder adquirir otro. En venta conjunta (bundling) el consumidor podía desear adquirir por separado los productos (cada cine estaba dispuesto a pagar una cantidad por cada película). Aquí no, porque un producto carece de valor sin el otro (de qué nos vale una impresora si no tenemos tóner). Para qué se usa • Para medir la demanda y practicar discriminación de precios contra el usuario intensivo. o En los 50’s si comprabas una Xerox (monopolio) estabas obligado a suministrarte papel Xerox (en el que no tenía monopolio). o Unidad central de IBM te obligaba a adquirir sus tarjetas para el ordenador (declarado ilegal “antitrust”). 10 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor • Para aumentar el poder de mercado. o Microsoft integró Explorer (denunciado), media player (denunciado), … o Gasolineras Mobil Oil obligan a suministrar aceites, baterías etc. Mobil. En España BP, Repsol etc. declaradas contrarias a la competencia. Ver sentencia de J. de lo Mercantil nº 5. • Para proteger el fondo de comercio. o Por eso se necesita una franquicia para adquirir bienes del franquiciador. o McDonald’s: Los franquiciados McDonald’s estaban obligados a comprar todos los suministros, desde las hamburguesas a los vasos de papel, a McDonald’s. Declarados ilegales “por no ser necesarios para proteger el fondo de comercio” Vinculación horizontal. Requiere pagar por un bien no relacionado con el principal y por éste. Por ejemplo: todos los cepillos de dientes de una compañía vienen con patines de hielo de esa compañía. Vinculación vertical. Requiere comprar bienes relacionados de la misma compañía. Por ejemplo: todos los automóviles de una compañía funcionan con el petróleo que produce y distribuye la propia compañía o sus concesionarios. Algunas leyes tratan de evitar los efectos nocivos requiriendo que las garantías del producto no sean anuladas cuando se provee el servicio por terceros externos. (Magnuson-Moss Warranty Act en USA). 7 Debate sobre su bondad o maldad. La mayoría de los académicos de derecho de la competencia son críticos de la regla per se contra los contratos que conllevan vinculación. Los de la “escuela de Chicago” mantienen que estos contratos se usan para realizar lo que de otra forma es una discriminación de precios legal. Y añaden que una firma con poder de marcado en el producto vinculante no puede aumentar sus beneficios ejerciendo poder en el bien vinculante para ganar influencia en el mercado del producto vinculado; tales contratos no causan daños y pueden ser incluso beneficiosos. Otros académicos sostienen que pueden ser métodos para resolver fallos del mercado que la rivalidad sin límites podría causar. Así, un franquiciador vincula al franquiciado que compran inputs de forma ocasional, para asegurar que la calidad es suficiente; sin la vinculación algunos franquiciados tendrán incentivos para usar la marca del franquiciador para atraer a los consumidores desapercibidos y luego proveer un servicio por debajo de los estándares debidos en detrimento de la reputación de la marca. En consecuencia, deben analizarse estos contratos con arreglo a la regla de la razón. Opcional. Caso American On Line (AOL en Australia). Sobre las consecuencias anticompetitivas de la venta conjunta, véase el caso AOL en Australia, sus alegaciones contra el poder de mercado de la establecida Telstra: • In the current competitive environment in telecommunications markets in Australia, the key competitive issues that arise as a result of bundling are:- 7 En USA se declaró potencialmente ilegal por primera vez en la Sherman Antitrust Act (section 1), si laempresa tenía poder de mercado en el bien vinculante y esto afecte a una porción de negocio no desdeñable (“non-trivial”). Northern Pacific Ry v. United States, 356 U.S. 1 (1958); International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947). Durante casi tres décadas la Corte Suprema definió “poder económico” incluyendo casi cualquier desviación de la competencia perfecta, llegando al punto de interpretar que la posesión de un derecho de propiedad intelectual o la mera existencia de la vinculación eran presunciones de poder económico. Véase Fornter Enterprises v. United States Steel, 394 U.S. 495 (1969); United States v. Loew's, Inc. 372 U.S. 38 (1962). Más recientemente la Corte ha sostenido que el demandante debe establecer el tipo de poder de mercado que resulta necesario para otras violaciones antitrust de manera que se pueda mostrar el tipo de “poder económico” necesario para establecer una vinculación “per se”. Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2 11 (1985). Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor • Bundling by a provider with substantial market power in relation to one component of the bundle enables that provider to exploit its substantial market power in the tying market by extending its market power to other markets. • Bundling provides cross-subsidisation opportunities. • Bundling increases the ability of the bundle provider to attract and retain customers, which tend to be high spend customers. • In circumstances such as these where few competitors have access to the Foxtel subscription television service to resell to customers, the more attractive the bundles, the more difficult it will be for pure telecommunications providers to compete and the higher the barriers to entry will be. • In circumstances where a vertically integrated firm supplies an essential input to its non-integrated competitors, the vertically integrated firm has the ability to effect a price squeeze. • These factors reduce the competitive impact of pure telecommunications or online service providers in key telecommunications markets by removing the incentives for them to remain in the market and increasing the barriers to entry to the markets. • While in some circumstances bundling may have benefits to consumers and no long term anti-competitive detriments, in other circumstances bundling has no benefits as any short term gain by consumers is outweighed by the medium to long term anti-competitive effect of losing competitors in a market. A key factor in determining whether or not bundling will be anti-competitive is the particular characteristics of the market in which the bundling takes place. http://www.accc.gov.au/content/item.phtml?itemId=756879&nodeId=84c448b277e24f7b64c7e32cd1bd6144 &fn=AOL7.pdf 3. POSICIÓN DE DOMINIO COLECTIVO Artículo 2. Abuso de posición dominante. 1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional…. 3.1. Aplicación a este contexto del paradigma ya comentado sobre prácticas colusorias y su análisis desde la teoría de juegos. • La interacción oligopolística (interdependencia conjetural) no tiene una solución paradigmática (no depende de la estructura sino de la conducta). El resultado puede, por tanto, ser colusorio o competitivo. No existe relación unívoca entre estructura y resultado (no existe un indicador que permita estimar la probabilidad del equilibrio competitivo o colusorio). • La colusión tácita. La cooperación surge de la comprensión mutua de los fundamentos del mercado y de los incentivos de las empresas y se instrumenta mediante estrategias de negocio que aprovechan ese conocimiento para coordinar de forma efectiva las acciones de los competidores. Pero el resultado cooperativo, coordinado, tiene un carácter tácito. La colusión tácita no constituye un resultado necesario de la interacción estratégica en mercados oligopolísticos sino que depende del plazo al que se compita. Los acuerdos colusorios no serían sostenibles cuando el mercado opera con horizonte temporal limitado (la competencia generalizada en este tipo de mercados es un equilibrio de Nash). 12 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor • Las empresas “usan” la estructura como vehículo de entendimiento. Hace falta barreras de entrada, interacciones repetidas y poca innovación (factores necesarios según Jean Tirole; el resto puede o no darse). Puede estructurarse como un juego cooperativo. En contextos más realistas (juegos repetidos con horizonte infinito) el resultado es que cuando los mercados operan de forma repetida la colusión sí es posible (no necesaria). Utilización de estrategias intertemporales y que deben ser creíbles (amenazapromesa). Todo depende de las preferencias intertemporales; la importancia del futuro para cada empresa. Para que la colusión tácita sea factible no bastan los incentivos, es necesario que los acuerdos sean creíbles (no deben existir incentivos a violentar los acuerdos). • Incentivos a la desviación: (i) ganancias desviación, (ii) pérdidas si represalia, (iii) posibilidad de represalia y (iv) evaluación ponderada de pérdidas y ganancias • Formato de análisis: (i) tienen las empresas intereses comunes?; (ii) ¿pueden imponer el acuerdo a terceros?; (iii) ¿es el acuerdo sostenible? 3.2. Elementos facilitadores • Homogeneidad en el producto y bajo grado de innovación (precio como único parámetro de competencia) • Elasticidad precio de la demanda reducida (un incremento del precio no conlleva reducción sustancial de la demanda) y demanda estable (sólo puede crecerse a costa de otros). Mejor vigilancia y posibilidades de detección de violaciones al acuerdo. • Mercado transparente (acceso a información sobre precios y cantidades). Facilita la supervisión del cumplimiento del acuerdo y su sostenibilidad. Listas de precios, tarifas públicas, negociaciones colectivas, etc. • Estructuras similares de costes; facilita coincidencia en precios y cantidades. • Simetría en las tasas de utilización de capacidad productiva y excesos de capacidad (como amenazas ante la desviación y como barrera de entrada). • Integración vertical simétrica (reduce el riesgo de divergencia de objetivos). • Escaso poder negociador de los consumidores (fragmentación de demanda). • Barreras de entrada: baja tasa de crecimiento del mercado, saturación de marcas, fidelidad de los clientes, costes de cambio, costes hundidos, acceso restringido a activos esenciales, etc. • Altas cuotas agregadas • Presencia líder de precios • Vínculos contractuales o estructurales, etc. 3.3. Casos • Caso tipo; dos empresas tienen el 50% del mercado (3 tienen el 66%, cuatro tienen el 75%), cuotas estables, mercados maduros con poco crecimiento de demanda, demanda inelástica al precio, producto homogéneo, poca innovación… (por ejemplo, producción y distribución de cerveza, cemento o electricidad en España). • Airtours, Guidelines Horizontales (apartado 41 y siguientes): la coordinación será sostenible si las empresas están en posición de verificar el cumplimiento de la coordinación, si hay mecanismos creíbles 13 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor de disuasión para prevenir incumplimientos y si las acciones de terceros no pueden poner en peligro los resultados de la coordinación • Análisis desde concentraciones. Casos: Nestlé/Perrier (DOCE 1992 L365/1), Mannesmann/Valourec/Ilva (DOCE 1994 L102/15), Pilkington/SIV (DOCE 1994 L158/24), Gencor/Lonrho (DOCE 1997 L11), Kali+Salz/MDK (DOCE 1994 L186), Airtours/First Choice (IV/M1524, 22 septiembre 1999). (Nestlé, Gencor, Vidrio Plano, Aitours/First Choice) 4. CONCEPTOS Acuerdo horizontal Acuerdo entre competidores reales o potenciales —es decir, entre empresas que operan en el mismo nivel de la cadena de producción o distribución— que cubre, por ejemplo, la investigación y el desarrollo, la producción, las compras o la comercialización. Los acuerdos horizontales pueden restringir la competencia en especial cuando implican la fijación de precios o el reparto de mercados, o cuando el poder de mercado resultante de la cooperación horizontal surte efectos negativos en el mercado en lo relativo a los precios, la producción, la innovación o la variedad y calidad de los productos. Por otra parte, la cooperación horizontal puede ser un medio para compartir riesgos, ahorrar costes, poner en común conocimientos técnicos y acelerar la innovación. Para las pequeñas y medianas empresas, en particular, la cooperación puede ser un medio importante para adaptarse a un mercado cambiante. [Véase la comunicación de la Comisión titulada «Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal» (DO C 3 de 6.1.2001, p. 2).] Acuerdo vertical Acuerdo o práctica concertada entre dos o más empresas que operan, a efectos del acuerdo, en niveles diferentes de la cadena de producción o distribución y que se refiere a las condiciones en las que las partes pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios. [Véanse las llamadas «Directrices verticales»: comunicación de la Comisión titulada «Directrices relativas a las restricciones verticales» (DO C 291 de 13.10.2000, p. 1).] Competencia intermarcas Competencia entre empresas que han creado unas marcas o distintivos para sus productos a fin de distinguirlos de otras marcas vendidas en el mismo segmento de mercado. Aunque los consumidores no los perciban como plenamente equivalentes, los productos de marca compiten no obstante entre sí, si bien en general en menor medida. Coca-Cola contra Pepsi es un ejemplo de competencia intermarcas. Competencia intramarca Competencia entre distribuidores o minoristas de un producto de la misma marca, ya se refiera al precio o a otros aspectos. Por ejemplo, unos vaqueros Levi’s pueden venderse en una tienda de descuento a un precio más bajo que en unos grandes almacenes, pero a menudo sin los servicios que estos últimos proporcionan. ???? Imposición de marca única (Single branding) Este término cubre tanto las obligaciones inhibitorias de la competencia como la imposición de restricciones cuantitativas. Una obligación inhibitoria de la competencia es un mecanismo de obligaciones o incentivos de un acuerdo de suministro o distribución que hace que el comprador no fabrique, compre, venda o revenda productos que compitan con los productos objeto del contrato, o que compre al proveedor al menos el 80 % de sus necesidades de ese tipo de productos. Las restricciones cuantitativas impuestas al comprador son una forma atenuada de obligación inhibitoria de la competencia, en la que los 14 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor incentivos o las obligaciones acordados entre el proveedor y el comprador hacen que este último concentre gran parte de sus compras —sin superar el 80 %— en la marca o las marcas de un proveedor. La marca única puede adoptar la forma de una obligación directa de no comprar marcas de la competencia (a menudo llamadas «compras vinculadas»), pero también puede, por ejemplo, adoptar la forma de requisitos mínimos de compra o de regímenes de descuentos por cantidad o fidelidad. Los posibles riesgos para la competencia son el (??) cierre/exclusión del mercado a proveedores competidores, la mayor facilidad para la (??) colusión entre proveedores en caso de uso acumulativo y, cuando el comprador es un minorista, la pérdida de (??) competencia intermarcas en su establecimiento. Imposición del precio de reventa (Resale Price Maintenance, RPM) Acuerdos o prácticas concertadas entre un proveedor y un distribuidor destinados a establecer directa o indirectamente un precio o un nivel de precios fijo o mínimo que deberá ser observado por el distribuidor al revender un producto o un servicio a sus clientes. Una cláusula que prevea la imposición del precio de reventa constituye una (??) restricción especialmente grave. En el caso de las cláusulas contractuales o de las prácticas concertadas que establecen directamente el precio de reventa, la restricción es flagrante. Sin embargo, la imposición del precio de reventa también puede lograrse por medios indirectos: por ejemplo, fijando el margen del distribuidor o el nivel máximo de descuento que puede conceder a partir de un nivel de precios fijado; sometiendo los descuentos del proveedor o el reembolso de costes promocionales a la observancia de un nivel de precios determinado; vinculando el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; o mediante amenazas, advertencias o incluso sanciones contra un distribuidor que no respete un determinado nivel de precios (tales como multas, retraso o suspensión de las entregas o resolución del contrato). Mercado ascendente (Upsream Market). Mercado que se encuentra en la fase anterior de la cadena de producción o distribución; por ejemplo, la producción, distribución y comercialización de vehículos de motor es un mercado ascendente respecto de la venta de vehículos de motor a los consumidores finales. M 33 Mercado descendente (Downstream Market). Mercado que se encuentra en la fase siguiente de la cadena de producción o de distribución; por ejemplo, la distribución y venta de vehículos de motor es un mercado descendente respecto del de la fabricación de los vehículos. Protección territorial absoluta Práctica seguida por fabricantes o proveedores en la reventa de sus productos y que lleva a una compartimentación de los mercados o territorios. En un sistema de protección territorial absoluta, el fabricante autoriza a un solo distribuidor a comercializar un producto en un territorio determinado, mientras prohíbe a los demás distribuidores la venta activa o pasiva en dicho territorio. ??Ventas pasivas; restricciones especialmente graves Restricciones accesorias (Ancillary Restraints) Restricciones impuestas a las partes de un acuerdo (incluidos los acuerdos de concentración),que no constituyen el objeto primario del acuerdo pero están directamente relacionadas con el buen funcionamiento de los objetivos establecidos en el acuerdo y son necesarias a tal fin. En el ámbito de los acuerdos de cooperación, un ejemplo sería la obligación establecida en un (??) acuerdo de I+D de no realizar, de forma independiente o conjuntamente con terceros, actividades de investigación y desarrollo en el ámbito al que se refiere el acuerdo. Un ejemplo de restricción accesoria a una concentración sería una 15 Abuso de Posición de Dominio_Notas_Santos Pastor cláusula inhibitoria de la competencia impuesta por el comprador al vendedor durante un período de tiempo transitorio. [Véanse la letra b) del apartado 1 del artículo 6 y el apartado 2 del artículo 8 del Reglamento de concentraciones y la comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las operaciones de concentración (DO C 188 de 4.7.2001, p. 5).] R 46 Restricciones especialmente graves (Hard core restrictions). Restricciones de la competencia, mediante acuerdos o prácticas comerciales, que la mayoría de los ordenamientos jurídicos consideran especialmente graves y que en general no producen ningún efecto beneficioso. Por tanto, casi siempre infringen el Derecho de competencia. En virtud del Derecho comunitario, los ejemplos más importantes de restricciones horizontales son los acuerdos entre competidores destinados a fijar los precios, repartir los mercados o restringir el volumen de bienes o servicios que deben producirse, comprarse o suministrarse. Como ejemplos de restricciones especialmente graves en las relaciones verticales (es decir, entre empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución) pueden citarse la (??) imposición del precio de reventa y determinadas restricciones territoriales. Las disposiciones de un acuerdo que establecen este tipo de restricciones también se denominan «cláusulas negras», las cuales impiden que el acuerdo se beneficie de una exención por categorías. Además, los acuerdos que contienen cláusulas negras sólo pueden quedar exentos de forma excepcional sobre la base de una evaluación individual. ??Exención por categorías; exención individual 16
