1 RSD: 221/04 Causa 101895 //la ciudad de La Plata, a los 2 días del mes de setiembre de dos mil cuatro, reunidas en acuerdo ordinario las Señoras Jueces Vocales de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Segunda, doctoras Patricia Ferrer y Nelly Norma Suárez, para dictar sentencia en la causa 101.895, caratulada: "DAMIANO, Anibal Alberto y ot. c/ CAMPOS, Armando Eduardo y ot. s/ Daños y Perjuicios (Beneficio)", se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término la doctora SUAREZ: La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1a. Es justa la sentencia apelada de fs. 207/216.?. 2a. Qué pronunciamiento corresponde dictar?. A LA PRIMERA CUESTION LA SEÑORA JUEZ DOCTORA SUAREZ DIJO: I.- La sentencia que recayó a fs. 207/216 de estas actuaciones, hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios promovida por Aníbal Alberto Damiano y Laura Elena Rodríguez y condenó a Armando Eduardo Campos, Jorge Manuel Foncea y, por extensión a "Compañía de Seguros El Comercio de Córdoba", al pago de diversos rubros indemnizatorios, derivados de la muerte del hijo de los actores en un accidente de tránsito. II.- Las partes litigantes apelan el fallo y fundan sus respectivos recursos a fs. 241/248 y 249/254. Ambas se disgustan respecto de lo resuelto en materia de responsabilidad y en relación al porcentaje de causalidad atribuido a cada uno de los partícipes del luctuoso accidente, sosteniendo que debe ser mayor el que corresponde a su contraria. Del mismo modo, ambas cuestionan los montos indemnizatorios fijados en concepto de daño moral, la actora por entenderlo reducido y la demandada sosteniendo su estimación excesiva. Esta última se agravia también con respecto al daño patrimonial producido por el fallecimiento del hijo de los accionantes, considerando elevada su cuantificación. III.- Cabe formular el análisis de la presente cuestión, a la luz de la teoría del riesgo creado, según la cual el dueño o guardián de la cosa riesgosa responde por los daños producidos por la actuación de ésta. Lo que debe demostrarse para evitar ese emplazamiento de la responsabilidad, es que la conducta de la víctima constituye la causa del perjuicio (art. 1113, 2do. párrafo, última parte del Código Civil). "La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, siendo necesario para su determinación que se compruebe la existencia del daño, el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, su incidencia en la producción del daño y que el accionado es el dueño o guardián de la misma" (S.C.B.A., L. 44.037, del 10-IV-90; Ac. 54.669, del 19-12-95). Acreditadas estas circunstancias, el titular de la cosa -o su guardián- responde por el daño, a menos que acredite, como ya quedó 2 anticipado, que la conducta de la víctima o de un tercero ha constituido la causa de los perjuicios sufridos por aquélla. Cuando el art. 1113 del Código Civil, habla de "culpa de la víctima" se está refiriendo a la conducta de ésta como factor interruptivo de la relación de causalidad, supuesto en el que opera como causa ajena a la actuación de la cosa portadora de riesgo. (conf. S.C.B.A., Ac. 40.109, del 21-II89). IV.- Que la motocicleta es también una cosa riesgosa, como afirma la accionada con la pretensión de señalar que correspondía a los actores acreditar la responsabilidad invocada, resulta una afirmación desacertada. Esta equívoca interpretación debe quedar esclarecida con la sola transcripción de lo que la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, ha venido repitiendo en grado de doctrina, a través de numerosos fallos, y desde largo tiempo atrás: "Cuando en un accidente de tránsito intervienen dos o más cosas riesgosas, carece de todo fundamento legal la doctrina que propicia la neutralización de esos riesgos apoyada en una suerte de compensación"... "Admitido y probado el hecho y su relación causal con el perjuicio, si quien se sirve de la cosa riesgosa no logra acreditar la existencia de las circunstancias que podrían excluir total o parcialmente su responsabilidad, no puede liberarse de su obligación de indemnizar. El déficit de los datos aportados a la causa sólo puede redundar en perjuicio de quien tiene la carga de demostrar esas circunstancias excluyentes" (Ac. 36.432, del 2-IX-86; Ac.32.896, del 23-IX-86, y otros en igual sentido). Con ello queda explicitado, lo inaudible de la queja demandada en este aspecto. V.- En la especie ha quedado fuera de toda controversia que el siniestro motivante de estas actuaciones, hubo tenido lugar en oportunidad en que el fallecido hijo de los accionantes circulaba por la Avenida Pereyra de la ciudad de Saladillo, al comando de una motocicleta marca Yamaha, acompañado de Cristian Osen, y en momentos en que emprendía el cruce con la Av. Mariano Acosta. En tal circunstancia, sufrió una colisión con la camioneta Ford F-100, conducida por el codemandado Armando Eduardo Campos, que avanzaba por esa arteria, apareciendo en esa intersección, desde la izquierda, según el sentido de marcha del ciclomotor. Ambas partes califican de inadecuado el grado de causación del daño que el sentenciante anterior atribuyó a cada uno de los partícipes, pretendiendo se emplace la responsabilidad en forma exclusiva sobre la contraria. VI.- Se hace necesario, pues, determinar el protagonismo que cupo a quienes intervinieron en el hecho, ya que sólo mediante un análisis global de las circunstancias ocurridas se posibilitará comprobar si ha concurrido en el caso, y en qué medida, la eximente invocada por el demandado que fundó en el hecho causal de la víctima. Para ello, es menester ponderar cuál era el comportamiento exigible a cada uno de ellos, de conformidad con las particularidades del caso, y en mérito de la normativa ordenatoria del tránsito vehicular. 3 Toda vez que el cruce de calles constituye el lugar en que se produce la mayoría de los accidentes urbanos, es indudable que, extremando las exigencias con relación al cumplimiento estricto de la norma "derecha antes que izquierda", se contribuirá a lograr un ordenamiento mejor y más seguro de la circulación. La norma del art. 57 inc. 2 de la ley 11.430, impone que el arribo a un cruce se haga de forma tal que permita "en toda circunstancia" ceder el paso a cualquier vehículo que avance por la derecha, señalando con claridad que "esta prioridad es absoluta y sólo se pierde" en los casos puntuales que describen sus diversos incisos, con relación a los cuales no se advierte tipificado el supuesto de autos. Cuando nuestro máximo Tribunal ha dicho que "Si bien es cierto que las reglas de la prioridad de paso fijan rígidos criterios hermenéuticos tales pautas deben conjugarse con todas las pruebas del juicio (arts. 384, 456, 474 del C.P.C.)" (S.C.B.A., Ac.70.193 ya citado), ello debe ser interpretado en el sentido que la aplicación de la regla "derecha antes que izquierda" no basta por sí sola para determinar la atribución de responsabilidad, pues debe en todos los casos confrontarse con las peculiaridades que asuma cada supuesto en estudio. Pero tampoco debe resultar tan flexible la interpretación del precepto, que su propia vigencia, de ponderable utilidad para la prevención de accidentes, haya de quedar totalmente neutralizada, mediante la aplicación de una multiplicidad de factores de excepción, que permitan hacer caso omiso de la regla o dejando librada su aplicación al criterio de los propios automovilistas, que tendrían la posibilidad de determinar en qué momento se hallan obligados a cumplir con su obligación de ceder el paso, o en cuál pueden creerse asistidos por alguna otra preferencia no reglada, tal como podría ser la de entender que si llegaron primero a la encrucijada no deberían ya respetar derecho alguno de quien no lo hiciera antes o en forma simultánea. Aún antes de la vigencia de la nueva ley de tránsito, que a mi juicio ya no deja lugar a dudas, prestigiosos autores como el que cito, afirmaban: "La norma habla de la obligación de ceder paso, sin distinguir según lleguen juntos, o se lo haga un poco más retrasado... No importa quien entre primero en el cruce, el derecho de paso preferente no caduca" (Mosset Iturraspe, Nota de jurisprudencia, Accidentes de automotores, El Derecho, 2-227 y ssgtes.). En este mismo sentido se expresó el Magistrado de la instancia de origen, calificando de inconducente la cuestión relacionada con la prueba de cuál de los rodados habría llegado primero al cruce, no obstante lo cual la demandada apelante insiste en reafirmar el derecho prioritario que le habría acordado el hecho de haber ingresado antes en la bocacalle, aunque sin fundar debidamente esa opinión personal, ni desvirtuar las expresiones del juzgador de un modo diverso del empleo de meras citas de fallos dictados bajo la vigencia de la ley de tránsito anterior (doct. art. 260 del C.P.C.). VII.- Como bien lo apunta la parte actora, en su escrito de agravios, a la violación ya referida, debe sumarse la circunstancia probada, a través de la pericia de Ingeniero mecánico (v. fs. 160/164; arts. 375, 384, 474 del C.P.C.), que la velocidad de la camioneta al momento del impacto con la moto 4 fue, como mínimo de 58,27 Km/h, lo cual mueve a pensar que si alguna maniobra de frenado existió antes de la colisión y tendiente a evitarla, la aceleración de marcha al acometer el cruce pudo ser aún superior a lo indicado por el experto. Es llamativa la trayectoria trazada por dicho rodado luego del choque, que lo llevó a detenerse a cincuenta metros del lugar, luego de subir a la rambla central de la Avenida Mariano Acosta, arrasar dos árboles allí existentes, hasta que su marcha fue finalmente detenida por la presencia de otro árbol ubicado en la vereda opuesta, contra el que chocó (v. fs. 160). No porque la violación de las pautas limitadoras de la velocidad constituya moneda corriente en calles y caminos, corresponde subestimar su incidencia en la producción de graves siniestros. Los excesos que se cometen en este aspecto configuran un peligro social incompatible con los deberes que requiere la convivencia, un grave riesgo para sí y para el prójimo. Ello determina la necesidad de extremar la exigencia sobre el cumplimiento de tales normas. En síntesis, el conductor de la Pick-Up, no sólo no detuvo la marcha y cedió el paso a quien avanzaba desde su derecha, sino que atravesó la encrucijada duplicando la velocidad máxima permitida para esos lugares (arts. 76, 77 inc 6-a, Ley de Tránsito). Sostiene la legitimada pasiva que la velocidad de la motocicleta que conducía el menor Damiano, era excesiva, mas no existe prueba acabada de tal circunstancia, ni ello surge de la interpretación que puede darse a la declaración testimonial de Osen a fs. 48 de la causa penal (art. 456 C.P.C.). Argumenta también que la calidad de embistente que corresponde otorgar a la motocicleta, que impactó en la parte delantera del lateral derecho de la camioneta, coloca a ésta como objeto pasivo de la embestida, mas esa situación —como he opinado en numerosos precedentes- no resulta un elemento de juicio decisivo para la determinación del nexo de causalidad, porque en ciertas circunstancias resulta fácil, ya por la aceleración que se imprime al automotor, ya por una maniobra imprevista y desatinada, colocarse en situación de ser impactado. El sistema de la responsabilidad se edifica sobre la idea de causa y más que determinar el rol de embistente mecánico, interesa conocer cuál de los partícipes es el que ha dado motivo al impacto. Al efecto, resulta altamente ilustrativo el croquis de fs. 4 de la causa penal, que indica el lugar del impacto, dado por los restos de los vehículos y otras señales, a la altura misma de la rambla, por lo cual, si la Ford llegó a ese lugar, fue porque su maniobra de esquive le hizo describir una curva hacia la izquierda de tal modo que luego del impacto subió directamente a la rambla. Ninguna duda me cabe, luego de tal verificación, que este vehículo se antepuso en la marcha del ciclomotor (art. 384 del C.P.C.). Es más, podría afirmarse luego de ello, y dada la velocidad de la camioneta, que ni siquiera arribó ésta al cruce, antes que el joven Damiano. Argumenta el recurrente que el nombrado hubiera podido evitar el siniestro, mas olvida con ello que el desenvolvimiento regular del tránsito descansa en una relación de confianza entre los automovilistas, mediante la cual, la acción de uno depende del convencimiento que el otro respetará las normas respectivas y no resulta justo ni razonable que, como contrapartida de la 5 transgresión de cualquiera de ellos, se imponga al otro la obligación de haber evitado las consecuencias dañosas que ocasionó ese obrar imprudente. VIII.- Como se ha visto, a mi juicio, ningún reproche cabe formular a la conducta de la desdichada víctima del siniestro, en cuya virtud, se desvanece la virtualidad que en tal infortunio hubiera tenido la circunstancia de haber conducido el ciclomotor sin contar con la edad o idoneidad requerida para portar registro habilitante, porque no se verifica en su accionar impericia o déficit operativo del rodado que pudiera relacionarse con la producción de aquél. La sola violación de una norma reglamentaria referida a la circulación vial, no constituye base suficiente para determinar por sí la atribución de responsabilidad en un evento dañoso, pues, como tengo dicho en casos análogos, el régimen que al respecto ha organizado nuestro derecho sustantivo, se erige sobre el concepto de causalidad. Sólo si resulta de las circunstancias del caso que la referida infracción es la que ha dado motivo al accidente -o ha incidido en algún grado para ocasionarlo-, puede derivarse de la misma la evidencia que ha concurrido en el caso una eximente legal fundada en el hecho causal de la víctima. Mas existe una circunstancia que si bien no ha incidido para que el accidente tuviera lugar, debe ser advertida al momento de establecer la causalidad en la producción de los daños. En efecto, se reitera por la demandada el argumento postulado inicialmente, respecto de la falta de utilización de casco protector, que el juzgador no ha dejado de computar, en tanto la parte actora, relativiza su importancia. Esta Sala tiene declarado que si bien la falta de empleo del casco obligatorio no debe ser meritada como hecho causativo del accidente, ha de tenerse en cuenta con relación a las consecuencias dañosas del mismo, cuando la ubicación de las lesiones de la víctima conducen a pensar que el uso del referido elemento hubiera contribuido a aminorarlas. En otras palabras, la transgresión de la norma respectiva (art. 64 inc. 1, ley 11.430), se relaciona directamente con la causa del daño cuando, la naturaleza de las lesiones sufridas, indica con algún grado de probabilidad cierta que, de haberse portado ese dispositivo, el desenlace ocurido no se habría ocasionado o la envergadura de aquéllas hubiera sido menor. Y observo, en tal sentido, al indagar sobre las características de los traumatismos padecidos por la víctima, que el examen médico tendiente a la comprobación de las causales de la muerte del joven (v. fs. 5 vta. de la causa penal), indicó como conclusión que la misma se produjo por "paro cardiorespiratorio traumático secundario a fractura occípito cervical y base de cráneo", dando ello cierta razonabilidad a la idea que otras hubiesen sido las consecuencias de haberse contado con la aludida protección. No obstante lo expuesto, considero que el porcentual atribuido por esta circunstancia al hecho de la víctima debe reducirse, porque no cabe olvidar que la causa primera del infausto acontecimiento que se analiza en autos, se instala en el accionar del codemandado Campos, y sólo como derivación de la 6 caída ocasionada por éste han incidido los efectos de la infracción reglamentaria analizada. Por tales razones, propongo se modifique el porcentaje de responsabilidad endilgado a la parte demandada, estableciéndolo en el 75% de las consecuencias dañosas, por considerar que la eximición acreditada en razón del hecho del damnificado sólo alcanza al 25% de aquéllas. IX.- Procede abordar ahora la tarea revisora de los conceptos indemnizatorios que han sido objeto de cuestionamiento por los apelantes. 1.- La demandada formula reparos al resarcimiento otorgado a los padres por la desaparición de su hijo, sosteniendo que no han sufrido pérdida alguna desde el punto de vista patrimonial, desconociendo que éste trabajara y, en su caso, la ayuda que pudiera prestar a sus progenitores, agregando que tampoco contaban los mismos con chance de ayuda futura. No ha dado la recurrente motivos valederos para desvirtuar la circunstancia que el juzgador consideró acreditada, en el sentido que el menor trabajaba en un negocio de comidas (v. constancia de fs. 94 y testimonios de fs. 99, 113/114) y que colaboraba con sus padres en gastos del hogar (arts. 375, 385, 456 del C.P.C.). Tampoco ha formulado argumentos convincentes que persuadan de la realidad de sus afirmaciones relacionadas con el hecho que "las expectativas económicas de los padres serían nulas", basadas solamente en la circunstancia que el joven formaría una familia y tendría sus propios hijos. El concepto de chance u oportunidad de ayuda futura que se pierde con la muerte del hijo, comprende esa situación, pero ella no empece a que esa esperanza de auxilio que los progenitores depositan en su prole, pudiese concretarse en un futuro, del mismo modo que recae sobre ésta la obligación alimentaria hacia sus padres y que se hace efectiva en casos de necesidad (art. 1079 del Código Civil). "La probabilidad del padre de necesitar esa ayuda, si es de humilde condición, y la posibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor o menor, podrá ser completamente insignificante, y aún desaparecer, pero en tanto exista, la pérdida de esa "chance" es un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad (S.C.B.A., Ac. 51.706, del 27-9-94). Las breves motivaciones explicitadas, resultan, a mi juicio, suficientes para desatender los agravios proferidos y propiciar la confirmación de lo resuelto en el fallo sobre esta materia. 2.- Acerca del resarcimiento del daño moral se quejan ambos contendientes. La reparación del daño moral tiene por objeto paliar "el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad y los demás afectos" (S.C.B.A., Ac. 39.185 del 27-III-88). De los daños padecidos en la faz moral del individuo, muy pocos se patentizan con mayores ribetes trágicos que la muerte de un ser querido. Este agravio asume una inusitada magnitud cuando se trata de la desaparición de un hijo a edad temprana, pues la afectación aparece como un desprendimiento de la propia vida, que acarrea lesiones espirituales tremendas e imborrables. 7 La afectación que se sufre en los sentimientos por tal causa, debe ser objeto de reparación, pues es éste el único modo de responder a la necesidad de confortar un estado emocional y anímico menoscabado por el acto ilícito, desde que es imposible reponer el estado de cosas que preexistió al momento del infortunio (art. 1083 del C.P.C.). Por ello, considero que deben desestimarse los agravios de la demandada, y receptar en forma favorable los de los accionantes, por entender que la indemnización de las lesiones de esta índole infligidas por el hecho dañoso a los padres de la víctima, que ha provocado en éstos tan graves padecimientos anímicos, es susceptible de ser cuantificada en mayor medida que la que surge del fallo de origen. Es por ello que he de propiciar se eleve la cuantificación del daño moral a la suma de $90.000 para ambos progenitores (art. 165 cit. y 1078 del Código Civil). De tal suma el litisconsorcio demandado habrá de responder por $ 67.500, correspondiente al 75% atribuido a su responsabilidad. Voto por la NEGATIVA. La Señora Juez doctora Ferrer, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION LA SEÑORA JUEZ DOCTORA SUAREZ, DIJO: Alcanzado el necesario acuerdo de opiniones, corresponde, 1) Revocar el decisorio apelado, en lo que respecta a la responsabilidad de los demandados, que se establece en el 75% de las consecuencias dañosas producidas. 2) Modificar el importe correspondiente al daño moral de ambos progenitores, que se fija en su conjunto en la suma de $ 67.500. 3) Confirmarlo en todo lo demás que decide y fuera motivo de recurso y agravios. 4) Las costas del recurso se imponen a la parte demandada por resultar vencida (arts. 68 del C.P.C.), a cuyo efecto se difiere la regulación de honorarios hasta tanto obre en autos el recaudo previsto por el art. 51 de la ley 8904. ASI LO VOTO. La Señora Juez doctora Ferrer, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido. CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente: -- - - - - - - - -S E N T E N C I A- - - - - - - - POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, 1) se revoca el decisorio apelado de fs. 207/216, en lo que respecta a la responsabilidad de los demandados, que se establece en el 75% de las consecuencias dañosas producidas. 2) Se modifica el importe correspondiente al daño moral de ambos progenitores, que se fija en su conjunto en la suma de $ 67.500. 3) Confirmándolo en todo lo demás que decide y fuera motivo de recurso y agravios. 4) Las costas del recurso se imponen a la parte demandada por resultar vencida (arts. 68 del C.P.C.), a cuyo efecto se difiere la regulación de honorarios hasta tanto obre en autos el recaudo previsto por el art. 51 de la ley 8904. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE..