Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K Autos: MASTRÁNGELO, Juan Carlos Antonio y otros c. EFE 2 PRODUCCIONES S.R.L. Fecha: 18/03/2010 Sumario: La etapa preliminar de la formación de los contratos se caracteriza por tratativas o "pourparlers" que tienden a la formación de un contrato, pero en sí mismas no son vinculantes; aunque su ruptura intempestiva trae aparejada la responsabilidad precontractual de aquel que la produjo. La responsabilidad en el tramo de tratativas previas es precontractual o extracontractual, en cambio, el incumplimiento de un contrato preliminar, perfecto en sus alcances, genera responsabilidad contractual. Es común que en el desarrollo de la formación del contrato las partes progresivamente vayan arribando a puntos de entendimiento, configurándose acuerdos parciales, los que tendrán fuerza vinculante si versan sobre el objeto, la causa o elementos esenciales particulares del contrato, debiendo tenerse por concluido aquel, integrándose los rubros faltantes mediante un convenio posterior, y en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres de lugar de celebración, en cuanto sean aplicables. La existencia de los contratos puede ser acreditada inclusive con documentos privados carentes de firma, por cuanto de no ser esencial para su perfeccionamiento, el propio instrumento en sí firmado o no-hace a la prueba de la convención, pero no a su validez. El Tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, encontrando ello su fundamento no sólo en el principio de congruencia que rige la materia, sino también en la circunstancia que, de no ser así, a la demanda nueva propuesta en apelación, le faltaría el primer grado de jurisdicción. La valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio. Si así se actúa, cabe descalificar lo resuelto por haberse incurrido en arbitrariedad. Vocablos: CONTRATOS - CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL - VOLUNTAD COMÚN – GESTACIÓN - TRATATIVAS O “POURPALERS” - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - CONTRATO PRELIMINAR - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - ETAPAS EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO NACIMIENTO DEL CONTRATO - FINALIDAD DE LOS CONTRATOS PREVIOS PRUEBA DE LOS CONTRATOS - DOCUMENTOS PRIVADOS CARENTE DE FIRMA En Buenos Aires, a los 18 días del mes de marzo de 2010, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de dictar sentencia en los autos: " MASTRÁNGELO, Juan Carlos Antonio y otros c/ EFE 2 PRODUCCIONES S.R.L." y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo: I.- Contra la sentencia definitiva de fs. 427/433 se alza a fs. 434 la accionada expresando agravios a fs. 463/472, cuyo traslado no fuera contestado por la parte actora. Asimismo, contra dicho pronunciamiento se alza a fs. 436 la parte actora, expresando agravios a fs. 454/458, los que previo traslado de ley fueran contestados a fs. 478/483. II.- La sentencia. El pronunciamiento en crisis hace lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Juan Carlos Antonio Mastrángelo, Javier Esteban Castro y Fernando Martín Perri Grance, contra el EFE 2 Producciones S.R.L., como consecuencia de un incumplimiento contractual. En su mérito, la condena a abonarles a los accionantes la suma de $ 25.200 con más sus intereses y costas. III.- Agravios. Parte actora. En su memoria, se agravia la accionante respecto al "quantum" determinado por la "a-quo" en el capítulo denominado "incumplimiento de contrato-lucro cesante". Sostiene que el resultado al que arriba la magistrada es magro por no haber hecho una correcta valoración de las constancias que emergen de autos. Se agravia también por cuanto se trató en un mismo acápite el lucro cesante y el daño emergente. Refieren haber acreditado fehacientemente la existencia de otros trabajos vinculados con el mundo del espectáculo que venían desarrollando con anterioridad a los ensayos los que tuvieron que ser dejado para cumplir con éstos, lo que no fuera evaluado debidamente por la magistrada. Se agravian además en cuanto a los montos establecidos en concepto daño moral los que consideran exiguos. Requieren se haga lugar a los agravios expresados modificándose la sentencia recurrida. Corrido el traslado pertinente es contestado a fs. 478/483 por la parte demandada, quien sosteniendo la orfandad de argumentos serios, peticiona se declare la deserción del recurso. Refiere que la jueza no ha hecho un exhaustivo examen de la prueba aportada, incurriendo en errores reñidos con la ley adjetiva que de ser tomados en consideración habrían dado como conclusión el rechazo de la demanda en todas sus partes. Cuestiona los términos adoptados por la "a-quo". Expresa que con el único que se fijo un "cachet" de $ 1.800 fue con Mastrángelo, pero por un solo mes. Refiere que no se valoró debidamente la confesión ficta de Mastrángelo, y que respecto de los otros dos reclamantes no existe prueba alguna de que hubiesen sido contratados. Sostiene que los actores no acreditaron ninguna de las afirmaciones que vuelcan en la apelación respecto de los supuestos daños indemnizables. Pide se tengan por reproducidas las expresiones vertidas al expresar agravios, especialmente la vinculada con el rechazo (o reducción) del resarcimiento por daño moral. Solicita se rechacen los agravios. Parte Demandada. A su vez, la demandada expresa en su memoria obrante a fs. 463/472, la incorrecta valoración de las constancias que emergen de la causa. Alude que la recurrente al contestar la demanda lo hizo siguiendo los lineamientos y reclamos de aquella, vale decir, tratando en primer término los aspectos genéricos de la misma y luego de manera discriminada el reclamo formulado por cada actor. Expresa que el análisis global de la prueba conforma un error procesal que lleva a desnaturalizar los efectos de la rebeldía en las posiciones contenidas en el pliego obrante a fs. 426. Sostiene además que la jueza no valoró adecuadamente las pruebas rendidas en el expediente. Discrepa con los fundamentos del decisorio y sostiene que la magistrada se ha apartado de la realidad de los hechos, no ha guardando el principio de congruencia. Objeta la procedencia de los rubros y el monto establecido. Pide se rechace la demanda con costas a los actores o subsidiariamente se reduzcan los montos de condena y se distribuyan las costas por su orden. IV.- Considerandos. Que dada la íntima relación existente entra ambos recursos ha de procederse a su consideración en forma conjunta. Que el art. 277 del ritual dispone que el Tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, encontrando ello su fundamento no sólo en el principio de congruencia que rige la materia, sino también en la circunstancia que, de no ser así, a la demanda nueva propuesta en apelación, le faltaría el primer grado de jurisdicción. En su mérito y con tal alcance habré de evaluar los agravios en vista. Que la valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio. Si así se actúa, cabe descalificar lo resuelto por haberse incurrido en arbitrariedad. De ahí que, en la sustanciación del recurso de apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con amplitud, mediante una interpretación que los tenga por cumplidos aun frente a la eventual precariedad de la crítica del fallo apelado. Este lineamiento tiende a armonizar el cumplimiento de los recaudos legales , garantizando de tal forma la defensa en juicio.- Por ello, ante la duda corresponde considerar como expresión de agravios el escrito que no reuniría estrictamente los requisitos procesales. El criterio amplio que preside la materia tiende, así, a asegurar a las partes en litigio una mayor oportunidad para defender sus derechos y afianzar con ello la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. En ese marco, y dado que la parte actora al expresar su disconformidad con el pronunciamiento en vista ha dado cumplimiento, en lo pertinente, con lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, he de desestimar la declaración de deserción perseguida por la parte demandada. Ahora bien, se agravian los recurrentes en cuanto a la metodología implementada por la magistrada para resolver la cuestión. Sobre el particular diré, como sostuve in re: "Expte. 35.700/2003 "DIEZ DE OÑATE, JOSE MARIA c/ F.O.E.E.S.I.T.R.A s/ Daños y Perjuicios" R. 503388, que más allá de lo que la magistrada hubo ponderado, lo cierto es que como directora del proceso (art. 34 inc. 5° del CPCC) se encuentra habilitada de disponer el método a aplicar en el pronunciamiento que dicta, no siendo cuestionable que al existir aspectos coincidentes que hacen a la esencia de la demanda los tratara en forma común, analizando la prueba aportada a la luz de los principios de la sana crítica (cfr. art. 386 del Código Procesal). Tómese en consideración que la magistrada ha resuelto la cuestión guardando los principios de plenitud y congruencia que rigen en la materia (cfr. arts. 34 inc. 4° y 163 inc. 6° del Código adjetivo), no pudiendo obviarse que es de su incumbencia el encuadre jurídico del planteo en análisis, lo que -más allá de que pudiere o no compartirse realizó. Adviértase también que con su argumentación, fijó su posición intelectual acerca de los hechos debatidos, interpretando los elementos del juicio obrantes en la causa, es decir, ha motivado debidamente su decisorio. Además, el hecho de tratarse -por razones también metodológicas- en forma conjunta dos conceptos que integran el plexo de daños reclamados, no es capaz de producir agravio de conformidad con lo normado por el art. 242 del CPCC, máxime cuando desde la postura que asume pondera no solo las particularidades que rodean a la cuestión, sino también sus respectivos alcances. Por ende, la circunstancia de que el temperamento y metodología adoptados por la "a - quo", en mérito a facultades propias, no fuere compartido por los recurrentes, aparece por sí inhábil a fin de enervar lo decidido, razón por la cual los agravios expresados desde tal óptica no habrán de prosperar. Ello no impide, que se valore si el encuadre jurídico efectuado por la magistrada resulta compartido por el Tribunal. Cabe entonces pues, con la finalidad de efectuar tal ponderación, desentrañar la virtualidad jurídica de la relación existente, indagando su esencia y alcance valorado a la luz de las conductas asumidas por los contratantes. Es que las particularidades propias de cada caso son las que habrán de determinar "el substractum" de la relación en análisis, sin que sea conveniente atenerse a pautas genéricas preestablecidas. He de evaluar, entonces, sus elementos constitutivos, la determinación de la verdadera voluntad de las partes y sus actitudes, a fin de establecer los alcances y efectos que derivan de la relación "sub-examen". En dicha interpretación tengo presente el principio rector de la autonomía de la voluntad, que enmarcado por la buena fe y las limitaciones que imponen la moral, las buenas costumbres y el orden público, determina que debe buscarse en toda relación jurídica, precisamente, la verdadera intención de las partes, y la finalidad que tuvieran en mira, lo cuál permitirá resolver las situaciones dudosas (conf. Gastaldi, J.M., "Las X Jornadas de Derecho Civil y la regla favor debitoris (lo tratado y lo no tratado)", ED 117-838 y sigs., apart. V, y Contratos II, Cap. XIV). Desde otra óptica también tomo en consideración que el ordenamiento legal vigente impone a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido su demostración no importando dicha carga la aportación de uno o más elementos de acreditación, sino que ellos tengan la fuerza que conduzca a una convicción favorable para quien la produce (art. 377 del CPCC). En la especie, la compulsa de las actuaciones permite advertir que las partes son contestes en cuanto a que los actores fueron seleccionados en un "casting" realizado en el mes de agosto de 2004 por la productora aquí demandada, con motivo de la obra "Marionetas del Pene". También que durante los meses de agosto/ septiembre realizaron ensayos, refiriendo la demandada su extensión hasta el mes de octubre. Son igualmente contestes en cuanto a que se instrumentó un contrato con el co-actor Mastrángelo del que resulta una retribución de $ 1.800 por el lapso de un mes computado a partir del 26 de diciembre de 2004. De igual modo coinciden en que la obra fue estrenada oficialmente en el local "Niceto" habiendo también actuado en él los accionantes, aún cuando discrepan si ello se debió o no, a la calidad de "ensayo con público y sin cobro de entradas". Son contestes también en cuanto a la validez de los recibos "de haberes" acompañados en el expediente; y en haber existido publicidad en la que se promocionara la obra con participación de los actores, aún cuando discrepan en cuanto al tipo y entidad de la misma. A fin de resolver el "thema decidendum", cabe previamente efectuar algunas consideraciones, con la finalidad de poder efectuar un debido encuadre jurídico. Que la gestación del consentimiento contractual, para arribar a la declaración de "voluntad común" requerida por el art. 1137 del Cód. Civil, dando existencia a un contrato, tiene un lapso de duración, en el que los interesados cambian ideas en pos de la cristalización del negocio jurídico al que se hallan abocados, conformando lo que se da en llamar tratativas previas o preliminares. Desde ya quedan exentos de tal mecanismo consensual los contratos celebrados en forma instantánea, en un acto único, en los que se da la formulación de la oferta seguida, por la inmediata o simultánea aceptación, prescindiéndose de aquellas tratativas preliminares, pero ello configura la excepción, salvo en casos de contratación predispuesta (cfr. Stiglitz, R. "Contratos Civiles y Comerciales", pág. 141). La realidad de las negociaciones y la complejidad de la vida moderna hacen que la gestación de un acuerdo contractual se prolongue en el tiempo, vaya progresando en la medida en que los interesados concuerden en tópicos o cláusulas del futuro contrato. Esta etapa preliminar se caracteriza por tratativas o "pourparlers" que tienden a la formación de un contrato, pero en sí mismas no son vinculantes; aunque su ruptura intempestiva trae aparejada la responsabilidad precontractual de aquel que la produjo. Es necesario entonces, distinguir las tratativas preliminares del contrato preliminar. Este último es un verdadero contrato en el que las partes se obligan a concluir otro. En cambio las "pourparlers" no lo son e incluso pueden ser llevadas a cabo en la formación del contrato preliminar. Dicha distinción es importante, en la medida en que la responsabilidad en el tramo de tratativas previas es precontractual o extracontractual, en cambio, el incumplimiento de un contrato preliminar, perfecto en sus alcances, genera responsabilidad contractual. Se dirá también, que en la formación del consentimiento, como previas al negocio jurídico, deben distinguirse tres etapas: una denominada de ideación o elaboración del acuerdo, conformada por la "pourparlers"; otra referida a la concreción de la oferta y una tercera en que la propuesta es comunicada (cfr. Stiglitz, R. ob.cit. pág. 142/143). Que en el primer período se dan los contactos iniciales entre las partes en los que se formulan inquietudes e interrogantes, proyectan el contrato, elaboran cláusulas condiciones y detalles del futuro convenio. En esta etapa el deber de informar cumple un rol preponderante, el que debe estar regido por la buena fe, recíproca lealtad y corrección de trato. Nuestro Código no trata las negociaciones previas al contrato, no obstante, a la luz de la normativa, se puede entrever las pautas que se les aplican, como así también la responsabilidad extracontractual (precontractual), que deriva de la ruptura intempestiva de aquellas originando la reparación del daño, a interés negativo (cfr. Ameal, O. "Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI" pág. 516 /517). Cabe aquí señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico, para que exista contrato la oferta y su aceptación deben versar sobre todos los rubros en discusión sin distinguirse entre principales y secundarios. Más puede acontecer que la oferta formulada por una de las partes no contemple acabadamente todos los puntos del contrato o que la aceptación frente a una oferta autosuficiente y completa no brinde aquiescencia a todos los rubros por ésta expuestos, sobreviniendo un acuerdo parcial ya que se refiere a algunos asuntos. En tal sentido, si la falta de acuerdo se relaciona a un elemento esencial del contrato, éste no puede tener existencia, salvo que la ausencia pueda ser suplida por la ley, o por los usos del tráfico (arg. Art. 17 Cód. Civil y art. 219 del Código de Comercio). Y si bien el art. 1148 del CC referido a la completividad de la oferta y el art. 1152 del citado código, que exige que la aceptación de aquella lo sea en todo su contenido, configuran argumentos sólidos que impiden la aplicación de la "punktation" (teoría originada en el derecho germánico que distingue entre elementos esenciales y secundarios del contrato, que se considera concluido en caso de existir acuerdo sobre los primeros), en épocas modernas concordando con dicha doctrina se ha abierto camino el sistema de acuerdos parciales. En tal contexto, es común que en el desarrollo de la formación del contrato las partes progresivamente vayan arribando a puntos de entendimiento, configurándose acuerdos parciales, los que tendrán fuerza vinculante si versan sobre el objeto, la causa o elementos esenciales particulares del contrato, debiendo tenerse por concluido aquel, integrándose los rubros faltantes mediante un convenio posterior, y en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres de lugar de celebración, en cuanto sean aplicables (cfr. Alterini, Atilio A. "Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo" pág. 328; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (arts. 14 y 19.2); y Ameal, Oscar, op.cit. pág. 519/20). En cuanto a los contratos previos, cabe acotar, que configuran verdaderos contratos perfectos, cuyo incumplimiento genera responsabilidad contractual y pueden realizarse con dos finalidades distintas con el alcance de a) un "pactum de contrahendo", que obliga a las partes a celebrar un contrato definitivo reglando su configuración, o b) de un "pactum de modo contrahendo", que fija exclusivamente el modo de configuración de futuros contratos, pero sin obligar a las partes a celebrarlos. Así se puede clasificar los contratos en "preliminares" y "preparatorios", siendo los primeros los que tienden a la conclusión de un contrato definitivo fijando sus bases y condiciones, por ej. el contrato de promesa en el que las partes se obligan a celebrar un contrato futuro (CCiv. DF Mex. (art. 2243) y CCiv. Peruano 1984 (art. 1414); y el contrato de opción, supuesto en el que una de las partes acuerda con la otra la posibilidad de requerir la celebración de un contrato definitivo (cfr. C.Civ. Italiano 1942 (art. 1331), Peruano de 1984 (arts. 1419 y 1420) y en nuestro ordenamiento arts. 1366 CC (pacto de retroventa) y 1367 CC (pacto de reventa). En cuanto a los preparatorios, se celebran con la finalidad de fijar ciertas bases para la realización de contratos futuros, sin la obligación de llevarlos a cabo. Dentro de tal marco cognoscitivo, evaluadas que son las constancias y circunstancias que emergen de estas actuaciones, no he de compartir el criterio sostenido por la magistrada de grado en cuanto considera que la cuestión en análisis debe ser enmarcada bajo la órbita precontractual o extracontractual. A fin de avalar lo expuesto, cabe acotar, que la existencia de los contratos puede ser acreditada inclusive con documentos privados carentes de firma, por cuanto de no ser esencial para su perfeccionamiento, el propio instrumento en sí firmado o no- hace a la prueba de la convención, pero no a su validez. Por ello, se puede recurrir a otros medios probatorios, como testigos y presunciones, siempre que medie principio de prueba por escrito, imposibilidad de obtener o presentar el instrumento, o principio de ejecución del negocio, entre otros muchos supuestos, variables según las circunstancias del caso (cfr. en tal sentido CNCiv. Sala C in re: 161913, autos: "TRANI, Gabriel c/ SOLARI, Alberto y otro s/ ESCRITURACION" de fecha 20-07-95). Ahora bien, siguiendo al Diccionario de la Real Academia Española, Edición Vigésimo Segunda, cabe interpretar etimológicamente a la palabra "casting" como la voz inglesa que importa la selección de actores o de modelos publicitarios para "determinada actuación". Asimismo se dirá que la palabra actuación deriva de "actuar" que significa en la acepción que nos ocupa "interpretar un papel en una obra teatral o cinematográfica". En el caso, se encuentra reconocido y además debidamente acreditado, que los reclamantes fueron seleccionados, mediante un "casting" realizado con motivo de la obra denominada "Marionetas del Pene". De igual modo ha quedado acreditada la existencia de acuerdos celebrados con los tres actores, con la finalidad de ensayar dicha obra, recibiendo como contraprestación por tal actividad las sumas de que dan cuenta los recibos acompañados por la parte actora a fs. 18, 19 y 26/30, los que fueran reconocidos expresamente por la demandada. En tal contexto, considero que, aún cuando la elección de los accionantes tuviera como finalidad liminar la posibilidad de elegir a aquellos que iban a participar ulteriormente en la obra, el objeto de los acuerdos que motivó los "ensayos" se cumplió con su práctica y retribuciones percibidas. Sin perjuicio de ello, surge también de la prueba rendida, que los accionantes participaron en la obra de marras, en el local denominado "Niceto", con público que hubo abonado por dicha actuación, circunstancia ésta que, cabe considerar, excede lo que "técnicamente" constituye un "ensayo", entendiendo por tal al hecho de hacer una prueba de cualquier tipo de actuación antes de efectivizarla. Sabido es que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosimilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. doct. arts. 1137, 1197, 1198 sgtes. y concords. del Código Civil). Siguiendo dicha línea argumental, así como las particularidades reseñadas, no puede obviarse que el negocio jurídico que motiva la realización de actos, obras o servicios, por los cuales cabe recibir una suma dineraria como contraprestación, importa un contrato de locación en los términos y alcances de los arts. 1493, 1623, 1629 sgtes. y concords. del Código Civil. Que nuestro ordenamiento legal no exige forma especial alguna para celebrar el contrato de locación de obra, rigiendo el principio de libertad consagrado por el art. 974 del Código Civil, de manera que puede ser hecho por escrito, verbalmente y aún en forma tácita. Se dirá además que en materia probatoria contractual ha perdido actualidad la referencia dineraria establecida el art. 1993 del Código Civil, cediendo el rigorismo que impone la forma escrita, así como la inadmisibilidad de testigos y presunciones cuando mediare imposibilidad de obtener dicha forma, o existiere -como en el caso- principio de prueba por escrito o principio de ejecución del contrato (conf. arts. 1191, 1192 y 1627 del Cód. Civ.). Por ende, siendo dicha convención consensual en la medida que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades, dicho negocio quedó concluido para producir sus efectos propios desde que las partes recíprocamente manifestaron su consentimiento (cfr. art. 1140 del Código Civil). Cabe además acotar, que tal circunstancia se concreta desde el momento en que los actores participaron en la obra producida por la demandada, en un local con público al que se le cobró su ingreso (cfr. doctrina arts. 1144, 1145, y 1148 del Código citado). En efecto, surge de las testimoniales brindadas por los testigos ofrecidos por la parte actora Sres. Caberlotto, Baró, Martínez, y Polastri obrantes a fs. 207/208, 209, 210/11, y 212/213 -las que aparecen como suficientemente precisas y debidamente circunstanciadas sin incurrir en contradicción pese a las repreguntas formuladas por la contraria- que los accionantes participación en la obra "Marionetas del Pene" lo que corroboran por haber asistido a dicha representación o por desempeñarse como empleados del local "Niceto" donde se llevó adelante la producción. Surge también de tales declaraciones, que se cobraba entrada para poder ver la obra; que la demandada era quien la producía; que eran varios elencos los que actuaban; y que se hubo publicitado la obra por distintos medios. Resulta también significativo lo declarado por el testigo -Marques- propuesto por la demandada (para quien prestara servicios), en sus respuestas a la 3° y 4° repregunta de fs. 309 vta., al señalar que cuando se estrena la obra se seleccionaron para formar los elencos tres parejas y una suplente, en total ocho actores, entre los que estaban los accionantes. En el caso, adquiere igualmente singular relevancia, la publicidad que ambas partes reconocen realizada, no obstando a los alcances que "infra" se consignan, la entidad, extensión o calidad de aquella. En efecto, la publicidad es una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación o el suministro de productos o servicios (cfr. Lorenzetti, Luis R. "Consumidores", pág. 153). Bajo tales parámetros, no ha de obviarse, que del juego armónico de los arts. 7° y 8° de la ley 24.240 modificada por leyes 24.747 y 26.361, en su ensamble teleológico con el art. 42 de la Constitución Nacional, surge como efectos de la publicidad, que las precisiones formuladas en ella o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor, bajo apercibimiento de las sanciones establecidas en el art. 47 de la citada normativa. Es decir, el empresario queda obligado con el consumidor por considerarse lo anunciado una oferta (cfr. en tal sentido, Stiglitz, Gabriel "Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios" pág. 18/19), siendo sancionado en caso de incumplir lo acordado. Siguiendo dicho línea argumental, aparece como contrapartida de lo expuesto, que la publicidad realizada por la empresa productora, a través de diversos medios promoviendo la participación de los actores en la obra de marras, tal como dan cuenta las declaraciones testimoniales antes referidas; la nota periodística que luce a fs. 62/63 de la revista "Paparazzi" (reconocida a fs. 374 por quien la edita); el Spot promocional para televisión obrante en el CD acompañado a fs. 6; la publicidad impresa con fotografías de los actores, reconocida por la demandada en el pto. V, 3° párrafo de fs. 141, y restante documental incorporada al expediente; no hace más que reflejar o exteriorizar el nexo contractual existente con éstos. A mayor abundamiento, es la propia recurrente quien al observar la pericial contable practicada, expresa en el pto. III de fs. 352 que los pagos efectuados por EFE 2 Producciones a los actores de este juicio "... en realidad correspondieron a "cachets" por actuaciones y no a "ensayos"...". Si a ello agregamos los términos que emergen de la pericial contable realizada a fs. 336/346, ampliada a fs. 357/358 al contestarse la impugnación formulada por la demandada; y contestaciones de oficio de fs. 228/305, 325/329, 330 y 331, queda corroborado además del principio de ejecución de los acuerdos existentes, su falta de continuidad. Y si bien no se discute que el dueño de la obra puede desistir de su ejecución por su sola voluntad, aunque ésta se hubiere empezado, ello no lo releva de abonar al locador la indemnización correspondiente (cfr. doctrina art. 1638 del Código Civil). No escapa al suscripto las especiales circunstancias que emergen de la causa, como ser la aclaración que formula el perito contador a fs. 358 dictaminando que sin desmerecer las registraciones contables de la demandada podría darse el caso de existir omisiones en sus registros contables. Tampoco lo que resulta del informe que a fs. 331 fuera brindado por la Asociación Argentina de Actores -Delegación Córdoba- señalando que nunca fueron presentados contratos o acuerdos -verbales o escritosrelacionados con la intervención del Sr. Juan Carlos Mastrángelo en la obra "Marionetas del Pene" que se presentara en Villa Carlos Paz, pese a ser contestes las partes que aquel existió. Tales circunstancias hacen perder seriedad, al planteo que efectúa la accionada respecto de la registración. En tal sentido se ha señalado que la omisión de los demandados en instrumentar y registrar los contratos celebrados con actores ante la asociación sindical, no puede colocarlos en una mejor situación que aquella en que se encontraría quien los contrata y observa las normas convencionales (cfr. en tal sentido CNAT en autos caratulados: " Callau, Manuel y otros c/ Carlassare, Viviana y otros s/ Incumplimiento de contrato" de fecha 20 de julio de 2001). Igual suerte han de correr, los agravios vinculados con la ponderación de la prueba, en la medida que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones ni valorar toda la prueba, sino solamente tomar en cuenta la que razonablemente estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf., C.S.J.N., L.L., Rep. XXXIV, pág. 1562, sum. 56), criterio éste que también aplico en la oportunidad. Determinada la relación jurídica vinculante, existiendo principio de ejecución contractual y acreditado también el desistimiento de ejecución de la obra por parte de la demandada, corresponde adentrarnos al análisis de los agravios vinculados con los rubros perseguidos. Al incoarse la acción los actores individualmente reclaman la suma de $ 5.400 como daño emergente, derivado de la falta de pago de los "cachets" acordados de $ 1.800 mensuales por los meses de octubre a diciembre de 2004. Que la indemnización pretendida resulta procedente, en la medida que al desistir por su sola voluntad el dueño de la obra de su ejecución tal circunstancia impone abonar al locador la indemnización correspondiente (cfr. doctrina art. 1638 del Código Civil), y que se concreta, en el caso, con las sumas que los accionantes se vieron privados de obtener a consecuencia de tal decisión. Por ende, tomando en consideración ello, surge el deber jurídico del comitente de abonar los "cachets" correspondientes. En cuanto a su determinación, se tiene en cuenta como pauta interpretativa la que emerge del art. 218 del Código de Comercio, valorada conjuntamente con lo normado por los arts. 1137, 1197 y 1198 del Código Civil. En efecto, los usos y costumbres de la actividad a la que se refiere el acuerdo de partes que originó el proceso constituye un importante marco interpretativo de la voluntad de aquéllas. Nuestro ordenamiento comercial es suficientemente ilustrativo al señalar que a los fines de desentrañar el sentido de un contrato "el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras" (conf. art. 218, inc. 7°, del Código de Comercio). Se toma asimismo en consideración que los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarlo, no pudiendo obviarse el principio de ejecución antes señalado. Además, que la actividad desarrollada no se presume gratuita. Dentro de tal marco cognoscitivo, cabe tener en cuenta que los accionantes percibían en concepto de "ensayo" idéntica retribución, circunstancia ésta que hace suponer igual categorización. Cabe también considerar a la luz del art. 1198 citado, que la documental obrante a fs. 133 (contrato suscripto con Mastrángelo) pone de relieve, el monto estipulado como contraprestación por su labor interpretativa, lo que es aplicable al caso como pauta indiciaria. De igual modo se tiene en consideración la fecha a partir de la cual aquel rigió, sirviendo ésta de pauta temporal para poner fin a las anteriores contrataciones. Tomando en cuenta lo expuesto, que resulta razonable dicho monto y que son los propios actores quienes en forma "expresa" determinaran el alcance de su pretensión en la suma de $ 5.400 para cada uno de los accionantes al momento de incoarse la demanda, he de propiciar en el acuerdo se confirme el monto que sobre el particular estableciera la "a-quo" en la sentencia recurrida. Darle otra inteligencia a lo pretendido por los actores, importaría en su caso, contrariar la doctrina de los propios actos, esto es, ir contra actitudes anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. En lo que hace a los agravios expuestos con relación al lucro cesante, sin perjuicio de lo oportunamente meritado respecto al plano metodológico, no puede obviarse que quien formula su petición, debe traer al pleito los elementos de prueba que demuestren su extensión o por lo menos dejar en el ánimo del juzgador la certeza de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido las circunstancias del caso, lo que en la especie no se acredita. En efecto, la admisión de la existencia del lucro cesante presupone una prueba certera de la cuantía de las ganancias dejadas de percibir, demostración de la cual solo cabrá dispensar a quien formule el reclamo cuando concurran circunstancias que tornen, sino imposible, al menos muy dificultosa la prueba del daño, lo que no se advierte en la oportunidad. En su mérito, no encontrándose acreditado con la prueba producida los extremos que hacen a la procedencia de este rubro, he de propiciar al acuerdo se confirme lo resuelto sobre el particular por la magistrada. Distinta suerte ha de correr, lo que fuera decidido en concepto de daño moral. Es que la especiales y particulares características del caso a lo que cabe agregar el tipo de negocio jurídico en examen y ámbito cognoscitivo propio que de él deriva a la luz de los efectos consignados en el art. 1638 del Código Civil, torna improcedente tal pretensión. En tal sentido ha sostenido la Sala F de esta Excma. Cámara que cuando el dueño ejerce el derecho de desistir de la obra conferido por el art. 1638 del Código Civil, no se presenta, en sentido estricto, una hipótesis de incumplimiento contractual, sino que se pone en juego una facultad discrecional con consecuencias indemnizatorias que están previstas en la norma. Se trata, sin duda, de un derecho potestativo (en tanto no requiere expresión de motivos y puede ejercitarse en cualquier tiempo) de orden legal, que constituye una excepción a la intangibilidad de los contratos y que no encuentra otra limitación que la obligación de indemnizar los perjuicios que prevé la propia ley. (cfr. CNCiv. Sala F in re: "GOLDIUK NAUM c/ EPSZTEIN, Mario s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. Nº: 226408 de fecha: 04-12-97). Ello así, he de proponer al acuerdo se revoque lo decidido en tal sentido. En cuanto a los restantes planteos, sin perjuicio de encontrarse subsumidos en lo precedentemente meritado, cabe además estarse a lo normado en los arts. 265 y 277 del Código Procesal. Por ende y si mi voto es compartido, propongo a mi distinguida colega modificar la sentencia recurrida en los términos y con los alcances expresados, rechazándose lo reclamado en concepto de daño moral y confirmándola -por los fundamentos vertidos- en lo demás que decide y fuera motivo de agravios. Las costas de la Alzada se impongan por su orden en atención a los fundamentos vertidos en los precedentes considerandos, particularidades del caso y forma en que se decide la cuestión (cfr. arts. 68, 69 y 161 del CPCC). Las Dra. Díaz por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal vota en igual sentido a la cuestión propuesta. OSCAR J. AMEAL- SILVIA A. DIAZ-CAMILO ALMEIDA PONS (SEC.). Es copia. Buenos Aires, 18 marzo de 2010. Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: modificar la sentencia recurrida en los términos y con los alcances expresados, rechazándose lo reclamado en concepto de daño moral y confirmándola -por los fundamentos vertidos- en lo demás que decide y fuera motivo de agravios. Las costas de la Alzada se impongan por su orden en atención a los fundamentos vertidos en los precedentes considerandos, particularidades del caso y forma en que se decide la cuestión (cfr. arts. 68, 69 y 161 del CPCC). Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCC). Se deja constancia que la Dra. Hernández no firma la presente por encontrarse excusada (fs. 453). Regístrese, notifíquese y devuélvase.