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Sumilla.- I.- Introducción. II.- Definición. III.- Caracteres jurídicos. IV.Naturaleza Jurídica del contrato de suministro. V.- Diferencia con otros
contratos. VII.- Características determinantes del contrato de suministro:
1) Sujeto y Capacidad; 2) Objeto de la Prestación; 3) Obligación de
entregar bienes en forma periódica o continuada; 4) Duración del
contrato de suministro; 5) Sobre la onerosidad en el Contrato de
Suministro. V.'II.- Pacto cláusulas de preferencia:1) El pacto de
preferencia: a) Concepto e Ideas generales, b) Acerca de la comunicación
de las propuestas; 2) La cláusula de exclusiva: Concepto e ideas
generales; b) Modalidades: b.1) Cláusula de exclusiva favor del
suministrante, b.2) Cláusula de exclusiva a favor del suministrado. B.3)
Cláusula que obliga al suministrado a promover la venta de los bienes que
tiene en exclusiva. IX.- Extinción del contrato de suministro: a) por
vencimiento del término, b) Por denuncia unilateral del contrato, c) Por
incumplimiento de las prestaciones por las partes. X.- El contrato de
suministro en nuestro ordenamiento legal.
El Contrato de Suministro: Hugo Huayanay
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I.- Introducción
Aunque el suministro no es un contrato
surgido de la práctica contractual
contemporánea, en las últimas décadas ha
alcanzado un mayor uso y popularización;
fundamentalmente a raíz de la ampliación
y diversificación del comercio, al punto
que no pecaríamos de exagerados al
considerarlo como uno de los contratos de
mayor uso comercial, debido a la
diversificación
de
las
actividades
productivas y el tráfico comercial;
características inherentes de la dinámica
económica de nuestra sociedad actual.
Hoy en día su importancia es vital en el
desarrollo económico; ya que desde la
evolución de la materia prima1, hasta un
producto transformado y su entrega final a
los consumidores dicho producto ha
atravesado un conjunto de etapas o fases
de fabricación, que abarcan a la vez
diversas relaciones contractuales.
Las empresas, los comerciantes y el
público en general, realizan a diario
contratos de suministro para satisfacer sus
más variadas necesidades o alcanzar
1
Ángela Baquero Sarmiento en su introducción al
contrato de suministro, en cuanto a la importancia
que tiene en el desarrollo económico este contrato
señala que: "Es un factor trascendente que permite
desempeñar a este contrato un papel importante en
el tráfico jurídico comercial, pues mediante él, el
consumidor o beneficiario asegura el aprovisionamiento de cosas y servicios en el término
pactado sin tener la incertidumbre que ocasionaría
la contratación sucesiva de los mismos en
consecuencia, a medida que fueran presentadas
sus necesidades, podría no encontrar proveedores
que le satisfagan completamente en la cantidad o
calidad de los bienes o servicios". y agrega que:
"Por otra parte, el proveedor tiene la certeza acerca
de la cantidad y calidad de los bienes o servicios
que debe producir y por consiguiente puede
organizar mejor su actividad industrial o comercial”:
(BAQUERO SARMIENTO, Ángela: "El Contrato de
Suministro". Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas.
Bogotá, Colombia, 1988).
finalidades económicas; así, se contratan y
subcontratan bienes, productos, insumos,
componentes o servicios, ganando con ello
celeridad y seguridad, y racionalizando
tiempo, recursos económicos y esfuerzo
humano mediante la especialización en el
trabajo. Esto ha sido posible gracias a una
mayor competencia comercial, a los
cambios en la utilización de la capacidad
instalada de las empresas, a las
innovaciones en los canales de
distribución, en la especialización laboral,
así como a la ampliación y diversificación
de los mercados, entre otras cosas, pero
fundamentalmente a las crecientes
necesidades
de
una
sociedad
económicamente interdependiente.
II.- Definición
Etimológicamente el vocablo suministro
deriva del latín "subministraere”, que
descompuesto significa: "sub: bajo" y
"ministraere: servir; lo que equivaldría a
decir que se sirve bajo las órdenes de;
dicho modernamente: proveer de lo
necesario.
Si bien algunos autores señalan que los
orígenes del contrato de suministro se
remontan a la antigua Roma y que su
desarrollo tuvo lugar en la Edad Media; lo
cierto es que este contrato ha sido, como
lo señala Arias-Schreiber durante largo
tiempo ignorado legislativamente.2 Como
contrato típico su incorporación ha sido
pues relativamente reciente; aparece por
primera vez regulado en el Código Civil
Italiano de 1942, y en nuestro caso el
Código Civil de 1984 hace lo propio3.
2
3
ARIAS-SCHREIBER, Max: "Exégesis del Código
Civil de 1984”. Ed. San Jerónimo, pág. 163. Lima,
1988.
Como lo señala Gabriel Correa Arango: "En países
con mayor tradición histórica como España y México
no lo han regulado en sus códigos" (CORREA
ARANGO, Gabriel: "De los principales contratos
mercantiles" 2da. Edición, pág. 158. Editorial
El Contrato de Suministro: Hugo Huayanay
2
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Así,
resulta
también
que
la
preocupación legislativa y doctrinaria de
este contrato es relativamente nueva,
debido entre otras cosas, a que los
doctrinarios no han sido consensuales
principalmente, al definirlo, al señalar su
objeto y su naturaleza; pues en todos esos
casos se deriva a una toma de posición
sobre la naturaleza jurídica del mismo. Esa
falta de definición e imprecisión ha
ocasionado que en mayor o menor medida
-por mucho tiempo- se le haya tratado de
identificar con otros contratos, tales como
la compraventa, el contrato de obra, etc.,
como veremos más adelante.
A continuación pasamos a exponer
algunas definiciones que sobre el
suministro se han señalado; con el objeto
de que nos proporcionen un marco
conceptual del cual podamos extraer una
definición más propia.
El jurista argentino Carlos Zavala
Rodríguez, señala que el suministro es un
contrato por el cual: "(...) en su forma
principal, una de las partes se obliga a
entregar a la otra a medida que las
necesidades lo requieran, por un precio
invariable, no obstante sus oscilaciones en
el mercado, las mercaderías determinadas
en el contrato, para que las consuma o las
incorpore a otras, o las transforme a fin de
fabricar otras mercaderías".4
Para el jurista italiano Francesco
Messineo: "El suministro es el contrato por
el cual una de las partes se obliga,
mediante un precio, a ejecutar a favor de
la otra prestaciones (periódicas o
continuadas) de cosas (...).”, y agrega que:
Themis, Bogotá, Colombia, 1991). Tampoco lo hace
la legislación Argentina; por el contrario, en la
legislación colombiana aparece este contrato
regulado en su código de comercio.
4 ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos: "Código de Comercio
Comentado". Tomo II, Comentarios. Artículo 450,
Buenos Aires. Argentina, págs. 28-29.
Por este primer aspecto, suele asignarse al
suministro al grupo de los contratos de
ejecución periódica o continuada. La
periodicidad del suministro implica
prestaciones que tengan lugar en fechas
determinadas: la continuidad, prestaciones
ininterrumpidas: pero la sustancia jurídica
del contrato no cambia en uno u otro
caso.5 En tanto que para Francisco Garo:
"hay contrato de suministro cuando una
persona se obliga a entregar o promete
entregar a otra, en épocas fijadas de
antemano o a fijarse generalmente en
diversos períodos, y mediante el pago de
un precio a establecerse sobre uno o varios
precios por unidades, cosas en propiedad
y, eventualmente, sólo para su uso o goce,
en cantidad o extensión conforme a las
necesidades del cliente o la posibilidad de
producción del proveedor, u otras
referencias similares: por lo cual siendo
éstas inciertas en su acaecimiento, de no
ocurrir las obligaciones de ambas partes
no se cumplirán parcial o totalmente".6
Para
Max
Arias-Schreiber:
"Conceptualmente el suministro consiste
en un acuerdo de voluntades destinado a
la entrega de bienes materiales (y también
de servicios, cuando la ley lo dispone) en
forma de tracto sucesivo (continuado o
intermitente) y contra el pago de un
precio, salvo que se haya celebrado a título
gratuito", y acota citando a Rubén de
Mario y Borrego que: "(...) desde un punto
de vista semántico el suministro es la
provisión consistente en facilitar lo
necesario para un fin o para la satisfacción
de una determinada necesidad".7
Por su parte la colombiana Ángela
Baquero, luego de analizar algunas
definiciones acerca del suministro que
5
6
7
MESSINEO, Francesco: "Tratado de Derecho Civil y
Comercial". Ediciones Jurídicas " Europa-América,
Buenos Aires, Argentina, 1979, tomo V, pág. 150.
GARO, Francisco: "Compraventas", Edición 1957,
Buenos Aires-Argentina, pág. 122.
ARIAS-SCHREIBER, Max: Ob. citada, pág. 164.
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proporcionan Joaquín Garrigues, Manuel
Broseta Pont, Francisco Garo, Enrique
Gaviria y Franceso Messineo, concluye con
una puntual definición sobre este contrato
cuando nos dice que: "El suministro es un
contrato en virtud del cual, una parte
llamada suministrante o proveedor se
obliga a cambio de una contraprestación a
ejecutar a favor de otra llamada
sumistrado o beneficiario prestaciones
periódicas o continuadas de cosas o
servicios, en forma independiente".8
Así, resulta que el suministro es un
contrato celebrado entre dos partes
(bilateral), donde ambas partes se obligan
a cumplir obligaciones una a favor de la
otra y viceversa (de prestaciones
recíprocas), durante un lapso de tiempo
que puede ser periódico o continuado (de
tracto sucesivo), a cambio de un beneficio
económico (oneroso), por ello es sin duda,
el más mercantil de los contratos regulado
por nuestro Código Civil, al margen de que
este texto legal; imbuido por concepciones
de un tradicionalismo jurídico y de una
filosofía humanista9; privilegiando el
aspecto personal sobre el patrimonial lo
haya tratado tangencialmente, antes que
en mérito a su implicancia e importancia
en el plano económico y social.10
8
9
10
BAQUERO SARMIENTO, Ángela: Ob. citada, pág.
22.
Benavides Torres discrepando con el carácter
asumido por los doctrinarios del Código Civil, nos
dice que "Nuestra doctrina ha centrado sus
esfuerzos en el estudio de aspectos tan importantes
de la contratación como el consentimiento, el
disentimiento, el objeto, la forma y la capacidad de
las partes, etc. Sin embargo, creemos que la razón
de ser de la tutela del derecho al interés contractual
está en la función económica y social de los
contratos y que éste es un aspecto poco reconocido
y estudiado de los contratos y que ha tenido poca
influencia en la percepción del legislador sobre los
diversos contratos típicos". (BENAVIDES TORRES,
Eduardo: "La Contratación Moderna y el Código Civil
Peruana", Ius Et Veritas, PUCP, Año VII, N° 12,
pág. 38).
Su regulación debió haber sido coherente con la
práctica y la función comercial de este contrato, que
no es otra cosa que la entrega de bienes, o la
Nuestro Código Civil al referirse al
contrato de suministro no lo define
taxativamente, remitiéndose por el
contrario tan sólo a mencionar su
contenido
y
sus
implicancias
11
contractuales. Sin embargo, Max AriasSchreiber analizando la definición que
fluye del numeral 1604 del Código Civil
señala acertadamente que: "(…) el
suministro es un contrato de prestaciones
recíprocas y de tracto sucesivo, de
ejecución periódica o continuada, que
conduce a la traslación de dominio del
objeto de la prestación si es consumible y
puede darse también la posibilidad de que
sólo se proporcione un bien en uso o goce y
que al finalizar el contrato sea devuelto a
su dueño. Además si bien ordinariamente
se conviene a título oneroso, nada impide
que se pacte gratuitamente -lo que no es
normalsin
quedar
por
ello
desnaturalizado." 12
III.- Caracteres Jurídicos
prestación de servicios; en forma periódica o
continuada, siempre a cambio de un precio, donde
la excepción, es que se celebre gratuitamente.
11 Código Civil, Art. 1604 y ss. A juicio de Jorge Muñiz
Ziches: "Al definir únicamente la prestación a cargo
del suministrante, el Código Civil no establece si el
suministro es un contrato de prestación única o de
prestaciones recíprocas, lo que podría llevar a que
se concluya que estamos frente a un contrato
naturalmente gratuito, por lo que, a falta de pacto
distinto, debe presumirse que el suministrado no
asume frente al contrato obligación alguna".
Concluye diciendo que: "Entendemos que la no
alusión a la contraprestación en el Contrato de
Suministro corresponde a la intención de los
miembros de la Comisión Revisora del Código Civil
de que el contrato puede realizarse también a título
gratuito, ya que la definición contenida en el artículo
1636 del Proyecto de la Comisión señaló
expresamente el carácter recíproco de la prestación
derivadas del contrato". (MUÑIZ ZICHES, Jorge: "El
Contrato de Suministro", en: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa, s/f. Págs. 48 y 49. Ed.
Asesorandina).
12 ARIAS-SCHREIBER, Max: Ob. Citada, pág. 173.
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Entre los principales caracteres
jurídicos que presenta este contrato
podemos señalar, que el suministro es:
será suministro gratuito (no oneroso), si
y solo si, acarrea utilidad o beneficio
para una de las partes contratantes; esto
es, cuando el suministrante (a título de
liberalidad) se obliga a dar bienes o
servicios al suministrado sin recibir ni
exigir nada a cambio.
a) Es un contrato único.- Porque todas
las prestaciones futuras, que se
efectivizan en diferentes oportunidades,
constituyen parte de un sólo contrato, al
margen que las prestaciones se
desarrollen o ejecuten en tiempos
diferidos y se resuelvan cada una
autónomamente; todas ellas forman
parte de un contrato único. Porque
como señala Torres Vásquez: “Las
prestaciones singulares gozan de
autonomía propia y a su vez están
conectadas entre sí por provenir de un
sólo contrato, por ser todos del mismo
contenido y, a veces, por tener todos el
mismo precio”.13 Cada prestación o
contraprestación constituye una unidad
jurídica susceptible de ser aislada o
separada de las otras que conforman el
contrato.
d) Es un contrato principal.- Ya que para
su existencia o vigencia no es
imprescindible ni necesaria la existencia
de otro contrato anterior, puede sí, y por
el contrario, adicionársele al suministro
algunos otros contratos accesorios; ya
que cuya vida y vigencia dependerá
siempre del contrato de suministro por
ser un contrato principal.
e) Es un contrato mercantil.Definitivamente lo es, por el hecho de
que este contrato, al tener por
característica
fundamental
la
comercialización masiva de bienes y
servicios, mediante cuotas permanentes
o periódicas y por su finalidad
eminentemente económica; aunque
para Ricardo Beaumont cabe todavía
distinguir entre suministro mercantil y
civil;14 pero en uno y otro caso, es un
contrato mercantil, aun cuando sea
celebrado por personas que no
desarrollan habitualmente operaciones
comerciales, sino comunes.
b) Es consensual.- Puesto que se
perfecciona
por
el
común
consentimiento de las partes. Aquí es
importante la autonomía de la voluntad,
las partes pueden considerar los puntos
o cláusulas que crean conveniente,
siempre y cuando no contravengan
nuestro ordenamiento legal, los usos y
las buenas costumbres. Dicho de otro
modo, para celebrarlo, las partes gozan
de libertad de forma, y si nada se ha
pactado bastará el simple acuerdo
expresado verbalmente.
c) Es oneroso.- Porque cada parte
contratante sufre un desprendimiento
valorable económicamente a favor de la
otra. Ambas partes persiguen beneficios
económicos; y contratan porque buscan
utilidades, y estas "utilidades" son
valorables económicamente. Ahora bien,
13
TORRES VASQUEZ Aníbal: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa, Ed. Asesorandina, T. V,
Lima 1991, p. 37.
f) Es un contrato típico.- Por cuanto se
encuentra
normado
y
regulado
legislativamente en nuestro caso; así se
halla desarrollado en el Código Civil de
1984, en el Libro de Fuente de las
14
Ricardo Beaumont Callirgos señala que: "Aludir a:
suministrado, beneficiario del suministro, suministro
periódico, suministro continuado, precio pactado,
usos del mercado, etc., es explicar el carácter
mercantil del convenio. Se admite el suministro
episódico, eventual, ocasional, para el contrato de
naturaleza civil, pero suministro periódico o
continuado y usos del mercado obvio el suministro
es mercantil.” (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo,
"Derecho Comercial y Reestructuración Patrimonial",
Ed. Alternativas, Lima, 1994, pág. 262).
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Obligaciones, Sección Segunda, Título
Tercero, artículos 1604 al 1620.
g) Es un Contrato Conmutativo.- Porque
la prestación de cada una de las partes
es considerada como equivalente a la
que recibe la otra, los contratantes
pueden anticipar y saber de antemano
los beneficios potenciales de la relación
obligacional en el momento mismo de la
celebración de este contrato.
h) Es un Contrato de Duración y de
Tracto Sucesivo.- Ya que el factor tiempo
es fundamental en este contrato, por
cuanto las prestaciones (sean periódicas
o continuadas), se cumplen en un lapso
de tiempo determinado o determinable
y no en un sólo y único acto. Por ello es
que también es de ejecución sucesiva,
ello implica que las prestaciones que
tiene por objeto el suministro, se
ejecutan durante cierto período de
tiempo, o en un plazo más o menos
largo o prolongado.15
IV.- Naturaleza Jurídica del Contrato de
Suministro
Desde el punto de vista de la
autonomía de este contrato, en cuanto a
su naturaleza jurídica, Max Arias-Schreiber
menciona que la doctrina oscila entre la
tesis pluralista y la tesis monista.16 Es
pluralista la tesis que concibe al
suministro, -dicho en sus palabras- aquel:
“en el cual coexisten varios contratos
cohesionados por un previo acuerdo entre
las partes celebrantes; habría entonces,
aquí, un núcleo unitario del que se
15
16
“Las prestaciones son de tal naturaleza que no
pueden ser cumplidas en un solo acto. En el
suministro, las prestaciones de cosas o servicios
son de ejecución sucesiva, es decir; se realizan a lo
largo del tiempo ya sea en forma periódica o
continuada". (BAQUERO SARMIENTO, Ángela: Ob.
Citada, pág. 28).
ARIAS-SCHREIBER, Max: Ob. citada, pág. 168169.
desprenden las diferentes prestaciones
singulares. La tesis monista considera al
suministro, por su parte, como un contrato
único y no como un conjunto de contratos,
que se caracteriza por un criterio común
según el cual la duración del suministro no
es una característica tipificante, sino
accidental o secundaria”.17
Resulta, por otro lado, que ambas
teorías jurídicas –unilateralmente- no han
alcanzado a definir la verdadera dimensión
del Contrato de suministro, en este
Sentido Arias-Schreiber Postula por una
tesis mixta: "la naturaleza jurídica del
Contrato de Suministro está dada por la
existencia de un sólo Contrato con
prestaciones sucesivas o Continuadas y
que, cuando aparecen diferentes actos,
éstos no están relacionados con la
celebración del contrato, sino con su
ejecución. Se trata, Por lo tanto, de una
sola y exclusiva relación de tipo
Obligacional que origina una prestación
Continuada y duradera, o prestaciones
Sucesivas,
independientes
pero
relacionadas entre sí". 18
Pues bien, una vez definida la
naturaleza jurídica del contrato de
suministro, conviene ahora analizar la
relación obligacional que contiene el
suministro. Del análisis anterior se deduce
que en el contrato de suministro, el tipo
de relación jurídica en la que consiste, se
trata de una obligación que tiene por
objeto un suministro, esto es, una
prestación calificable de suministro. Como
es de conocimiento, por su objeto las
obligaciones se clasifican en obligaciones
de "dar”, "hacer" y "no hacer”; o más
brevemente, en "hacer" y "no hacer'”-ya
17
18
Cabe señalar que nuestros doctrinarios, al
establecer legislativamente la definición y los
alcances del contrato de suministro en el Código
Civil de 1984, se han acogido a la tesis monista, que
considera al suministro como un contrato unitario,
formado por una pluralidad de prestaciones que
pueden ser bien,periódicas o continuadas.
ARIAS-SCHREIBER, Max: Ob. citada, pág. 170.
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que el "dar" es, en último caso, una clase
de "hacer"Naturalmente, y por lo
general, la obligación de suministrar
consistirá en una obligación de dar (hacer),
puesto que de ordinario, el suministro
consiste en entregar cosas, pudiendo
también consistir en la prestación de
servicios, porque la nota central de este
contrato, así como su característica
principal, es la duración en su ejecución.
Atendiendo al tiempo que debe
ejecutarse la prestación, las obligaciones
pueden clasificarse en: de ejecución
instantánea y de duración; es dentro de
esta última que se suele asignar al
suministro al grupo de contratos de
ejecución periódica continuada, como
veremos más adelante.
V.- Diferencia con otros Contratos
Atendiendo al hecho de que el
suministro es un contrato un tanto
complejo, por cuanto concurren en él
algunos elementos comunes a otros
contratos como el de la compraventa, el
de locación de cosas y servicios, o del
comodato, es que algunos doctrinarios
durante algún tiempo, -antes de que
alcanzara
autonomía
doctrinal
y
tipificación legislativa- hayan pretendido
identificarlo como alguna modalidad de
aquellos. Así algunos autores se han
inclinado a considerar al suministro como
una modalidad de la compraventa,19 por
19
El jurista italiano Francisco Messineo la considera
como una especie diferenciada de venta: “El
contrato de suministro -que es una especie,
diferenciada de venta- presenta analogías con la
venta mobiliaria. a 'entregar por cuotas' de ahí, la
dificultad
practica
de
distinguirlo
de
ésta"(MESSINEQ. Francesco: Ob. citada, Tomo V.
pág. 150). señalando las diferencias que existen
entre el suministro y la compra-venta Juan Farina,
expresa que: "En el suministro. la perfección del
contrato no crea a cargo del suministrante la
obligación de entregar bienes, sino la obligación de
atender los pedidos del Suministrado; es decir,
asume típicamente una obligación de suministrar o
proveer (...). El suministrante sólo queda obligado a
su estrecha analogía con este contrato
llegando al extremo de afirmar que es una
forma continuada de venta, donde la
ejecución de la venta se encuentra
supeditada a plazos en el tiempo. Y
consideran además que sus efectos sean
regulados por reglas comunes a la compraventa, siempre que no sean incompatibles.
Otros autores en cambio han visto al
suministro como una locación de cosas, y
han sustentado su posición debido al
hecho que, en el contrato de suministro,
se obliga a consignar periódicamente
alguna cosa o la, realización de alguna
obra, entonces por ello las prestaciones
aparecerán más como un servicio. Por el
contrario, no han faltado quienes han
confundido al suministro con el contrato
de venta inmobiliaria a entregar por
cuotas20. Otros tratan de identificarlo con
el contrato de obra21, otros van más allá
en sus aseveraciones al afirmar la
identidad del suministro con el
"arrendamiento de bienes"; es decir,
cuando se cede el uso, goce o disfrute de
bienes a cambio de un precio, y a su
posterior restitución una vez concluido el
contrato.
Pero cabe señalar al respecto, que si
bien es cierto que algunas normas y
principios de los contratos anteriormente
mencionados, pueden ser comunes al
remitir los bienes objeto del contrato en la
oportunidad y en la medida que el suministrado lo
solicita. En cada oportunidad nace, a su vez la
obligación del suministrado de pagar el precio".
(FARINA, Juan: “Contratos Comerciales Modernos”,
Editorial Astrea. 2da. Edición, 1997. Buenos Aires,
Argentina, pàg 497).
20 Como si en el suministro se diera un fraccionamiento
de una única prestación (contrato unitario). en el
suministro el fraccionamiento en el tiempo tiene
orden en cada una de las prestaciones, no a la
formación del contrato,
21 Quienes identifican al suministro con el contrato de
obra, aducen al respecto que; tendiendo
fundamentalmente a la actividad del suministrante
en satisfacer las necesidades del suministrado, ya
que el factor temporal transforma la obligación de
dar en una de hacer, fundamental en un Contrato de
Obra.
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contrato de suministro; éste requiere, para
su existencia, de cuatro elementos
esenciales, tal como lo señala Juan Pablo
Orquera: "a) libre disponibilidad de los
efectos por parte del suministrado; b)
transferencia del dominio; c) duración en el
tiempo; y, d) el pago de un precio cierto en
dinero.22 Donde su característica jurídica
más importante, está en el hecho de que
al margen de componerse de prestaciones
que
se
ejecutan
periódica
o
continuamente, constituyen todas ellas,
un contrato único. Así el objeto de este
contrato
constituyen
prestaciones
autónomas conexas entre sí, no existe
aquí, ningún efecto diferido en el
fraccionamiento del tiempo de una
prestación única; lo que existe en el
suministro forma un todo único, pero, hay
autonomía entre cada una de las
prestaciones que se ejecutan a través del
tiempo.
VI.- Clases de Suministro
Habiendo definido previamente el
contrato de suministro y señalado su
naturaleza
jurídica,
distinguiéndolo
además de otros tipos de contratos,
conviene ahora intentar una clasificación
que nos permita verlo en una mayor
dimensión; al respecto es interesante la
amplia clasificación hecha por Femando
López de Zavalía:23
1. Suministro oneroso y gratuito.- Desde
el punto de vista de la finalidad
económica, podemos hallar dos
clasificaciones de suministros: oneroso y
gratuito. En el contrato de suministro,
aunque casi toda la doctrina y los
ordenamientos jurídicos se ocupen del
ORQUERA, Juan José: "Breve Reseña del Contrato
de Suministro". En Revista de Derecho Comercial,
Nº 175, Buenos Aires, Argentina, 1997. pág. 430.
23
LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando: "Reformas al
Código Civil". Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, pág. 277,
22
suministro oneroso, puede sin embargo,
como en todo contrato, que éste sea
celebrado en forma gratuita, a título de
liberalidad a favor del suministrado;
dependiendo esto, en último caso, del
común acuerdo de las partes
celebrantes. El hecho concreto de que
nuestro ordenamiento legal no lo regule
taxativamente,
creemos
que
es
simplemente, porque los legisladores no
han creído que aquello merezca un
articulado
2. Suministro de actividad y de bienes.Desde el punto de vista de la calidad que
reviste el objeto materia del contrato,
distinguimos dos suministros: de
actividad y de bienes. Pueden
suministrarse las más variadas cosas, y
dentro de éstas, bienes, ideas y
servicios; en rigor, podríamos hablar de
suministro de bienes y de actividad.
Cuando el objeto de las prestaciones
sean "bienes", en el sentido corriente
del término, se trataría de bienes
consumibles, en el caso de que se
traslade en propiedad. También se
pueden suministrar actividad, servicios e
ideas; esto aparecería más como un
contrato de prestación de servicios
(locación, arriendo), mediante el cual un
locador se obliga ante el comitente a
realizar un trabajo determinado, en
forma periódica o continuada.
3. Suministro locativo y enagenativo.Dentro del suministro de bienes, puede
hacerse una nueva distinción; de que
éstos puedan ser entregados al
suministrado en calidad de que éste
tenga el dominio absoluto (propiedad), o
de modo tal que el suministrado sólo
tenga la tenencia temporal a título
personal (arrendar). Para distinguir estas
dos
hipótesis
hablaremos
respectivamente de un suministro
enagenativo y de un suministro locativo.
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El suministro será enagenativo, cuando
por medio de él; el suministrante se
obliga a entregar bienes en propiedad al
suministrado en forma periódica o
continuada y, será locativo cuando el
locador (suministrante) se obliga a
proporcionar en forma periódica o
continuada bienes no fungibles, para
que de ellas el suministrado haga su
correspondiente uso y goce; entonces el
precio que se paga no corresponde al
bien en sí, sino por el uso o el goce que
brinda el bien.
duración en el contrato, y la nota de la
onerosidad de este contrato
1) Sujeto y Capacidad
En el contrato de suministro, de
acuerdo con su definición, encontramos
siempre dos partes contratantes que se
denominan expresamente “suministrante”
y “suministrado”.
a). El suministrante.- Es aquella persona
que se obliga a satisfacer las
pretensiones que definen al contrato, es
decir, aquella que se obliga a entregar
los bienes al suministrado, sea en forma
periódica o continuada; y
Por último, cabe señalar, que en el
suministro enagenativo la obligación de
pagar un precio es por los bienes,
mientras que en el suministro locativo el
precio no es por los bienes, sino por el
uso o goce que de ellos se hacen.24
b). El suministrado.- Es aquella otra
persona -aunque no se le nombra
expresamente en el artículo 1604 del
Código Civil- que es acreedora directa de
dichas obligaciones que cumple el
suministrado a su favor; dicho de otro
modo, es aquella que recibe el
suministro (en forma periódica o
continuada), sea en propiedad, uso o
disfrute.
VI.- Características Determinantes del
Contrato de Suministro
Entre aquellas características esenciales
que delimitan, dan forma, y coadyuvan a
esclarecer su contenido, encontramos las
siguientes: los sujetos intervinientes y la
capacidad de los mismos, el objeto de las
prestaciones, la obligación de entregar
cosas en forma periódica o continuada, la
24
Otra clasificación importante del suministro, hecha
en función de las necesidades a satisfacer,
corresponde a Gabriel Stiglitz, quien citado por Juan
Farina señala que existen las siguientes cuatro
clases de suministro: "a).Para su enajenación
posterior (Reventa). Las cosas pasan a propiedad
del suministrado, en la misma cantidad que han sido
entregadas (ropas, comestibles, etcétera); b).Para
consumo del suministrado. Las cosas son puestas a
disposición del suministrado,-quien queda facultado
para su consumo o no, y en caso de decidir su
consumo, lo hace en la cantidad que decida (gas,
electricidad, etcétera); c).Locación de cosas. La
cosa no es entregada en propiedad, sino para ser
utilizada por el suministrado según su voluntad, tal
como estaría facultado como locatario, y; d).Uso.
Hipótesis similar a la anterior, pero con destino a
una única y concreta utilización". (FARINA Juan: Ob.
citada, pág. 503).
Ahora bien, ambas partes contratantes
pueden ser bien personas naturales o
jurídicas, pero dado el carácter comercial
de este contrato, lo usual es que sean
personas jurídicas; empresarios dedicados
a desarrollar frecuente y ordinariamente
actividades de suministro.
Definitivamente, como dice AriasSchreiber.25
En lo que se refiere a la capacidad de los
sujetos, nuestro Código Civil señala que
25
Como lo señalaba el maestro Max Arias-Schreiber:
en su “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”,
cuando comentaba el artículo referente al contrato
en mención: "(..) Ambos sujetos pueden ser
personas naturales o jurídicas, pero lo usual es que
se organicen empresarialmente a través de las
formas de las sociedades anónimas, sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, etc.
(ARIAS-SCHREIBER, Max: Ob. citada, pág. 171).
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para la celebración de todo acto jurídico,
es necesaria la concurrencia de agentes
capaces,26 pudiendo los incapaces que no
estén privados de discernimiento, celebrar
contratos
relacionados
con
las
necesidades ordinarias de su vida diaria.27
2) Objeto de la Prestación
Por lo común y de ordinario, el objeto
del contrato de suministro es la "entrega
de bienes", esta entrega a su vez puede ser
en propiedad (suministro enagenativo), o
puede tan sólo, como lo dijéramos,
implicar el uso o goce temporal de los
mismos a favor del suministrado
(suministro locativo).
Nuestro ordenamiento legal, al aludir al
objeto del contrato de suministro, en su
artículo 1604 del Código Civil, prefiere usar
el término "bien" por el de “cosa", al
contrario del Código Civil italiano28. En el
26
27
28
Código Civil de 1984, art. 140 inc. 1): “El acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Para su validez se requiere: 1) Agente
capaz (...)".
Código Civil de 1984, Art. 1358. A este respecto es
necesario tener en cuenta las disposiciones del
Código Civil en lo que se refiere a la capacidad o
incapacidad del ejercicio: El artículo 42 habla de la
capacidad de ejercicio, el artículo 43 de la
incapacidad absoluta, y el artículo 44 de la
incapacidad relativa; y sobre las sanciones que
éstas imponen, la nulidad absoluta (Art. 220 C. C.) y
la nulidad relativa (Art. 221 C.C.).
Agrega el reconocido jurista italiano Francesco
Messineo que: "Cosa (res) es una porción
cualquiera del mundo externo (...), susceptible de
ser apropiada y utilizada, por el sujeto, para
satisfacer con ella sus necesidades económicas o,
también, espirituales (...). En el sentido aclarado, el
concepto jurídico de 'cosa' coincide con los
conceptos económicos de 'bien' y 'riqueza'; de esto
se puede inferir que el bien es una cosa que puede
constituir objeto de derechos". El criterio diferencial
entre cosa y bien estaría además, según Messineo,
dado por el hecho que la cosa es por sí misma una
entidad extrajurídica; "es en cierta manera, un
estado potencial y se convierte en tal cuando se
hace materia de una particular calificación jurídica;
tal calificación estaría constituida por la idoneidad:
Código Civil de 1931 se utilizaba el término
"cosa", creemos que su reemplazo por el
de "bien", que utiliza el actual Código, se
debe a que el término "bien" abarca con
mayor amplitud y precisión tanto a
entidades con corporeidad determinada,
como a derechos incorpóreos, ya que el
"bien" en un sentido jurídico, es una cosa
idónea para cumplir una determinada
función
económica;
tiene
dos
características
fundamentales:
su
apreciabilidad en valor económico y su
aislabilidad o separabilidad de otro bien,
que le da autonomía propia.29
Conceptualizados "bien" y "cosa", y
esclarecido que el objeto del suministro
específicamente son los bienes, conviene
ahora precisar sobre la naturaleza de las
prestaciones que el suministrante deberá
observar a favor del suministrado y sobre
los bienes en los que recae el suministro.
En cuanto a lo primero, el contrato de
suministro implica una obligación de hacer
del suministrante a favor del suministrado;
esto es, el suministrante se obliga a
cumplir prestaciones continuadas o
periódicas, -por lo general de bienes. Nos
encontramos ante una prestación que es
contenido de una obligación de hacer que
a su vez tiene por objeto el
aprovisionamiento periódico o continuado
de bienes. 30
29
30
de las cosas para dar cumplimiento a una
determinada función económica y social,
objetivamente considerada", que vendría a
representar un bien. (MESSINEO, Francesco: Ob.
citada, Tomo II, págs. 258-259).
Correa Arango por su parte, puntualmente señala
sobre el particular que: "en el sentido jurídico todos
los bienes son cosas pero no todas las cosas son
bienes, pues no todas aquellas son susceptibles de
constituir patrimonios y de entrar en la relación de
propiedad, por lo cual puede decirse que las cosas
que son el género y los bienes la especie".
(CORREA ARANGO, Gabriel: Ob. citada, pág. 163).
Sintetizando Víctor Raúl Ramírez señala que: "En
consecuencia nos parece que mediante el contrato
de suministro, el suministran te puede estar obligado
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En lo que respecta a lo segundo, como
ya lo hemos tratado, podemos señalar que
los bienes sobre los que recae el
suministro, o dicho de otro modo, los
bienes objeto del contrato del suministro
pueden ser de muy diversa naturaleza y
contenido. Lo ordinario es que se trate de
bienes consumibles (fungibles), que ceden
u otorgan al suministrado en propiedad
(suministro enagenativo), pero además,
está el hecho de que se puede conferir al
suministrado el uso o goce de bienes no
consumibles,
tales
como
el
aprovisionamiento
reiterado
de
instrumentos, herramientas, equipos,
muebles etc. que serán devueltos con
posterioridad, en cuyo caso estaríamos
ante un suministro locativo.
3) Obligación de entregar bienes en forma
periódica o continuada
Ahora bien, cabe referimos a la
obligación de entregar bienes en forma
periódica o continuada. Un contrato de
suministro, al ser un contrato de tracto
sucesivo, la ejecución de las prestaciones
que el comprende, pueden realizarse ya
sea en forma periódica o continuada,
atendiendo a la secuencia de la entrega de
los bienes suministrados. Por continuidad
se entiende aquello cuando hay un
fraccionamiento del total convenido, no
importa aquí que los intervalos entre las
épocas previstas sean iguales. Y por
periodicidad se entiende lo que no es
continuo, esto es aquello guarda período,
a un tiempo o plazo determinado,
a dar o hacer bienes", Agrega el autor que: "Esta
inclusión, junto con la que se adopte a propósito del
término 'bienes' serán importantes para los efectos
de determinar la extensión del contrato de
suministro”. (RAMIREZ, Víctor: "El Contrato de
Suministro", en Temas de Derecho Contractual, pág.
309, Manuel de. la Puente y Lavalle y Jorge Muñiz
Ziches Directores, Editorial Cultural Cuzco, Lima,
1987).
pudiendo abarcar lo que se denomina
"ejecuciones escalonadas."31
En la continuidad hay una constante
entrega a favor del suministrado, de tal
manera que dependerá de éste el estar
recibiendo, o de recibir cuando lo decida, y
respecto a la periodicidad, Messineo: "La
periodicidad del suministro implica
prestaciones que tengan lugar en fechas
determinadas; la continuidad prestaciones
ininterrumpidas; pero la sustancia jurídica
del contrato no cambia en uno u otro
caso."32
4) Duración del contrato de suministro
La duración es una de las características
centrales del contrato de suministro.33
Cuando nos referimos a la duración nos
estamos refiriendo al tiempo que el
suministrante se obliga a entregar los
bienes materia del suministro al
suministrado.34 Aquí, la duración del
Sobre el modo como se ejecuta el suministro, esto
es si es continuo o periódico Muñiz Ziches señala
que. "Se estará frente a una ejecución de
prestaciones periódica cuando ella deba realizarse
cada cierto período de tiempo (por ejemplo cada
mes, cada año o cada vez que el suministrado lo
solicite). Mientras que se habrá establecido una
prestación continuada cuando el suministrante deba
realizarla ininterrumpidamente, y sin solución de
continuidad una determinada conducta (por ejemplo
el caso del suministro que implique otorgar el
derecho temporal de uso de determinados bienes)".
(MUÑIZ ZICHES, Jorge: “El contrato de suministro”,
en: separata de la Revista Peruana de Derecho de
la Empresa, s/f pág. 52. Ed. Asesorandina S.R.L.
Lima).
32 MESSINEO, Francesco: Ob. citada, tomo V, pág.
150.
33 Es decir, esta figura por su propia naturaleza se
ejecuta en un lapso de tiempo: "No es admisible el
suministro que se agota instantáneamente y en sólo
y único acto" (GARO, Francisco: Ob. citada, pág,
578).
34 Jorge Muñiz Ziches, al tratar sobre la duración en el
contrato de suministro, señala que ésta se identifica
con la esencia misma del contrato: "Ya que
mediante él, el suministrante debe ejecutar
prestaciones periódicas o continuadas de bienes a
favor del suministrado. El contrato de suministro
31
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suministro depende del común acuerdo de
las partes contratantes; será a tiempo
determinado
cuando
tanto
el
suministrante como el suministrado lo
establezcan taxativamente y, será a
tiempo
indeterminado
cuando
simplemente no lo hagan.
1613 alude someramente a la terminación
de
un
contrato
de
suministro
indeterminado, cuando establece que su
duración está supeditada al aviso previo
que pueda hacer cualquiera de las partes
en el plazo pactado, o en un plazo no
menor de 30 días.
Un aspecto también resaltante en este
contrato, es el referido al hecho de la
indeterminación que existe respecto al
volumen total de las operaciones a
realizarse en un contrato de suministro; en
este sentido Gabriel Stiglitz, señala que:
"Debemos aclarar que el contrato de
suministro que es un contrato de duración;
en
su
esencia
conlleva
una
indeterminación en cuanto a su contenido
económico total, ya que las partes no
sabrán de antemano cual será el volumen
total de las operaciones a realizar " 35
5) Sobre la onerosidad en el contrato de
suministro
En el caso de la terminación del
suministro determinado, lo usual es que
esa esté redactada expresamente en el
documento, porque así, desde su
celebración, las partes convienen en la
duración del contrato. En el caso del
suministro indeterminado la duración de
este contrato está supeditada simple y
llanamente a la voluntad de las partes. En
este sentido, a diferencia de lo que ocurre
en el Código Civil italiano que establece
límites máximos para la duración del
contrato de suministro;36 el Código Civil
peruano no lo hace, sólo en su artículo
36
genera así obligaciones que deberán ejecutarse a
través del tiempo para satisfacer necesidades
constantes entre las partes. La duración del contrato
de suministro constituye un elemento esencial del
mismo, que determina su diferencia con otros
contratos a través de los cuales se satisfacen
obligaciones de dar o hacer". (MUÑIZ ZICHES;
Jorge: Ob. citada, pág. 52).
35 STIGLIZ, Gabriel, “Concepto y Función del
Contrato de Suministro”, LL Editores, Buenos Aires,
Argentina, 1989-A, págs, 1074 y 55.
Artículo 1632: "El suministro puede ser convenido
por un plazo máximo de cinco años", ver Código
Civil italiano.
Siendo el contrato de suministro un
contrato eminentemente mercantil, su
nota característica es la onerosidad; pues
la contraprestación del suministrado está
representada, por lo general y de
ordinario, en el pago de un precio. Ya en
líneas anteriores nos habíamos referido
someramente que a pesar de su
naturaleza onerosa puede pactarse
además, a título de liberalidad, en este
último caso, tal como lo establece el
artículo 1606 del Código Civil en su
segundo párrafo, existe un requisito
ineludible que: "Los contratos que se
celebren a título de liberalidad deben
formalizarse por escrito bajo sanción de
nulidad".
Cabe señalar que sobre la onerosidad
en el contrato de suministro, los
legisladores gestores de nuestro Código
Civil, en nuestro caso, se han inclinado a
permitir que prime sobre todo el interés
de las partes contratantes, dándole un
sentido más abierto y permisivo al artículo
que regula tal hecho; al margen de que
este contrato haya tenido y tenga una
naturaleza eminentemente mercantil, y
que, como señala Fernando López de
Zavalía: "estemos, ante una estructura
bilateral, creditoria, y por ende
honerosa”.37 Puede pactarse a título de
liberalidad.
37
(LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando: Ob. citada, pág.
290). El hecho de que pueda pactarse
gratuitamente, no implica para nada que el contrato
de suministro se desnaturalice o que pierda tal
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estar expresamente redactada por
común acuerdo entre las partes en el
documento contractual. Por este pacto
se protege al beneficiario -de ella- contra
cualquier posible concurrencia post
contractual; vale decir, por esta cláusula
tanto el suministrante como el
suministrado se comprometen a que una
vez concluido el contrato de suministro,
firmen o celebren un nuevo contrato de
suministro con el mismo objeto y en las
mismas condiciones ofrecidas por
terceros, para así, asegurarse del
suministro de determinados bienes,
dando prioridad a una de las partes.
Nuestro Código Civil, al igual que
muchos otros, que regula dicho contrato,
no hace mayores precisiones sobre el
"precio",
no
especifica
que
necesariamente deba ser pagado en
dinero. Ello nos permite deducir que el
correspondiente
débito
por
el
suministrado podrá asumir los más
variados contenidos, atendiéndose al
común acuerdo a que arriben las partes
contratantes.
VIII.- Clausulas Especiales:
Clausulas de Preferencia
Pacto
y
Dicho de otro modo, por medio de esta
cláusula el beneficiado con el suministro
(suministrado) está en la obligación de
recibir, o, si la cláusula de preferencia
está a favor del suministrado, será el
suministrante el obligado a proporcionar
los bienes al suministrado primero o
antes que a terceros o frente a otros
proveedores.40 Lo que buscan las partes
En mérito a la autonomía de la
voluntad entre las partes, éstas pueden
establecer
cláusulas
accesorias
y
especiales en el contrato, sólo teniendo
como límites a aquellas que afecten el
orden público, las buenas costumbres y la
moral. Así los usos comerciales han hecho
que nuestro Código Civil regule las
cláusulas de preferencia y exclusiva, de
uso muy frecuente y extendido en este
tipo de contratos; y que tiene por objetivo
primordial evitar la competencia de
terceros ajenos al contrato.
1) El Pacto de Preferencia38
a) Concepto e ideas generales.- Es una
cláusula accesoria al contrato de
suministro,39 y para que exista debe
calificativo, ya que lo que importa aquí, en último
caso, es la común intención de las partes; siendo
requisito indispensable, en tal caso, que se
formalice por escrito, -como se dijo- bajo sanción de
nulidad.
38 Preferencia o prelación (derecho personal, no real):
"Prelación: la antelación o preferencia con que una
cosa debe ser atendida, respecto a la otra que se
compara. (F. García Calderón)". En, Diccionario
Jurídico Moderno: CHANAME ORBE, Raúl. Ed. San
Marcos, 1995, Lima).
39 Max Arias-Schreiber concibe al pacto de preferencia
como: "un acto por el cual se concede prioridad al
40
suministrante o suministrado, según lo convenido,
para la celebración de un contrato de suministro
posterior"; y agrega que: "Se trata de una figura que
ha sido introducida i excepcionalmente para el
contrato de suministro, por sus peculiares
características y los intereses que entran en juego,
pues no es válida en la compra-venta". (ARIASSCHREIBER, Max: Ob. citada, pág. 180). Por otra
parte, sobre la relación existente entre la cláusula de
exclusiva y el contrato fundamental, no conviene
mayores detalles porque la exclusiva es una
cláusula que puede incluirse o no en los contratos
de suministro; según Aníbal Torres: "La exclusiva es
simplemente un pacto accesorio, una modalidad,
que puede incluirse a un contrato principal y por
tanto no apto para poder modificar la naturaleza
jurídica de la relación fundamentar”. (TORRES
VÁSQUEZ, Aníbal: "El contrato de Suministro en el
Código Civil y el Derecho Administrativo". Ed.
Cuzco, pág. 168).
Ángela Baquero Sarmiento, señala que: "Sí la
cláusula de preferencia se pacta a favor del
proveedor
(suministrante),
el
suministrado
(consumidor) se obliga a contratar con dicho
proveedor un nuevo contrato de suministro, cuando
lo requiera en las condiciones y precios aquel
proponga o que proponga un tercero". A favor del
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con esta cláusula, es por sobre todo un
oportuno aprovisionamiento de bienes
útiles para el comercio o la industria que
les permitan asegurar su presencia y
dominio en el mercado, evitando así la
competencia o injerencia de terceros.41
estipulación de un contrato superior
para el mismo objeto, siempre que no
exceda los cinco años, si se ha convenido
por un término mayor; se reduce a cinco
años".43
Acerca de la comunicación de las
propuestas.- Nuestro Código Civil en su
artículo 1615 es muy claro al respecto,
nos dice que la parte beneficiada con la
preferencia está en la obligación de
comunicarle en forma indubitable a la
otra, las condiciones propuestas por
terceros, a fin de que éste pueda hacer
valer su derecho de preferencia.
Nuestro Código Civil no alcanza a definir
la cláusula de preferencia, tan sólo se
apresura a hablar del plazo máximo de
vigencia de este pacto que, como señala,
es de cinco años,42 por el contrario el
Código Civil italiano, de gran influencia
en nuestro Código Civil de 1984, sí lo
define y señala que es: "El pacto por el
cual el que tiene derecho al suministro
(suministrado), se obliga a dar la
preferencia al suministrante, en la
41
42
suministrado: "Si dicha cláusula se pacta a favor del
(suministrado) consumido, el proveedor o
suministrante está obligado a preferirlo, cuando
requiera contratar un nuevo suministro, en las
condiciones y precios que señale el obligado o un
tercero". "La figura de la intervención del tercero en
el contrato, es importante, pues éste ayuda a que el
equilibrio entre las prestaciones permanezca
mediante la fijación del precio y las condiciones que
deben regir el nuevo contrato, logrando así que las
partes no contraten en condiciones desfavorables".
Definitivamente a ellos. (BAQUERO SARMIENTO,
Ángela: Ob. Citada, pág. 103).
Correa Arango señala que: "el pacto de preferencia
vincula a las partes que se comprometen, en el
sentido que, para el caso eventual que se decida a
celebrar un determinado contrato preferirá al
beneficiario, en igualdad de condiciones, para
efectos de su celebración. Nótese que del pacto de
preferencia surge irremediablemente la obligación
de contratar para el concedente, ya que esta
determinación depende exclusivamente de su
voluntad. Sólo que en el evento de que
efectivamente se decida por la afirmativa, en el otro
extremo de la relación contractual debemos en
contra al beneficiario del acto, salvo que este no
haya querido o no haya podido igualar la oferta
hecha por un tercero al concedente de la prelación,
o no decida utilizarla". (CORREA ARANGO, Gabriel:
Ob. citada, pág. 207).
"En caso de haberse pactado la cláusula de
preferencia a favor del suministrante o del
suministrado, la duración de la obligación no
excederá de cinco años, y se reduce a este límite si
se a fijado un plazo mayor". (Art. 1614, Código Civil
Peruano de 1984).
Respecto a los plazos que existe de la
comunicación de tal propuesta, el
beneficiado con el pacto de preferencia
debe manifestar oportunamente su
derecho dentro de lo establecido en el
contrato,44 acerca de las propuestas
nuevas que reciba de terceros a su
contraparte; y si no lo hiciese, sea
porque no puede cumplir con estas
propuesta, simplemente tendrá que
apartarse de la celebración de un nuevo
contrato. Por otro lado, si el beneficiado
con la preferencia quiere hacer su
preferencia, está obligado a aceptar el
precio, o a satisfacer cualquiera de las
otras ventajas o condiciones que la otra
parte hubiese obtenido de terceros.
Finalmente cabe señalar que la ley no
estipula la modalidad en que debe
hacerse la comunicación, de esas
propuestas, pues sólo habla de que debe
realizarse en forma indubitable; por lo
tanto se presume que puede hacerse por
43
44
MESSINEO, Francesco: Ob. citada, tomo V, pág.
152.
42. Ya que "Este último plazo es uno de caducidad,
de manera que si el beneficiado con el pacto de
preferencia no manifiesta oportunamente su deseo
de hacer valer la preferencia, su derecho se
extingue definitivamente". (TORRES VASQUEZ,
Aníbal: Ob. citada, pág. 154).
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cualquier
medio,
que
demostrarse fidedignamente.
pueda
servicios que son materia del contrato
fundamental al cual se ha incorporado el
pacto con el fin de limitar la competencia
y de este modo elevar el valor económico
de la prestación con el asegurar a uno de
los contratantes la colocación de sus
bienes y servicios o la adquisición de los
mismos a la contraparte.”46
2) La Cláusula de Exclusiva
a) Concepto e ideas generales.- La
cláusula de exclusiva es también una
cláusula accesoria al contrato de
suministro que, para que surta efectos
debe estar expresamente redactada por
acuerdo de las partes. Su principal
objetivo es limitar la competencia
durante la vigencia del contrato frente a
terceros, a fin de que las partes
contratantes se obliguen a no ceder sus
productos o prestar sus servicios, sino a
personas determinadas por ellos; genera
pues, obligaciones de no hacer tanto
para el suministrante o el suministrado,
a favor de la contraparte que tiene el
beneficio.45 Así una de las partes o
ambas, no podrá contratar con terceros
sobre los mismos bienes o servicios
materia del contrato.
La inclusión de una cláusula de
exclusiva en un contrato de suministro
tiene fundamentalmente, una finalidad
económica, ya que lo que se busca, es
limitar la competencia de las partes
frente a terceros durante la vigencia de
este contrato, con el objeto de conseguir
seguridad y elevar así las ganancias en el
mercado; facilitando, además, la
planificación
y
la
concertación
empresarial a través de redes de
concesionarios permitiendo que sus
productos puedan gozar de seguridad,
así como de una colocación oportuna y
eficiente en los mercados.47
Para Aníbal Torres la cláusula de
exclusiva puede ser, a su vez, de dos
clases: a) Simple o unilateral; y b) Doble,
bilateral o recíproca. La cláusula
exclusiva es simple: "cuando solamente
una de las dos partes contratantes
asume el compromiso de no recibir de
terceros prestaciones idénticas a las
convenidas o a no realizarlas a favor de
personas distintas a su co-contratante, o
a ambas obligaciones a la vez. Una sola
de las partes se obliga a no contratar en
Para Aníbal Torres Vásquez la cláusula
de exclusiva: "es un pacto accesorio que
puede estipularse en los contratos que
suponen una actividad competitiva, por
el cual se impone a una de las partes
contratantes o a ambas recíprocamente
la obligación de no contratar con
terceras personas sobre los bienes o
45
Respecto a las relaciones que genera la obligación
de no hacer para las partes, Baquero Sarmiento
señala que "La característica principal de dichas
obligaciones radica en que el deudor debe
abstenerse de realizar ciertos hechos, ya sea por
virtud del convenio realizado entre las partes o
porque muchas veces la prohibición emana de
hechos que ~ colocan al deudor en la necesidad de
abstenerse", y agrega: "La nota Característica de
este tipo de obligaciones, es que en ellas no se da
la noción de mora o retardo, solo la de
incumplimiento; es decir; que se incumple la
prestación realizando el hecho prohibido, ii por
consiguiente se cumple absteniéndose el deudor a
ejecutarlo". (BAQUERO SARMIENTO, Ángela: Ob.
citada, pág. 110).
46
TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. citada, pág. 157.
47 Correa Arango, comentando esta cláusula y su
importancia económica señala que: "En el comercio
moderno esta cláusula ha alcanzado inusitada
frecuencia no obstante que en su aspecto negativo
evidente contiene una limitación a la libertad de
contratar; ya que implica para el que la concede el
surgimiento de una obligación de no hacer; cuyo
contenido prestacional consiste precisamente en
abstenerse de celebrar determinado contrato con
persona distinta del suministrante, concesionario o
beneficiario del pacto". (CORREA ARANGO,
Gabriel: Ob. citada, pág. 196).
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el futuro con tercero respecto de las
prestaciones que son objeto de la
obligación contractual”, y será cláusula
exclusiva bilateral cuando: "ambas
partes
contratantes
se
obligan
recíprocamente a no recibir de terceros
prestaciones iguales a las entre ellos
convenidas, o a no ejecutarlas",48 en
favor de terceros.
que a favor o beneficio de quien se ha
celebrado, así tenemos:
Resultando la cláusula de exclusiva una
limitación a la libertad contractual, es
evidente que no puede extenderse
indefinidamente en el tiempo, mucho
menos en el espacio.49 En este sentido es
necesario señalar que en cuanto a la
limitación en el tiempo de esta cláusula,
aun cuando nuestro Código Civil no le
señale límites en forma expresa,
creemos que es posible la analogía con
respecto al artículo 1614 de este mismo
cuerpo legal, que estipula que la
duración de la obligación de preferencia
no excederá los cinco años. En lo que
respecta al ámbito o espacio de
aplicación que debe regir esta cláusula,
podemos señalar que, sí en el contrato
no se ha determinado la zona de
aplicación, ésta se reducirá al lugar
donde el beneficiario de la exclusiva
despliega su actividad económica.
El suministrado está obligado a no
proveerse por otros medios los bienes o
servicios que constituyen el objeto del
contrato,
acudiendo
sólo
y
exclusivamente al suministrante; así el
suministrado se obliga a abstenerse de
proveerse de terceros en toda la
duración del contrato a recibir
prestaciones de la misma naturaleza.50
b.1).- Cláusula de exclusiva a favor del
suministrante.- Esta Cláusula se
encuentra regulada por el artículo 1616
del Código Civil, y nos pone en dos
situaciones cuando se ha pactado a favor
del suministrante.
Esta abstención también obliga al
suministrado a no proveerse por sus
propios medios de las cosas que
constituyen el objeto del contrato.
b.2).- Cláusula de exclusiva a favor del
suministrado.- Esta cláusula también se
encuentra regulada por nuestro Código
Civil, específicamente en el artículo 1617
que señala que, mediante ésta cláusula
el suministrante se obliga a cumplir dos
obligaciones a favor del suministrado;
siendo éstas obligaciones, una de no
hacer y la otra de hacer, así tenemos:
b).- Modalidades de Cláusulas de
Exclusiva
La cláusula de exclusiva presenta tres
modalidades, ello atendiendo al criterio de
48
49
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: Ob. citada, pág. 163.
Gabriel Correa Arango, al señalar la importancia y la
necesidad que existe para establecer un plazo
máximo para la vigencia de una cláusula de
exclusiva, nos remite a las conclusiones de la
Comisión Revisora del Código de Comercio
colombiano, que a la letra dice: "Se trata de poner
coto, de una parte a estipulaciones que lesionen la
libertad que cada ciudadano tiene de ejercer una
industria y comercios lícitos, y que propician los
monopolios o la inactividad forzosa de empresarios
o personas, en detrimento de la economía".
(CORREA ARANGO, Gabriel: Ob. citada, pág. 198).

50
El suministrante, no efectuar
prestaciones a terceros, de igual
naturaleza de aquellos que son
objeto del contrato, ni directa ni
indirectamente, dentro de la zona
donde ha sido concebida la
A juicio de Ángela Baquero: "El suministrado
(consumidor) adquiere obligaciones de NO HACER,
de no adquirir de un tercero otra cosa o servicio del
género comprometido en el contrato, de no proveer
por su propia cuenta la producción de bienes o
servicios objeto del contrato". (BAQUERO
SARMIENTO, Ángela: Ob. citada, pág. 108).
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ejecución del
suministro.51

contrato
del
El
suministrante,
deberá
comunicar a terceros (clientes
potenciales suministrados) la
existencia de esta cláusula, para
que aquellas se abstengan de
invadir la zona reservada para los
bienes
o
servicios
del
suministrado; con lo que se busca
asegurarse
el
suministrado
respecto a la zona en la cual
desenvuelve
su
actividad
económica.
Ahora bien, cabe señalar al respecto
que el artículo 1617 del Código Civil,
que regula el presente tipo de cláusula
de exclusiva, nada dice acerca del
plazo máximo de duración de la
exclusiva, por lo que creemos que es
aplicable el principio de analogía, el
plazo máximo para la “preferencia”,
del artículo 1614 del Código Civil.52
b.3).- Cláusula de Promoción.- Esta
cláusula obliga al suministrado a
promover la venta de los bienes que
tiene
en
exclusiva;
ya
que
adicionalmente, con frecuencia se
establece la obligación al suministrado
de promover la venta de bienes que ha
recibido en exclusiva dentro de una zona
determinada; en este sentido, el artículo
1617 del Código Civil, nos coloca en la
situación del incumplimiento de esta
obligación, y nos dice que el
suministrado responderá por los daños y
Código Civil Peruano. Artículo 1617: "Si la cláusula
de exclusividad se pacta a favor del beneficiario del
suministro, el suministrante no puede directa, ni
indirectamente, efectuar prestaciones de igual
naturaleza que aquellas que son materia del
contrato, en ningún otro lugar".
52 Código Civil peruano de 1984. Art. 1614.
“(…) la duración de la obligación no excederá de
cinco años y se reduce a este límite si se ha pactado
un plazo mayor”.
perjuicios, aunque haya satisfecho el
contrato respecto a la cantidad mínima
pactada.53
Definitivamente, quien se beneficia con el
pacto de exclusiva es el suministrado
entonces se presume, y con frecuencia se
establece, que éste está obligado, además
de promover la venta de bienes que tiene
en exclusiva, a divulgarlos y darles la
publicidad debida en el mercado, dando
así seguridad al suministrante en la
colocación de sus productos.
IX.- Extinción del Contrato de Suministro
Un contrato de suministro puede
extinguirse básicamente en atención a tres
factores:
a).- Por vencimiento del término.Ocurre cuando las partes han
establecido para el contrato un plazo
determinado, o cuando aquel dependa
de un hecho o condición futura, y al
cumplirse esa fecha o realizarse tal
hecho, el contrato automáticamente
quedará extinguido. Así, las partes desde
el momento de la celebración del
contrato habrán tenido conocimiento
pleno del inicio y término del contrato.54
53
51
54
"Cuando la iniciativa de la obligación de cooperar
económicamente en la difusión del producto objeto
de la exclusiva está a cargo del suministrado, ésta
deberá obrar de acuerdo a los términos en que se
obligó y en todo caso, conforme a la buena fe y
común intención de las partes contratantes; en
cambio si la iniciativa está a cargo del suministrante,
el suministrado habrá de seguir sus instrucciones en
cuanto a fijación de precios, exhibición de
mercaderías, propaganda calidad de personal a
utilizarse etc." (TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob.
citada, pág. 185).
Sobre el particular, en los términos de Gabriel
Arango, "Es recomendable que en el contrato las
partes tengan la previsión de establecer su
duración, ya sea con referencia a una fecha
determinada (plazo determinado), lo que garantiza
que las partes tendrán certidumbre de cuando
empieza y cuando termina el vínculo, o mediante la
fijación de un acontecimiento futuro e incierto en el
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b).- Por denuncia unilateral del
contrato.- También hemos visto líneas
atrás, cuando nos referíamos a la
duración del contrato de suministro, que
una de las partes puede poner término
al suministro si esa facultad le
corresponde, en virtud de lo establecido
en el documento y mediante aviso
anticipado a su contraparte.55
c).- Por incumplimiento de las
prestaciones por las partes.- Ocurre en
aquellos casos, en los que al margen de
que las prestaciones que conforman el
contrato de suministro se cumplen
consecutiva, y autónomamente, y que el
posible incumplimiento de alguna de
ellas no afecta a las restantes; las partes
afectadas por los incumplimientos de su
contraparte si podrán pedir la
terminación del contrato cuando los
incumplimientos de las prestaciones
singulares -a que se está obligado-,
revista tal gravedad, o cause un perjuicio
tan grave que ocasione la disminución
de la confianza en la exactitud,
realización o en la ejecución de los
sucesivos
cumplimientos
de
las
prestaciones; ante ello, la parte
afectada, puede pedir la terminación del
55
cuándo (condición), en cuyo caso como lo observa
Joaquín Garrigues, el principio y fin del acuerdo
contractual se ligan a un suceso cuyo momento de
realización es ignorado por las partes al momento
de celebrar el contrato". (CORREA ARANGO,
Gabriel: Ob. citada, pág. 211).
Estamos pues ante un contrato que por tener con
frecuencia una duración indefinida la ley faculta,
bajo ciertas prerrogativas, claro está, a su denuncia
unilateral, como lo señala Correa Arango: "Este
derecho es inherente y de la naturaleza de esta
modalidad contractual, si se enmarca la situación
dentro de este principio general de que las
relaciones negociales de carácter indefinido son
denunciables y que, por razones de equidad, las
leyes suelen imponer la necesidad de un pre-aviso a
cargo del que va a ejercer ese derecho de denuncia,
y siempre bajo el presupuesto de la buena fe
contractual". (CORREA ARANGO, Gabriel: Ob.
citada, pág. 212).
contrato,56 tal como lo establece el
artículo 1620 del Código Civil.
X.- El Contrato de Suministro en Nuestro
Ordenamiento Legal
El Código Civil de 1984 regula el contrato
de suministro en su Libro VII, Fuente de las
Obligaciones, sección 2da. De los
Contratos Nominados, Título III, Contrato
de Suministro, consagrándolo en 17
artículos que van del 1604 al 1620, los
cuales analizaremos en detalle en trabajos
posteriores.
56
Terminación del contrato, no-resolución del contrato,
como algunos confunden, pues como señala Correa
Arango: "El contratante que cumplió o se allanó a
cumplir está legitimado para solicitar la terminación
del contrato (no resolución), precisamente por
tratarse de un contrato de duración en los que no es
posible retomar a las cosas al estado precontractual". (CORREA ARANGO, Gabriel: Ob.
citada, pág 213). Mostrando mayores argumentos
sobre el particular, Ángela Baquero señala que: "El
incumplimiento en los contratos de ejecución
instantánea genera la resolución de los mismos, que
surte efectos para el futuro (ex nunc) y para el
pasado (ex tunc), es decir, retroactivamente,
haciendo volver las cosas al estado anterior como si
el contrato nunca hubiera existido". "Sin embargo,
los contratos que no pueden ser destruidos
retroactivamente. ~ Gr., el suministro, por ser un
contrato de ejecución sucesiva, donde la resolución
solo opera hacia el futuro (ex nunc), toma entonces
el nombre de terminación". "En los contratos de
ejecución sucesiva no cabe hablar de resolución,
porque no es posible que se produzca el efecto
retroactivo de la condición resolutoria: o es posible,
en el caso del contrato de suministro de cosas o
servicios, por ejemplo borrar el pasado de los
efectos producidos por la presentación de un grupo
musical, ya que la ficción de la ley no puede llegar
hasta el extremo de considerar como no ejecutados,
actos que sean ejecutado". (BAQUERO
SARMIENTO, Ángela: Ob. citada, págs. 145, 146 y
147).
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