Unidad 4 Resolución de Conflictos Comerciales 1. Introducción En

Unidad 4
Resolución de Conflictos Comerciales
1. Introducción
En el ámbito del comercio internacional en general y al hacer negocios en particular, los
inversores extranjeros se ven en ocasiones involucrados en conflictos con sus socios locales.
Esto puede ser debido a múltiples causas tales como retrasos o incumpliendo de pago, entrega
de bienes de inferior calidad a la pactada, demora en las entregas o en general al
incumplimiento de alguna de las cláusulas incluidas en el contrato mercantil internacional que
regula el negocio jurídico en cuestión (contrato de compraventa internacional, acuerdos de
constitución de joint-venture o contratos de transmisión de propiedad intelectual.)
En este sentido, las legislaciones de cada País ofrece distintas vías de solución de conflictos
comerciales internacionales.
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consulta
•
la mediación
•
el arbitraje
•
los procedimientos judiciales
Las tres primeras opciones constituyen lo que se denomina mecanismos extrajudiciales
alternativos de resolución de conflictos. A este respecto, resulta vital que los inversores
extranjeros dispongan de unos conocimientos básicos adecuados sobre los distintos
mecanismos de resolución de conflictos contemplados en la legislación china, así como sus
ventajas e inconvenientes, a fin de que puedan verse mejor pertrechados a la hora de afrontar
la resolución de este tipo de conflictos.
2. Consulta
La consulta es con frecuencia la primera medida que se adopta cuando surge una controversia
de comercio internacional. Las partes contendientes tratan de llegar a un acuerdo a través del
intercambio de comunicaciones por escrito en las que exponen sus respectivas posiciones y la
celebración de conferencias telefónicas o reuniones con la contraparte.
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La consulta se trata de un buen método para solucionar un conflicto comercial internacional,
entre otras, por las siguientes razones:
•
Permite ahorrar tiempo, ya que no es preciso seguir ningún procedimiento específico ni
está sujeto a formalidades concretas.
•
Supone, además, un ahorro de costes, puesto que las partes no han de incurrir en gastos
derivados de la participación de mediadores, juzgados o tribunales como ocurre en los
casos de mediación, arbitraje o proceso judicial.
•
En caso de alcanzarse un acuerdo transaccional la ejecución del mismo deviene más
sencilla debido a la aceptación de la decisión final por las partes.;
•
En general, la consulta favorece el mantenimiento de la relación entre las partes.
Por dichas razones, la consulta es uno de los mecanismos de resolución de conflictos
normalmente incluidos en los contratos como primer medio al que recurrir a la hora de hacer
frente a una controversia. Sin embargo, es preciso señalar que la consulta no siempre
concluye en la formalización por las partes de un acuerdo transaccional e incluso, en caso
de haberse alcanzado un acuerdo de dichas características, no siempre es cumplido por las
partes, siendo imposible su ejecución.
3. Mediación
La mediación es un mecanismo en virtud del cual las partes exponen voluntariamente sus
posiciones y propuestas ante un tercero, denominado mediador, que preside y facilita el
proceso de mediación. El objetivo final de dicho proceso es que los contendientes alcancen
un acuerdo transaccional con la intervención del mediador. La mediación presenta dos
variantes: mediación vinculante, realizada ante un tribunal o corte de arbitraje en el marco
de un procedimiento judicial o arbitral, y mediación no vinculante, llevada a cabo ante
cualquier persona física o jurídica que actúe como mediador
Si la controversia puede resolverse a través de mediación, y las partes cumplen
voluntariamente el acuerdo transaccional, esta vía supone también un ahorro de tiempo y
costes.
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4. Arbitraje
El arbitraje, a diferencia de la consulta y la mediación, es un procedimiento de resolución
alternativa de conflictos formal y vinculante al que las partes someten voluntariamente la
controversia que las enfrenta a un tribunal de arbitraje, que conocerá del caso y dictará un laudo
que contenga su decisión sobre el asunto.
A pesar de que el régimen jurídico en materia de arbitraje puede variar ligeramente de unos
países a otros, existe una condición previa común a todos ellos: ha de existir una cláusula de
arbitraje o un acuerdo de arbitraje entre las partes en virtud del cual convengan en someter la
controversia a arbitraje.
Las partes de un contrato comercial internacional pueden optar por el arbitraje como mecanismo
de resolución de controversias con carácter preferente mediante la inclusión de una cláusula de
arbitraje en el contrato, o bien mediante la celebración de un acuerdo de arbitraje en el que se
especifique la comisión arbitral, el lugar de celebración, el reglamento, idioma etc. La comisión
arbitral podrá ser extranjera o del país que reclama y no estará sujeta a ninguna restricción de
jurisdicción exclusiva en virtud de la legislación del país. Así mismo, el procedimiento arbitral
podrá celebrarse en el país que inicia o en cualquier otro país.
Durante el procedimiento arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar dos tipos de medidas
provisionales: medidas de preservación de bienes y medidas de preservación de pruebas. El
tribunal arbitral remitirá la solicitud de cualquiera de dichas medidas al tribunal del lugar en el
que se encuentre el bien o la prueba objeto de preservación, y será dicho tribunal el que
implemente las medidas provisionales tras revisarlas. Es preciso señalar que la ley de cada país
en materia de arbitraje no contempla la adopción de medidas provisionales previas al arbitraje
salvo por lo que respecta a las controversias marítimas. En tales casos, las solicitudes de
aplicación de medidas preventivas (normalmente relativas a la detención de un buque o
embargo de su carga) deberán ser remitidas directamente al tribunal marítimo del lugar en el
que se encuentre el bien o la prueba.
El arbitraje, en general, goza cada vez de mayor aceptación y popularidad entre los empresarios
a nivel internacional,
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Como alternativa a los organismos arbitrales las partes pueden optar por comisiones arbitrales
extranjeras como la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional,
el Centro de Arbitraje Internacional, etc.
5. Procedimientos judiciales
El procedimiento judicial es el mecanismo tradicional de resolución de conflictos, llevado a cabo
ante los tribunales. las partes de un contrato de comercio internacional pueden elegir
libremente, y dejar constancia por escrito su decisión, al tribunal, del país solicitante o
extranjero, al que deseen remitir la resolución de cualquier conflicto, siempre y cunado cumplan
con las siguientes restricciones:
a) El tribunal seleccionado ha de tener un vínculo significativo con la controversia. Según
el Tribunal Supremo del país, se entiende que un tribunal tiene un vínculo significativo
con la controversia cuando se trata del tribunal del el domicilio del demandante, el lugar
en el que las partes cuentan con presencia comercial o con presencia comercial
importante, el lugar de formalización o cumplimiento del contrato o l lugar donde se
encuentra el objeto de la controversia;
b) Las partes no podrán elegir libremente el tribunal que deseen cuando se trate, de
acuerdo con la legislación del país, de conflictos sujetos a la jurisdicción exclusiva
obligatoria de los tribunales, como pueden ser los conflictos derivados del cumplimiento
de contratos de constitución de joint-venture o de contratos de cooperación para el
desarrollo de recursos naturales.
c) De optarse por los tribunales de los países, la elección no podrá contravenir lo dispuesto
en las normas de conflicto y la regulación relativa a jurisdicción exclusiva. Así, por
ejemplo, una controversia inmobiliaria estará sujeta a los tribunales del lugar en el que
se encuentre el inmueble.
Si bien es cierto que los inversores extranjeros están más familiarizados con los procedimientos
de la jurisdicción de sus países de origen, poseen mayor confianza en la decisión tomada y se
sienten más cómodos desde el punto de vista del idioma y, por tanto, en ocasiones tratan de
someter los contratos de comercio internacional a la jurisdicción de un tribunal extranjero, la
elección de un tribunal extranjero no esta exenta de inconvenientes, como los que a
continuación se citan:
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a) Si el lugar de cumplimiento de la obligación principal es en Bolivia, o si la prueba principal
o el bien objeto de controversia se encuentra en China, aunque existan tratados
bilaterales entre los Estados de las partes enfrentadas que contengan disposiciones
sobre asistencia judicial en el marco de la investigación de pruebas, en la práctica, los
tribunales extranjeros se encontrarán con numerosas dificultades y emplearán mucho
tiempo en recabar pruebas en China y esclarecer los hechos o antecedentes del
conflicto.
b) En China es imposible ejecutar medidas provisionales dictadas por un tribunal extranjero.
Los tribunales chinos no pueden imponer ninguna medida provisional a menos que
conozcan del conflicto.
c) En caso de que el bien principal de la parte contraria se encuentre en territorio boliviano,
únicamente podrá emprenderse una acción de ejecución contra los bienes de dicha parte
en Bolivia si existe un tratado bilateral o internacional del que sean partes contratantes
los estados de las partes contratantes, siempre y cuando la resolución o sentencia a
ejecutar no sea contraria a los principios jurídicos fundamentales, soberanía, seguridad
e interés público de Bolivia
6. Solución de diferencias
El procedimiento previsto por la OMC para resolver los desacuerdos comerciales en el marco
del Entendimiento sobre Solución de Diferencias es vital para garantizar el cumplimiento de las
normas y asegurar así la fluidez del comercio.
Se plantea una diferencia cuando un gobierno Miembro considera que otro gobierno Miembro
está infringiendo un acuerdo o un compromiso que había contraído en el marco de la OMC. Los
Acuerdos de la OMC son obra de los propios gobiernos Miembros: los acuerdos son el resultado
de las negociaciones de los Miembros. La responsabilidad de la solución de las diferencias
recae asimismo en última instancia en los gobiernos Miembros a través del Órgano de Solución
de Diferencias
7. Solución de controversias de comercio exterior
El procedimiento de solución de diferencias es la piedra angular del sistema multilateral de
comercio.
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Existen varias alternativas para arreglar los conflictos derivados de una operación de comercio
internacional.
Los mecanismos reconocidos son:
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La solución de controversias en el Marco de la Organización Mundial del Comercio
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Los mecanismos de solución de controversias establecidos en los Acuerdos
negociados (TLC)

Arbitraje comercial
1. La solución de controversias en el Marco de la Organización Mundial del Comercio.
Los Miembros de la OMC han convenido en que, cuando estimen que otros Miembros infringen
las normas comerciales, recurrirán al sistema multilateral de solución de diferencias en vez de
adoptar medidas unilateralmente. Ello significa seguir los procedimientos convenidos y respetar
los dictámenes emitidos de la OMC.
Surge una diferencia cuando un país adopta una política comercial o toma una medida que otro
u otros Miembros de la OMC consideran infringe las disposiciones de la Organización o
constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas.
Aunque el procedimiento es en gran parte análogo al de un tribunal o corte de justicia, la
solución preferida es que los países afectados examinen sus problemas y resuelvan la
diferencia por sí solos. Así pues, la primera etapa es la celebración de consultas entre los
gobiernos partes en la diferencia y, aun cuando el caso siga su curso y llegue a otras etapas,
sigue siendo siempre posible la celebración de consultas y la mediación.
Procedimiento de solución de problemas
¿Cuánto se tarda en resolver una diferencia?
Los plazos aproximados establecidos para cada etapa del procedimiento de solución de
diferencias son indicativos: el acuerdo es flexible. Además, los países pueden resolver su
diferencia por sí solos en cualquier etapa. Los plazos totales son también aproximados.
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2.- Los mecanismos de solución de controversias establecidos en los Acuerdos
negociados (TLC)
Son importantes estos mecanismos establecidos en el TLCAN , particularmente del mecanismo
general y del mecanismo sobre inversión, ya que estos han servido de modelo para los tratados
de libre comercio negociados
El TLC contiene 3 tipos de mecanismos para la solución de controversias que se distinguen por:
i) el tipo de disputas que cada uno pretende resolver,
ii) los sujetos que intervienen en ellos;
iii) las reglas de procedimiento que les aplican
v) las consecuencias de sus decisiones, a saber:
1. el mecanismo general, para resolver controversias Estado contra Estado sobre la
interpretación y aplicación del tratado;
2. el mecanismo sobre cuotas antidumping y compensatorias, para resolver controversias entre
los particulares contra el Estado sobre dicha materia; y
3. el mecanismo sobre inversión, para resolver controversias entre los inversionistas y el
Estado,
Los tribunales judiciales y el arbitraje comercial internacional. Esta segunda se ubica dentro de
los diversos métodos alternativos de solución de controversias (por ejemplo la mediación,
buenos oficios, amigable composición), la cual ocupa el primer lugar por su eficacia.
La Mediación: Consiste en la preparación de buena voluntad de uno o varios Estados con el fin
de invitar a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo. Dentro de este mecanismo, los Estados
invitados, pueden dar propuestas de solución específicas a las partes, mismas que pueden
aceptar o no dichas recomendaciones.
Los Buenos Oficios: Dentro de este mecanismo participan, con buena voluntad, uno o varios
Estados con el fin de invitar a las partes en conflicto para que lleguen a un acuerdo. Según la
doctrina internacional en esta materia los Buenos Oficios sólo hay participación de los Estados
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como intermediarios, la misma doctrina no establece que los Estados facilitadores pueden hacer
recomendaciones o no a las partes en conflicto.
Existe una diferencia práctica y fundamental entre los procedimientos judicial y arbitral. Si se
opta por el arbitraje (que es el recomendado) con relación con un contrato en particular, en la
práctica se debe tomar la decisión en el momento de redactar dicho contrato e incluir una
cláusula compromisoria o arbitral.
Sin embargo, es bien sabido que se puede recurrir a los tribunales judiciales para dirimir la
controversia, incluso en ausencia de cláusula concreta o de algún referente de competencia.
En consecuencia, sólo se podrá disfrutar de las ventajas del arbitraje si las empresas conocen
y reconocen de antemano sus estipulaciones contractuales.
Una vez que surge la controversia, si las partes no se han puesto previamente de acuerdo sobre
el arbitraje, será por lo general demasiado tarde.
Uno de los problemas más difíciles de las operaciones comerciales internacionales, es el de
encontrar un modo rápido, económico y confiable para resolver los conflictos, cuando no puedan
solucionarse mediante negociaciones amistosas entre las partes.
El arbitraje comercial internacional ha probado su utilidad para la solución de problemas que no
reciben remedio adecuado a través de los procedimientos tradicionales (tribunales judiciales).
Algunas de las ventajas del arbitraje comercial internacional frente a los tribunales judiciales
son que:
i) los árbitros que se escogen son expertos en la materia de comercio exterior; dichos árbitros
están mejor informados, se tiene una mayor continuidad, ya que siguen de cerca el negocio,
desde su origen hasta su resolución;
ii) el procedimiento arbitral es mucho más flexible y adaptable que el litigio judicial,
iii) es confidencial.
El procedimiento arbitral es privado y se guarda cuidadosamente la confidencialidad del caso.
Adicionalmente a lo anterior, la experiencia muestra que los procedimientos arbitrales son
mucho más amigables que el procedimiento judicial, con lo que facilita la conciliación entre las
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partes, y salva la relación entre estas en la mayoría de los casos, lo cual permitiría realizar
nuevas operaciones con la contraparte del arbitraje, independientemente del resultado del
juicio.
Otra razón por la que en la actualidad se acude al arbitraje, es la dificultad para ejecutar las
sentencias judiciales en el extranjero.
En muchos países es más sencillo ejecutar un laudo arbitral (sentencia arbitral), que es el
resultado del encargo conferido por las partes a uno o varios árbitros para que den solución a
sus controversias. Las distintas instituciones arbitrales existentes alrededor del mundo, reportan
que, en la mayoría de los casos, las partes han cumplido voluntariamente los laudos arbitrales.
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