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Junio 2016
Alerta Informativa
La evolución del marco
valorativo y de
reconocimiento de las
operaciones intragrupo:
las aportaciones del TS
en el caso Peugeot
Maximino Linares
Socio de Procedimientos Tributarios EY
Ramón Palacín
Socio Responsable de Tributación
Internacional EY
José Manuel Calderón
Consejero Académico EY
Introducción
A través de esta nota se exponen las principales aportaciones de un
importante precedente del Tribunal Supremo (la sentencia de 31 de mayo de
2016, rec.casación nº58/2015) referido a la fiscalidad aplicable a las
operaciones intragrupo en el marco del impuesto sobre sociedades. La
sentencia aporta una serie de principios de naturaleza sustantiva y procesal
que poseen gran relevancia en relación con la estrategia de defensa de las
operaciones intragrupo efectivamente realizadas por los grupos de empresas.
Podría decirse que el precedente puede contribuir a definir buenas prácticas
administrativas sobre la valoración de las operaciones intragrupo y articula
límites sobre el no reconocimiento de las mismas.
I. Exposición de la sentencia del
Tribunal Supremo en el caso
Peugeot
La sentencia del TS en el caso Peugeot se refiere a un
conjunto de cuestiones de diferente naturaleza, de
suerte que aquí nos centramos en las que atañen
específicamente a la cuestión de la valoración y el
denominado “no reconocimiento” de las operaciones
intragrupo realizadas por la entidad Peugeot Citroen
Automóviles España (en adelante, PCAE) con otras
entidades del grupo (incluyendo la filial argentina).
Principales antecedentes de hecho
El contencioso que dio lugar a esta sentencia del TS trae
causa de un procedimiento de inspección que culminó
con una liquidación dictada por la DCGC en relación con
el IS de PCAE, ejercicios 2001 a 2005, y contra los
acuerdos de imposición de sanciones derivados.
El tema de fondo que nos interesa resaltar tiene que ver
con la no deducibilidad de las provisiones de cartera por
depreciación de su participación en Peugeot Citroen
Argentina SA (en lo sucesivo, PCARG), como
consecuencia de la adquisición en fecha de 15 de junio
de 2001 a la entidad financiera vinculada Automobiles
Peugeot (AP), empresa filial al 100 % del Grupo PSA,
que contaba con una fábrica de ensamblaje en Buenos
Aires y comercializaba en Argentina los vehículos de las
marcas Peugeot y Citroen, por un importe de
336.379.212,63 euros, incrementado por la
capitalización de diferentes créditos adquiridos a
compañías del Grupo, cuyos contratos se suscribieron
en 2001 y 2002, suponiendo un incremento de
196.802.200 euros a 31 de diciembre de 2001 y en
43.423.000 euros adicionales a 31 de diciembre de
2002.
La Audiencia nacional, en su sentencia de instancia de
11 de diciembre de 2014 (rec.nº317/2011), anuló los
acuerdos de imposición de sanciones pero confirmó la
validez de la regularización realizada por la
Administración tributaria que, con base en el art.9 del
CDI España-Argentina, había inadmitido a efectos
fiscales la dotación por depreciación de cartera
realizada por PCAE respecto de su participada argentina
(PCARG), en la parte correspondiente a la capitalización
de créditos previamente cedidos a PCAE por otras
entidades del grupo, acreedoras iniciales de PCARG. La
Inspección consideró que el pago realizado por PCAE
por la cesión de dichos créditos constituía un “anticipo”
a favor de las cedentes, que no hubiera tenido lugar
entre partes independientes, dada la situación
económica por la que atravesaba Argentina. La AN,
invocando las Directrices de la OCDE de Precios de
Transferencia en el marco del CDI aplicable, convalidó el
“reajuste negocial” realizado por la Administración
tributaria.
El recurso interpuesto por PCAE ante el
Tribunal Supremo
Los principales motivos de infracción del ordenamiento
jurídico que sirvieron de base del recurso de casación
interpuesto por el recurrente pueden sintetizarse de la
siguiente forma:
►
Con arreglo a lo dispuesto en el art.88.1.d) LJCA
se reclama la infracción del art.16 TRLIS en
relación con los arts.12.3 y 10.3 de tal texto
refundido, al negarse indebidamente la deducción
de una provisión de cartera con base en un acuerdo
de valoración “a mercado” de las acciones de
PCARG en junio de 2001 que no respetaba las
reglas exigibles a un acuerdo de valoración de
operaciones vinculadas.
►
Con arreglo a lo dispuesto en el art.88.1.d) LJCA
se argumenta la infracción del art.12.3 en relación
con el art.10.3 TRLIS, todos ellos en relación con
los arts.13 de la LGT y 9 de los CDI concluidos por
España con Argentina y Francia, en tanto que la
sentencia ignora que la regularización de la
provisión de cartera correspondiente al coste de
adquisición de PCARG dimanante de la
capitalización de créditos comerciales adquiridos
en 2001 y 2002 a otras compañías del grupo PSA
se había realizado al margen de cualquier análisis
objetivo de si la transacción habría sido realizada
en condiciones de independencia, aplicando una
potestad de recaracterización de la transacción al
margen de los mecanismos contemplados en la LGT
al respecto.
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La posición adoptada por el Tribunal
Supremo
La cuestión sobre la procedencia o no de la
deducibilidad de la provisión de cartera dotada por
PCAE en relación con su participación en la filial
argentina (PCARG) fue analizada por el TS siguiendo la
doble tacha de ilegalidad esgrimida por el recurrente, en
el sentido de que la sentencia de la AN que confirmo la
regularización tributaria practicada no sólo se
fundamentaba en una valoración de las pruebas
aportadas absolutamente incoherente con los principios
de la sana crítica e inconsistentes con la prueba
practicada, sino también ignoraba pruebas
absolutamente relevantes para la adecuada resolución
del fondo del asunto, vulnerándose la tutela judicial
efectiva del art.24 CE.
Como ya se ha apuntado, el contribuyente cuestionó,
por un lado, la metodología utilizada por la
Administración para valorar la compra de las acciones
de PCARG que tuvo lugar el 15 de junio de 2001, ya que
no era acorde con lo establecido en el art.16 TRLIS,
careciendo además de motivación. A efectos de
fundamentar su posición, el contribuyente aporto un
informe valorativo elaborado por una consultora y un
dictamen pericial. Durante la fase de ratificación judicial
de los informes elaborados por la Administración y el
contribuyente se pusieron de relieve importantes
inconsistencias de la metodología empleada por la
Administración tributaria en relación con la valoración
de las referidas acciones.
Por otro lado, el contribuyente se opuso igualmente a la
negativa de la Administración a aceptar el posterior
incremento del coste de adquisición y capitalización de
créditos comerciales en 2001 y 2002, a los efectos del
cálculo de la provisión de cartera, de suerte que aquí la
AN omitió cualquiera juicio lógico sobre la validez o
invalidez del razonamiento del perito, que manifestó
que, a su juicio, era indiscutible que en 2001 y 2002
existía un mercado para los créditos comerciales que
otras empresas del grupo PSA tenían contra PCARG y
que, por tanto, era indiscutible que dichos créditos
podrían haberse adquirido en el mercado por terceros
independientes. Tal posición permitía (y requería) un
análisis de la valoración de mercado que dichos terceros
hubieran podido pagar.
En primer lugar, el TS, en su fj.3º, confirmó que la AN
omitió pronunciarse sobre el resultado del
interrogatorio del actuario que emitió el informe de
valoración, y sobre el dictamen pericial que analizó el
rechazo por la Inspección del posterior incremento de
coste por adquisición y capitalización de créditos en
2001 y 2002, lo cual condujo a la estimación de la falta
de motivación denunciada por el contribuyente en los
términos argumentados en el contexto de este motivo
casacional.
En segundo lugar, el TS, en su fj.8º, aborda (en relación
con el ejercicio IS 2001) el motivo casacional basado en
la interpretación incorrecta del art.16 TRLIS en relación
con la metodología aplicada para valorar, a los efectos
de la provisión de cartera del art.12.3 TRLIS dotada por
PCAE, las operaciones de adquisición de participaciones
de PCARG y la compra intragrupo de créditos de PCARG
posteriormente aportados en el marco de un ampliación
de capital de esta última que fue realizada por PCAE. El
TS recuerda cómo el recurrente fundamentó tal
infracción en que la AN aceptó un acuerdo de valoración
a mercado de las acciones en junio de 2001 que no
respetaba las reglas exigibles para la valoración de
operaciones vinculadas, al prescindir de cualquier
comparación con transacciones realizadas, teniendo en
cuenta sólo la situación de profunda crisis económica
por la que atravesaba Argentina y la situación de
pérdidas de la entidad argentina en los años anteriores
a la compra de acciones, al margen de un análisis de
valor de activos y de proyecciones de resultados
futuros, existiendo un plan industrial en marcha.
Respecto de la parte de la provisión de cartera cuya
deducibilidad fue negada en relación con las
ampliaciones de capital realizadas por la filial argentina
con cargo a créditos adquiridos por PCAE a otras
entidades del grupo, el TS pone de relieve cómo el
recurrente rechaza la argumentación ofrecida por la AN
en su sentencia (fj.6º) en cuanto ignora que la
regularización de la provisión de cartera
correspondiente al coste de adquisición de PCARG
dimanante de la capitalización de créditos comerciales
adquiridos en 2001 y 2002 a otras compañías del grupo
se realizó al margen de cualquier análisis objetivo de si
la transacción había sido realizada en condiciones de
independencia, aplicando una potestad de
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recaracterización de la transacción al margen de los
mecanismos contemplados en la LGT al respecto.
El Tribunal Supremo estimó los motivos de infracción
formulados por el contribuyente en relación con la
incorrecta interpretación del art.16 TRLIS, siendo
destacables una serie de argumentos que
fundamentaron tal posición:
►
►
En relación con la metodología de valoración de la
adquisición de las acciones de la entidad PCARG a
los efectos del cálculo de la provisión de cartera
por PCAE:
►
El TS considera inaceptable el modo de
proceder seguido para negar la deducibilidad
de la provisión de cartera como consecuencia
de la adquisición de los créditos comerciales
que otras filiales tenían contra la compañía
(PCARG), en cuanto no se acudió a los
mecanismos legalmente previstos al efecto, si
la conclusión era que la adquisición de los
créditos comerciales no se había realizado
entre partes independientes.
►
Para el TS, la denegación por la Inspección de
que el coste de adquisición de las acciones de
PCARG pudiera verse incrementado en el
importe de los créditos adquiridos a otras
empresas del grupo por considerar que la
transacción no se habría realizado entre
partes independientes, plantea dos problemas,
uno técnico y otro jurídico, cuya apreciación
en conjunto impide su aceptación.
En relación con la metodología de valoración de la
adquisición de las acciones de la entidad PCARG a
los efectos del cálculo de la provisión de cartera
por PCAE:
►
►
►
El TS cuestiona el hecho de que la AN
confirmara un informe de valoración que no
contempla ninguna de las metodologías
contempladas en el art.16 TRLIS, y que se
construye sobre elementos que no tienen
como finalidad obtener un precio de mercado
entre partes independientes. A este respecto,
el TS puso de manifiesto que la metodología
empleada se limitaba a tener en cuenta el
valor contable resultante de los estados
financieros de PCARG a 31 de diciembre de
2001, minorado en todas las aportaciones que
en ejercicios posteriores realizó la entidad, e
incorporando incluso aportaciones ya
realizadas por el anterior accionista.
Igualmente, el TS cuestiona que la
metodología empleada que fue aceptada por la
AN no realizara un mínimo “contraste de
comparabilidad”, esto es, que no se verificara
si existieron inversiones realizadas en el
mercado de Argentina en el período
2000/2001 por otras empresas españolas,
como se reconoció por el autor de la
valoración de la Administración en fase de
prueba, al admitir que no se analizaron
operaciones comparables.
El acuerdo de valoración tampoco analizó si el
valor de mercado de los activos era o no
coincidente con el valor contable de los
mismos, ni sigue ningún método de valoración
de empresas en funcionamiento, con el fin de
desvirtuar la metodología de valoración
seguida por la consultora.
Desde el punto de vista técnico, resultaba
inaceptable entender que los créditos carecían
de valor de mercado, puesto que la realidad
económica demuestra que, incluso en
situaciones de aparente insolvencia existe un
mercado activo para adquirir créditos
aparentemente incobrables. Si los créditos
adquiridos podían tener un valor de mercado,
no cabe negárselo sin acreditar
fehacientemente que no lo tenían.
Desde el punto de vista jurídico, el TS
considera que no se podía prescindir de
operaciones efectivamente realizadas entre
partes vinculadas a las que cabía atribuir un
valor de mercado, acudiendo sin más a la
aplicación directa del artículo 9 de los CDI de
España con Argentina y Francia, por lo que
resultaba necesario en este caso para efectuar
esa recalificación la aplicación de una cláusula
general antiabuso interna.
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II. Consideraciones finales
La sentencia del TS en el caso Peugeot constituye un
precedente de gran interés por un conjunto de razones.
Por un lado, refleja de forma clara la doble tensión
valorativa/recaracterizadora a la que están sujetas las
operaciones intragrupo. Asimismo, la sentencia aporta
una serie de principios de naturaleza sustantiva y
procesal que poseen gran relevancia en relación con la
estrategia de defensa de las operaciones intragrupo
efectivamente realizadas por los grupos de empresas.
En este sentido, la sentencia del TS contribuye a definir
las buenas prácticas administrativas en la aplicación de
la metodología valorativa de las operaciones intragrupo,
y pone de manifiesto la relevancia de las periciales en el
marco del desarrollo de una defensa de las operaciones
intragrupo que trascienda de la mera técnica valorativa
y comprenda la racionalidad comercial de las
operaciones realizadas.
La tercera gran aportación de la sentencia del TS en el
caso Peugeot resulta de considerar los límites que
parece establecer en cuanto al no reconocimiento
(disregard), por la Administración tributaria, de las
operaciones intragrupo efectivamente realizadas
invocando el principio de plena competencia recogido
en el art.9 de los CDI. Aunque es cierto que el TS no
analiza la naturaleza y funcionalidad
habilitadora/limitadora del art.9 de los CDI que siguen el
MC OCDE, sí deja claro que no pueden ignorarse
operaciones intragrupo invocando tal base jurídica
cuando existen operaciones equiparables realizadas por
partes independientes en el mercado. Es decir, allí
donde existan operaciones comparables a las
efectivamente realizadas por un grupo de empresas no
pueden desconocerse (o recaracterizarse) simplemente
por la vía de acudir al art.9 de los CDI. Ello no quiere
decir que toda operación intragrupo respecto de la que
existan comparables esté “blindada” (más allá de una
revisión de corte valorativo), sino que allí donde la
Administración considere que la operación es anómala
fiscalmente debe verificar la concurrencia de los
condicionantes de aplicación de las cláusulas generales
antiabuso y eventualmente proceder a aplicarlas con
arreglo a sus requisitos materiales y procedimentales.
Ahora bien, tal vía o enfoque no valorativo de
regularización está sujeto igualmente a límites
representados en el plano internacional por las reglas
de distribución del poder tributario de los CDI y los
mecanismos de resolución de controversias (que
resultarán reforzados una vez se implemente la Acción
14 de BEPS).
En cierta medida podría decirse que el TS, a través de
esta sentencia, anticipa los cambios introducidos por la
OCDE en las futuras Directrices OCDE de Precios de
Transferencia con motivo de la revisión del Capítulo I de
las mismas resultante del Informe Final OCDE/G20
BEPS (Aligning Transfer Pricing Outcome with Value
Creation, Actions 8-10, paras.1.119-1.128). La nueva
posición adoptada por la OCDE/G20 en el marco del
proyecto BEPS sobre el reconocimiento de las
operaciones intragrupo re-define las circunstancias
excepcionales donde puede tener lugar el no
reconocimiento a efectos de la aplicación de la
metodología valorativa de precios de transferencia:
►
El no reconocimiento no debe aplicarse
simplemente porque la fijación del precio de
transferencia sea difícil o compleja;
►
Cuando la misma operación se realice por partes
independientes, no procede el no reconocimiento
de la operación vinculada;
►
Cuando la misma operación no se realice (o sea
extraña o muy atípica) por partes independientes,
no procede simplemente por ello el no
reconocimiento de la operación, ya que puede
realizarse por buenas razones de negocios propias
de un grupo MNE.
►
Operaciones intragrupo con racionalidad comercial
no deben ser «ignoradas» o «reestructuradas»: la
cuestión clave para llevar tal análisis radica en si
las operaciones efectivamente realizadas poseen la
racionalidad comercial de acuerdos que serían
realizados por entidades independientes bajo
circunstancias comparables, con independencia de
si la misma operación se lleve a cabo entre partes
independientes.
►
La operación (correctamente delineada)
únicamente puede ser no reconocida y, en su caso,
ser reemplazada por una operación alternativa,
cuando:
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►
los acuerdos alcanzados en relación con la
transacción, globalmente considerados,
difieran de aquellos que serían concluidos por
partes independientes comportándose con
racionalidad comercial en circunstancias
comparables, y
►
a través de tal fórmula se dificulta la
determinación del precio que sería aceptable
para las dos partes, teniendo en cuenta sus
respectivas posiciones y las opciones realistas
disponibles para cada una de ellas en el
momento de realizar la operación.
En este sentido, la nueva guía BEPS podría perseguir
favorecer el “enfoque de pricing” (ALS pricing test)
frente a un “enfoque de no reconocimiento”, a efectos
de minimizar los problemas de seguridad jurídica y
riesgos de doble imposición que podrían en peligro el
propio modelo de “profit/loss allocation” a través del
arm´s length principle (tras el robustecimiento de tal
estándar derivado del proyecto BEPS). Por tanto, esta
nueva guía BEPS –que representa el consenso
internacional sobre la aplicación del principio arm´s
length- aporta un modelo débil para fundamentar una
regularización por la vía del no reconocimiento de
operaciones intragrupo, pero no puede perderse de
vista cómo al mismo tiempo los nuevos parámetros
materiales para la delineación de operaciones permiten
excluir simulaciones y recaracterizar las operaciones a
efectos del análisis funcional (valorativo) atendiendo a
la sustancia fáctica (factual substance), esto es,
atendiendo no sólo al marco contractual sino también a
la conducta real a efectos de delinear los activos,
funciones y riesgos de las operaciones efectivamente
realizadas por las partes.
En suma, la posición adoptada por el TS en el caso
Peugeot en materia de reconocimiento de operaciones
intragrupo, a nuestro juicio, se mueve en la dirección
correcta y coincide con la jurisprudencia de otros altos
tribunales extranjeros (como el Bundesfinanzhof
alemán)i, y una vez se consolidaraii esta doctrina no sólo
podría impactar sobre la aplicación del antiguo artículo
16 TRLIS sino también sobre la nueva regulación de
operaciones vinculadas recogida en el art.18.10 LIS,
máxime a partir del momento en que se considere
aplicable la nueva guía interpretativa del principio de
plena competencia derivada de las Acciones 8-10 de
BEPS, todo ello sin perjuicio de las dudas de
compatibilidad con los principios de legalidad y
seguridad jurídica que tal precepto plantea a estos
efectos.
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Nótese que los cambios introducidos por la OCDE en
relación con el reconocimiento de operaciones,
terminarán impactando sobre la interpretación del
art.18.10 LIS, en el sentido de que la aplicación de tal
precepto de forma compatible con el principio de plena
competencia y los propios CDI no sólo requiere
“reconocer” las operaciones intragrupo allí donde
existan operaciones equiparables que realicen entre
entidades independientes sino también aquellas donde
tal comparabilidad no concurra siempre que posean
racionalidad comercial.
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EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory
i
El Bundesfinanzhof, en reiterada jurisprudencia, ha puesto de
relieve cómo el artículo 9 de los CDI que siguen el MC OCDE no
constituye una “cláusula auto-ejecutable de aplicación
directa” en el sentido de servir de base legal para
fundamentar una regularización, sino que habilita y limita la
aplicación de normas domésticas que regulan el principio de
plena competencia. Véanse por ejemplo las sentencias 11 de
octubre de 2012, 17 de diciembre de 2014, 24 de marzo y 24
de junio de 2015.
ii
Nótese que el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 julio
de 2012 (rec.nº3779/2011) validó el criterio adoptado por la
AN (SAN de 21 de mayo de 2009, rec.nº416/2005) que
consideraba que el art.9 de los CDI podía utilizarse como base
jurídica para no reconocer operaciones intragrupo.
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