REGISTRO MERCANTIL - Pontificia Universidad Javeriana

EL REGISTRO MERCANTIL COMO INTERVENCIÓN ESTATAL EN
LAS RELACIONES ENTRE COMERCIANTES
ANA MARIA GOMEZ ORDOÑEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ABRIL 2004
1
INDICE
1. Introducción
2. Origen Histórico de las entidades de registro
2.1
Cámaras de Comercio en Colombia
2.1.1. Evolución en el tiempo de las Cámaras de Comercio de Colombia
2.1.2. Fundación de la Cámara de Comercio de Bogotá
2.1.3. Ley de creación de las Cámaras de Comercio
2.2.
Superintendencia Bancaria
2.3.
Superintendencia de Valores
2.4.
Superintendencia de Industria y Comercio
2.5.
Otros Registros
3. El registro mercantil en general
3.1.
Registro Público
3.1.1. Entidades
3.1.2. Funciones Generales
3.2.
Registro Mercantil
3.2.1. Entidades
3.2.2. Noción
3.2.3. Funciones
3.3.
Matrícula
3.3.1. Noción
3.3.2. Características
2
3.3.3. Sujetos de la matrícula
3.3.4. Forma de efectuarse
3.3.5. Efectos de la matrícula
3.3.6. Cancelación
3.3.7. Renovación de la Matrícula
4. Función certificadora como función administrativa
4.1.
Función Certificadora en general
4.2.
Publicidad material del registro mercantil
4.3.
Función probatoria del registro mercantil
4.4.
Recursos y naturaleza jurídica de la certificación
4.5.
Efectos de las inscripción
4.5.1. Protección del comerciante y de terceros
4.5.2. Oponibilidad
4.5.3. Autenticidad documental
4.6.
Autonomía del acto administrativo de registro
4.6.1. Procedimiento gubernativo
4.6.2. Control de Legalidad
5. Conclusiones
3
EL REGISTRO MERCANTIL COMO INTERVENCIÓN ESTATAL EN LAS
RELACIONES ENTRE COMERCIANTES
1. INTRODUCCIÓN
La diferencia entre el derecho público y el derecho privado, seguida por el análisis
de la separación de la actividad estatal y de la actividad de los particulares, ha
sido pilar fundamental del desarrollo de la teoría del derecho.
Con el pasar de los años, el derecho administrativo o Derecho del Estado, ha
estado sujeto a innumerables cambios en su concepción académica, derivados
estos de la innumerable intervención del Estado moderno en la actividad de los
particulares, de una forma que ya no puede concebirse como actuación del mismo
frente a los administrados sino más como un acercamiento contractual entre uno y
otro.
Por esto, en el movimiento diario de la vida del hombre dentro de una sociedad,
vemos cómo la actuación estatal cada vez es más diversa en su relación con los
particulares; siendo en este momento cuando la línea de separación entre la
esfera pública y la esfera privada se hace más difusa.
En el punto concreto del derecho mercantil, podemos señalar la creciente
intervención directa del Estado en la realización o ejecución de actividades de
4
naturaleza industrial y/o comercial para lo cual crea empresas industriales y
comerciales, empresas sociales, empresas oficiales prestadoras de servicios
públicos o autoriza la creación o la participación en sociedades de economía mixta
o en sociedades constituidas entre entidades de derecho público. A su vez, existe
una importante intervención del Estado en el control de determinadas empresas
por su objeto, o por la forma de sus titulares (sociedades anónimas y
cooperativas); de policía de Comercio en general (Registro Público de Comercio,
de la lealtad comercial), y de intervención indirecta del Comercio a través de
regulaciones económicas de derecho público, que constituyen una intervención
mas o menos directa en el Comercio: moneda, fijación de interés bancario, política
crediticia, fijación de precios, juntas o comisiones reguladoras, e incluso en la
creación y determinación de los impuestos.
En el punto particular del Registro Mercantil, las condiciones que tradicionalmente
se utilizaron para incluirlo dentro del Derecho Privado, se han vuelto cada vez más
dinámicas pero con un tránsito de la esfera particular a la esfera de lo público. Así,
por ejemplo, en el derecho colombiano, a partir de la expedición de la Ley 28 de
1931, se trata como una función pública cuya administración y manejo ha sido
atribuido a los particulares, de lo cual se concluye que es un ejemplo de la llamada
descentralización funcional por colaboración.
Esta idea del cumplimiento de una función pública en cabeza de un particular o
conjunto de particulares, como son las Cámaras de Comercio, a las cuales se les
atribuye la administración del registro mercantil, podría entenderse como una
5
aplicación de la teoría de lo público no estatal, que en últimas aumenta la esfera
del intervencionismo estatal y que hace que nos preguntemos por la excesiva
carga que en los últimos años ha puesto el legislador en cabeza de organismos de
naturaleza privada, buscando con ellos aprovechar su eficiencia para ejercer
algunas de las funciones que le pertenecen.
La noción de servicio público tradicionalmente ha correspondido a un concepto
material o funcional, pero nosotros consideramos y de esa forma lo desarrollamos
en este estudio, que en la práctica, esta noción representa también un significado
orgánico y funcional en el cual integra a un conjunto de personas y medios
encargados de desarrollar la función que en el caso particular es considerada
como una función pública y al mismo tiempo un servicio público.
En este estudio buscaremos demostrar que la crisis en la que supuestamente se
encuentra el derecho privado en el punto particular de la intervención estatal en
las relaciones entre los comerciantes, no es más que la actividad legisladora del
ente regulador tomando como base la autonomía de la voluntad privada para crear
normas de naturaleza esencialmente pública.
Historia del Registro Público de Comercio
Siendo el registro mercantil una de las entidades típicas del Derecho Comercial,
se rastrea su historia para comprender su presente y de esta manera conseguir
anticipar su futuro.
6
Se considera que el origen inmediato del registro público de comercio, en su
función actual, se encuentra en el siglo XIII en los roles comerciales de la Edad
Media.
A pesar de reconocerse que en Grecia y Roma existieron asociaciones de
mercaderes, o por lo menos, listas con los nombres de ellos, no pueden
considerarse sino como orígenes remotos, ya que carecían -en tiempos de la
cultura griega- de cohesión profesional y, en tiempos de la civilización romana, de
una categoría importante dentro de la sociedad que les permitiera avanzar en una
legislación comercial que se adaptara lo suficientemente bien a la realidad
mercantil de entonces.
Pero a pesar de que la mayoría de los autores1 considera que es en las matrículas
de los gremios y corporaciones del medioevo donde se encuentra el origen
próximo del Registro, es importante agregar que en el primer período del mismo,
la idea de la independencia de los pueblos se manifestó dejando sin protección al
comercio2.
Carentes de la idea actual del comercio, el general de los gobiernos dio lugar a un
tráfico mercantil oprimido y despreciado en el que los bandidos y los piratas
envilecieron el ejercicio del mismo. Empero, no muchos años después, surgió un
1
SATANOWSKY, Marcos “Tratado de Derecho Comercial” Tomo 3 pagina 249 Editorial T.E.A. 1957;
AZTIRIA, Enrique “Origen y evolución histórica del Derecho comercial y antecedentes argentinos” Separata
de Lecciones y Ensayos; Enciclopedia Jurídica Tomo XXIV pagina 522 Editorial Bibliográfica Argentina;
MARTI DE EIXALA, Ramón “Instituciones de Derecho mercantil español” pagina 146 1973
7
movimiento de reacción que, estimando que el comercio constituía una fuente
importante para la entrada de recursos fiscales, los intereses económicos lograron
imponerse a la atención de los políticos y de los gobiernos, por lo que hubo un
despliegue extraordinario de actividad mercantil.
Ciudades de firme arraigo comercial tales como Génova, Florencia, Pisa y Milán,
dieron lugar a una reglamentación comercial y, de una manera muy importante, a
la diferenciación entre los comerciantes de hecho3 y los comerciantes inscritos en
los “estatutos” de estas ciudades4.
Es necesario dejar claro que, a pesar de encontrarse esta situación registral
presente en el Siglo XIII, los registros medievales no tenían el concepto ni
producían los efectos jurídicos del registro mercantil moderno, a pesar de cumplir
funciones de gran relevancia para su época. Estas funciones eran más de tipo
administrativo interno que de derecho privado, ya que hacían las veces de
matrícula del gremio donde se inscribían quienes lo integraban junto con sus
dependientes y aprendices, además de la inscripción de las marcas utilizadas en
el ejercicio del Comercio.
2
TRATADO DE DERECHO NOTARIAL pg. 743
3
FERNÁNDEZ Raimundo L. – GOMEZ LEO Osvaldo R. “Tratado Teórico Practico De Derecho
Comercial” Editorial De Palma Buenos Aires 1985 “(...) las matrículas de los gremios y corporaciones del
medievo, que contaron con registros organizados de sus integrantes, cuya matrículación era una obligación
para que el comerciante pudiera gozar de los beneficios que el gremio concedía, aún cuando también se podía
ser comerciante sin estar inscrito en la matrícula”.Tomo 2 Pg. 10
4
TRATADO DE DERECHO NOTARIAL pg. 744: En este sentido puede afirmarse que los hontanares del
“registro” mercantil, está en los “estatutos” de las ciudades italianas, a través de los cuales se preconizó, y
8
Por el prestigio alcanzado por las corporaciones en este siglo y en los que le
siguieron, logra el registro un gran desarrollo, perfilándose una jurisdicción
especial en la que sus reglamentaciones adquirieron fuerza obligatoria para sus
miembros sujetos a un régimen de inscripción5.
Ya en la edad moderna, se produce un fenómeno expansivo al aplicarse las
disposiciones de las corporaciones a quienes no eran inscritos y a las personas
que negociaban con los integrantes de éstas, en razón de las operaciones de su
tráfico comercial. No bastaba el ejercicio comercial para adquirir la calidad de
comerciante. Debía existir la inscripción en la matrícula6.
Sin embargo, la caída del régimen corporativo con la aparición de los ideales de
libertad e igualdad, trajo como consecuencia que muchos de los registros
presentes para entonces, cayeran en desuso; registros que desde el Siglo XVII
estaban notablemente deteriorados, fueron suprimiéndose en 1776 mediante el
edicto de Turgot, derogado a los pocos meses con su caída del poder.
El estudio histórico de los registros mercantiles en la edad moderna puede
hacerse desde una perspectiva cuantitativa, referida a la extensión de tal
registración a ciertos documentos importantes en el tráfico mercantil, porque ya no
tuvo lugar, la existencia de un registro, en el que para adquirir la calidad de “comerciante”, es decir, de
mercator, debían inscribirse todas aquellas personas que ejerciesen actos de Comercio.
5
SIRVEN Manuel Augusto “Registro Público de Comercio” Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales 1977 Página 8.
6
Reglamento suizo de 1698
Leyes de Indias de 1680
9
era solo una lista de comerciantes sino también de documentos importantes
pertenecientes a él. Y por otro lado, desde una perspectiva cualitativa que se
refiere a las consecuencias jurídicas de la registración, porque deja de ser
simplemente administrativa (como lo fue en la edad media), para tener la calidad
de un órgano jurídico de publicidad material con la posibilidad de que sus asientos
se impongan a cualquier persona, como si efectivamente los conociese.
Por otra parte, la evolución histórica no operó igual en los distintos países, dado
que, las circunstancias sociales influyeron notablemente en el desarrollo del
particular.
En Francia, por ejemplo, los ideales bandera de la Revolución de 1789, liquidaron
definitivamente las corporaciones en 1791 por decreto dictado a iniciativa de
Chapelier con prohibición de su futuro establecimiento. El Código Francés de 1808
no legisló sobre el Registro Público de Comercio, que sólo se incorporó en 1919
por la recuperación por Francia de Alsacia y Lorena de manos alemanas. Hoy, el
Registro como institución jurídica no existe, pues la publicidad a ciertos actos y
contratos solo la dan los tribunales de Comercio, las cámaras de justicia y los
juzgados de paz.
Ordenanzas de Bilbao de 1737
Consulado de Buenos Aires de 1794
10
En Italia, el Código de Comercio de 1882, tenía algunas normas de publicidad que
no eran de ningún modo suficientes. El Código de 1942, creó un registro de
empresas, con carácter público bajo la vigilancia judicial.
En España, los antecedentes registrales se remontan a la Novísima Recopilación
dentro del que se encuentran las Ordenanzas de Bilbao, que en 1794, fue el
primer estatuto en la resolución de causas comerciales sujetas a la jurisdicción del
consulado de Buenos Aires. En 1828, se constituyó una comisión de abogados y
especialistas en las prácticas de Comercio para proyectar un código, pero luego
se prefirió la labor de don Pedro Sainz de Andino (autor de la iniciativa de la
comisión), proyecto éste que recibió sanción y empezó a regir en 1829. En el
Código de 1885, España, acercándose a la concepción alemana, mantuvo el
Registro Público de Comercio con el nombre de Registro Mercantil. Hoy este
Código es considerado como la legislación más completa sobre la materia7.
En Alemania, los registros habían surgido en el Siglo XVIII en materia de
sociedades. Estos inspiraron el Código de 1897, en el que esta institución se
reglamentó de forma casi completa. Contaba con dos tipos de registros: El registro
de sociedades8 y el de los poderes9, que llevaron al registro mercantil10 legislado
por el código de 1897. Finalmente, Alemania organizó el registro en su Código de
7
FERNANDEZ Raimundo L. – GOMEZ LEO Osvaldo R. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”
Editorial De Palma Buenos Aires. Pág. 12
8
Gesells Chafts Register
9
Vollmachts Register
10
Handel Register
11
Comercio, introduciendo a su respecto importantes reformas (ley del 10 de agosto
de 1937). Los registros en la nación germana están en los juzgados locales de
primera instancia. Por lo general el juzgado lleva un registro consagrado a los
titulares de firmas que tienen domicilio mercantil dentro de la circunscripción.
Existen entonces tantos registros como juzgados de primera instancia. Pero todos
son una unidad para el territorio nacional, publicados e insertados de modo
continuo en uno de los anexos de la “Gaceta del Reich”. Este suplemento
periódico se llama “Registro Mercantil Central”. El fin último de este registro es
que la declaración completa inscrita sea puesta en conocimiento del público; por
esto la inscripción es obligatoria so pena de multa.
En América Latina, en términos generales, se siguieron los lineamientos del
Código Español de 1829. El primero en establecerlo fue Bolivia en 1834, que
legislaba por separado la “Matrícula de los comerciantes” llevada por el intendente
de policía y los gobernadores y el “registro Público y General de Comercio” a
cargo de la junta mercantil respectiva.
En México, el código ponía el registro a cargo del Registro de la Propiedad, a falta
de éste, de los oficios de hipotecas y, en su defecto, de aquel y de estos, de los
jueces de primera instancia, completándose las disposiciones por un reglamento
de 1885.
En Uruguay, el Registro Público de Comercio existente desde la sanción de su
código de Comercio se reglamenta por Acordadas el 30 de diciembre de 1953.
12
De Costa Rica, puede citarse la ley 13 del 21 de junio de 1901, sobre el
reglamento mercantil, el decreto ley 842 del 20 de abril de 1936, sobre el régimen
de compañías y el decreto 3356 del 14 de agosto de 1951.
En Argentina, la Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Aires con
fecha del 30 de enero de 1794, constituye el antecedente inmediato de la
legislación comercial hasta 1862. Esta cédula confirió al Tribunal del Consulado la
administración de la justicia comercial. El procedimiento fue estilo llano: Verdad
sabida, buena fe guardada; en forma oral, sin informes de abogados ni alegatos.
Se le concede a la jurisdicción mercantil y tenía además el carácter de junta
económica, fomentando la agricultura, la industria y el Comercio.
En Perú, por el decreto ley 19893 del 23 de enero de 1973, se crea el registro
comercial como sistema recopilador de la información de la actividad comercial del
Perú. Actividad que debe ser planificada en todo el territorio nacional para lo que
es requisito previo contar con la información adecuada y oportuna, haciéndose
obligatorio la inscripción de personas naturales o jurídicas que ejerzan la actividad
comercial. El organismo encargado de la dirección, organización, ejecución,
control y evaluación de las actividades vinculadas es la Dirección General de
Comercio del ministerio de Industria y Comercio.
13
2. Origen histórico de las entidades de registro
2.1. Cámaras de Comercio en Colombia
Dentro del origen de las Cámaras de Comercio encontramos las organizaciones
gremiales europeas del siglo XII. La primera de las cuales fue creada en Marsella
en 1599.
En Colombia, en cambio, la primera entidad en asimilarse a una Cámara de
Comercio, fue el Juzgado de Comercio establecido en Popayán el 11 de julio de
1778.
Posteriormente fue creado el “Consulado de Cartagena” en 1795, el cual estaba
conformado por una parte, por el Tribunal de Justicia, encargado de resolver los
conflictos que surgieran entre los comerciantes y, por otra, por una Junta
encargada del fomento y la protección a los comerciantes (Se encargaba del
Comercio marítimo pero no se preocupaba por los asuntos del interior).
En Santa Fe de Bogotá existió un Consulado de Comercio en 1805, el cual era
independiente del de Cartagena y se encargó de los asuntos y problemas de los
comerciantes del interior.
Después de las Guerras de independencia, mediante la Ley del 10 de Julio de
1824, se derogó la cédula de creación de los consulados y se establecieron los
14
Tribunales Especiales de Comercio en los cuales se hizo especial énfasis en la
conciliación entre los comerciantes.
Una vez creada la Nueva Granada, la ley del 29 de mayo de 1833, estableció los
Tribunales Especiales de Comercio los cuales funcionaban en las capitales de
provincia.
Con la ley del 31 de mayo de 1833, se crearon las Cámaras Provinciales las
cuales se encargaban del fomento de la actividad comercial.
Por entonces, el Comercio se movía dentro de tres actividades básicas que eran la
agricultura, la minería, y las manufacturas.
Respecto de la agricultura se observaba que no era necesario importar productos
agrícolas del exterior salvo la harina. Es más, se observaba la necesidad de
aprovechar la riqueza acumulada exportando productos agrícolas a naciones
extranjeras y así obtener utilidades para el Estado. Pero para poder exportar, era
necesario mejorar las vías de comunicación las cuales eran bastante precarias.
Respecto de la minería teníamos minas de oro, plata, platino, cobre y hierro; para
esta época esta era la industria que merecía mayor atención ya que las demás
naciones no implicaban mucha competencia en este campo.
15
Respecto de las manufacturas no era muy viable, ya que no poseíamos la
maquinaria adecuada y no podíamos ser competitivos.
2.1.1. Evolución en el Tiempo de las Cámaras de Comercio en Colombia
Entre 1832 y 1847, la política comercial del país era altamente proteccionista y
orientada al crecimiento de la industria manufacturera.
En 1847, con la
ley del 4 de Julio, se implanto amplia libertad en cuanto al
Comercio exterior, lo cual multiplicó los conflictos entre comerciantes llevando
además a la creación de una agremiación de artesanos amenazados por la
apertura comercial.
En 1853, se expidió el Código de Comercio donde se implanto la normatividad
para el sector.
A partir de 1855, las agremiaciones se empezaron a organizar por medio de la
Junta de Comercio la cual estaba presidida por particulares, es decir
comerciantes, siendo este uno de los motivos principales para después fundar la
Cámara de Comercio de Bogotá. 11
2.1.2. Fundación de la Cámara de Comercio de Bogotá
11
RODRÍGUEZ GÓMEZ Juan Camilo: “Historia de la Cámara de Comercio de Bogotá 1878 - 1995”
Facultad de Administración de Empresas. Colección “Historia de empresas y empresarios No. 1. Centro de
Investigaciones y Proyectos Especiales. Universidad Externado de Colombia, Cámara de Comercio de Bogotá
Página 30.
16
En 1877, la actividad comercial se vio profundamente afectada por la Guerra Civil
de 1876 y 1877.
Debido a esta situación, los comerciantes se reunieron y firmaron unas solicitudes
que fueron presentadas al Presidente de la República y su Secretario de
Hacienda, con el fin de conjurar la crisis por la que atravesaba el sector. Quienes
firmaron estas solicitudes posteriormente serían los fundadores de la Cámara de
Comercio de Bogotá.
Un grupo de comerciantes de Bogotá denominado “Consejo Provisional de
Comercio” se propuso rescatar la libertad económica y buscar soluciones para los
problemas de los comerciantes. Inicialmente este grupo estuvo liderado por José
Manuel Restrepo, Ramón del Corral, José Camacho Roldan y Jorge Holguín.
Las principales dificultades del gremio fueron los impuestos arbitrarios y
excesivos, el hecho que costos de la mercancía de importación fueran diferentes
en las principales ciudades del país, los peajes, las “aduanillas”, todo lo cual
afectaba el principio de la libertad económica.
Debido a estos problemas, este grupo de comerciantes vio la necesidad de crear
la Cámara de Comercio de Bogotá como una entidad orientada a la defensa de
los intereses de la ciudadanía, dentro de la que se encontraban los comerciantes,
adicionándole a la Cámara el papel de vocero de los comerciantes ante el Estado.
17
El 6 de octubre de 1878, se realizó la instalación de la Cámara de Comercio de
Bogotá en la cual se aprobaron los estatutos de la misma y se eligieron los 15
miembros del Consejo de la Cámara.
Los objetivos y la estructura de la Cámara de Comercio fueron definidos en los 30
artículos de sus Estatutos los cuales llevaban la firma de 130 comerciantes y
casas comerciales que lo suscribieron.
La Cámara cumplió desde sus inicios el papel de organismo consultor y asesor del
gobierno. En su carácter de consultor asumió el estudio para la reforma de tarifas
de aduanas de 1879 y se adopto finalmente el proyecto presentado por la entidad.
Con la Ley 24 de 1878, se le dio vía legal a la Cámara de Comercio de Bogotá y a
las demás Cámaras que se establecieran en el Unión; se les reconoció personería
jurídica y deberían ser autorizadas por el Gobernador de cada Estado. Sin
embargo, esta ley fue declarada inexequible por la Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos de Colombia en 1879, ya que a su juicio violaba el inciso 10 del
artículo 15 de la Constitución Política al atacar las garantías individuales, ya que si
existía Cámara de Comercio en ciertos lugares, a los comerciantes pertenecientes
a esos lugares se les aplicaría una jurisdicción especial y no serían juzgados por
un juez ordinario, lo cual generaba una discriminación entre comerciantes. Esto
condujo a que la Cámara de Comercio dejara de operar en la práctica. Pasarían
20 años para que la entidad volviera a reactivarse.
18
2.1.3. Ley de Creación de las Cámaras de Comercio 1890 – 1891
En esta etapa la iniciativa de crear las cámaras de Comercio no fue de los
comerciantes sino del Congreso el cual expidió el marco legal para su
establecimiento.
En efecto, se expidió la Ley 111 de 1890, la cual autorizó al Gobierno Nacional
para crear las Cámaras de Comercio en los centros comerciales del país. Esta ley
les dio a las cámaras el carácter de órganos oficiales del Comercio y cuerpos
consultivos en los temas comerciales e industriales; también les dio la facultad de
actuar como árbitros y amigables componedores entre los comerciantes. Los
miembros de la cámara serían elegidos por los comerciantes del lugar donde
fueran a establecerse.
En 1891, la Cámara de Comercio de Bogotá quedó legalmente establecida
mediante el Decreto 62 de 1891. El decreto dispuso que la cámara estaría
compuesta por 12 miembros que serian elegidos por un número no menor de 40
comerciantes de la ciudad. Los miembros serían renovados el 1 de enero de cada
año en una tercera parte de sus miembros.
La estructura de la Cámara sería la siguiente: tendría un Presidente, dos
Vicepresidentes y un secretario.
Las funciones serían:
19
1. Elaborar su reglamento interno el cual debería ser aprobado por el ministerio
de fomento.
2. Servir de órgano oficial del gobierno y presentar las iniciativas que considerara
necesarias.
3. Servir de órgano consultor del gobierno en materias relacionadas con industria
y Comercio.
4. Colaborar en lo respectivo a construcción de obras públicas y servicios
públicos.
5. Actuar como Tribunal del Comercio.
6. Conceptuar sobre las peticiones hechas por los comerciantes de otras
ciudades para establecer cámaras de Comercio diferentes a la de Bogotá.
Pero a pesar de que ya tenían vía legal, los comerciantes no se reunieron para
formar la Cámara de Comercio de Bogotá, puesto que no estaban interesados
debido a la atomización de los comerciantes y a la inestabilidad política del país en
esa época. Solamente hasta 1899, se realizaría un nuevo intento de instalación.
Al amparo de la Ley 111 de 1890, el Gobierno restableció la Cámara de Comercio
de Bogotá y creó además las primeras 19 Cámaras de Comercio en el país, con el
carácter de órganos oficiales del Comercio cerca del mismo Gobierno, como
cuerpos consultores del mismo en todos los asuntos relacionados con el Comercio y
la industria y como organismos auxiliares del Ministerio de Fomento en todos
aquellos asuntos en que éste estimare conveniente su dictamen y concurso. Así
mismo, conforme al artículo 163 de la entonces Constitución Política, las Cámaras
20
de Comercio tendrían el carácter de Tribunales de Comercio, como árbitros y
amigables componedores, para resolver todas las diferencias que pudieran ocurrir
entre comerciantes.
Dicha ley no determinó un régimen financiero y patrimonial
propio de las Cámaras y en su lugar estableció que la Nación asumiría sus gastos
para lo cual en el Presupuesto Anual de Gastos, sería incluida la partida necesaria
para el material de las Cámaras de Comercio. Sin embargo, en la práctica, estas
normas no se cumplieron, razón por la cual, los mismos comerciantes tuvieron que
asumir los gastos de funcionamiento de las Cámaras, para lo cual en la década de
los años veinte se creó la figura de los comerciantes afiliados.
En 1899, se logró la instalación de la Cámara de Comercio de Bogotá siguiendo lo
establecido por el Decreto 62 del mismo año. Pero no duro mucho, ya que en
marzo de ese mismo año murió don Miguel Samper quien era su Presidente, al
tiempo que se desencadenó la Guerra de los 1000 días, la cual estancó el
desarrollo de la actividad comercial.
En 1904, un grupo de 40 comerciantes convocados por el Ministro del Tesoro
acudió al Ministerio y nombraron 7 miembros principales y 7 suplentes para
constituir la Cámara de Comercio de Bogotá.
El 13
de agosto se declaró
instalada la Cámara de Comercio de Bogotá.
La orientación de la Cámara de Comercio a principios de siglo fue de carácter
gremial, con un amplio espectro de intereses que superaban los del sector de los
comerciantes, abarcando diversos ámbitos productivos de la economía nacional.
21
Además, el campo de sus preocupaciones no se limitó a lo local, sino que abarcó
la totalidad del país.
Por esa época la Cámara cumplió con la función de órgano consultivo del gobierno
nacional no solamente por su colaboración en la regulación de la actividad
mercantil, sino también por su intervención en la regulación del correo, la
organización de un sistema monetario, el proyecto de ley sobre la acuñación de la
moneda, la creación del Banco Emisor, entre otros12.
En 1910, se reunió de nuevo un grupo de comerciantes con el fin de reinstalar la
Cámara de Comercio. En esa reunión se crearon las Comisiones para el
Desarrollo de las Labores, ampliando la estructura y el campo de acción de la
entidad. Las comisiones se dividían en reglamento y presupuesto; cambios,
bancos y monedas; aduanas; estadística; importación y exportación; caminos,
correos y telégrafos; alumbrado y vigilancia; tribunal de comercio; agricultura;
industrias y fabricas; proyectos de ley y redacción.
La Cámara de Comercio de Bogotá quedó facultada para autorizar la creación de
otras cámaras dentro del territorio nacional.
Los años de 1911, 1912 y 1913 fueron dedicados a la emisión de conceptos sobre
tarifas de aduanas. Uno de los aspectos que más importaba para el año de 1914
22
era la desigualdad de tarifas entre los departamentos lo cual llevaba a la
inequidad en él trafico comercial entre las regiones.
El Decreto 1905 de 1915, reorganizó las cámaras de Comercio, dándoles mayor
amplitud al elevar el número de sus miembros a 24. Lo anterior, con el fin de evitar
épocas pasivas, dándoles mayor participación a los comerciantes. En el primer
año de la presidencia de Rafael Salazar empezaron los problemas en el río
Magdalena que causaron inconvenientes en la actividad comercial. Es en este
momento cuando la Cámara empezó a interesarse por la comunicación por el río
Magdalena, sugiriendo modificaciones al contrato que existía con The Colombian
Navegation Company, el cual regía las condiciones del transporte de correos y
elaborando además un proyecto sobre la limpieza y canalización de este
importante río.
Lo anterior fue prioridad, ya que se gestaban muchos problemas respecto del
transporte de mercancías en el territorio nacional.
La Cámara de Comercio también participó en las discusiones sobre la política
monetaria del país, lo que llevó años después a la reorganización del sistema
monetario y a la creación del Banco de la república.
12
www.ccb.org.co También lideró propuestas decisivas para los comerciantes y sus empresas en
situaciones difíciles para Colombia como el conflicto Bélico con el Perú y los problemas de tránsito marítimo
durante la segunda guerra mundial.
23
En materia fiscal la Cámara de Comercio de Bogotá insistió en la agilización de los
procedimientos para el tránsito de las mercancías en el interior del país, lo cual
llevó a la libertad de Comercio entre las distintas regiones de la república para que
no se impusieran gravámenes al tránsito de objetos de fabricación tanto nacional
como extranjeras dentro del territorio nacional.
En lo referente a la Matrícula mercantil, “En 1918 se aprobó un nuevo mecanismo
para la inscripción en la matrícula mercantil de la Cámara en el que en lugar del
pago fijo, se empezó a cobrar por anualidad y de acuerdo con el pago que la firma
solicitante hiciera al municipio del “impuesto sobre almacenes” 13
Desde 1918, se volvió a mostrar apatía en las funciones realizadas por las
Cámaras de Comercio, y es así como en 1920, se retomaron las críticas sobre la
pasividad de las cámaras de Comercio, entre ellas, la falta de apoyo del gobierno
al haberle quitado a la entidad la partida presupuestal que para ella estaba
destinada; además se redujeron sus miembros a nueve y se precisaron sus
funciones.
Posteriormente, ante la imposibilidad absoluta del Estado de asumir con cargo al
Presupuesto General de la Nación los gastos de funcionamiento de las Cámaras
de Comercio, la Ley 28 de 1931 dispuso la reorganización de estas entidades por
13
RODRÍGUEZ GOMEZ, Juan Camilo “Historia de la Cámara de Comercio de Bogotá 1878 - 1995”
Facultad de Administración de Empresas. Colección “Historia de empresas y empresarios No. 1. Centro de
Investigaciones y Proyectos Especiales Universidad Externado de Colombia y Cámara de Comercio de
Bogotá, Página 64.
24
fuera de la organización estatal como entidades de derecho privado, sin ánimo de
lucro, pero de creación legal, para el cumplimiento tanto de funciones públicas
como de interés general, sectorial y gremial. Así surgieron por primera vez en
Colombia, un conjunto de entidades de naturaleza privada, encargadas de cumplir
funciones públicas y actividades de interés general. Fue el inicio de la
descentralización por colaboración. Para el cumplimiento de las funciones públicas
atribuidas por la ley, relacionadas con el registro mercantil, y para el desarrollo de
las actividades de interés general y sectorial, como serían la promoción del
desarrollo y el progreso local, regional y nacional, así como las actividades de
interés sectorial para la industria y el Comercio, la ley esta vez sí diseñó un
sistema financiero que le permitiría a las Cámaras arbitrar unos derechos,
emolumentos o remuneración por los servicios que prestaría, todos los cuales
constituirían su patrimonio y con los cuales asumiría sus gastos de funcionamiento
e inversión sin tener que volver a depender más del fisco o tesoro público a través
de las apropiaciones que se les hicieran el presupuesto de gastos de la nación.
Para tal efecto, el artículo 29 de la Ley 28 de 1931, determinó que en los lugares
en que hubiere Cámara de Comercio, sería obligatorio el Registro Público de
Comercio y autorizó al Gobierno para crear este registro en otros lugares en que lo
juzgare conveniente. Correlativamente, el artículo 30 de esa misma ley determinó
que todo comerciante, industrial, agente, comisionista y representante de casas
extranjeras que se estableciera o que ya estuviere establecido en el lugar en que
hubiere Cámara de Comercio, debería hacerse inscribir en ésta. Así mismo, el
25
artículo 31 de esa Ley determinó que las Cámaras de Comercio podrían exigir el
registro de quienes no lo hubieren hecho, señalando un término prudencial para
que lo hicieran, y en caso de que fueran desobedecidas, las autorizó para imponer
multas hasta de quinientos pesos, los cuales, dispuso, ingresarían al Tesoro de la
respectiva Cámara.
La citada Ley 28 de 1931, estableció que la matrícula o inscripción en el registro
mercantil generaría a favor de las Cámaras de Comercio los derechos que esa
misma ley reguló. En efecto, en primer lugar, el artículo 32 de la Ley determinó
que los comerciantes al por mayor estarían obligados a pagar por derechos de
inscripción, por una sola vez, la suma de cinco pesos, en tanto que la inscripción
de los comerciantes por menor, causaría un derecho de un peso, también por una
sola vez. Para estas clasificaciones se tendría en cuenta lo dispuesto en el artículo
28 del Código de Comercio. En segundo lugar, ese mismo artículo determinó que
“las sumas provenientes de estos derechos ingresarán a la caja de la respectiva
Cámara”.
Igualmente, la Ley 28 de 1931 desjudicializó el registro de las compañías y
sociedades comerciales y de los actos y demás documentos que de conformidad
con el Código de Comercio tales compañías y sociedades comerciales debían
registrar ante los jueces y se lo atribuyó también a las Cámaras de Comercio. En
efecto, el artículo 31 de la Ley 28 de 1931, determinó que en los lugares en donde
hubiere Cámara de Comercio, se registrarían en ésta, en vez de hacerlo en un
juzgado, los extractos, actas y documentos que conforme a las disposiciones del
26
Código de Comercio debían registrar las compañías o sociedades comerciales.
Con el objeto de hacer efectiva esta disposición, la Ley determinó que los
secretarios de los juzgados de circuito en los lugares en donde existiera Cámara
de
Comercio, pasarían los originales de los libros de registro de sociedades
mercantiles a la Secretaría de la Cámara de Comercio.
La misma Ley 28 de 1931 determinó que, en lo sucesivo, serían las Cámaras de
Comercio las que acreditarían o certificarían, en los términos de los artículos 40 y
41, la constitución, existencia y representación legal de las compañías y
sociedades comerciales. Conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 28 de
1931, las certificaciones expedidas por las Cámaras, lo mismo que las destinadas
a comprobar la costumbre mercantil, causarían derechos de un peso que también
ingresarían al tesoro de la respectiva Cámara.
Finalmente, la Ley 28 de 1931, reiteró la obligación de registrar en las Cámaras de
Comercio los libros que de conformidad con el Código de Comercio los
comerciantes estaban en la obligación de llevar y dispuso que los secretarios de
cada Cámara gozarían del derecho de un centavo por cada hoja que rubricaran en
los libros que los comerciantes estaban obligados a registrar.
En los proyectos de reforma de la legislación mercantil de los años 1958 y 197071, se propuso convertir a las Cámaras de Comercio en establecimientos públicos,
encargadas principalmente de cumplir funciones administrativas y como tales,
sujetos de derecho público, integrantes del sector descentralizado de la Rama
27
Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, con personería jurídica y
patrimonio propio integrado con recursos públicos, el cual sería vigilado entonces
por la Contraloría General de la República14.
Esta propuesta no prosperó, razón por la cual, las Cámaras de Comercio siguieron
siendo entidades privadas, no integrantes de la estructura del Estado, pero
encargadas de cumplir funciones públicas, de prestar servicios de interés general,
social, regional, sectorial y gremial.
El régimen jurídico de las Cámaras inicialmente previsto en la Ley 28 de 1931, fue
luego incorporado con algunas modificaciones, en el actual Código de Comercio,
contenido en el Decreto 410 de 197115. En virtud de él las Cámaras siguieron
siendo personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, pero creadas
por el Gobierno Nacional por autorización legal, de oficio o a petición de los
comerciantes, encargadas de cumplir las funciones públicas atribuidas por la ley y
las demás funciones y actividades en interés general, sectorial y gremial.
El Decreto 695 de 1972
reglamentó el funcionamiento de la Cámaras de
Comercio en el ámbito nacional, entre otros temas se reglamentó la creación de
las mismas, su presupuesto, su órgano directivo etc.
14
Véanse los proyectos de 1958-1962 y los trabajos y Actas del Comité Asesor para la Revisión del Código
de Comercio de 1969-1970, integrado por los doctores Emilio Robledo Uribe, Álvaro Pérez Vives, José
Ignacio Narváez, Samuel Finkielsztein, Hernando Tapias Rocha y Gabino Pinzón, quienes sesionaron con la
presencia del Ministro de Justicia Fernando Hinestrosa.
15
Dicho Código reguló íntegramente las materias contempladas en él, por lo que consiguientemente, según lo
dispuso el artículo 2033 del mismo, quedaron derogados tanto el Código de Comercio Terrestre y el Código de
Comercio Marítimo adoptados por la Ley 57 de 1887, con todas las leyes y decretos complementarios o
reformatorios que versaran sobre las mismas materias, entre ellas la Ley 28 de 1931 y exceptuados solamente los
28
Posteriormente el Decreto 1520 de 1978 reglamentó el Titulo VI del libro primero
del Código de Comercio. En el cual actualmente se definen temas como lo son la
naturaleza de la entidad, sus funciones, su organización administrativa.
El Código de Comercio también regula en la actualidad lo concerniente con el
Registro Mercantil en el Titulo III. En los artículos 26 al 47 se regulan el registro su
objeto y publicidad, quienes son las entidades encargadas de llevarlo y
supervisarlo, quienes son las personas y actos sujetos al registro, reglas del
registro mercantil, plazos para solicitarlos,
las prohibiciones y
todo lo
concerniente con el trámite del mismo.
Independientemente de su naturaleza jurídica, las Cámaras de Comercio ejercen
las funciones que les han sido atribuidas por la ley. Algunas de ellas tienen la
naturaleza de funciones públicas.
El artículo 86 del Código de Comercio les señaló las siguientes:
a. Servir de órgano de los intereses generales del Comercio ante el Gobierno y
ante los comerciantes mismos;
b. Adelantar investigaciones económicas sobre aspectos o ramos específicos
del Comercio interior y exterior y formular recomendaciones a los
que determinaron el régimen de la Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control
permanente, y el Capítulo XI del Decreto 2521 de 1950.
29
organismos estatales y semioficiales encargados de la ejecución de los
planes de los mismos;
c. Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él
inscritos, como se prevé en dicho Código;
d. Dar noticia en sus boletines u órganos de publicidad de las inscripciones
hechas en el registro mercantil y de toda modificación, cancelación o
alteración que se haga de dichas inscripciones;
e. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su
jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas;
f.
Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los
particulares se lo soliciten;
g. Servir de tribunales de arbitramento para resolver las diferencias que les
defieran los contratantes;
h. Prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre
acreedores y deudores, como amigables componedores;
i.
Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes
relacionados con sus objetivos;
30
j.
Dictar su reglamento interno que debe ser aprobado por el Superintendente
de Industria y Comercio;
k. Rendir en el mes de enero de cada año un informe o memoria al
Superintendente de Industria y Comercio acerca de las labores realizadas en
el año anterior y su concepto sobre la situación económica de sus
respectivas zonas, así como el detalle de sus ingresos y egresos; y, las
demás que les atribuyan las leyes y el Gobierno Nacional.
Conforme a lo previsto en el Decreto 1520 de 1978, adicionado por el Decreto 1259
de 1993, corresponde a las Cámaras de Comercio cumplir las siguientes funciones:
a. Servir de cuerpo consultivo del Gobierno Nacional y en consecuencia
estudiar los asuntos que éste someta
a su consideración y rendir los
informes que les solicite sobre la industria, el turismo, el Comercio y demás
ramas relacionadas con esa actividad;
b. Promover la enseñanza comercial e industrial a través de cursos
especializados, conferencias y publicaciones;
c. Promover el desarrollo regional y participar en programas nacionales de esta
índole;
31
d. Prestar servicios de información comercial;
e. Rendir los informes que la Superintendencia de Industria y Comercio en
cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia le solicite;
f.
Elaborar un programa anual de trabajo que deberá ser enviado para su
conocimiento a la Superintendencia de Industria y Comercio en el mes de
diciembre del año anterior a su ejecución, así como las posteriores
modificaciones que a dicho programa se hagan;
g. Desempeñar funciones de veeduría cívica en los casos señalados por el
Gobierno Nacional.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 que contiene el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, le atribuyó a las Cámaras de Comercio la función de
llevar el registro de los proponentes, el cual tiene por objeto la inscripción,
clasificación y calificación de todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a
celebrar con las entidades estatales los contratos de obra, consultoría y suministro y
compraventa de bienes muebles.
Así mismo, el Decreto Extraordinario 2150 de 1995 le asignó a las Cámaras de
Comercio la función de llevar el registro de las organizaciones civiles,
corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y en general, de las
entidades privadas sin ánimo de lucro, con sujeción al régimen previsto para el
32
registro de las sociedades comerciales y en sus mismo términos, tarifas y
condiciones.
En consecuencia, todas las anteriores funciones les fueron atribuidas directamente
por la ley a las Cámaras de Comercio y para que sean ejercidas por ellas como
titulares de las mismas, en forma permanente e indefinida, mientras la ley exista, y
en virtud del esquema de descentralización por colaboración, hoy previsto en el
artículo 209 de la Constitución Política.
No obstante que sus funciones son atribuidas por la Ley y algunas de ellas tienen el
carácter de funciones públicas, las Cámaras de Comercio son entidades privadas y
por lo tanto no forman parte de la estructura del Estado.
De conformidad con el Código de Comercio que rige su creación y funcionamiento,
las Cámaras de Comercio son entidades privadas, de carácter corporativo y
gremial.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido este carácter y naturaleza en
diferentes pronunciamientos.
En efecto, con la Sentencia del 23 de agosto de 1982, al estudiar la
constitucionalidad del artículo 88 del Código de Comercio, la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, con ponencia del H. M. Dr. Ricardo Medina Moyano, señaló
que las Cámaras de Comercio son instituciones de orden legal, que ejercen
33
auténticas funciones públicas como son todas aquellas que se derivan del Registro
Mercantil o Registro Público de Comercio, y son gobernadas por Juntas Directivas
en las cuales tiene representación el Gobierno Nacional.
Así mismo, con la Sentencia C-144 del 20 de abril de 1993, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, al definir el alcance de las normas que prevén su existencia y
naturaleza jurídica, señaló que las Cámaras de Comercio no son entidades
públicas, pues al tiempo que no se avienen con ninguna de las especies de esta
naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley, de acuerdo con
sus funciones, excluida la de llevar el registro mercantil, su organización y dirección,
las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores y la existencia de sus
estatutos que las gobiernan, no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa,
gremial y privada. Igualmente, la Corte Constitucional reconoció que no obstante su
carácter privado, las Cámaras ejercen la función pública de administrar el registro
mercantil.
Con la Sentencia C-166 del 20 de abril de 1995, al estudiar la constitucionalidad de
los numerales 5° y 6° del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, con ponencia del H. M. Dr. Hernando Herrera Vergara, reiteró
lo expuesto por esa misma Corporación en la Sentencia C-144 del 20 de abril de
1992, acerca de la naturaleza corporativa, gremial y privada de las Cámaras de
Comercio. Igualmente destacó la posibilidad de cumplir funciones públicas, lo cual
implica
que
se
destaquen
como
un
ejemplo
de
la
colaboración
por
34
descentralización.
Con las Sentencia C-167 del 20 de abril de 1995, al estudiar de nuevo la
constitucionalidad del artículo 88 del Código de Comercio, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, con ponencia del H. M. Dr. Fabio Morón Díaz, reiteró lo expuesto
por esa misma Corporación en la Sentencia C-144 del 20 de abril de 1992, acerca
de la naturaleza corporativa, gremial y privada de las Cámaras de Comercio.
Con la Sentencia C-091 del 26 de Febrero de 1997, al estudiar la constitucionalidad
parcial del artículo 233 de la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre
racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, con ponencia del H. M. Dr. Jorge Arango Mejía, reiteró lo expuesto
por esa misma Corporación acerca de la naturaleza corporativa, gremial y privada
de las Cámaras de Comercio y a la posibilidad de ejercer funciones públicas.
Así, las Cámaras de Comercio, como entidades de derecho privado, colaboran con
el Estado en el ejercicio de funciones públicas y por lo mismo constituyen esquemas
de descentralización por colaboración en los términos del artículo 209 de la
Constitución Política.
La descentralización por colaboración consiste en el traslado o atribución de
funciones públicas que la Ley o el reglamento hacen a personas jurídicas de
derecho privado las cuales deben ser cumplidas por éstas con autonomía
35
administrativa, patrimonial y técnica.
16
En la Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994 (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell),
la Corte Constitucional, consideró que la descentralización por colaboración es una
de las expresiones más genuinas de la democracia participativa. Dijo entonces esa
alta Corporación:
“Es sabido que la atención de los servicios que presta el Estado puede
cumplirse directamente por las autoridades del nivel central o utilizándose
mecanismos de gestión por descentralización, que pueden asumir las
autoridades regionales (descentralización territorial) o los organismos
descentralizados por servicios (descentralización técnica), pero que,
además, también puede lograrse mediante la participación del sector
privado con ocasión de un traslado de facultades. Eso lo define la
naturaleza del servicio o las razones de conveniencia, es decir, la
posibilidad de transferir y radicar competencias y las ventajas que esas
transferencias signifiquen en la prestación del servicio.”
“La intervención de los particulares en la gestión de servicios estatales es
una de las expresiones más genuinas de la democracia participativa,
porque hace real uno de los fines esenciales del Estado que consiste en
‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’ (C.P. Art. 2),
16
Jorge Enrique Ibañez Najar
36
y, además, permite involucrar en la acción pública a los propios sectores
comprometidos e interesados en la prestación del servicio. Y es, por todo
ello, una de las formas que adopta la descentralización administrativa,
doctrinariamente reconocida como ‘descentralización por colaboración”.
“Se busca de esta manera, por razones de eficiencia administrativa, el
traslado de las competencias y funciones estatales hacia los beneficiarios
del servicio y el acceso a su ejecución de personas que posean medios
técnicos o especiales conocimientos en la gestión empresarial.”
Precisamente en lo que toca con las Cámaras de Comercio, al definir su naturaleza
jurídica entre entidades de derecho público o entidades de derecho privado, en la
Sentencia C-166 del 20 de abril de 1995 (M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara),
consideró
que
las
Cámaras
de
Comercio
constituyen
esquemas
de
descentralización por colaboración para el cumplimiento de las funciones públicas
atribuidas por el legislador. Dijo entonces la Corte Constitucional lo siguiente:
“Acerca de la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio cabe anotar
que la controversia desatada alrededor de su calificación como entidades
públicas o privadas, que presidió los debates generados con motivo de la
expedición del Código de Comercio y los desarrollos doctrinales
posteriores, hoy en día se halla zanjada en favor de la última opción; de ahí
que el artículo 78 del referido Código, conforme al cual las Cámaras de
Comercio son "instituciones de orden legal (...) creadas por el Gobierno
37
Nacional de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde
hayan de operar" no significa que estos entes hayan sido integrados a la
administración pública, sino más bien que se trata de instituciones que
derivan su existencia de una autorización legal conferida al Gobierno para
crearlas, aspecto que no desvirtúa esa naturaleza gremial y privada que se
manifiesta, por el ejemplo, en la calidad de comerciantes que tienen sus
miembros, en la posibilidad de contar con representantes legales
designados por ellas mismas y de expedir estatutos o reglamentos
elaborados por la propia Cámara, etc.
La Corte Constitucional ha señalado que:
‘Las Cámaras de Comercio (...) no son entidades públicas, pues no se
avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y
reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran
‘instituciones de orden legal’ ( C. de Co. Art. 78), creadas por el Gobierno,
lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su
respectivo registro mercantil ( C. de Co.). La técnica autorizatoria y la
participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración
de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permiten
concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el
registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización
y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores,
la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no
es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar,
38
ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se
puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada’ (Sentencia
C-144 de 1993 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
“Ahora bien, establecida como queda la naturaleza jurídica de las Cámaras
de Comercio, a juicio de la Corte, es oportuno abordar el tema relativo al
cumplimiento de funciones administrativas por entidades privadas. Al
respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el
estado moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder
ejecutivo desempeña, condujo al afianzamiento progresivo de una
tendencia, que tuvo sus manifestaciones iniciales en el derecho público
francés, y que justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones
administrativas a particulares más allá del marco de la concesión, pues,
rebasando ese ámbito limitado y tradicional, se buscó el concurso de
sectores no estatales mediante modalidades novedosas de acción que en
algunos eventos pretenden la integración de personas particulares a las
estructuras administrativas, y en otros, favorecen la existencia de
entidades pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna
determinadas funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por ese
medio, intereses de carácter general.
“La presencia de organizaciones de naturaleza privada en la realización de
actividades administrativas, de las cuales el Estado es titular originario,
doctrinariamente es concebida como una especie de la denominada
descentralización por colaboración, lo que permite afirmar sin lugar a
39
dudas, que la función administrativa no atañe de manera exclusiva al poder
público sino que también incumbe a personas privadas, aspecto este
último que se inscribe dentro de la perspectiva, más amplia, de la
participación de los administrados ‘en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’, que el
artículo 2o. de la Constitución colombiana consagra como uno de los fines
prevalentes del Estado. (Se subraya)
“Esta directriz, que nuestro Estatuto Superior contempla, encuentra
desarrollos concretos en algunas normas constitucionales. Para los efectos
que en esta oportunidad interesa precisar basta citar los artículos 123, 365
y principalmente el artículo 210 de la Carta Política. De acuerdo con las
voces del primero, la ley determinará el régimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio;
conforme al artículo 365 los particulares prestan servicios públicos, y según
el artículo 210 ‘Los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que señale la ley’.
“En la legislación anterior a la vigencia de la Carta de 1991, el ejercicio de
funciones administrativas por particulares había encontrado específicos
desarrollos en la preceptiva del Código Contencioso Administrativo que, al
definir el campo de su aplicación, en el artículo 1o., señaló que las normas
de la parte primera se aplicarían a ‘las entidades privadas’ cuando
‘cumplan funciones administrativas". Así mismo en su artículo 82 sometió
40
al
control
jurisdiccional
pertinente
"las
controversias
y
litigios
administrativos originados en la actividad de personas privadas que
desempeñen funciones administrativas", criterio que volvió a incluir en el
artículo 128 (numeral 1o.) al definir la competencia del Consejo de Estado;
por lo demás, la jurisprudencia nacional hizo eco de la tendencia
examinada, reconociendo la existencia de actos administrativos originados
en entidades privadas, en reiterados pronunciamientos entre los cuales se
destacan, como antecedentes, la sentencia proferida por la Corte Suprema
de Justicia el 14 de octubre de 1970 y la posterior de 10 de febrero de
1978 emanada del Consejo de Estado.
“Así las cosas, de las consideraciones anteriores se desprende con
meridiana claridad que el desempeño de funciones administrativas por
particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y
legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta
opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no
implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la
función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido
al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo
de las actividades anejas a su específica finalidad”.
Dentro de esta misma línea de pensamiento, con la Sentencia C-167 también del 20
de abril de 1995 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), la Corte Constitucional señaló que:
41
“… no es extraño que los particulares ejerzan funciones públicas por
habilitación del Estado, ya que los particulares pueden intervenir en el
ámbito de funciones públicas. Sus atribuciones y el ejercicio de la función
no modifican per se, la naturaleza privada de las personas jurídicas, pero
en el ejercicio de las atribuciones éstas se hallan sujetas
a las reglas
propias de la función que ejercen, pues en razón del acto de habilitación
ocupan el lugar de la autoridad estatal, con sus obligaciones, deberes y
prerrogativas…
“Para esta Corporación es claro entonces que, a pesar de la naturaleza
corporativa, gremial y privada de las Cámaras de Comercio a la luz de los
artículos 123 inciso 3° y 210 inciso 2° de la Carta Política, éstas pueden ser
habilitadas para cumplir funciones públicas en las condiciones previstas en
la ley, como sería el caso del artículo 86 inciso 3° del Código de Comercio
que le confía la función pública de llevar el registro público mercantil y
certificar sobre los documentos y actos en él inscritos, no obstante el
carácter privado de las mismas”.
Y en qué condiciones los particulares como las Cámaras de Comercio cumplen
funciones públicas? En los términos que establezca la Ley. Así lo dice la
Constitución y así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. En efecto, en
la Sentencia C-091 del 26 de febrero de 1997 (M.P. Dr. Jorge Arango Mejía), la
Corte Constitucional señaló:
42
“¿En qué condiciones cumplen los particulares funciones administrativas?
En las condiciones que señale la ley, como lo prevé la norma
constitucional. Es el mismo principio consagrado por el último inciso del
artículo 123 de la misma Constitución, en lo que tiene que ver con
desempeño temporal de funciones públicas: ‘La ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio’.
“La Constitución asigna al legislador la facultad de establecer cuándo los
particulares pueden cumplir funciones administrativas y en qué
condiciones. Es lo que, en las palabras del inciso final del artículo 123, se
menciona como determinar el régimen aplicable y regular el ejercicio
de funciones públicas.
“Pero, es claro que la Constitución no impone unos límites al legislador, en
esta materia. Apenas establece que debe dictarse una ley, pero no traza
unas pautas rígidas para la misma. La Constitución, por ejemplo, en el
caso del artículo 123, no señala un determinado límite temporal. Y no
establece ninguna restricción en lo que atañe a la retribución del particular,
como tampoco lo hace en el artículo 210.
“En el caso de las cámaras de Comercio, que no son entidades públicas
sino de naturaleza ‘corporativa, gremial y privada’, la ley les atribuye
funciones públicas, entre ellas las de llevar el registro mercantil y certificar
43
sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar las costumbres
mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas, y servir de
tribunales de arbitramento. Al atribuirles tales funciones, la misma ley
regula su ejercicio.
“Para asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige
que ellos expresen su consentimiento previamente. En el caso de las
cámaras de Comercio, por ejemplo, es evidente que una de éstas no
podría negarse a llevar el registro mercantil, del mismo modo que un
ciudadano sólo puede excusarse de cumplir la función de jurado electoral
cuando tenga causa justa, prevista en la ley. En síntesis, la ley puede
asignar funciones públicas a los particulares, sin obtener su previo
consentimiento.
“Tampoco exige la Constitución que la ley establezca una específica
retribución para el particular que ejerza funciones públicas. Al fin y al cabo,
ésta es una forma de ‘participar en la vida política, cívica y comunitaria’,
que es uno de los deberes a que se refiere el artículo 95 de la
Constitución. En el caso de los comerciantes que recaudan el impuesto al
valor agregado (IVA), y en el de quienes, al hacer un pago, retienen en la
fuente, la ley no ha previsto una retribución por tal gestión, porque ésta es,
sencillamente, un deber de participación, conexo con la actividad que ellos
desarrollan.
44
“Cumplir así este deber, sin una específica retribución, no quebranta la
justicia ni la equidad: por el contrario, las realiza, porque es una expresión
de la solidaridad social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio
de la función pública represente un perjuicio para el particular, porque no lo
hay en el servicio a la comunidad. Sólo podría haberlo si la función
asignada implicara una carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por
lo mismo, a la equidad y a la justicia”.
Igualmente, en la Sentencia C-181 del 10 de abril de 1997 (M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz), la Corte Constitucional reiteró lo hasta aquí expuesto de manera general
sobre la descentralización por colaboración:
“Es oportuno reiterar, en esta oportunidad, que en la Constitución Política
se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la
prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a
particulares.
“La complejidad y el número creciente de las tareas que la organización
política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el
concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la
realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular,
proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada
descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio
de la participación de los administrados ‘en las decisiones que los afectan y
45
en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’,
consagrada por el artículo 2 superior como uno de los fines prevalentes del
Estado colombiano.
“La Constitución Política de 1991 alude al fenómeno comentado en los
artículos 123, 365 y 210. La primera de las normas citadas defiere a la ley
la
determinación
del
régimen
aplicable
a
los
particulares
que
temporalmente desempeñen funciones públicas y la regulación de su
ejercicio, de conformidad con la segunda, los particulares prestan servicios
públicos y de acuerdo con las voces del artículo 210, ‘los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la
ley’.”.
En conclusión, las personas jurídicas de derecho privado a las cuales se les
atribuye el cumplimiento de funciones públicas y en tal virtud administran recursos
de origen público, no hacen parte de la estructura del Estado sino que integran el
conjunto de personas que colaboran con éste para la realización de sus fines, las
cuales integran la denominada descentralización por colaboración.
Este es el caso de las Cámaras de Comercio, la cuales de acuerdo con la Ley y
conforme a las reglas señaladas por la jurisprudencia constitucional, son entidades
sin ánimo de lucro, de naturaleza corporativa, gremial y privada que cumplen
funciones públicas, como atrás se vio y de lo cual dan cuenta las Sentencias
proferidas por la H. Corte Constitucional C-144 de 1993, C-166 de 1995, C-167 de
46
1995 y C-091 de 1997.
Desde la Ley 111 de 1890, posteriormente la Ley 28 de 1931, el Código de
Comercio de 1971, la Ley 80 de 1993, el Decreto 2150 de 1995, las Leyes 222 y
223 de 1995, la Ley 488 de 1998, la Ley 550 de 1999 y la Ley 563 de 2000, entre
otras, que reorganizaron a las Cámaras de Comercio como entidades sin ánimo
de lucro y de naturaleza corporativa, gremial y privada o le atribuyeron sus
funciones, deberes y facultades, respectivamente, las convirtieron en mecanismos
de descentralización administrativa por colaboración para el cumplimiento de
funciones públicas, sin perjuicio de la realización de otras actividades tanto de
interés público, de interés general y social, así como de interés sectorial o gremial.
Así, desde el momento mismo en que a las Cámaras de Comercio como entidades
sin ánimo de lucro y de naturaleza corporativa, gremial y privadas, se les atribuyó
directamente por el legislador el cumplimiento de funciones públicas, primero a
partir de 1890 con la Ley 111 de ese año y más precisamente luego con la Ley 28
de 1931, las mismas se constituyeron en esquemas de descentralización por
colaboración para el ejercicio de funciones administrativas. En otros términos, a
ellas como entidades de naturaleza privada, les fueron atribuidas por la ley
funciones públicas por lo cual pasaron a ser titulares de las mismas y las ejercen
con el carácter de autoridades, mediante un procedimiento administrativo que
culminan con una decisión administrativa, la cual es susceptible de recurrirse en
vía gubernativa y de demandarse inclusive ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
47
Para el cumplimiento de tales funciones, la ley también les asignó unos recursos,
pues como en todo régimen de descentralización, sea funcional o por servicios,
sea territorial o sea por colaboración -tal y como ahora se reconoce en el artículo
356 de la Constitución Política- no se puede descentralizar responsabilidades sin
la previa asignación de unos recursos públicos suficientes para atenderlas.
En principio se ensayó la modalidad de apropiarlos en el presupuesto nacional y
luego trasladárselos a las Cámaras para su funcionamiento e inversión. Este
esquema no funcionó, por lo cual, a partir de 1931, se adoptó un régimen distinto
consistente en asignarle a las Cámaras de Comercio una fuente de recursos
propia que nutriera su patrimonio con derechos a su favor y no tuviera que
depender del fisco para el cumplimiento de sus funciones o el desarrollo de sus
actividades de interés general, sectorial o gremial. Esa la razón por la cual no se
discute el origen de los recursos o la naturaleza de los mismos. Tampoco ahora
que se han incrementado las funciones públicas y con ello el recaudo de más
recursos que se utilizan en el cumplimiento de las mismas.
Téngase presente entonces que tal y como se puede observar en la ley, todas las
funciones públicas le fueron atribuidas directamente por la ley a las Cámaras de
Comercio y para que sean ejercidas por ellas como titulares de las mismas, en
forma permanente e indefinida, mientras la ley exista, y en virtud del esquema de
descentralización por colaboración, hoy previsto en el artículo 209 de la Constitución
Política. Por eso, actúan como autoridades y responden como tales y por ello tienen
48
un régimen financiero propio constituido, por virtud de la ley, en un conjunto de
derechos para el cumplimiento de sus funciones y demás actividades.
Las Cámaras de Comercio no han recibido sus funciones por acuerdo contractual
con ninguna entidad pública, entre otras razones porque la función pública no se
negocia, no se contrata, no se conviene, ella se atribuye por la Constitución, la ley o
el reglamento y se ejerce en virtud de una potestad o competencia en ella señalada.
Tampoco se recibe por delegación de otra entidad pública a través de actos
administrativos y la celebración de convenios para su ejercicio, como ya lo
reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-866 del 3 de diciembre de 1999.
Tampoco en esta materia les han encomendado a las Cámaras el mero recaudo,
manejo, administración, inversión y destino de unos recursos ajenos, porque la
misma jurisprudencia ha señalado que tales recursos no son de la Nación o de una
entidad territorial, como sí sucede con la liquidación, recaudo y traslado del
impuesto de registro y anotación de que tratan la Leyes 223 y 488 cuyo sujeto activo
son los departamentos según la cesión hecha a su favor por la Nación.
Como esquemas de descentralización administrativa, así sea, por colaboración, las
Cámaras fueron investidas de sus funciones directamente por la ley, la cual les
asignó un régimen financiero para el cumplimiento de las mismas, régimen que les
permite recaudar, manejar, administrar, invertir y destinar sus recursos como suyos,
porque se han considerado por la ley como emolumentos o derechos, por lo cual
constituyen sus ingresos ordinarios y por lo tanto forman parte de su patrimonio,
amparado por la Constitución Política que por lo demás determina que no puede ser
49
desconocido por leyes posteriores.
Como sucede con cualquier otro sistema de descentralización, sea funcional o por
servicios, o de carácter territorial, todas las entidades descentralizadas se
caracterizan por tener personería jurídica y un patrimonio propio integrado con
recursos de origen público o de origen mixto.
Los recursos de las entidades
descentralizadas por servicios son de ellas, constituyen su fuente financiera e
integran su patrimonio. Lo mismo sucede con las entidades territoriales, tanto que la
Constitución Política dice que tienen derecho para administrar sus recursos que
son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y
la renta de los particulares.
Aquí es preciso recordar cómo todo lo público no necesariamente corresponde al
Estado. Aunque la teoría de lo público no estatal apareció solo hace 30 años en
países como Brasil, Venezuela, México y Argentina, en Colombia surgió en la
década de los años 20 cuando se le atribuyó por la ley a entidades privadas el
cumplimiento de funciones públicas. El caso de las Cámaras de Comercio es uno
de ellos, que surge a partir de la década de los años 30.
2.2. Superintendencia Bancaria
Esta entidad tiene como funciones la de llevar el registro y la de certificar la
existencia y representación legal de las sociedades sometidas a su control
50
permanente17. También es su función registrar la constitución, modificaciones,
reformas y liquidación de las entidades sometidas a su cargo, así como lo
referente al nombramiento y remoción de los revisores fiscales18.
2.3. Superintendencia de Valores
Esta entidad tiene la obligación de llevar el registro y certificar la existencia y
representación de las sociedades sometidas a su control y vigilancia19. Lo anterior,
en virtud de lo establecido en el articulo 27 del Decreto 2920 de 1982 y el artículo
7 del Decreto 3227 de 1982.
2.4. Superintendencia de Industria y Comercio
A. Registro de la propiedad industrial: A través de la División de Propiedad
Industrial se cumple la función de registro del nombre comercial. También de
marcas, patentes y diseños industriales. Este tipo de registro produce el efecto
17
18
Artículo 1 literal d del Decreto 125 de 1976.
www.superbancaria.gov.co A través de esta entidad, el Presidente de la República ejerce la
inspección, control y vigilancia sobre las personas que realizan la actividad financiera, aseguradora y
previsional. Las entidades sometidas a la supervisión de la Superintendencia Bancaria son los
Establecimientos de Crédito dentro de los cuales se ubican los Bancos, las Corporaciones Financieras, las
Compañías de Financiamiento Comercial, las Cooperativas Financieras y la denominada Banca de Segundo
piso que son Instituciones Oficiales Especiales (IOE); luego están las Entidades Aseguradoras, entendiéndose
comprendidas dentro de estas, las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora en Colombia.
(Ver artículo 325, numeral 1º EOSF); también se someten las Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones y Cesantías y las Entidades Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida;
luego encontramos las Sociedades Fiduciarias; las Empresas de Almacenes Generales de Depósito y
finalmente, las Casas de Cambio.
19
www.supervalores.gov.co Dentro de los vigilados estarían las Bolsas de Valores, los comisionistas de
bolsa, las Sociedades Administradoras de Depósitos de valores, y las Sociedades Calificadoras. En el contexto
de entidades controladas se ubican los emisores de valores, personas naturales y jurídicas.
51
de la presunción general del conocimiento20, lo que lo hace un registro cuyo fin
es la oponibilidad.
B. Registro de calidad e idoneidad de los bienes y servicios: El estatuto de
defensa del consumidor (Decreto 3466 de 1982), dio a la Superintendencia de
Industria y Comercio la función de registrar y certificar las condiciones y
suficiencia de los bienes y servicios destinados al consumo público. Esto sirve,
entre otras cosas, para hacer oponible en favor de terceros, la garantía mínima
presunta. Este tipo de registro sirve para establecer la responsabilidad del
productor, fabricante o distribuidor.
C. En forma indirecta pero obligatoria la SIC tiene injerencia en el registro
mercantil que llevan las Cámaras de Comercio, pues para este único efecto
cumplen funciones de superior jerárquico. Al respecto el Consejo de Estado se
ha pronunciado diciendo que la SIC solo ejerce control de legalidad sobre las
actividades de las Cámaras de Comercio lo cual nunca podrá verse como un
control administrativo y menos como una forma de subordinación21.
2.5 OTROS REGISTROS
A continuación mencionaremos otras clases de registro que no son del objeto de
estudio pero son importantes y se deben tener en cuenta.
20
Artículo 616 del Código de Comercio: Para que surtan efectos frente a terceros, y sin perjuicio de lo
dispuesto sobre registro de Comercio, deberán inscribirse en la oficina de propiedad industrial las
concesiones de patentes, modelos y dibujos, marcas, nombres, enseñas, cesiones, transmisiones, cambio de
nombre o domicilio del titular, renuncias, licencia, reglamento de comunidad y del empleo de la marca
colectiva...
21
Consejo De Estado – Sección Primera – Sentencia del 19 de Agosto de 1980
52
El REGISTRO DE PROPONENTES
Reglamentado por la Ley 80 de 1993 y en respuesta a las crecientes necesidades
que en materia de contratación estatal presentaba el advenimiento de la
Constitución Política de 1991, el Congreso Nacional pensó en las Cámaras de
Comercio para llevar el Registro de Proponentes, por tratarse de entidades que
han demostrado idoneidad, eficiencia y preparación en el manejo del registro
mercantil y que por lo tanto, tienen la capacidad y la experiencia para garantizar
el adecuado funcionamiento del nuevo sistema.
El registro busca suministrar a las entidades publicas y a las personas interesadas
en contratar, la información necesaria respecto de contratista, esto en lo que tiene
que ver con su experiencia contractual, capacidad técnica e idoneidad financiera.
La Función de Certificación del registro de Proponentes
Con fundamento en la información suministrada en los formularios completados
por las personas interesadas en contratar, las Cámaras de Comercio deben
expedir las certificaciones que ordene la ley. La certificación debe contener los
datos introductorios, el nombre de la Cámara de Comercio que certifica, fecha de
la certificación, los datos de existencia y representación, datos de los contratos en
ejecución y ejecutados, datos sobre la relación de equipos y su disponibilidad;
descripción detallada del mismo con las especificaciones técnicas y el lugar de
ubicación, datos sobre la calificación, datos sobre la capacidad financiera, datos
53
sobre la capacidad técnica, datos sobre multas y sanciones y los datos que hayan
suministrado las entidades estatales.
El Registro de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MIPYME)22
“El Gobierno trabajará para
estimular la formación de mercados altamente
competitivos mediante el fomento a la permanente creación y funcionamiento de
las micro, pequeñas y medianas empresas.”
La Ley 590 del 10 de Julio de 2000, conocida como Ley MIPYME, creó
importantes espacios de concertación para el desarrollo de estos mercados y
dentro de las normas reglamentarias, se expidió el Decreto 393 del 4 de marzo de
2002, por el cual se modifican parcialmente los decretos 856 de 1994 y 92 de
1998, por medio de los cuales se reglamenta el funcionamiento del registro de
proponentes en las cámaras de Comercio y se fijan las tarifas relativas a los
registros de proponentes y mercantil23.
22
www.mindesarrollo.gov.co
Decreto 393 del 4 de marzo de 2002. Por el cual se crea el Registro Unico Empresarial.
Artículo 1. El artículo 7 del decreto 856 de 1994 quedará así:
Artículo 7. Renovación y vencimiento de la inscripción. La inscripción se entenderá renovada con la del
registro único empresarial. Este registro se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada
año. Para el efecto se utilizará el formulario único adoptado por el Gobierno Nacional, al cual deberán
anexarse los mismos documentos exigidos para la inscripción, salvo aquellos que se hubiesen aportado
anteriormente y que no pierdan su vigencia.
Si el interesado no solicita la renovación del registro único empresarial dentro del término establecido,
cesarán los efectos de la inscripción en el registro de proponentes.
Artículo 2. El artículo 10 del Decreto 856 de 1994 quedará así:
Artículo 10. Procedimiento de Inscripción. Las cámaras de Comercio llevarán el registro de proponentes
inscribiendo los documentos e informaciones que se presenten por parte de los interesados y las entidades
estatales en el orden cronológico de presentación.
A cada proponente se le asignará un número único a nivel nacional, el cual contendrá como parte principal el
número de la cédula de ciudadanía si se trata de persona natural o el número de identificación tributaria Nit o
cualquier otro número de identificación nacional adoptado de manera general si es persona jurídica, y se le
abrirá un expediente en el cual se archivarán los documentos relacionados con su inscripción como
proponente; por lo tanto, ningún proponente podrá identificarse con un número diferente.
23
54
3. El registro Mercantíl en General.
En sentido amplio, y sin advertir las variaciones particulares que presenta el
Registro Mercantil en los diversos países, puede definirse como un instrumento de
publicidad cuya misión es facilitar al público ciertos datos importantes para el
tráfico mercantil inscribiendo a los comerciantes y a determinados hechos24. Otros
autores no lo definen como un instrumento sino como una institución25, siendo la
que administra los principios de la seguridad jurídica de la legalidad mediante la
publicidad de ciertos hechos que por su importancia para el tráfico comercial y
empresarial, necesitan ser conocidos por terceros.
En términos más concretos, es un mecanismo encargado de dar publicidad a la
matrícula de los comerciantes y a los documentos de éstos cuyo conocimiento es
prescrito por la ley dado el interés por la gestión comercial en general y en
particular de cada comerciante.
Su importancia radica en la publicidad que presta a los actos presentes y pasados
de cada comerciante, para que en el momento de contratar, las condiciones de los
24
FAVIER DUBOIS, Eduardo M. “El registro Público y las inscripciones societarias. Teoría y Practica”
Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires 1998. Pagina 26
25
FERNANDEZ DEL POZO, Luis “Derecho Registral” Buenos Aires 1973; CHICO Y ORTIZ, José María
“Importancia Jurídica del Registro de la propiedad” Estudios de derecho Civil – Derecho Registral Editorial
universidad de Buenos Aires 1980
55
contratantes se den en términos de igualdad y de moralidad comercial26; lo que
permite la seguridad de las transacciones bajo el control y protección del Estado
Esto puede darse en la realidad, gracias a que la publicidad registral reviste a una
certidumbre legal (por la presunción de legalidad), justificándose la conducta de
quien confía en la apariencia registral27.
En definitiva, el Registro mercantil, como cualquier otro registró da publicidad y
seguridad jurídica. Pero concretamente en el caso mercantil, imprime un carácter
dinámico en su orientación terceros; diferente de otro tipo de registros (como el
inmobiliario, por ejemplo) porque este busca la difusión de los datos inscritos.
Dado el dinamismo del Registro Mercantil, su finalidad inmediata consiste en dar
certidumbre en las relaciones de responsabilidad28, desprendiéndose de acá como
finalidad mediata la protección de terceros e incluso del mismo comerciante.
3.1. Registro Público
“El registro público es una institución jurídica regulada por normas de derecho
público y privado que somete ciertos actos, contratos o negocios jurídicos a la
formalidad de su deposito o entrega a una entidad especializada, con el fin de
26
FAVIER DUBOIS, Eduardo M. “El registro Público y las inscripciones societarias. Teoría y Practica”
Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires 1998
27
FERNANDEZ DEL POZO, Luis “Derecho Registral” Buenos Aires 1973
28
A través de la certidumbre en materia de capacidad y representación, por ejemplo.
56
darles publicidad y producir los demás efecto expresamente previstos por el
legislador, mediante su asiento o trascripción en un determinado libro o tarjeta.”29
La finalidad del registro es dar a conocer a terceros determinadas relaciones
jurídicas que, por su calidad requieren de un conocimiento más o menos
generalizado. Por eso el nombre de registro público.
Como atrás se señaló, el Registro llevado por las Cámaras de Comercio surge de
una función que le ha sido atribuida directamente por la ley, en virtud del esquema
de descentralización por colaboración, previsto en el artículo 209 de la
Constitución Política.
Pero además de ser atribuida por la ley, tiene el carácter de público por la finalidad
que la sostiene, ya que busca servir a través de esta institución registral a los
intereses generales del Comercio sea ante el gobierno o ante los comerciantes
mismos30.
Tal como lo señaló la Sala Plena de la Corte Constitucional, con la sentencia C144 del 20 de abril de 1993, al definir el alcance de las normas que prevén la
existencia y naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio, señaló que estas no
son entidades públicas, pues al tiempo que no se avienen con ninguna de las
especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley,
29
30
Gil Echeverry Hernán Jorge - Las Cámaras de Comercio y el Registro Mercantil.
Artículo 86 del Código de Comercio. Literales A y C.
57
de acuerdo con sus funciones, excluida la de llevar el registro mercantil, su
organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus
trabajadores y la existencia de sus estatutos que las gobierna, no se puede dudar
sobre la naturaleza corporativa, gremial y privada. Igualmente, la Corte
Constitucional reconoció que no obstante su carácter privado, las cámaras ejercen
la función pública en administrar el registro mercantil.
En este pronunciamiento se encuentra de alguna manera implícita la calificación
de Pública de la Función de llevar el registro mercantil, porque aclara que
“excluida la de llevar el registro mercantil (…)” la naturaleza de sus demás
funciones es “cooperativa, gremial y privada”31
El Estado y la ley, con el objeto de atender las crecientes y nuevas necesidades
del país mediante la descentralización por colaboración, delega en corporaciones
como las Cámaras de Comercio funciones de carácter administrativo, con la
misma naturaleza de aquellas que se ejercen en los ministerios o departamentos
administrativos.
3.1.1. Entidades
El registro mercantil se utiliza en negocios jurídicos que constituyen actos u
operaciones mercantiles o que tengan que ver y afecten a personas que sean
comerciantes.
58
La entidad principal que realiza la función del registro de los comerciantes y sus
actos es la Cámara de Comercio del domicilio principal del comerciante, sin
perjuicio de los demás organismos que por disposición legal cumplen funciones
registrales y que complementan las funciones de las Cámaras de Comercio, como
lo
son
la
Superintendencia
Bancaria,
Superintendencia
de
Valores,
la
Superintendencia de Industria y Comercio ( cuyas funciones explicamos en el
numeral 2.2, 2.3, 2.4 de este documento), la Dirección Marítima Portuaria, la
Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, el Intra entre otros.
3.1.2. Funciones Generales
Las entidades que realizan las funciones registrales tienen funciones comunes
como las que vamos a mencionar a continuación.
A. Como es un sistema público registral, toda persona tiene derecho a consultar
los expedientes respectivos y a pedir y obtener copia de los documentos que
reposen en los archivos.
B. Como función pública, encierra la obligación para las entidades regístrales de
cumplir con la actuación administrativa, lo cual implica que los interesados
pueden hacer uso de los recursos otorgados por la ley. Las fallas que cometan
las entidades
respecto de su función registral serán sometidas al control
jurisdiccional de los tribunales de lo contencioso administrativo.
31
Idem
59
C. Los certificados o certificaciones cumplen la función probatoria del registro que
realizan las entidades.
D. La finalidad principal del registro encomendado a las entidades, es la
protección de los derechos tanto de los interesados o partes obligadas a
efectuar el registro, como e los terceros.
3.2. El registro mercantil
3.2.1. Entidades
En un principio las entidades encargadas de realizar el registro eran los juzgados
de Comercio la ley 28 de 1931 traslado esta función a las Cámaras de Comercio.
La función primordial que tenían estas entidades era la del cumplimiento de un
requisito de validez de los actos y contratos. Su omisión originaba la nulidad
absoluta del acto. La función de
publicidad en un principio era restringida y
secundaria.
3.2.2. Noción
El Registro Mercantil es un sistema público de depósito de copias de documentos,
que se efectúa ante la Cámara de Comercio competente, con el fin de producir la
oponibilidad de relaciones que emanen de dichos documentos y los demás efectos
previstos en la ley.
El artículo 26 del Código de Comercio establece que
60
“El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los
comerciantes y de los establecimientos de Comercio, así como la
inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales
la ley exigiere esa formalidad.
El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los
libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos
o actos y obtener copias de los mismos.”
3.2.3. Finalidades
El registro mercantil tiene dos finalidades principales:
1. La publicidad.
El registro mercantil como sistema público, implica que la totalidad de los
documentos y actuaciones administrativas puedan ser conocidos por
cualquier persona en cualquier tiempo; en tal virtud, los interesados pueden
solicitar copias de los archivos y la expedición de certificaciones relacionados
con los documentos inscritos. Las Cámaras de Comercio que deben llevarn
estos registros, deben establecer procedimientos para atender las peticiones
del público y expedir las copias de los documentos solicitados.
La publicidad también lleva consigo la facultad que tienen los usuarios de
conocer los conceptos emitidos por las Cámaras de Comercio en relación
con la función registral; lo anterior lo realizan los usuarios ejerciendo el
61
derecho de petición y consulta establecido en la Constitución Política y
reglamentado en el Código Contencioso Administrativo32.
2. La función registral.
Esta función se caracteriza por ser solemne y formalista, ya que se requiere
siempre de la presentación de documentos.
Si el documento objeto del registro debe ser devuelto al interesado se deja la
reproducción del mismo para que proceda el registro. Un documento que no
sea autentico por su naturaleza ni reconocido por las partes, deberá ser
presentado personalmente por sus otorgantes ante la cámara, artículo 40 del
Código de Comercio. Lo anterior indica que la obligación del usuario es la
simple presentación del documento sin que sea necesario copia adicional
para archivar cosa que si se debe realizar en el tramite del registro
inmobiliario, no es necesario que la Cámara conserve el documento original.
El objeto principal del registro es la asentación en libros de los documentos
no la conservación de los mismos.
Los documentos
que deban ser
devueltos al usuario se inscribirán mediante copia de su texto, fotocopias o
cualquier otro medio para lograr su conservación y reproducción.
El registro se divide en: Matrícula Mercantil, la inscripción y la certificación.
Las anteriores son actuaciones autónomas.
32
Artículo 23 de la Constitución Nacional, y 5 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
62
3.3. Matrícula
3.3.1. Noción
“La matrícula consiste en la obligación que tiene todo comerciante de registrar
ante la respectiva Cámara de Comercio los documentos y la información referente
a su situación personal, profesional, económica y financiera, así como la de sus
establecimientos de Comercio”33.
El artículo 26 del Código de Comercio establece que el objeto del registro
mercantil es llevar la matrícula de comerciantes y de los establecimientos, así
como la inscripción de los actos, documentos y libros teniendo en cuenta las
determinaciones legales.
De lo anterior se colige que
todas las personas que ejerzan regularmente el
Comercio están obligadas a inscribirse en la matrícula mercantil.
3.3.2 Características
A. Publica: Cualquier persona tiene acceso a los archivos
de la Cámara de
Comercio, se puede obtener de los registros la información que se necesite por
medio de anotaciones, se puede pedir copias de los documentos que reposen
en el expediente, y también solicitar certificaciones.
33
Jorge Hernán Gil Echeverri. Las Cámaras de Comercio y el Registro Mercantil, Ediciones Librería el
Profesional, Bogotá, 1994, pg 23.
63
B. Es una Obligación: La tienen todos los comerciantes y sus auxiliares. Lo
establecen los artículos 19 No. 1 y 28 No. 1 del Código de Comercio.
C. Está sometida a renovación: La matrícula deberá renovarse anualmente,
dentro de los tres primeros meses de cada año; la información que allí reposa
debe ser actualizada ya que debe ser posible saber el estado actual del
comerciante y sus establecimientos de Comercio. Se debe comunicar a la
respectiva Cámara de Comercio el cambio de actividad, domicilio, pérdida de
calidad de comerciante y demás condiciones del mismo y de sus
Establecimientos de Comercio. Lo anterior con el fin de actualizar los datos
del comerciante. (Consejo de Estado. Sección 1a Sentencia del 19 de octubre
de 1990. Exp 1196). Como la renovación busca cumplir con la actualización de
la información, si no hay renovación
de la matrícula, habrá carencia de
registro. La sanción por este evento
según el Consejo de Estado será la
sanción pecuniaria del artículo 37 de Código de Comercio.
D. La Actuación administrativa se inicia en cumplimiento de un deber legal. En
este caso el comerciante actúa cumpliendo un mandato legal que le impone el
deber de registrarse para ejercer los actos de Comercio y así se inicia la
actuación administrativa. El escrito con el que se inicia esta clase de
actuaciones debe ser recibido obligatoriamente por la Cámara de Comercio,
quien está obligada a advertir al interesado las omisiones que tenga, para que
este último las subsane tal como lo indica el artículo 12 del Código
Contencioso Administrativo.
Si la autoridad competente, en este caso la
64
Cámara de Comercio, se negara a aceptar los documentos, el interesado
puede acudir ante el Ministerio Público y realizar ante él los actos necesarios
para cumplir con su deber.
Administrativo
reglamentó
este
El artículo 27 del Código Contencioso
evento
de
iniciación
de
la
actividad
administrativa.
3.3.3 Sujetos de la Matrícula
En general, los sujetos de la matrícula son los comerciantes y sus auxiliares, y los
establecimientos de Comercio.
Son comerciantes las personas que profesional y habitualmente ejercen el
Comercio34.
A su vez, la doctrina ha clasificado a los comerciantes de diversas formas, como
son:
A. Por el factor Subjetivo
1. El comerciante como persona natural.
2 .Los socios de las sociedades de hecho.
3. Las sociedades mercantiles.
4. Los copropietarios de establecimientos de Comercio.
5. Las sociedades irregulares.
34
Artículo 10 Código de Comercio.
65
6. Los auxiliares del comerciante, como lo son los agentes comerciales,
corredores, representantes, comisionistas, etc.
B. Por el factor Objetivo
Por el factor objetivo, son sujetos de la matrícula, los establecimientos
de
Comercio; es decir “un conjunto de bienes organizados por el empresario para
realizar los fines de la empresa”35
Deben someterse a la matrícula los siguientes establecimientos:
1. Los establecimientos principales de Comercio, en aquellos donde funcionan
las oficinas de administración de los negocios del comerciante.
2. Las sucursales que funcionen en el mismo domicilio de la oficina principal,
o en otros domicilios, los cuales son administrados por mandatarios con
facultades de representación36.
3. Las agencias como establecimientos de Comercio que funcionan en el
mismo o en diferente domicilio de la sede principal de la sociedad, las
cuales
son
administradas
por
administradores
sin
poder
de
representación37.
C. Las Sociedades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria y la Superintendencia de Valores.
35
36
Articulo 515 Código de Comercio
Articulo 263 Código de Comercio
66
El registro que realizan las Superintendencias y las Cámaras de Comercio son
complementarios más no excluyentes.
Las sociedades sometidas al control y vigilancia de las Superintendencia
Bancaria y de la Superintendencia de Valores deben matrícularse, ya que son
sociedades
que
ejercen
actividades
que
habitualmente
ejercería
un
comerciante, atendiendo a esa calidad que la ley ha otorgado a las actividades
que realizan, y teniendo en cuenta que quienes las ejecutan
detentan la
calidad de comerciantes38.
3.3.4 Forma de efectuarse
A. Presentación de la solicitud.
El artículo 32 del Código de Comercio establece que la matrícula no procede
de oficio sino a petición de parte. Quien solicite el registro debe previamente
haber presentado y suscrito el formulario otorgado por la Cámara de Comercio
el cual debe contener la siguiente información:
1. Nombre del comerciante, su documento de identidad, nacionalidad,
actividad, dirección, domicilio, lugar o lugares donde desarrolle sus
negocios permanentes, identificación del patrimonio liquido, detalle sobre
los bienes raíces que posea, cuanto es la inversión
en la actividad
mercantil, nombre de la persona que esta autorizada para administrar los
37
38
Articulo 264 Código de Comercio
Circular Conjunta No. 1 Superintendencia Bancaria y Superintendencia de Valores
67
negocios incluyendo las facultades que este va a ejercer, entidades de
crédito con las cuales ha celebrado operaciones y debe tener referencias
de dos comerciantes inscritos.
2. Si se trata de un establecimiento de Comercio, se debe indicar su
denominación, dirección, actividad principal del mismo. Adicionalmente
deberá tener el nombre del propietario o factor y debe indicar si el local
que ocupa es propio o ajeno.
B. Término para la Formulación de la petición.
1. Si el comerciante es una persona natural la petición deberá formularse
dentro del mes siguiente en que comenzó a ejercer el Comercio.
2. Si el comerciante es una persona jurídica la petición deberá formularse
dentro del mes siguiente a la suscripción de la escritura pública de
constitución o del otorgamiento del permiso de funcionamiento. Las
sociedades sometidas a control de la Superintendencia de Sociedades
según el Decreto 2155 de 1992 no necesitan el permiso de funcionamiento.
3. Si se trata de un establecimiento de Comercio, el interesado deberá
presentar la petición suscrita por su propietario, dentro del mes siguiente a
la fecha de apertura del correspondiente establecimiento.
4. Si es una copropiedad o sociedad de hecho, los comuneros o socios
deberán solicitar la matrícula dentro del mes siguiente a la fecha en que
empezó a funcionar la comunidad organizada o la sociedad de hecho.
68
C. Veracidad de la información
La finalidad primordial de la Matrícula es dar a los terceros información sobre
los negocios y actividades de los comerciantes. Por esta razón, los datos que se
consignen en el formulario de la matrícula deben ser veraces, reales y serios.
Las cámaras podrán exigir al peticionario que acredite a lo menos
sumariamente, la realidad de la información; deberá entonces suministrar, para
cumplir con esa finalidad, los certificados expedidos por contadores, revisores
fiscales, entidades financieras y los demás documentos que comprueben la
veracidad de esta. Si la información resulta falsa, de acuerdo con los
documentos solicitados por la entidad, o allegados por un tercero, la cámara
tiene la obligación de formular una denuncia penal contra el infractor.
D. Sanciones
1. Si no se realiza la inscripción en la matrícula dentro del termino legal, se
impone una multa por la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo
anterior no impide el registro de los libros de Comercio y demás
documentos del comerciante39.
2. Otra consecuencia de la falta de matrícula es la inoponibilidad como
propietario del establecimiento de Comercio
o
de la calidad. de
comerciante.
3. Adicionalmente el comerciante no matrículado no podrá solicitar
concordato. En la actualidad, al dejar de tener vigencia el tema del
concordato, podría pensarse que se equipararía a los procedimientos de
69
la ley 550, pero al ser esta una sanción, debe ser taxativa y no puede
interpretarse de otra manera sino como inoperante.
4. En materia tributaria, si no se realiza la inscripción en la matrícula, las
facturas cambiarías no quedan exentas del impuesto de timbre40.
3.3.5. Efectos de la Matrícula
Los principales efectos de la matrícula son la publicidad, presunción legal,
capacidad negocial, función declarativa, y el control de legalidad sobre el nombre.
Respecto de la presunción legal, la matrícula hace presumir la calidad de
comerciante de quien haya inscrito el formulario y se haya matrículado en el
registro mercantil41. La matrícula del establecimiento de Comercio genera la
presunción de propiedad del mismo a favor de la persona que figure como titular
del registro42.
La matrícula hace hábiles a las sociedades para contratar en forma directa e
inmediata respondiendo por las operaciones sociales. No son responsables los
administradores directamente, sino la misma persona
jurídica.
Aunque la
sociedad este legalmente constituida, para que sus actos sean oponibles frente a
terceros y pueda comenzar a ejercer actos de Comercio mediante su objeto social;
se requiere la inscripción de la escritura en el registro de los comerciantes y el
39
Resolución 1387 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Ley 2 de 1976. Articulo 26 numeral 8
41
Articulo 13 numeral 1 Código de Comercio
42
Articulo 32 numeral 2 Código de Comercio
40
70
permiso otorgado por la Cámara de Comercio cuando fuere del caso. De aquí se
desprende la capacidad negocial de las sociedades.
La matrícula cumple una función declarativa, en la medida en que los hechos
referentes al comerciante nacen antes del registro y existen por el solo ejercicio de
los mismos.
La matrícula simplemente hace presumir la calidad, tal como se
menciono anteriormente.
La legalidad del nombre del comerciante
es importante, ya que mediante el
registro se protege su nombre y el de su establecimiento de Comercio. Al estar
matrículado, el comerciante tiene derecho a que la Cámara se abstenga de
registrar a otro comerciante que tenga el mismo nombre que el suyo. Esto es
aplicable tanto a su nombre como persona natural y al de su establecimiento de
Comercio.
3.3.6. Cancelación
La cancelación de la matrícula se puede realizar de dos formas, por orden de
autoridad competente o a petición del interesado.
Si se realiza por orden de autoridad competente, la causa será inhabilidad o
incapacidad sobreviviente43. La cancelación es precedida por una orden judicial o
administrativa o por una pena accesoria que le prohíbe al comerciante el ejercicio
de la actividad del Comercio. Puede ser por condenas por delitos contra la fe
71
pública, la propiedad, la industria, contrabando o competencia desleal y todas las
violaciones a las normas contra la propiedad industrial.
El comerciante que se haya retirado de la actividad o que haya perdido su calidad
de comerciante, solicita a la Cámara de Comercio la cancelación de la matrícula
para evitar las cargas legales que esta genera. Después de la solicitud, la
respectiva cámara de Comercio mediante manifestación escrita, debe proceder a
la cancelación de la matrícula. La cancelación tiene ciertas formalidades,
como hacerse en papel sellado, con las firmas autenticadas o con presentación
personal de los asociados; además, este documento deberá inscribirse en el libro
XV, denominado “de los matrículados”
44
3.3.7. Renovación de la Matrícula
El artículo 33 del Código de Comercio establece: “La matrícula se renovará
anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. El inscrito informará
a la correspondiente Cámara de Comercio la pérdida de su calidad de
comerciante, lo mismo que cualquier cambio de domicilio y demás mutaciones
referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro
correspondiente. Lo mismo se hará respecto de sucursales, establecimientos de
comerció y demás actos y documentos sujetos a registro.”
43
44
Articulo 17 Código de Comercio
Comunicación 1313 del 30 de octubre de 1980, de la secretaria General de ConfeCámaras .
72
La debe realizar dentro de los tres primeros meses del año, y busca actualizar los
datos que dio el comerciante al realizar el registro por primera vez. La función de
la renovación es la actualización de la información.
Cuando el Código de Comercio establece la figura de la renovación lo hace
porque la matrícula anterior ha perdido su vigencia, y debe realizarse de nuevo
cada año para volver a dar efectos ya que su vigencia se cumplió y los efectos se
perdieron.
El artículo 33 del Código de Comercio establece que si la matrícula no se renueva
dentro de la oportunidad establecida se extingue. Si se cumple el tiempo
establecido en la ley y no se renueva la matrícula esta caduca pierde su efecto y
vigor.
Para otros, la renovación presupone la existencia previa de la matrícula, y si se
aceptara la teoría de la caducidad pasados los tres primeros meses del año el
comerciante ya no podría renovar sino que se vería obligado a matrícularse
nuevamente.
Si no se renueva la matrícula se incurre en la sanción establecida en el articulo 37
del código de Comercio. Quien no renueva no está inscrito y debe cancelar la
multa establecida en el artículo antes mencionado.
73
4. LA FUNCIÓN CERTIFICADORA COMO FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
A lo largo de la historia, en los diferentes ordenamientos, la discusión sobre la
función certificadora como función administrativa o como función judicial siempre
ha estado presente. Incluso en la actualidad, con lo desarrolladas que están las
instituciones registrales no solo en el campo comercial sino también en el civil,
dependen claramente de la ubicación que en la especie tome el intérprete de las
normas que las rigen.
La doctrina clasifica entonces desde diferentes perspectivas los distintos sistemas
legislativos de los registros mercantiles. Teniendo en cuenta la autoridad a cargo
del registro, por ejemplo; se divide en administrativa o judicial, encontrando en la
administrativa a los ordenamientos de España, Francia, Brasil, México, Chile,
Colombia, Holanda y Honduras; y en la judicial a Alemania, Suiza, Argentina,
Italia, Uruguay, Venezuela, Ecuador y El Salvador.
En la función certificadora como función judicial, el encargado del Registro tiene
dentro de sus responsabilidades la de comprobación de la legalidad de los hechos
que se inscriben, de tal manera que tiene efectos declarativos45, y algunos casos
especiales de efectos constitutivos y confirmatorios46.
45
Salvo en Italia para la constitución de una sociedad de capitales, en que es constitutivo. M. Casanova “La
empresa Comercial”, Turín 1955 pagina 202
46
Esto significa que una inscripción inexacta, por no ajustarse a los hechos reales, produce, sin embargo, sus
efectos legales, como si fuera exacta; los dos casos mas importantes son: el comerciante aparente, que existe
como comerciante de pleno derecho, aun cuando no corresponda esa inscripción y la sociedad anónima
inscrita conforme al HGB. Esto es lo que ocurre en Suiza, por ejemplo, donde se agrega la responsabilidad
por daños de quien, correspondiéndole realizar la inscripción no lo ha hecho correctamente. FERNANDEZ
74
4.1. Función Certificadora en General
Esta es una función general e indeterminada de las Cámaras de Comercio, la cual
se relaciona con cualquier acto, documento o contrato registrado en la Cámara de
Comercio, por lo anterior se puede solicitar una certificación respecto del objeto
social, una prenda y su valor respecto de uno de los bienes del comerciante, las
facultades del representante legal
y la Cámara no podrá negarse a dar esta
certificación. Basta que el hecho sobre el cual conste la certificación se encuentre
en el expediente, para que la Cámara tenga la obligación de certificar.
Al realizar la labor de certificación se ejercen funciones de certeza, fe pública y
seguridad. Lo cual implica que se compromete la responsabilidad de la entidad
(de la Cámara) si los hechos que constan en la certificación llegaren a no ser
ciertos. La función certificadora implica una responsabilidad mayor que la función
de la simple expedición de documentos, ya que en la primera las Cámaras
responden por la validez de la certificación y de su contenido.
4.2 Publicidad Material del Registro Mercantil
La publicidad y la oponibilidad son efectos de la matrícula frente a terceros sobre
todo respecto de la calidad de comerciante, su capacidad económica, el lugar
donde la persona realiza los actos de Comercio y su calidad de propietario del
Raimundo L. – GOMEZ LEO Osvaldo R. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial” Editorial De
Palma Buenos Aires. PG14
75
establecimiento sobre toda la información que se haya consignado en el
formulario, por lo anterior la importancia de la veracidad de la información.
En este sentido, cabe anotar, que dentro de las diferentes nociones de la
matrícula, algunas hacen énfasis en la publicidad; necesaria esta en el general de
las actividades sociales, políticas, económicas, etc. Se destaca en otras
oportunidades la oponibilidad que esta publicidad da a los actos sujetos de la
inscripción; pero en general la publicidad y consiguiente oponibilidad es reinante
en punto de los efectos.
Así se ha dividido los efectos en externos y dentro de estos publicidad formal y
publicidad material; refiriéndose la primera al hecho de hacer conocer el contenido
de un acto (como una mera notificación de la existencia del acto), y la segunda a
los efectos jurídicos que produce la inscripción (se establece desde ese momento
o con efecto retroactivo la eficacia jurídica del acto)47.
Con este principio asegura una adecuada publicidad de las situaciones jurídicas
de aquellas personas que ejercen el Comercio, las cuales tienen trascendencia
real en la comunidad con el fin de que se tenga la posibilidad de conocer, la cual
debe existir en cualquier sistema público.
47
SIRVEN, Manuel Augusto “Registro Público de Comercio” Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires 1977 Pagina 27
76
El registro público de Comercio, como su nombre lo indica, tiene por objetivo
principal la publicidad de los actos que en el se inscriben, y como finalidad, la
protección de los terceros.
La inscripción en el registro tiene no solo una función de publicidad formal, en
cuanto hace conocer su contenido, sino que constituye, además, una publicidad
sustancial, pues la inscripción produce además efectos jurídicos; y ellos se
producen, según los casos, desde el momento de la inscripción o con efectos
retroactivos48.
El poder de policía a cargo del Estado moderno, obliga a este, a rechazar la
publicidad mediante la inserción en el registro Público de Comercio, de aquellos
actos jurídicos que no se conforman con la legislación vigente, en salvaguarda del
buen crédito y para protección del interés de los terceros y de los propios
interesados.
La publicización del derecho mercantil es innegable y es necesario, teniendo en
cuenta el papel del Estado moderno como garante de la planificación de los bienes
y los servicios, contar con un Registro Público de Comercio que más que un
computador o un archivo de inscripciones, cumpla un control de legalidad de las
actuaciones.
77
Esto, persiguiendo un propósito de garantía y seriedad en beneficio general, de tal
modo que la oficina de registro no solo quedara reconocida como la encargada de
llevar los registros de los comerciantes y de inscribir los documentos cuya
publicidad es exigida por la ley mercantil, sino también como la institución que da
publicidad49 y constancia fehaciente de la actividad comercial, de las condiciones
jurídicas del comerciante y de los actos jurídicos que pudieran afectarlas50.
Pero estos actos jurídicos deben ser los que la ley considere relevantes para el
derecho, porque de existir la posibilidad de registración de cualquier documento
relativo al Comercio, conlleva a una cierta anarquía, desvirtuando el estricto marco
de publicidad formal y material.
La doctrina alemana reconoce al Registro una fuerza jurídica formal51, distinta a la
publicidad declarativa con aplicación del principio de la apariencia jurídica
sostenida52 .
Para el derecho español, (…)”La publicidad material establece las consecuencias
que frente a terceros produce la inscripción de un acto o contrato que es
susceptible de inscripción; así como los efectos que surgen de la no inscripción de
48
Vgr. Las funciones de los representantes legales quedan en el registro y los terceros pueden conocerlas. Si
un tercero suscribe un contrato con un representante legal de una sociedad el cual se extralimito en sus
funciones, el tercero no puede exculpar de su responsabilidad.
49
Conocimiento oficial público notorio
50
SIRVEN, Manuel Augusto "Registro Público de Comercio" Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires 1997. Pgs. 29
51
Formale Rechtskraft
52
SIRVEN, Manuel Augusto "Registro Público de Comercio" Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires 1997. Pgs. 30
78
un acto o contrato sujeto a inscripción. Se habla de un efecto de publicidad
material positiva, en cuya virtud se presume ¨ïuris tatum¨ que todo lo inscrito es
conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio aunque lo inscripto
y su contenido no fuera efectivamente conocido por ellos (articulo 26 del Código
Civil y articulo 2 del Regl. Mercantil). Sin este enérgico efecto (presunción de
conocimiento) de nada serviría la publicidad registral, pues para desvirtuarla
bastaría alegar que, como fehacientemente ocurre, la inscripción era desconocida
por las personas a las que afecta. Se habla por el contrario de un efecto de
publicidad material negativa, en el sentido de que frente a terceros no producieran
efectos (aunque si ínter partes) los hechos, actos o contratos que estando sujetos
a inscripción, no estuvieran efectivamente inscriptos. Mas los enérgicos efectos
que surgen de la inscripción efectuada se completan y justifican por la presencia
en nuestro derecho del llamado principio de legalidad el cual significa que no debe
tener acceso al Registro, ni ser en el inscrito, ningún acto ni contrato que no
respete las prescripciones de la ley.
Precisamente para constatarlo o comprobarlo, es por lo que el registrador
mercantil, debe calificar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de
sus formas extrínsecas, la capacidad y legitimación de sus otorgantes,
examinando si han sido respetados los principios legales de carácter imperativo
(articulo 5 del R.R. Mercantil). Si al calificar el registrador, estima la existencia de
defectos, suspenderá o denegara la inscripción (articulo 49 del R. R. M.). Mas una
vez inscripto un acto o contrato, se presume “iuris tantum” su validez y exactitud,
mientras no se inscriba la correspondiente declaración jurada de inexactitud o
79
nulidad (artículos 1 y 3 del R.R.M) la cual no podrá perjudicar los derechos
anteriores adquiridos conforme a lo inscripto por terceros de buena fe. Esta
presunción de legalidad es frecuentemente denominada principio de legitimación o
legitimidad formal. Sus efectos son declarativos, respecto del acto o contrato
inscripto en el sentido de que jurídicamente no atañe ni quita nada a lo inscripto,
aparte de su publicidad. Por ello la inscripción no convalida los actos o contratos
que son nulos con arreglo a la ley (articulo3 del R. R. M.); y no obstante es
constitutiva porque sin ella lo no inscripto no produce sus efectos jurídicos… y
carecerán de personalidad jurídica…”53
En Colombia, la publicidad tiene dos canales principales de realización: la consulta
directa que los interesados pueden hacer de los asientos registrales (Artículo 25
Código de Comercio)54 y las constancias que el registro expide, ya sea por vía de
los simples informes que dan a conocer la situación jurídica actual del bien o
sujeto objeto del registro o de los certificados que además garantizan la
inmutabilidad de la situación jurídica durante su lapso de vigencia.
En resumen, la publicidad y la oponibilidad son efectos de la matrícula frente a
terceros sobre todo respecto de la calidad de comerciante, su capacidad
económica, el lugar donde la persona realiza los actos de Comercio y su calidad
de propietario del establecimiento sobre toda la información que se haya
53
Brosetas-Pont, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil” Madrid, 1971 (Obra citada por librito rojo.
Artículo 26 Código de Comercio: “El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los
comerciantes y de los establecimientos de Comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y
documentos respecto de los cuales la ley exigiera esa formalidad.
54
80
consignado en el formulario, por lo anterior la importancia de la veracidad de la
información.
En este sentido, dentro de las diferentes nociones de la matrícula, algunas hacen
énfasis en la publicidad; necesaria esta en el general de las actividades sociales,
políticas, económicas, etc. Se destaca en otras oportunidades la oponibilidad que
esta publicidad da a los actos sujetos de la inscripción; pero en general la
publicidad y consiguiente oponibilidad es reinante en punto de los efectos.
Así dentro de los efectos externos se encuentran publicidad formal y publicidad
material; refiriéndose la primera al hecho de hacer conocer el contenido de un acto
(como una mera notificación de la existencia del acto), y la segunda a los efectos
jurídicos que produce la inscripción (se establece desde ese momento o con
efecto retroactivo la eficacia jurídica del acto)55.
4.3. Función Probatoria del Registro Mercantil.
En primer término la certificación sirve como prueba del registro mismo, pero es
importante aclarar que no sirve como prueba de las relaciones jurídicas, negocios
o contratos que surjan del hecho registrado.
El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere
llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.
55
SIRVEN, Manuel Augusto “Registro Público de Comercio” Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires 1977 Pagina 27
81
Si se busca probar la matrícula individual de los comerciantes o de los
establecimientos de Comercio, la prueba es la certificación que expida la Cámara
de Comercio. Si se necesita probar la existencia de la sociedad se deberá hacer
por medio del certificado que expida la respectiva Cámara. 56
4.4. Recursos y Naturaleza jurídica de la Certificación
Según una parte de la doctrina y la jurisprudencia no hay posibilidad de interponer
recursos contra los actos de certificación, por cuanto la certificación es un acto
expedido por las Cámaras de Comercio pero tal acto no es un acto definitivo ya
que no pone fin a una actuación administrativa; además, no decide de fondo
ningún asunto, simplemente certifica los registros realizados.
Lo anterior no es correcto ya que la actividad certificadora sí constituye una
actuación administrativa definitiva la cual se inicia con el cumplimiento del deber
que la ley le impone al comerciante y culmina con la expedición o la negación de
la certificación. Lo que no es viable es la impugnación de un registro con el fin de
modificar el registro que esté en firme.
Mediante el oficio 3 – 1831 del 19 de diciembre de 1998, la Cámara de Comercio
de Bogotá cambió su criterio anterior donde se menciona:
“Con la expedición y promulgación del Decreto Ley 01 de 1984, quedó
claro que tanto el registro, el cual comprende matrícula e inscripción,
como la certificación de los actos, libros y documentos en él inscritos son
56
Artículo 117 del Código de Comercio)
82
actos administrativos, de conformidad con los artículos 1, 44 y 82 de este
ordenamiento y, por tanto, tales actos son susceptibles de los recursos
establecidos en la vía gubernativa y además de la revocación directa...”
Respecto de la naturaleza jurídica de la certificación debemos mencionar
que.” La certificación por sí sola, constituye un verdadero y auténtico acto
administrativo, como lo reconoció la Cámara de Comercio de Bogota, en
concepto de fecha 1987. El hecho de certificar implica en primer lugar la
calificación legal tendiente a establecer si el hecho sobre el cual se pidió
la certificación, está realmente inscrito en los libros que para tal fin lleva la
Cámara de Comercio y, en segundo lugar, la manifestación de voluntad
positiva tendiente a exteriorizar documentalmente el hecho registrado,
procediendo a expedir y suscribir la certificación respectiva.
De manera que en la actividad certificadora si hay un movimiento de
voluntad y del entendimiento que, como dijimos, implica una verdadera
calificación legal que no se contrae a la simple verificación de libros, pues
bien puede acontecer que el hecho no conste en sus asientos, porque el
documento no pudo ser registrado debido al impedimentos legales o, por
una falla en el servicio público registral, lo cual originaria una certificación
negativa.
De todas formas, la jurisprudencia Colombiana no se ha pronunciado al
respecto y la doctrina duda mucho de su calidad de acto administrativo.
“Las Certificaciones
Se dijo antes de expedir este código que las certificaciones no son actos
administrativos, porque no son manifestaciones de voluntad, son pruebas.
Este Código incluye las certificaciones también. No conozco hasta el
momento jurisprudencia del Consejo de Estado que nos hagan una
83
aclaración sobre si todas las certificaciones, porque el Código no
distingue las certificaciones, o si es necesario distinguir como en el caso
de los conceptos y las circulares, porque puede darse casos, también
excepcionalmente, de que una certificación crea una situación, sea un
acto constitutivo como sucede con los registros puede ser acto
administrativo demandable. Habría que examinar caso por caso para
poder determinar su naturaleza“(Gustavo
Humberto
Rodríguez) El
derecho Administrativo y su aplicación del registro mercantil. Cámara de
Comercio de bogota Pg 70).
La superintendencia de industria y Comercio, implícitamente acepto su calidad de
acto administrativo recurrible, independientemente del registro mismo.
“De lo anterior se concluye que el acto en firme es la inscripción de la
exclusión de los Socios Aníbal Roa Villamil y Ramón Roa Villamil
autorizada por la Superintendencia de Sociedades. Ahora bien, el objeto
del presente recurso es determinar si la Cámara en la expedición de
certificaciones de la Sociedad se esta excediendo al considerar motu
propio que la exclusión de los socios implica una disminución de capital
de la misma, o si por el contrario, como lo afirma el recurrente, al actuar
de esta manera violo expresamente normas legales, especialmente el
articulo 145 del Código de Comercio” (Superintendencia de Industria y
Comercio. Resolución No. 1221 de julio 2 de 1987)
Efectivamente, el acto de registro es independiente y autónomo a la inscripción
misma, produciendo igualmente los efectos que le son propios, siendo por lo
tanto, recurrible en la forma independiente y separada al registro certificado. La
84
certificación también origina una responsabilidad administrativa autónoma e
independiente a la que se deriva de la inscripción propiamente dicha.
Un ejemplo nos serviría para aclarar los puntos anteriores. En la sociedad
colectiva A,B,C,D, E sucesores, la junta de socios decidió la exclusión del socio D.
La exclusión se formalizo por medio de escritura pública No. 100 de 1993, la cual
fue inscrita en debida forma el 1 de noviembre de 1993. Posteriormente, el 15 de
noviembre se solicito un certificado de constitución y gerencia, encontrándose la
sorpresa que la Cámara de Comercio sigue certificando que los socios de la
compañía son A,B,C,D y E.
Como el error no está en la inscripción de la escritura No.100 (que contiene la
exclusión) sino en la certificación, es evidente que hay que recurrir la certificación
y no la inscripción misma, la cual fue hecha en debida forma. De esta manera, si
el socio excluido, aprovechando la certificación errada, en su calidad de socio y
administrador de la sociedad (por tratarse de colectiva) realizo operaciones
sociales que comprometieron en forma solidaria e ilimitada a los demás socios, el
acto administrativo de certificación, aunque ilegal, produce diferentes efectos.
Frente a los terceros, amparados por la presunción de buena fe y en la aplicación
del principio de la buena fe registral, los negocios celebrados por D, en nombre de
la sociedad, son plenamente validos y comprometen a esta. Frente a los demás
asociados, la Cámara de Comercio fallo en la prestación del servicio público
registral y pueden iniciar el correspondiente proceso de indemnización de
perjuicios mediante la acción de reparación directa o alternativamente incoar un
85
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con la consiguiente
indemnización de perjuicios.
4.5. Efectos de la inscripción.
4.5.1. Protección del Comerciante y de terceros
Como se ha explicado anteriormente, el registro funciona como mecanismo de
protección en Derecho Privado, siendo una garantía de seguridad del tráfico
jurídico mercantil. Protección de los derechos de las personas que tienen la
calidad de comerciantes y de todas las que celebren negocios con estas57.
De esta manera, la protección tiene entonces dos efectos. El efecto positivo y el
efecto negativo.
Puede darse un efecto positivo, cuando la inscripción proteja al comerciante y
perjudique al tercero; como podría ser el caso de una persona que contrata a
nombre de una sociedad sin figurar como administrador inscrito en el registro.
Negativo cuando la ausencia de inscripción favorezca al tercero y perjudique al
comerciante, siendo un ejemplo posible de este efecto, la limitación que impone la
ley a los contratos celebrados con administradores que no consten en el registro,
de tal modo que sus actuaciones no afectaran a terceros de buena fe58.
57
Artículo 11 del Código de Comercio: Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no
se consideraran comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones.
58
Artículo 196 Código de Comercio
86
Pero es importante aclarar que, en materia de inscripción, esta presunción afecta
a los actos que obligatoriamente deben inscribirse y no a aquellos actos que por
fuera de la enumeración del artículo 28 del Código de Comercio, obedecen a una
inscripción voluntaria. En este caso, no existe la eficacia de los que
obligatoriamente deben inscribirse, porque mientras que en aquellos la
oponibilidad opera ipso facto, en estos, el registro no libera a quien lo hace de
tener que acreditar el conocimiento efectivo por parte del tercero a quien se lo
opone.
4.5.2 Oponibilidad
Como se expresó en puntos anteriores, el Código de Comercio establece en su
artículo 26 la oponibilidad de los actos o contratos sujetos al registro, como objeto
del mismo; de tal manera que se impone una presunción legal de conocimiento en
cabeza de todas aquellas personas que deseen realizar algún tipo de acto o
contrato con el comerciante.
Presupone también la oponibilidad, que los efectos del acto o contrato registrado
sean extensibles a todos aquellos que no hacen parte de tal acto o contrato
inscrito. Artículo 164, 196 y 842 del Código de Comercio.
La ley busca proteger a terceras personas que puedan resultar afectadas por el
negocio, entonces la ley ordena el perfeccionamiento de ciertos actos a través del
registro para que los terceros tengan conocimiento del mismo.
87
4.5.3 Autenticidad Documental
Cuando se inscribe un documento que por su naturaleza no era autentico en el
registro mercantil se convierte en documento autentico.
Si se trata de libros de Comercio
la inscripción conlleva una
función de
autenticidad formal frente a titularidad, fecha de expedición del registro, número
de hojas y destino. Si no hay registro estos carecen de eficacia probatoria.
Se busca también la seguridad para lo cual la ley ha previsto de forma expresa
como deben llevarse con el fin de evitar la alteración de los mismos.
Es importante aclarar que en estos casos el registro no cumple la función de
publicidad ya que su contenido esta amparado por la figura constitucional de la
reserva del sumario ya que son libros privados del comerciante. Es entonces para
proteger la integridad material, el destino y la certeza sobre su propiedad.
4.6
Autonomía del acto administrativo del registro
El registro o la inscripción del acto jurídico objeto de la inscripción es
independiente del acto administrativo del registro.
El negocio jurídico que se va a inscribir en la Cámara de Comercio debe llegar
completo ejecutoriado y en firme, es decir este no debe tener pendiente ningún
tramite administrativo. La vía gubernativa debe haberse agotado al momento de la
presentación para la inscripción. Que el acto este completo deberá ser entonces
uno de los presupuestos básicos para que sea viable el registro.
88
Es importante aclara que una vez se radica el acto o negocio para su inscripción
nace un nuevo procedimiento gubernativo independiente que es de competencia
de las Cámaras de Comercio exclusivamente. De lo anterior se colige que si el
tema de discusión es la actuación administrativa de la inscripción esta solo se
podrá controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
por la
función publica registral que ejercen las misma no obstante sean razones de
derecho administrativo o de derecho privado registral ejercido por las Cámaras de
Comercio.
Tal como lo señala el Doctor Jorge Hernán Gíl “Por el principio de autonomía el
negocio jurídico sometido al registro solamente puede ser controvertido ante las
autoridades competentes y por las razones de derecho privado o administrativo,
situación ajena a la función registral“.59
4.6.1 Procedimiento Gubernativo
La función que ejercen las Cámaras de Comercio respecto del registro se rigen
por las Normas del Código Contencioso administrativo. No obstante que existen
leyes especiales
para las Cámaras de Comercio
estas son obligadas
al
procedimiento gubernativo ya que no hay duda sobre la aplicabilidad del titulo 2
59
Jorge Hernán Gil Echeverri, Las Cámaras de Comercio y el registro Mercantil, Ediciones Librería
Profesional 1994 pg 145
89
del libro I del Código Contencioso Administrativo tratándose de la función registral
que ejercen las Cámaras de Comercio. 60
Dentro del procedimiento gubernativo se incluyen dos actuaciones diferentes una
son las actuaciones administrativas y otra es la Vía Gubernativa.
En cuanto a las actuaciones administrativas se refiere debemos mencionar los
trámites que se deben cumplir y las reglas que deben seguir las Cámaras de
Comercio en el momento de realizar una inscripción.
La Vía Gubernativa por su parte es aquella etapa de la interposición de recursos
y la resolución de los mismos. La notificación del acto administrativo es el
momento donde se inicia la Vía Gubernativa y esta termina cuando se resuelven
los recursos interpuestos.
4.6.2 Control de Legalidad
La resolución 001 de enero 14 1986 de la Cámara de Comercio definió el control
de legalidad así: “el ejercicio de la facultad que tienen las Cámaras de Comercio
de verificar si un determinado acto o documento reúne los presupuestos para el
señalados en la ley o el contrato, en forma tal que si se ajusta a tales requisitos
procede su registro, y si el acto o documento carece de alguno de ellos, en forma
tal que se afecte su eficacia jurídica, su inscripción resulta improcedente.”
60
Cámara de Comercio de Bogota, Resolución No. 10757 de agosto 5 de 1991
90
El control de legalidad entonces es aquél que ejercen las Cámaras de Comercio
del documento que se pretende inscribir. En el ejercicio del mismo se debe
verificar el cumplimiento de los requisitos de forma según lo haya determinado el
legislador con el fin de evitar que los documentos y negocios imperfectos sean
publicados ya que el registro no simplemente tiene efectos de oponibilidad más si
es constitutivo.
6. Conclusiones
•
La naturaleza de la función administrativa ejercida por un ente privado se
relaciona con el registro mercantil, el cual es una obligación de derecho
público que se le exige al comerciante en el giro ordinario de sus negocios.
•
La participación de la Administración en el caso de la Cámara de Comercio
deberá ser una participación indirecta, ya que por su naturaleza privada,
permite que un servicio público como el del Registro Mercantil sea prestado
por los particulares, pero a través de las diferentes leyes y ordenanzas que
deben hacer cumplir, se mantiene bajo la influencia del estado, quien de
esta
manera
puede
menguar
actuaciones
y
costumbres
de
los
comerciantes que no se oponen al derecho privado.
•
La publicización del derecho mercantil es innegable y es necesario,
teniendo en cuenta el papel del estado moderno como garante de la
91
planificación de los bienes y los servicios, contar con un Registro Público de
Comercio que mas que una computadora o un archivo de inscripciones;
ejerza un control de legalidad de las actuaciones.
•
Esto, persiguiendo un propósito de garantía y seriedad en beneficio
general; de tal modo que la oficina de registro no solo quedara reconocida
como la encargada de llevar los registros de los comerciantes y de inscribir
los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil, sino
también como la institución que da publicidad (conocimiento oficial público
notorio) y constancia fehaciente de la actividad comercial, de las
condiciones jurídicas del comerciante y de los actos jurídicos que pudieran
afectarlas.
•
Pero estos actos jurídicos deben ser los que la ley considere relevantes
para el derecho, porque de existir la posibilidad de registración de cualquier
documento relativo al Comercio, conlleva a una cierta anarquía,
desvirtuando el estricto marco de publicidad formal y material.
•
El sistema de publicidad registral es un claro ejemplo de los mecanismos
adoptados por la legislación para lograr seguridad jurídica. Pero así mismo
debe verse como un instrumento, un medio para llegar al fin buscado por el
legislador y por la comunidad mercantil: la seguridad jurídica en las
actuaciones de los comerciantes y la protección a los terceros de buena fe.
92
Como un medio y no como un fin en si mismo, a lo que se llega cuando
sobre el tema de la publicidad se erige un orden intocable y estático de tal
modo que de acuerdo con los cambios en las formas jurídicas mercantiles,
no se permitan adoptar formas mas aptas para lograr la seguridad jurídica.
•
Nuestra legislación se inclina por el sistema de inscripción declarativa en el
registro mercantil, dado que se limita a declarar los derechos que nacen
extra registralmente como condición de oponibilidad a terceros. Es decir, el
registro es un acto administrativo independiente del negocio jurídico objeto
de la inscripción. De no ser así el registro determinaría la relación entre las
partes y no la autonomía de su voluntad. Es en este momento donde entra
la pregunta relacionada con el control de legalidad ejercido por el ente
encargado del registro (en este caso las Cámaras de Comercio) y de si ese
control es administrativo o jurisdiccional.
93
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