El Convenio núm. 140 OIT y la retribución del permiso para

El Convenio núm. 140 OIT
y la retribución del permiso
para concurrir a la realización
de exámenes: ¿Derecho virtual?
DAVID LANTARÓN BARQUÍN *
SUMARIO: 1. RÉGIMEN JURÍDICO «DUAL» DE LA FORMACIÓN DEL TRABAJADOR:
EL CRUCIAL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.—2. LOS PROBLEMAS DE
LA REGULACIÓN POR CONVENIO COLECTIVO Y SU SOLUCIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO INTERNACIONAL.—2.1. Problemas de la regulación por convenio colectivo.—2.1.1. Problemas de aplicación de Tratados mediante convenio colectivo: breve reseña.—2.1.2. El silencio convencional, un problema más difícil de superar.—
2.2. El carácter retribuido del permiso para la realización de exámenes.—2.2.1. División doctrinal.—2.2.2. El Convenio núm. 140 OIT y su interpretación: clave de la solución. A. La aplicación del Convenio núm. 140 OIT. B. Mandato del Convenio núm. 140
OIT.—2.2.3. La regresión de nuestro ordenamiento interno, su acomodación al mandato
del Convenio núm. 140 OIT y otras cuestiones.—2.3. Conceptos incluidos en la retribución.—2.4. Sujeto responsable de la retribución del permiso.—3. CONCLUSIÓN.
1. RÉGIMEN JURÍDICO «DUAL» DE LA
FORMACIÓN DEL TRABAJADOR:
EL CRUCIAL PAPEL DE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
A
estas alturas de arraigo del Estado
social, de progresiva implantación
de las innovaciones tecnológicas e
imposición de la flexibilidad laboral, y consiguiente necesidad de favorecer la polivalencia funcional del trabajador es imposible dudar del vital papel de la formación en el seno
de la relación laboral como garantía de su
* Profesor Titular de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad
de Cantabria.
pervivencia, renovación o mantenimiento de
la condición de empleado del trabajador.
Formación que entraña el derecho del trabajador a «compatibilizar y alternar períodos
de estudio con los ordinarios de trabajo a lo
largo de su vida laboral»1 favoreciendo su promoción profesional, social y humana. Propósito que, entre otras técnicas, puede favorecerse mediante la concesión de permisos 2, y
1
BLAUGH/BOSCH, «Prioridades educativas y la financiación pública de la educación permanente», H.P.E.,
núm. 52, 1978, p. 73.
2
GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y la
formación profesional en el trabajo», en Comentarios a
las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores,
Madrid (Edersa), Tomo V, 1985, p. 213.
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cuya búsqueda es una constante dentro de la
ostensible variedad, de la falta de uniformidad que presenta la regulación del permiso
para concurrir a la realización de exámenes
en nuestro ordenamiento desde sus más
remotos antecedentes hasta el actual art.
23.1 a) ET 3.
promoción profesional del trabajador, derechos básicos del mismo, y sobre todo el citado
art. 23 ET, precepto enraizado en los arts.
35.1 y 40.2 CE llamado a desarrollar y complementar la incompleta normativa internacional, Derecho interno internacionalmente
indispensable en la terminología de Triepel.
Esta trascendencia de la formación se ve
correspondida con un amplio tratamiento
normativo, realizado tanto por normas internacionales como por el llamado derecho interno. Desde aquélla primera vertiente son significativas la referencia del art. 10 de la Carta Social Europea y del Preámbulo de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) a la necesidad urgente de mejorar la organización de la
enseñanza profesional y técnica. También el
Convenio núm. 142 OIT, de 1975, sobre
Orientación y Formación Profesional para el
desarrollo de los recursos humanos. Y, sobre
todo, la adopción el 24 de junio de 1974 del
Convenio núm. 140 OIT, completado con la
Recomendación núm. 148 OIT, relativos
ambos a la licencia pagada de estudios 4. Convenio que integra nuestro ordenamiento,
pues ha sido ratificado por España el 22 de
junio de 1978, registrado en la OIT el 18 de
septiembre de 1978 y publicado en el BOE de
31 de octubre de 1979 5.
El art. 23 ET establece las vías para la
aplicación del mandato contenido en el Convenio núm. 140 OIT con el que guarda «una
relación directa, aunque no una identidad de
contenido» 6. Pero es un precepto parco, pues
no cubre todo el ámbito de aquel Convenio
internacional 7, y además no ha sido objeto de
desarrollo reglamentario hasta el recientísimo RD 1046/2003, de 1 de agosto, por el que
se regula el subsistema de formación profesional continua (en adelante RDSFPC, BOE
de 12-IX-2003) cuya entrada en vigor se producirá, salvo cuestiones organizativas muy
puntuales, el día 1 de enero de 2004 (DF tercera). En lo que mayormente nos concierne el
núm. 1 letra a) del art. 23 ET contempla los
«permisos necesarios para concurrir a exámenes», aportando unas escasas reglas de carácter mínimo e indisponible 8 y dejando sin precisar cuestiones tan básicas como el procedimiento de solicitud del permiso, las causas de
una posible negativa empresarial a su concesión, duración, etc. Tampoco precisa la importante cuestión que centra nuestra atención,
su carácter retribuido o no.
En nuestro derecho interno destacan el
art. 4.2. b) ET, que habla de la formación y
3
GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y la
formación...», p. 217.
4
No se trata desde luego de una Recomendación
resultante de la falta de madurez de esta materia para ser
objeto de tratamiento en Convenio, puesto que éste
existe, y tampoco parece clasificable entre aquellas que
Valticos califica como poseedoras de «un valor intrínseco», aunque en determinados aspectos quepa reconocer éste. Clasificación de las Recomendaciones expuesta en VALTICOS, N., Derecho Internacional del Trabajo,
traducción de Mª José Triviño. Madrid (Tecnos), 1977,
pp. 234 a 236.
5 Vid. al respecto SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca
de la vigencia del Convenio núm. 140 OIT sobre "Licencia pagada de estudios"», RL, 1985-I, p. 916.
212
Esta escasa regulación se entiende mejor
considerando el papel protagonista atribuido a la negociación colectiva por los imperativos términos 9 del núm. 2 del art. 23 ET
6
MERCADER UGUINA, J.R., Comentario al art. 23 ET en
Comentario al Estatuto de los Trabajadores (MONEREO
PÉREZ, Dir.), Granada (Comares), 1998, p. 343.
7 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y ...»,
pp. 225 y 226.
8
ARGÜELLES BLANCO, A.R., «El derecho a la licencia
de estudios en el ordenamiento español», REDT, núm.
91, 1998, p. 783.
9
GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y la
formación...», p. 222 y ss.
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cuando afirma que «en los convenios colectivos se pactarán los términos del ejercicio de
estos derechos». Negociación colectiva que,
sin poder «desnaturalizar el derecho o someterlo a requisitos irrazonables» 10 , se convierte en sede fundamental 11 de regulación
de la formación en un panorama legislativo
en el que emerge en la actualidad la regulación reglamentaria representada por el
RDSFPC, que a su vez llama a la regulación
a través de Órdenes Ministeriales del
MTAS en cuestiones de cierta trascendencia.
2. LOS PROBLEMAS DE LA
REGULACIÓN POR CONVENIO
COLECTIVO Y SU SOLUCIÓN EN LA
INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO
INTERNACIONAL
2.1. Problemas de la regulación por
convenio colectivo
Este papel estelar de la negociación colectiva no resulta objetable en principio. Es sede
idónea 12 para la regulación de esta materia.
Se acomoda a las amplias posibilidades abiertas por el Convenio núm. 140 OIT, cuyo art. 5
sostiene que «la concesión de la licencia pagada de estudios podrá ponerse en práctica
mediante la legislación nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales, o cualquier otro modo compatible con la práctica
10
SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos
del trabajador, Pamplona (Aranzadi), 1999, p. 208.
11 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y la
formación ...», pág. 256.
12
CASAS BAAMONDE, Mª.E., «Formación y estabilidad
en el empleo: la formación continua y su «función preventiva», RL, 1992-II, p. 93. Es una opción que sintoniza
con la importancia de los agentes sociales en la configuración y puesta en práctica de la formación en la estrategia europea de empleo, tal y como señala el Preámbulo del II Acuerdo Tripartito sobre Formación Continua y
advierte VALDÉS DAL-RE, F., «La formación profesional
continua, entre el diálogo social y la negociación colectiva», RL, 2001-I, pp. 110 y 111.
nacional» 13. Y se sitúa en la línea seguida en
otros países de realidades sociales tan distintas como el Reino Unido o Nicaragua, países
cuya legislación llega más lejos, dejando por
completo en manos de la negociación colectiva el desarrollo del Convenio núm. 140 OIT,
mientras que la nuestra establece unas condiciones mínimas de aplicación general 14.
Para la OIT lo fundamental es, en todo
caso, que las disposiciones de sus Convenios
sean plenamente aplicadas, con independencia del instrumento empleado para ello. Pero
esta remisión plantea dos tipos de problemas, unos relativos a la elección de la negociación colectiva como fuente normadora de
esta materia y otros a su insuficiente contenido.
2.1.1. Problemas de aplicación de Tratados
mediante convenio colectivo: breve
reseña
Los inconvenientes propios de la aplicación de un Tratado Internacional mediante
este instrumento son el carácter obligatorio y
duración de la vigencia del convenio colectivo;
su contenido y compatibilidad con los términos del convenio internacional; y, muy especialmente, el campo de aplicación del convenio colectivo y consiguiente comparación
entre el número de trabajadores cubiertos por
éste y por el Convenio internacional 15. La
negociación colectiva es una fuente que normalmente genera convenios de empresa o
sectoriales, con la consiguiente dificultad de
satisfacer las amplias pretensiones de generalidad propias del convenio internacional.
13 En este mismo sentido, CONDE MARTÍN DE HIJAS, V.,
«Clasificación profesional, promoción profesional y económica y movilidad funcional», en Comentario a las
leyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes), Tomo I, vol. 2º, Madrid (Edersa), 1994, p. 213.
14
EG. RR.HH., parte II, capítulo I.
15 VALTICOS, N., Derecho Internacional del..., pp. 485
y 510.
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La importancia de estos inconvenientes se
ve reducida por el carácter progresivo del
mandato contenido en el Convenio núm. 140
OIT 16 , pero no eliminada. La Observación
individual de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones
(en adelante, CEACR) sobre la aplicación del
Convenio núm. 140 OIT en el Reino Unido,
publicada en 1995, refleja estos problemas y
evidencia la separación entre la voluntad de
dicho convenio internacional y la «práctica
nacional», en concreto el derecho interno, a
que el mismo llama. Separación mucho más
clara que la probablemente apreciable en
nuestro ordenamiento. Aunque la Observación individual de la CEARC sobre la aplicación de este Convenio en el Reino Unido,
publicada en el año 2003, es indicativa de un
claro avance, los problemas de esta aplicación
son manifiestos.
2.1.2. El silencio convencional, un problema
más difícil de superar
A los anteriores inconvenientes cabe añadir el tardío y parcial despertar de nuestra
negociación colectiva a la regulación de la formación del trabajador y sus negativas consecuencias en esta materia. Tardío porque se
inicia en la década de los noventa con la aparición de «un complejo sistema de Acuerdos de
naturaleza distinta que se articulan entre sí
de modos igualmente distintos» a partir de un
triple eje conformado por el Acuerdo Nacional
sobre Formación Continua (ANFC), el Acuerdo Tripartito en Materia de Formación Continua de los Trabajadores Ocupados 17 e instru16
Idea de progresión, de gradualidad, muy presente en los escritos sobre Derechos Humanos y en particular sobre los derechos económicos, sociales y culturales.
Ad exemplum, VAN BOVEN, THEODOOR C., «Criterios distintivos de los derechos humanos», en Las dimensiones
internacionales de los derechos humanos, Vol. I, Barcelona (Serbal), 1984, traducción de Hernan Sabaté y
María José Rodellar, pp. 86 a 93.
17
El primer Acuerdo Nacional sobre Formación
Continua y el «Acuerdo Tripartito en Materia de Forma-
214
mentos contractuales menores de ámbito
estatal 18. Y parcial porque no es un desarrollo generalizado en la negociación colectiva
ordinaria.
Además, los ANFC se centran en el desarrollo del régimen jurídico de los permisos
individuales de formación previstos en el
apartado b) del art. 23.1 ET, como advierte la
ción Continua de los Trabajadores Ocupados» fueron
firmados el 16 de diciembre de 1992. Siguiendo a
DURÁN LÓPEZ, ALCAIDE CASTRO, GONZÁLEZ RENDÓN y FLÓREZ SABORIDO es posible diferenciar tres conceptos de
formación profesional continua: lato sensu, intermedia
y stricto sensu. La Formación Profesional Continua en
España, Madrid (MTSS), 1994, págs. 61 a 63. El cuadro
normativo de la formación continua parte de la referencia contenida en el art. 40.2 CE y se completa básicamente, prescindiendo de los contratos formativos y normativa internacional, con las prescripciones de los artículos 4.2.b), 19.4, 52 b) y 64.4.c) ET. Como obligación
legal la formación continua únicamente se regula en el
art. 19.4 ET en relación con la «seguridad e higiene» en
el trabajo y como opción del empresario el ET solamente la recoge en dos ocasiones al regular el pacto de permanencia –art. 21.4– y el despido objetivo –art. 52 b)–.
CASAS BAAMONDE, Mª.E., «Formación y estabilidad...»,
p. 90. Para profundizar en estas cuestiones puede consultarse PURCALLA BONILLA, M.A. y ESTEBAN LEGARRETA, R.,
«La formación de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral», AL, núm. 47, págs. 883 y ss. Sobre
las dos últimas previsiones pueden consultarse alguno
de los trabajos sobre «Contrato de trabajo y formación
profesional» incluidos en la obra colectiva V Jornadas
Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Contrato de trabajo y formación profesional. Consecuencias laborales y sociales de la integración de España en la Comunidad Europea, Madrid
(MTSS), 1987.
18
Triple eje que conjuntamente con la Ley de Ordenación General del Sistema Educativo, que redefinió el
papel de la formación profesional reglada o inicial, y el
Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional,
aprobado por el RD 631/1993, de 3 de mayo, que se
ocupa de la formación ocupacional, constituyen las tres
piezas institucionales básicas del «proceso de renovación de la formación profesional». VALDÉS DAL-RE, F., «La
formación profesional continua...», pp. 107 y 109. Este
mismo autor atribuía la condición de pacto estatutario al
I ANFC en «La compleja estructura contractual de la
ordenación de la formación profesional continua», Relaciones Laborales, 1995-II, pp. 16-20.
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propia Exposición de Motivos del ANFC I 19.
El actual ANFC III, suscrito el 19 de diciembre de 2000 (BOE, de 23 de febrero de 2001),
y cuyos planteamientos son objeto de «revisión» en algunos de sus extremos por el
RDSFPC 20, contempla en su Exposición de
Motivos la triple finalidad educativa adjudicada en la normativa internacional a los permisos formativos 21 pero mantiene su atención en los planes de formación y los permisos
individuales de formación (art. 5).
En definitiva, la amplitud de fuentes reguladoras no garantiza una regulación suficiente del permiso para concurrir a la realización
de exámenes. Los permisos contemplados en
el III ANFC son distintos a los que nos atañen
absorbiendo en principio, aunque esta opinión sea discutible, los tiempos invertidos en
la realización de los exámenes correspondientes. Están además sometidos a una serie de
requisitos de tramitación (art. 12) que en
cierto modo distancian su naturaleza del molde clásico de un permiso hasta el punto de
convertirse en una causa de suspensión del
contrato de trabajo cuando la empresa autoriza el disfrute del permiso individual de formación pero la fundación tripartita deniega
su concesión, en realidad su financiación.
Mutación que no debería sorprender pues la
propia previsión del art. 23.1 b) ET configura
en realidad una causa de suspensión del contrato de trabajo 22.
19
Como reconoce la STSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2000, AS 2000/4119.
20 Como expresamente advierte la Exposición de
Motivos de esta norma.
21
Esta Exposición de Motivos atribuye a la formación
continua «una función de adaptación permanente de
mejora de las competencias y cualificaciones, para fortalecer la situación de competitividad de las empresas y del
empleo en las mismas, una función de promoción social
y personal y de fomento de la empleabilidad de los trabajadores, y una función de actualización de la formación de los representantes de los trabajadores en sus
ámbitos específicos que facilite una mayor profesionalidad y una mejor integración y cohesión de las empresas».
22
En este sentido, GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a
la promoción y ...», p. 254.
Es decir, el tratamiento periódico y amplio
de la formación continua del trabajador por
parte de estos Acuerdos 23 no oculta el camino
que queda por andar 24. Desde un punto de
vista general, aunque no presentan una identidad total de contenido con el Convenio núm.
140 OIT se centran en los permisos previstos
en el art. 23.1 b) ET. Además, descendiendo
de nivel negocial, el convenio colectivo de
aplicación silencia en muchas ocasiones la
regulación de esta materia y, en particular, la
retribución de estos permisos para la realización de exámenes, limitándose a reproducir el
«austero» texto del Estatuto de los Trabajadores 25 o a incluir ocasionales referencias a la
formación del trabajador, por ejemplo al tratar el régimen de ascensos.
Las muestras de receptividad de la negociación colectiva laboral 26 o de Acuerdos de la
Administración con organizaciones sindicales 27 a la llamada del legislador estatal 28
23
Hasta el punto de calificarse como «piezas institucionales clave para la renovación y modernización de la
formación profesional continua». VALDÉS DAL-RE, F., «La
regulación de la formación profesional continua: balance de una experiencia convencional ya consolidada»,
RL, 1998-II, p. 98.
24 V ALDEOLIVAS G ARCÍA , Y., G ETE C ASTRILLO , P. y
TORRENTS MARGALEZ, J., «Estudio comparativo y evolutivo
de los cambios en la regulación de la formación continuada en los Acuerdos y Convenios Colectivos», RL,
1988-II, págs. 610 y 611.
25
NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias y permisos»,
en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(DE LA VILLA GIL, dtor.), www.iustel.com
26
Asunción apreciable en el Derecho aplicado en
las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de
2001, As 2002/102, y de 18 de enero de 2000, As
2000/2176; TSJ de Aragón, de 31 de mayo de 1995, AS
1995/2013, y de 21 de julio de 1999, AS 1999/2445;
TSJ de Madrid de 23 de febrero de 2000, AS 2000/1559.
27
Como se advierte en las SS del TSJ de Castilla LaMancha de 8 de mayo de 1997, AS 1997/2517, y del TSJ
de Castilla-León de 3 de febrero de 1997, AS 1997/522.
28
Papel en ocasiones asumido por los denominados
Reglamentos de Régimen Interior o reglamentaciones
internas de algunas entidades, particularmente observables en el ámbito funcional ferroviario y territorial de la
Comunidad Valenciana, generando conflictos resueltos
en las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de sep-
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LEGISLACIÓN
sobre estos permisos son insuficientes 29 .
Incluso el elogiable esfuerzo que a primera
vista representa el RDSFPC, norma merecedora de mayor atención y que incluye preceptos de gran interés, es también insuficiente.
Y, a falta de determinación individual del trabajador con el empresario o incluso de concesión unilateral de este último, resulta imposible deducir cualquier nota de su régimen jurídico obligando al recurso reiterado a la interpretación judicial y doctrinal.
Fruto de esta labor interpretativa se apunta 30 que por exámenes es posible entender
«exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud y evaluación», a que se refería
el art. 9.2 LRL; que se trata de estudios cursados con «regularidad», lo que probablemente demande una mínima duración; que son
estudios compatibles con el trabajo desempeñado y conducentes a título académico o profesional, aunque no necesariamente relativo
a la profesión que se ejerce 31, siendo suficiente que constaten el acceso del trabajador a
determinados conocimientos o cualificaciones
con un mínimo de credibilidad; que el número
de permisos disfrutados por un mismo trabajador es el «necesario»; que la duración del
permiso dependerá del tiempo material de
realización de la prueba o exámen, del desplazamiento 32 y del tiempo necesario para
tiembre de 1997, AS 1997/3298, de 12 de mayo de
1998, AS 1998/5809, de 7 de julio de 1998, AS
1998/6489, y de 30 de septiembre de 1999, AS
1999/7206; también SSTSJ de Castilla-La Mancha, de
14 de noviembre de 1995, AS 1995/4406, y TSJ de
Andalucía de 14 de noviembre de 1994, AS
1994/4278).
29
CASAS BAAMONDE, Mª.E., «Formación y estabilidad
en...», pp. 93 y ss.
30
SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos...,
pp. 209 y ss.
31
STSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio
de 2000, AS 2000/4119.
32
SS TSJ de Andalucía de 14 de noviembre de
1994, AS 1994/4278; TSJ de Aragón, de 31 de mayo de
1995, AS 1995/2013; TSJ de Castilla-León de 3 de
febrero de 1997, AS 1997/522; TSJ de Castilla La-Mancha de 8 de mayo de 1997, AS 1997/2517; TSJ de Ara-
216
asistir a la prueba con una cierta preparación
y aptitud tanto física como mental 33; la posible exigencia de un cierto aprovechamiento
académico de los estudios, etc. Desde luego, la
ausencia no computará ex art. 52 d) ET a efectos de extinción del contrato por causas objetivas.
Entre estos criterios destaca el importante
juego atribuido al deber de buena fe contractual como consecuencia de la regulación de
este permiso para la realización de exámenes
extramuros del art. 37.3 ET y de las dudas
existentes sobre el carácter de listado numerus clausus de este precepto -salvada la mejora convencional o condición más beneficiosa-.
Carácter en ocasiones defendido con matices,
admitiendo que la previsión del Estatuto de
los Trabajadores parece más posibilista que
sus antecedentes normativos, y reconociendo
la existencia de permisos fuera de la lista 34.
Más pacífico es concluir que las prescripciones de este artículo, entre otras la relativa
a la remuneración del permiso, no son directamente aplicables al permiso para la realización de exámenes. Es la exigencia de buena
fe contractual y no la directa aplicación del
art. 37.3 ET la que conduce a sostener que,
salvo prescripción al respecto en convenio
colectivo, la solicitud habrá de hacerse con
antelación razonable, suficiente, así como a
defender la obligación de justificar adecuadamente su necesidad y buen uso como contrapeso de la interrupción de la obligación de
trabajar 35.
El trabajador tendrá, en consecuencia,
derecho al disfrute del permiso contando con
la autorización empresarial, autorización que
gón de 21 de julio de 1999, AS 1999/2445; TSJ de la
Comunidad Valenciana de 18 de enero de 2000, AS
2000/2176.
33
STSJ de Cantabria de 21 de abril de 1992, AS
1992/1939.
34
NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias y...».
35 ARGÜELLES BLANCO, A. R., «El derecho a la...», p. 784;
NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias y ...».
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sólo podrá negarse en supuestos excepcionales ante la necesidad de proteger un derecho
de mayor rango. En caso contrario la negativa empresarial no se ajustará al ejercicio
regular del poder de dirección demandado por
el art. 20 ET, pero según cierta doctrina el
trabajador no podrá proceder al ejercicio de
su propio derecho porque igualmente constituiría una transgresión de la buena fe contractual 36.
El justo equilibrio entre los intereses de la
empresa y el derecho de los trabajadores al
disfrute de permisos formativos es, en todo
caso, difícil de identificar, introduciendo un
factor de complejidad en la regulación de esta
institución que en algunos sistemas de relaciones laborales justifica la participación de
las representaciones de los trabajadores en el
procedimiento de concesión del permiso 37.
Especialmente difíciles de concretar son
las consecuencias del silencio legal y convencional sobre la retribución del permiso del trabajador, al menos siempre que el supuesto no
pueda ser reconducido a otra causa distinta
de las enumeradas en el art. 37.3 ET pero prevista en el propio convenio, tal y como en
muchos casos sucede con los permisos por
asuntos propios que requieran la inmediata y
personal atención del trabajador 38. La doble
discordancia, primero entre los espacios
cubiertos por el art. 23 ET y RDSFPC de un
lado y la negociación colectiva de otro, y después entre los cubiertos por nuestro derecho
interno y el Convenio núm. 140 OIT, puede
interpretarse bien en consonancia con la progresión que este último marca en la política de
fomento de las licencias pagadas de estudios,
bien como un incumplimiento de su mandato.
36
SáNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos...,
pp. 215 y 216.
37 Así se refleja en el EG. RR.HH., segunda parte,
capitulo II, sección 1 b).
38
SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 1997, AS 1997/3298, 12 de mayo de 1998,
AS 1998/5809, 7 de julio de 1998, AS 1998/6489, y 30
de septiembre de 1999, AS 1999/7206.
Esta dificultad explica la división doctrinal existente en nuestro país sobre la retribución de esta interrupción de la prestación de
trabajo, retribución que supondría la ruptura
del sinalagma contractual. Tres son las cuestiones fundamentales a tratar a este respecto: el carácter retribuido o no del tiempo de
trabajo invertido en el ejercicio de este derecho; el sujeto obligado a asumir esta retribución en la forma en que la misma en su caso se
establezca; y los conceptos que han de ser
satisfechos.
2.2. El carácter retribuido del permiso
para la realización de exámenes
2.2.1. División doctrinal
El carácter retribuido del permiso para la
realización de exámenes es, con toda probabilidad, la cuestión más trascendente de su
régimen jurídico y la más importante de las
tres interrogantes planteadas en torno a su
retributividad, siquiera sea porque sólo su
respuesta positiva abre la existencia de las
otras dos.
Las divergencias doctrinales son claras. El
carácter retribuido del tiempo de permiso
coincidente con el horario de trabajo se sostiene en base a las siguientes razones: el propio
texto del Convenio núm. 140 OIT 39; los antecedentes del art. 23.1 a) ET, así el art. 9.2 LRL
establecía que el permiso se disfruta «sin alteración ni disminucion alguna de sus derechos
laborales», y el art. 9.6 LRL que el disfrute del
permiso no producirá disminución alguna en
las retribuciones que por cualquier concepto
viniese percibiendo el trabajador; la generalizada previsión en convenio colectivo de su
carácter retribuido; y, por último, su asimilación a tiempo de trabajo efectivo 40.
39
ARGÜELLES BLANCO, A.R., «El derecho a la licencia...», p. 787
40
STS 7-5-92, NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias
y...».
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LEGISLACIÓN
Una última razón permite alcanzar idéntica conclusión, la aplicación del principio pro
operario al que expresamente apela en relación con esta misma materia, los permisos
por exámenes -aunque no en relación con su
retribución-, la interesante STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2001 (As
2002/102). No obstante, la vigencia de este
principio ha sido recientemente cuestionada,
limitando su aplicación a la interpretación de
una norma estatal tuitiva del trabajador,
aplicación a la que no parece claro se ciña la
sentencia de referencia que más bien parece
referirse a la interpretación del convenio
colectivo. Además, este principio se reconduce en la actualidad al criterio teleológico de
interpretación de las normas, criterio posterior recogido en el art. 3.1 Cc 41 que sería el
verdaderamente esgrimible para defender el
carácter retribuido del permiso. Es pues a
este criterio y no a aquel principio al que apelamos aquí.
voluntaria del trabajador encaminada a su
promoción personal; o las posibilidades del
convenio para que reconozca o no tal carácter
y consiguiente interpretación negativa de su
silencio 42.
Quienes defienden su condición de licencia
no retribuida argumentan por el contrario el
silencio del legislador; una interpretación a
sensu contrario del art. 37.3 ET, que no incluye la licencia para la realización de exámenes
entre los permisos retribuidos, retribución
del permiso que siempre se recoge de forma
expresa en la norma; la inexistencia de razones excepcionales, cumplimiento de deberes
públicos o de representación que justifiquen
tal carácter retribuido, siendo por el contrario
el permiso consecuencia de una decisión
En gráfica opinión de Camps Ruiz el convenio colectivo se erigiría en «fuente constitutiva» del derecho a la retribución 43 , algo
defendible en la medida en que se concluya la
insustancialidad o vaguedad del mandato
contenido en la norma internacional pues en
caso contrario tal condición residiría en esta
última, a su vez concretada por el convenio
colectivo.
41
En concreto, el análisis crítico de este principio al
que nos referimos es el efectuado por DESDENTADO BONETE, A., «¿Existe realmente el principio in dubio pro operario?», RL, núm. 10, 2003, pp. 15 y ss. La sentencia
citada en el texto es un ejemplo paradigmático de la
problemática abordada en este estudio en dos de sus
aspectos, el relativo a la cuestión de la aplicabilidad del
principio sobre la interpretación de un convenio colectivo, la sentencia habla de «dudas interpretativas de normas sustantivas laborales», y la posible subsunción de
este principio en el criterio teleológico de interpretación
de la norma, pues hace referencia explícita a la finalidad
de la regulación convencional del permiso.
218
Siguiendo esta última línea interpretativa
la inexistencia de prestación laboral conllevaría la falta de retribución, salvedad hecha de
que ésta fuere establecida por convenio colectivo. España se situaría entonces con claridad entre aquellos países que, como sucedía
en Suecia o Francia al momento de elaboración del Estudio General sobre el Desarrollo
de los Recursos Humanos de 1991 (en adelante, EG RR.HH.), distinguen las condiciones
relativas a la formación aplicables a la concesión de las licencias de las aplicables al pago
de las prestaciones económicas. En efecto, el
art. 23.1. a) ET reconocería el derecho del trabajador al permiso mientras que su retribución quedaría condicionada a la previsión y
términos del convenio colectivo.
2.2.2. El Convenio núm. 140 OIT y su
interpretación: clave de la solución
Planteado en estos términos el debate doctrinal, la señalada raigambre constitucional
del art. 23 ET es insuficiente para dar respuesta a la cuestión que nos ocupa. Desde el
nivel constitucional el mero disfrute del tiempo preciso para la realización del exámen sin
42
GARCÍA MURCIA, J., El derecho a la promoción y a
la..., pp. 246-247.
43
«Promoción profesional en la empresa », AL,
1994-1, p. 105.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
llevar aparejada sanción alguna hunde parcialmente sus raíces en la debida consideración del derecho fundamental a la educación,
derecho inespecífico del trabajador contemplado en el art. 27 CE. Hunde, en definitiva,
sus raíces en la aplicación de la doctrina constitucional sobre el desenvolvimiento de los
derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo, y el justo equilibrio entre los
intereses implicados tutelados por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, esta perspectiva meramente
constitucional no justifica en absoluto la
retribución del tiempo no trabajado destinado al disfrute del permiso, en particular considerando que la peculiar naturaleza del
derecho a la educación «limita su proyección
sobre la esfera de las relaciones contractuales» 44. Desde este punto de vista la retribución podría ser considerada como una carga
excesiva sobre el empleador, tal y como concluyera la STC 129/1989, de 17 de julio (BOE
de 9 de agosto) en relación con el turno del
trabajador y su compatibilidad con el derecho
a la educación 45.
44
MERCADER UGUINA, J.R., Comentario al art. 23
ET..., p. 347.
45
La Sentencia advierte la trascendencia de los
derechos fundamentales, que informan el ordenamiento jurídico, son componentes estructurales básicos del
mismo de los que no cabe despojar injustificadamente
los trabajadores por la mera celebración del contrato de
trabajo «que no implica en modo alguno la privación
para una de las partes, el trabajador, de los derechos que
la Constitución le reconoce como ciudadano (...) y cuya
protección queda garantizada frente a eventuales lesiones (...)». Sin embargo, el pronunciamiento del TC también advierte que «no por ello los derechos que la Constitución garantiza como ciudadano al trabajador constituyen un factor de alteración del entramado de derechos y obligaciones derivados de la relación laboral». Y
concluye que «desde el art. 27.1 de la Constitución no
puede imponerse al empresario o empleador la obligación de satisfacer de forma incondicionada la pretendida compatibilidad de la asistencia a clases del trabajador
o empleado con el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de la relación de dependencia hasta el punto
de que, de no hacerlo, el derecho fundamental a la educación del trabajador sufriría un padecimiento que, de
La respuesta a los problemas planteados
encuentra un lugar común en el estudio del
Convenio núm. 140 OIT. Convenio que comprende otros permisos de forma que su interpretación trasciende el estudio del concreto
permiso para la realización de exámenes.
A. La aplicación del Convenio núm. 140 OIT
El Convenio núm. 140 OIT puede ser considerado a través de dos vías distintas, la
interpretación a su luz del art. 23 ET en una
«relación simbiótica» 46 o su directa aplicación. Comenzando por esta última vía, en virtud del sistema de recepción automática
todos los convenios válidamente celebrados
por la OIT publicados oficialmente en España
forman parte de nuestro ordenamiento (art.
96.1 CE), éste incluido. Sin embargo, a falta
de norma estatal que desarrolle en este apartado la previsión del Convenio núm. 140 OIT,
y de norma convencional que haga lo propio
con el art. 23 ET, la aplicación directa del
Convenio núm. 140 OIT sólo es posible si sus
disposiciones son autoejecutables, es decir, si
son suficientemente precisas para permitir
su utilización sin necesidad de medidas normativas de desarrollo 47.
El carácter autoejecutable del mandato
facilita la viabilidad de respuestas alternativas. Su incumplimiento permitiría asumir
más fácilmente que la política del Estado
no ser reparado jurisdiccionalmente, podría someterse a
conocimiento de este Tribunal en sede de amparo.
Entenderlo así sería tanto como desplazar sobre el
empleador la carga prestacional del derecho a la educación, que sólo sobre los poderes públicos pesa, y hacer
responsable a aquél del deber positivo de garantizar la
efectividad del derecho fundamental, que sólo a éstos
corresponde (...)» (f.j. 5).
46
REMIRO BROTÓNS, A., Derecho Internacional Público. 2. Derecho de los Tratados, Madrid (Tecnos), 1987,
p. 274.
47
REMIRO BROTÓNS, A.; RIQUELME CORTADO, R.Mª.;
DÍEZ-HOCHLEITNER, J.; ORIHUELA CALATAYUD, E. y PÉREZP RAT DURBÁN , L., Derecho Internacional, Madrid
(McGraw-Hill), 1997, p. 364.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
219
LEGISLACIÓN
Español incurra en un incumplimiento de sus
obligaciones internacionales y, en consecuencia, fundamentar una reclamación internacional ante la Oficina Internacional de Trabajo; facilitaría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra el actual
art. 23 ET por atentar contra un Convenio
internacional válidamente celebrado y publicado oficialmente en España 48; y, sobre todo,
abriría la posibilidad de que la desviación o
incumplimiento del mandato de la norma
internacional genere responsabilidad del
Estado 49.
Sin entrar en detalles, el éxito de estas
vías se antoja difícil de lograr porque si bien
existe un intento armonizador que en cierto
modo aproxima el Convenio de la OIT a las
directivas comunitarias, es más difícil que
aquella clase de normas incluya mandatos
cerrados, lo que permitiría justificar la
correspondiente responsabilidad del Estado,
algo que está mucho más cerca de las directivas comunitarias por la mayor similitud
entre las realidades sociales y laborales de los
Estados destinatarios de las mismas.
Esta aplicación directa se observa en la
jurisprudencia reciente en relación con algún
otro Convenio de la OIT 50. Pero no es predi48
SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigencia...», pp. 923 a 925. Quien propuso también como
alternativa aceptar, aunque parezca difícil, la vigencia
con rango reglamentario del art. 9 LRL ex. DF cuarta ET
a los efectos del carácter retribuido de las licencias previstas en el art. 22 ET. Concluyendo que el carácter retribuido de las licencias dependerá de si es aplicable el
actual art. 23 ET, que se remite al convenio colectivo, o
el art. 9 LRL en cuyo caso las licencias serán retribuidas.
La L 11/1994, de 19 de mayo derogó la DF cuarta ET
limitando así las posibles vías interpretativas de la cuestión a la que nos enfrentamos.
49 GARCÍA MURCIA, J., «El derecho a la promoción y a
la...», p. 247.
50
Como sucede en relación con el Convenio núm.
173 OIT en las SSTS de 21 de octubre de 2001 y de 26
de diciembre de 2001, citadas por RÍOS SALMERÓN, B.,
«La Reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley
de Procedimiento Laboral por la L. 45/2002. Despido y
Protección del Fondo de Garantía Salarial», en AA.VV.,
220
cable del Convenio núm. 140 OIT en su conjunto pues sus disposiciones son indicativas o
programáticas, cumple una función fundamentalmente armonizadora, «pide a los Estados miembros que adopten una determinada
política social sobre el tema regulado, indicando los fines que deben alcanzar a través
de acciones de diversa naturaleza» 51.
No obstante, un convenio internacional
puede no ser autoejecutable en su integridad
pero sí serlo alguna de sus cláusulas por contener éstas mandatos suficientemente precisos, cerrados 52. Es decir, un convenio internacional puede tener una «naturaleza mixta
en parte programática y en parte de directa
preceptividad» 53. El mandato de retributividad contenido en la norma internacional no
es sin embargo una cláusula de directa preceptividad porque, asumiendo que la frontera
entre estos tipos de cláusulas no siempre es
clara, el derecho a la licencia pagada de estudios es un «derecho-programa» tal y como
Valticos define esta categoría 54.
Cambiando de enfoque, no se puede olvidar que «la legislación estatal adoptada en
ejecución de una norma u obligación internacional es fruto de ésta y, en consecuencia,
debe ser interpretada a su luz; los órganos
estatales deben tenerlo presente» 55 , «sin
Empleo, Despido y Desempleo tras las Reformas de
2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre
(SEMPERE NAVARRO, coord.), Pamplona (Aranzadi), 2003,
p. 104.
51
Niega la aplicación directa de este Convenio
núm. 140 OIT GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y ...», p. 237. En este mismo sentido, SALA FRANCO lo considera programático en «Dictamen acerca de
la...», p. 920.
52
Como advierte ARGÜELLES BLANCO, A.R., «El derecho a la licencia ...», pp. 770 y 771.
53
SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigencia...», p. 918.
54
VALTICOS, N., Derecho Internacional del ..., pp.
233 y 234.
55
REMIRO BROTÓNS, A.; RIQUELME CORTADO, R.Mª.;
DÍEZ-HOCHLEITNER, J.; ORIHUELA CALATAYUD, E. y PÉREZPRAT DURBÁN, L., Derecho Internacional..., p. 365.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
suponer nunca una rebaja de las condiciones
establecidas» en la norma internacional 56 .
Algunos de los pronunciamientos judiciales
existentes sobre este permiso parten del reconocimiento de la vigencia del Convenio núm.
140 OIT y recogen esta necesidad de armonizar la interpretación del art. 23 ET con su
contenido 57.
B. Mandato del Convenio núm. 140 OIT
En cualquier caso es indudable que cuanta
mayor sea la claridad del mandato contenido
en la norma internacional con mayor probabilidad se alcanzará su carácter cerrado, de
ser ésta la intención del legislador, su carácter autoejecutable. Al mismo tiempo, más
fácil será concretar cuál es su sentido facilitando la interpretación consonante de la norma interna. Es decir, el quid de la cuestión a
estudio radica en identificar el mandato contenido en el Convenio núm. 140 OIT.
Pues bien, teniendo presente en su interpretación la Recomendación núm. 148 OIT 58,
el Convenio núm. 140 OIT establece una obligación principal: formular y llevar a cabo una
política de fomento de las licencias pagadas
de estudio. Mandato formulado en términos
de gran flexibilidad por dos razones fundamentales: su carácter dinámico y progresivo,
por un lado, y el carácter lato del objeto de
esta política.
56
GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y
...», p. 237.
57
Entre otras, SSTSJ de Castilla-La Mancha, de 14 de
noviembre de 1995 (AS 1995/4406) y del TSJ de la
Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2000 (AS
2000/4119) y de 2 de mayo de 2001(AS 2002/102).
58
Esta Recomendación establece la libertad de elección de los programas de formación o educacion en que
deseen participar los trabajadores (parte V.14), considera conveniente contemplar sistemas de información y
asesoramiento sobre la obtención de la licencia pagada
de estudios (parte III.9), regula las condiciones de elegibilidad de los trabajadores que disfrutaran de la licencia,
advierte la especialidad de determinadas categorías particulares de trabajadores (parte V.17.2), etc.
Comenzando por esta última cuestión, la
«licencia pagada de estudios» 59 se define por
la concurrencia de tres elementos: su concesión por un tiempo determinado durante las
horas de trabajo, el pago de las prestaciones
económicas inherentes a la misma, y unos
fines educativos cuyo orden de presentación
«no refleja ninguna clasificación de carácter
prioritario y ningún tipo de jerarquía»: de formación profesional a todos los niveles, de
educación sindical y de educaciones general,
social o cívica. Fines previstos en su artículo 2
y desarrollados en su art. 3, correspondiendo
a cada Estado el establecimiento de su propio
orden de prioridades entre los mismos 60. El
permiso para concurrir a la realización de
exámenes es una de estas «licencias pagadas
de estudios».
En segundo lugar, la política de fomento
de la licencia pagada de estudios es dinámica
y progresiva, será desarrollada «por etapas,
si fuera necesario» (art. 2 Convenio) considerando «el grado de desarrollo y las necesidades particulares del país y de los diferentes
59
La consideración de esta obligación como la principal y su carácter flexible se aprecia a lo largo de la Parte II, sobre la licencia pagada de estudios, del EG.
RR.HH. El propio Estudio aclara, no obstante, que la
legislación relativa al aprendizaje en cuanto modalidad
contractual, nuestros contratos formativos, no están
comprendidos en el Convenio núm. 140 OIT que se
refiere a medidas adoptadas en el marco de una relación
de empleo normal, «mientras que el componente de
formación se integra en el contrato de aprendizaje y es
incluso un elemento esencial del mismo al hallarse en el
origen de su economía específica en la que el intercambio de prestaciones difiere del de los contratos de trabajo de derecho común» (parte segunda, capitulo I, sección 1 c). También aclara que tampoco comprende el
Convenio las becas para los hijos de los trabajadores, ni
aquellos casos en que la formación permanente es necesaria para el ejercicio de la actividad y responde a una
necesidad de la empresa que la organiza para sus propios trabajadores. En términos del propio Estudio, la
concesión de la licencia pagada de estudios «no se halla
condicionada por la utilidad de la formación seguida
para el empleo desempeñado» (parte segunda, capitulo
I, sección 3 b).
60 EG RR.HH., parte segunda, capítulo I.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
221
LEGISLACIÓN
sectores de actividad, así como los otros objetivos sociales y las prioridades nacionales»
(art. 4 Recomendación). El Convenio núm.
140 OIT impondría una obligación programática sin precisar término alguno para su cumplimiento ni concretar las medidas a adoptar
para su consecución.
Como refleja la observación individual de
la CEACR sobre la aplicación de este Convenio en España, publicada en 1993, se trata de
un compromiso de aplicación gradual que
admite la primera concesión de estas licencias pagadas de estudios para algunos de los
fines establecidos o para algunos de los sectores de actividad, «sin perjuicio de promover
gradualmente a más largo plazo la concesión
de esta clase de licencia para otros fines o sectores de actividad». Gradualidad también
apreciable en la práctica nacional en la reserva de este beneficio a trabajadores jóvenes,
caso de Grecia, en la exigencia de una determinada antigüedad, caso por ejemplo de
Hungría, e incluso en la específica previsión
de acceso a la formación de colectivos prioritarios ex art. 5 RDSFPC.
Pero la flexibilidad evidenciada en la norma tiene también sus límites. En primer
lugar, el Convenio se «ha abstenido de proclamar el derecho de todo trabajador a que se le
conceda una licencia pagada de estudios para
un fin educativo elegido por él» (EG RR.HH.,
parte II, capítulo I, sección 3). Destaca también la prohibición de discriminación en la
concesión de las licencias (art. 8). La Recomendación (arts. 4 y 17.1) ofrece además una
serie de criterios a tener en cuenta para la
concesión de las licencias, pautas de esa gradualidad, advirtiendo que estos criterios pueden variar según los fines de la licencia (art.
16 R). Estos criterios son no obstante excesivamente vagos, a saber: atender las necesidades de los diferentes sectores de actividad, los
tipos de programas educativos o de formación
disponibles, las necesidades de los trabajadores y de sus organizaciones, las necesidades
de las empresas y el interés público.
222
La cuestión es, entonces, si la retribución
puede jugar como criterio de graduación de
esa política progresiva de fomento de las
licencias. Respuesta que precisa averiguar si
estos criterios constituyen una lista cerrada o
no y, en este último caso, si entre los criterios
no listados cabe incluir la retribución de la
licencia.
La vaguedad en su definición y generalidad de los criterios aportados por la Recomendación dificulta pronunciarse en favor de
su carácter cerrado. Conclusión cuyo refrendo cabe encontrar en las observaciones individuales de la CEACR. Y, en todo caso, desdibuja los posibles efectos de otorgar carácter
cerrado a esta enumeración. Sin embargo, la
retribución de las licencias pagadas de estudios resultaría cuanto menos una línea general de la política de fomento de las licencias
del Convenio de la OIT 61, siendo la conclusión
más acertada a nuestro juicio que, no obstante la antedicha flexibilidad de la norma internacional, la licencia tiene que ser remunerada. Dotar de sustantividad propia al mandato del Convenio núm. 140 OIT, que no obliga
a la concesión de un concreto permiso ante el
silencio de la normativa interna, y enriquecer
el sentido de la correspondiente prescripción
del art. 23.1.a) ET precisa a nuestro juicio
reconocer la retribución del permiso. Conclusión que se sostiene sobre las siguientes razones.
En primer lugar, con base en una interpretación literal de la norma pues tanto la propia
denominación del Convenio núm. 140 OIT
como su art. 1 hablan de licencia retribuida 62.
La delimitación que el Convenio hace del
objeto de esta licencia sitúa por lo tanto el
pago de prestaciones económicas adecuadas
61 SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigencia...», 919.
62
El artículo 1 del Convenio núm. 140 OIT define
esta licencia como aquélla concedida a los trabajadores
con fines educativos, por un período determinado,
durante las horas de trabajo y con pago de prestaciones
económicas adecuadas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
como una de las notas características de la
licencia, no como un criterio de graduación de
su política de fomento.
Lectura avalada por el propio EG RR.HH.
que, entre otras afirmaciones, sostiene que
«no puede hablarse en sentido propio de
fomentar la formación de los trabajadores si
se les hace soportar el costo que representaría la pérdida de ingresos que les supondría
una licencia sin sueldo» (parte II, capitulo I,
sección 2 b), interpretación autorizada que
podría asimilarse a la auténtica. Y también
avalada por cierta doctrina judicial cuando
afirma que el art. 22 ET (actual art. 23 ET
tras la reforma de la L. 11/1994) «reconoce el
derecho a disfrutar de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, si bien no
especifica que los mismos deban o no ser
retribuidos –lo que parece estar encontrado
con el contenido del Convenio OIT núm. 140
(...) que trata precisamente de la licencia
pagada por estudios–» 63.
Por otra parte, el art. 11 Convenio núm.
140 OIT prevé la consideración de la licencia
como tiempo de trabajo efectivo a efectos de
determinar los derechos a prestaciones sociales u otros.
En consecuencia, limitando nuestra labor
a la interpretación del Convenio núm. 140
OIT, éste aceptaría una extensión progresiva
de las licencias pagadas de estudios pero no
eximiría de su retribución. En otras palabras,
la flexibilidad del Convenio núm. 140 OIT
alcanzaría a la extensión del propio permiso
en atención a un criterio objetivo: sectorial,
por grupos de trabajadores, finalidades, etc.,
pero no a su retribución reconocido éste.
Siguiendo esta lectura en aquellos ámbitos a
los que se extiende la licencia ésta ha de ser
retribuida. En nuestro ordenamiento, derechos como la elección de turno de trabajo,
adaptación de la jornada ordinaria de trabajo
63
STSJ de Castilla-La Mancha, de 14 de noviembre
de 1995 (AS 1995/4406), f.j. segundo.
o concesión del permiso de formación o perfeccionamiento profesional (art. 23 ET) permitirían dar una respuesta parcial a los trabajadores no alcanzados por la programática
implantación del permiso para concurrir a la
realización de exámenes. Pero esta solución
no es necesaria toda vez que los términos del
propio art. 23 ET y su interpretación judicial
excluyen la posibilidad de negar el mero disfrute del tiempo correspondiente a este concreto permiso salvadas situaciones excepcionales.
En base a lo hasta ahora expuesto, el juez
que conozca esta cuestión debiera resolver a
favor de la retribución del permiso con base
en la eficacia interpretativa del mandato contenido en la norma internacional, cuya finalidad de implantación progresiva habría de
alumbrar una jurisprudencia de intereses en
dicho sentido. No se desconocen, sin embargo,
argumentos contrarios a esta interpretación.
Especial fuerza reconocemos en este sentido
a la llamada efectuada por el Convenio núm.
140 OIT a la «práctica nacional», práctica que
acoge distintas formulas 64, entre ellas algunas que asumen que estas licencias no sean
retribuidas en todos los casos, como el mantenimiento del salario hasta cierto límite sólo a
los trabajadores que perciben los ingresos
más bajos 65.
La constatación de esta realidad, y de
otras, admite dos interpretaciones. Por un
lado, cabe ser entendida no como prueba de la
adecuación de la falta de retribución al espíritu del Convenio núm. 140 OIT sino más
bien como acreditación de las débiles garantías existentes para asegurar su cumplimiento,
como hace pensar la consideración que el EG
64
El pago de una compensación cuyo monto se fija
por referencia a la correspondiente a otras licencias o a
un salario medio; el pago de una beca de estudios para
alumnos; la concesión de créditos al trabajador siempre
y cuando de cumplir el trabajador sus obligaciones el
mismo no sea reembolsable, etc.
65
EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección
2 b).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
223
LEGISLACIÓN
RR.HH tiene –a nuestro juicio– de la retribución como elemento estructural de estas
licencias. Y, desde luego, manifiesta una cierta incoherencia en el propio EG RR.HH. que
predica el carácter retribuido de las licencias
del Convenio núm. 140 OIT y al mismo tiempo constata acríticamente estas realidades.
Por otra parte, pese a que nos resistamos a
ello, invita a pensar que donde realmente
reside la obligatoriedad del Convenio núm.
140 OIT no es la retribución de las licencias
sino en la progresividad de su implantación
al compás de la situación socioeconómica del
país, del sector y de la empresa, diluyendo así
el grado de compromiso jurídico propio de
una norma con naturaleza de Convenio no de
mera Recomendación. Situados en esta hipótesis, de concluir que el Convenio núm. 140
OIT admite la retributividad del permiso
como criterio de graduación de la política de
fomento de la licencia pagada de estudios, y
por consiguiente su carácter no retribuido,
sería necesario analizar el resto de normas
reguladoras de la cuestión en nuestro ordenamiento para ver cual es su sentido a la luz de
aquel Convenio internacional. Análisis que
pivota en torno al carácter regresivo de nuestra legislación estatal.
2.2.3. La regresión de nuestro ordenamiento
interno, su acomodación al mandato
del Convenio núm. 140 OIT
y otras cuestiones
El art. 23 ET cuenta con diversos antecedentes en nuestra legislación interna, los
arts. 20 LCT de 1931, 16.8 LCT de 1944 o 25.3
e) LRL de 1976 son algunos de ellos. Esta
última ley, vigente al momento de entrada en
vigor del Convenio núm. 140 OIT en España,
establecía expresamente el carácter retribuido de los permisos para concurrir a la realización de exámenes a la par que otras condiciones mínimas, en contraposición a la señalada
parquedad reguladora del ET. Evolución que
sirve de base para predicar el carácter «regre-
224
sivo» de nuestra legislación estatal en relación con este permiso 66.
Esta mera relación temporal entre normas
no es una cuestión de Derecho internacional
público sino de estricta sucesión normativa
interna. Pero relacionada con aquel Convenio
internacional permitiría sostener un juicio
crítico negativo sobre nuestra legislación. En
efecto, aún admitiendo la retributividad del
permiso para la realización de exámenes
como elemento de graduación de la política
estatal 67 no sería aceptable ni asumible como
desarrollo del carácter progresivo de la política ordenada por el Convenio núm. 140 OIT
justamente lo contrario, una regresión en
esta retribución. El mandato de progresión
del Convenio núm. 140 OIT ejerce una eficacia negativa o restrictiva 68 sobre nuestro
legislador al modo de los principios rectores
de la política social y económica, condiciona
su regulación más en el sentido de evitar
retrocesos que en el de forzar un avance 69.
No obstante lo hasta ahora razonado, esta
regresión de la «práctica nacional» podría
66
SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigencia...», pp. 922 y 923.
67
Lo que en cierto modo asume la CEARC en su
observación individual publicada en el año 1995 cuando solicita que el Gobierno indique en su próxima
memoria «cuáles son los requisitos a satisfacer para el
otorgamiento de la remuneración al trabajador que goza
de un permiso individual de formación». Observación
en la que la CEARC también se preocupa de la expiración del I ANFC y hace notar la necesidad de que el
Gobierno indique en la próxima memoria las medidas
para promover la concesión de estos permisos atendiendo no sólo a los fines de formación profesional de los
arts. 2 a) y 3 a) del Convenio OIT sino «a los demás fines
de educación general, social o cívica y de educación
sindical prescritos por el Convenio».
68 Apuntada en relación con los principios rectores
de la política social y económica por COSSÍO DÍAZ, J.R.,
Estado Social y Derechos de Prestación, Madrid (Centro
de Estudios Constitucionales), 1989, p. 262.
69 Idea que en relación con los principios rectores se
predica por DE ESTEBAN Y LÓPEZ GUERRA, El Régimen constitucional español, vol. I. Barcelona, 1984, pp. 346 y
347. Apud COSSÍO DÍAZ, op. cit., p. 262.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
acomodarse al Convenio núm. 140 OIT cuando estuviere justificada por la presencia de
condicionantes económicos, pues la evolución
de esta política de fomento de las licencias
pagadas de estudios queda directamente vinculada al grado de desarrollo y las necesidades particulares del país y de los diferentes
sectores de actividad (art. 4 R.). Matiz que
encierra una gran complejidad técnica pues
no se debe ignorar que relacionar el carácter
progresivo de la política de fomento de estas
licencias con circunstancias económicas
supone asumir el reiterado riesgo de desvirtuar, de vaciar de contenido, el compromiso
jurídico insito a su condición de Convenio, no
de Recomendación 70.
Soslayando un estudio en profundidad, no
parece que la situación económica actual o la
existente a lo largo de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores en comparación con
la propia de finales de los años setenta pueda justificar una regresión general de nuestro ordenamiento, sino más bien al contrario
una política proclive a la extensión y retribución de los permisos formativos, entre
ellos éste. Aunque este juicio de índole económica será tanto más acertado cuanto más
apegado esté a la realidad empresarial, de
ahí la idoneidad de la negociación colectiva
para afrontar la regulación de estos permisos.
Este carácter regresivo de nuestra legislación casa además mal con el art. 1.1 CE que
caracteriza nuestro Estado como «Social», es
decir, como un Estado encaminado a mejorar
las condiciones de vida de los grupos menos
favorecidos 71. Estado Social al que dan vida
preceptos constitucionales como los arts.
35.1, 41 y 50 72 y que es invocado aquí con una
70
SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigencia...», pp. 922 y 923.
71
COSSÍO DÍAZ, J.R., Estado Social y ..., p. 32.
72
MARTÍN VALVERDE, A., «La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo», REDT Civitas, núm. 33,
1988, pp. 65 y 66.
finalidad interpretativa 73. Su implantación
posterior al Convenio núm. 140 OIT y a la
LRL apoya una interpretación del art. 23 ET
favorable a la retribución del permiso para
concurrir a la realización de exámenes, aunque la cláusula del Estado social no se reconozca generalmente en base a un concreto
contenido.
En consecuencia, la regresión jurídica no
parece encontrar fundamento económico ni
social en la evolución de nuestro país. La realidad de los Estados miembros de la OIT es
muy distinta, algo que incluso ha llevado a
reflexionar sobre las dificultades de ratificación de sus Convenios por contravenir la normativa comunitaria, y la de nuestro país no
es en la actualidad una de las más alejadas de
ese Estado Social ideal en el que en mayor
medida encaja la máxima extensión y más
favorable contenido para el trabajador de
estas licencias.
Por otra parte, el inexorable paso del tiempo, siendo además considerable el transcurrido desde la entrada en vigor en España del
Convenio núm. 140 OIT, constituye un factor
que, atendiendo al carácter progresivo del
mandato de la norma internacional, reduce el
margen de actuación de los Estados miembros de la OIT a la hora de implantar estos
permisos, favoreciendo en nuestro caso su
retribución dada la antedicha realidad económica y social. En términos sencillos, a más
tiempo transcurrido y en condiciones económicas no adversas, más difícil se hace negar
el propósito final del Convenio, la retribución
de las licencias pagadas de estudios.
Al hilo de estas reflexiones, y como hipótesis merecedora de un análisis más detallado,
cabría estudiar si esta regresión conlleva una
discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico. La doctrina constitucional recha-
73
Finalidad con la que es apreciable en la jurisprudencia constitucional como apunta COSSÍO DÍAZ, J.R.,
Estado Social y..., p. 138.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
225
LEGISLACIÓN
za que la mera sucesión normativa conlleve
por sí sola una discriminación prohibida en
caso de derechos disponibles para el legislador, pero no queda claro que la falta de retribución de este permiso salve este juicio considerando la cláusula del Estado Social y, en
menor medida, la progresividad ordenada
por el Convenio núm. 140 OIT. Cabe recordar
en este sentido la STC 19/1982, de 5 de mayo
(BOE, de 18 de mayo) en la que se advierten
claros paralelismos con el supuesto enjuiciado cuando en su fundamento jurídico 6
advierte que para concluir que una desigualdad normativa entrañe discriminación es
preciso «dar relevancia a determinados puntos de vista, entre los cuales descuella el principio del Estado social y democrático de derecho del artículo 1,1, que informa una serie de
disposiciones (...)» (f.j. 8). No obstante, es difícil justificar una condena jurídica de este
hondo calado siendo la negativa la respuesta
más probable.
El carácter regresivo de la norma estatal
contrasta, no obstante, con la ulterior progresión de la negociación colectiva en la regulación de esta materia y acaso con un avance
general de los permisos formativos estadísticamente apreciable 74. Es decir, la acomodación del carácter regresivo de nuestra legislación interna al mandato del Convenio núm.
140 OIT es una cuestión de perspectivas, de
términos de comparación, siendo necesario
decidir cual de las mismas es la acertada.
La progresión de la negociación colectiva
en esta específica materia de los permisos
para la realización de exámenes es lenta y
parcial, fragmentaria, careciendo por consiguiente su valoración conjunta con la legislación estatal de la fuerza suficiente como para
negar ese carácter regresivo de nuestro
La Exposición de Motivos del RDSFPC advierte
que «en la actualidad en torno a un millón setecientas
mil personas se forman cada año, frente a su escasa
implantación en el año 1993, en el que se formaron cerca de trescientos mil trabajadores».
74
226
Derecho interno. Pero una valoración global
de la evolución de los permisos formativos
amparados en el Convenio núm. 140 OIT,
perspectiva probablemente más acertada,
acaso merezca una opinión de distinto signo.
Opinión que cabría sustentar sobre el grado
de asunción por los sucesivos ANFC de las
preocupaciones evidenciadas por la observación individual de la CEACR publicada en el
año 1995: requisitos de otorgamiento de la
remuneración del permiso individual, continuidad de los ANFC y de las medidas para
promover la concesión de estos permisos
atendiendo a todos los fines prescritos en el
Convenio OIT y no sólo a los de formación
profesional, etc.
En conclusión, el carácter regresivo de
nuestra legislación interna en lo que a la
regulación del concreto permiso para la realización de exámenes se refiere es claro pero
dicho carácter no es necesariamente predicable de la evolución de los permisos formativos
incluibles dentro del ámbito de aplicación del
Convenio núm. 140 OIT. Dado que el mandato de progresión de esta norma no se refiere,
en nuestra opinión, a un concreto permiso
sino a una situación general o global de los
permisos formativos, la regresión específica
apreciable en el ámbito de los permisos para
concurrir a la realización de exámenes es
cohonestable con el cumplimiento del mandato contenido en el Convenio núm. 140 OIT.
Más difícil es su aceptación en nuestro Estado Social, pero la falta de concreción del contenido propio de éste dificulta otorgar un
carácter jurídico relevante a este reproche.
2.3. Conceptos incluidos
en la retribución
La retribución de este permiso, sea por
sostener tal condición en todo caso sea por
estar prevista, abre nuevas incógnitas a despejar: qué sujeto debe satisfacer esa retribución y cuál es su contenido. Sobre esta última
cuestión el Convenio núm. 140 y la Recomen-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
dación núm. 148 OIT contienen tres referencias importantes.
En primer lugar, la Recomendación señala
como objetivo de las «prestaciones adecuadas»
el mantenimiento del nivel de ingresos. En
segundo lugar, la Recomendación 148 señala
que la cuantía de esta licencia pagada de estudios debería mantener el nivel de ingresos del
trabajador, tomando en cuenta todo coste adicional importante que resulte de la educación
o formación (parte V.20). Por último, se ha
anticipado que el art. 11 del Convenio señala
que el período de licencia pagada de estudios
deberá asimilarse a tiempo de trabajo efectivo
a efectos de determinar los derechos a prestaciones sociales y otros derechos que deriven de
la prestación de empleo.
El EG RR.HH. destaca que «en el Convenio
no se exige, empero, que el trabajador que se
beneficia de la licencia perciba la totalidad de
la remuneración y demás prestaciones» [parte
segunda, capitulo I, sección 2 b)]. En consecuencia, de la misma forma que cuando el
empleador decide cual ha de ser la formación
del trabajador la satisfacción del salario íntegro parece natural, si la licencia es consecuencia de la iniciativa del trabajador «se admite
generalmente que el empleador deje de tener
la misma obligación de mantener el pago de la
totalidad del salario durante la licencia» (parte segunda, capitulo II, sección 2 b). Es decir,
incluso de negar el juego de la retribución del
permiso como criterio de graduación de su progresiva implantación si es formulada en términos absolutos, como una opción entre la
retribución o la no retribución, cabría su aceptación formulada en los términos relativos de
una mayor o menor retribución.
En nuestro ordenamiento, a falta de precisión legal y de estipulación convencional
sobre el particular cabe tener presente la doctrina judicial emanada en relación con los
permisos, que establece que tanto salario
base como complementos salariales son debidos íntegramente al trabajador, entre otras
razones porque de postular la no inclusión de
algunos de los complementos se podrá ver
afectada la parte proporcional de los descansos 75. La retribución de los complementos
vinculados directamente a un resultado es
más dudosa, pero para ellos cabe argumentar
que donde la Ley no distingue no cabe distinguir, siendo judicialmente rechazada la aminoración económica resultante del disfrute de
un permiso por el trabajador 76.
En consonancia con esta interpretación, la
STSJ Castilla-La Mancha, de 14 de noviembre de 1995 (AS 1995/4406) relativa a este
permiso para la realización de exámenes, sostiene que si el trabajador tiene derecho a una
licencia retribuida el empresario no puede
abonar «cuantía inferior a la que habría sido
la retribución normal de tales días, caso de
haber permanecido en el puesto de trabajo,
pues ante el silencio del precepto convencional, debe tenerse por tal la que coincida con la
que habría sido su retribución normal durante los días de disfrute de la licencia (...) pues
lo contrario implicaría un cierto perjuicio económico no tenido en cuenta de modo expreso
en el Convenio Colectivo, que además iría en
contra del estímulo a la formación y promoción del trabajador». Finalidad que es preciso
considerar siempre a la hora de interpretar
esta materia.
En el horizonte de una respuesta a la cuestión de la entidad de la retribución no debe
perderse de vista la anterior doctrina judicial. Pero tampoco cabe olvidar el carácter
progresivo del mandato de la norma internacional que admite la graduación de la entidad
de la retribución. En consecuencia, razones
objetivas podrían justificar la exclusión de
determinados conceptos salariales de la retribución de este permiso.
75 Las SSTCT 31 de agosto de 1982 y 21 de octubre
de 1986 fijaban ya con claridad la imposibilidad de
reducir las cantidades a satisfacer al trabajador, tanto por
la afectación de la parte proporcional del sábado como
por encubrir a la postre una sanción.
76
Por todas, STJS Navarra 11 de marzo de 1994.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
227
LEGISLACIÓN
Para precisar más el contenido de la retribución cabe advertir que, como es natural, el
tiempo material de realización de la prueba o
exámen (STSJ de Madrid de 23 de febrero de
2000, AS 1559 77 ), de desplazamiento y el
necesario para asistir a la prueba con una
cierta preparación y aptitud física y mental
que no coincida con el horario laboral del trabajador no será retribuido.
No nos interesan ahora especialmente los
gastos de formación, cuya financiación se
reglamentará en el art. 6 RDSFPC si se trata
de formación profesional contínua, ni la protección social del trabajador. Señalar únicamente al respecto que cuando la formación se
sigue por iniciativa del trabajador «el principio del pago de los gastos de formación está
menos difundido» 78 y, en lo que concierne a la
protección social del trabajador, que éste
debería beneficiarse en principio de la misma
que si trabajara efectivamente, computando
este tiempo en el cómputo de sus períodos de
carencia 79.
2.4. Sujeto responsable de la
retribución del permiso
La financiación de los sistemas de licencia
pagada de estudios deberá efectuarse en forma regular, adecuada y de acuerdo con la
práctica nacional (art. 7 Convenio núm. 140
OIT, reproducido literalmente por el art. 11
de la Recomendación núm. 148 OIT). Tanto
77
Dictada en relación con un supuesto en que horario de exámen y laboral no concurren, siendo el exámen
a las 13 horas y su horario de trabajo a partir de las 22
horas, apostillando que «las consecuencias de que el trabajador quiere estudiar y trabajar a la vez debe soportarlas exclusivamente él, no pudiendo imponer al
empresario, en este caso la Administración, la obligación
de tener que soportar más carga que la que le impone el
propio convenio».
78
EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección 2
b).
79
EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección 2
c).
228
los empleadores, colectiva o individualmente, como las autoridades públicas, instituciones o centros educativos y de formación,
como, finalmente, las organizaciones de
empleadores y de trabajadores «podrían ser
llamados a contribuir a la financiación de los
sistemas de licencia pagada de estudios, de
acuerdo con sus respectivas responsabilidades» (art. 12 de la Recomendación). Fuentes
de financiación que implican al doble destinatario de la obligación de favorecer la promoción y formación del trabajador, poderes
públicos y empleador 80.
La «práctica nacional» a la que la norma
internacional se remite se caracteriza por su
diversidad, existiendo en algunos sistemas
nacionales financiaciones especiales para
ciertas categorías de trabajadores como
empleados de pequeñas empresas o trabajadores por cuenta propia. En numerosos países se especifica que corresponde al empleador satisfacer los salarios y cotizaciones
sociales. En otros el empresario es sustituido
total o parcialmente por las autoridades
públicas mediante diversas fórmulas: abonando una compensación, sufragando el coste
de la formación o de las prestaciones sociales
y económicas, etc. Es habitual que las organizaciones de trabajadores se hagan cargo de la
financiación de las instituciones que imparten la educación sindical cuando la licencia
tiene este fin 81.
El EG RR.HH. destaca tres aspectos
importantes de esta cuestión: que la regulación no distingue entre los gastos que deben
sufragarse en función de su destino, sea éste
la conservación de la remuneración del trabajador o el pago de los costes de formación;
que no se impone de manera rigurosa a cada
uno de los interlocutores sociales una responsabilidad particular de financiación en
80
GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y
...», p. 212.
81
EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección 3
c).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
función del tipo de educación o formación; y,
fundamental a nuestros efectos, que el trabajador no se menciona a título individual
entre los responsables potenciales de esta
financiación, considerando que la «contribución del trabajador sería contraria al objeto
de la licencia pagada de estudios». Es decir,
que la diversidad de fórmulas de financiación no admite su asunción por el trabajador.
En el ámbito de nuestro ordenamiento la
financiación del permiso para concurrir a la
realización de exámenes por el empresario se
sustentaría sobre diversas razones. En primer lugar, por ser la vía habitual de financiación reflejada en los convenios colectivos
que abordan la retribución de este permiso.
También porque así sucede con las situaciones que responden a idéntica denominación
de permisos y similar régimen jurídico en el
art. 37 ET, que podría ser traído a colación en
una interpretación analógica del art. 23 ET.
Igualmente cabría ser interpretado el ambiguo art. 9 p. 2º RDSFPC cuando establece
que «a los únicos efectos de determinar la
cofinanciación prevista en el párrafo anterior, se computaran los costes salariales de
los trabajadores formados durante el horario
de trabajo». Por último, a idéntica conclusión
se llega si partimos de la remisión del art. 23
ET a la negociación colectiva, que en lo que a
la retribución del permiso respecta supone
su imposible financiación pública pues tal
decisión no entra dentro de la disponibilidad
de los sujetos negociadores del convenio
colectivo.
Esta última razón justifica que sea el apartado segundo 1 del III Acuerdo Tripartito
sobre Formación Continua, suscrito con la
presencia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el 19 de diciembre de 2000 (BOE
15-II-2001), al amparo de la disposición adicional vigésimo cuarta de la L. 23/2001, de 27
de diciembre de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2002 (BOE, de 31-XII), el
que determine la financiación a cargo de la
cotización a formación profesional de las
acciones formativas contempladas en el III
ANFC, línea seguida por el RDSFPC 82.
La amplitud de objetivos del III ANFC,
asunción de finalidades propias del permiso
para concurrir a la realización de exámenes,
y la absorción de este permiso por los correspondientes permisos individuales regulados
en el Acuerdo (o en el RDSFPC), aconseja
extender su vía de financiación a los permisos
para concurrir a la realización de exámenes
desvinculados de las acciones formativas contempladas en los ANFC, para lo cual su previsión en convenio colectivo resulta insuficiente. De no ser así, nos encontraremos con
que la vía de financiación del permiso dependerá de si se circunscribe o no a una acción
formativa de las previstas en el ANFC,
correspondiendo en este último caso al
empresario su retribución.
3. CONCLUSIÓN
La importancia del permiso para la realización de exámenes se aprecia formalmente
en el elenco y diversidad de fuentes que atienden su regulación, pero no sustancialmente,
dada la parquedad del crucial art. 23.1 a) ET
y su insuficiente –aunque progresivo– tratamiento en la negociación colectiva, a la que
con desacertada amplitud se remite el art.
23.2 ET. Esta llamada legal, unida a la tardía
y parcial respuesta convencional, suscita
muchas cuestiones. Tres son las interrogantes fundamentales que plantea sobre la retribución del permiso: su carácter retribuido, la
entidad de esta retribución y la identificación
del sujeto obligado a satisfacerla en su caso.
82
Norma que «actualiza» el III ANFC y establece la
financiación de la formación profesional continua
mediante un sistema de créditos a partir de las cotizaciones por formación profesional. Créditos que operan como límite a las bonificaciones que las empresas
pueden operar para atender este capítulo, y que están
también en función del tamaño de la empresa (arts. 6
y 8).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
47
229
LEGISLACIÓN
La primera es, sin duda, la cuestión más
importante, siquiera sea porque sólo su respuesta positiva abre la existencia de las dos
siguientes. La interpretación del Convenio
núm. 140 OIT, leído con el EG RR.HH. y la
Recomendación núm. 148 OIT en la mano y
puesto en relación con la legislación interna
concordante, RDSFPC incluido, permite a
duras penas sostener una u otra postura
generando una inseguridad jurídica que
demanda la necesaria reforma del art. 23 ET.
La flexibilidad del mandato principal del
Convenio núm. 140 OIT, formular y llevar a
cabo una política de fomento de las licencias
pagadas de estudio, debida por un lado a su
carácter dinámico y progresivo y por otro a la
lata definición del objeto de esta política, tiene como techo indiscutible la prohibición de
discriminación y encuentra en la propia normativa internacional una serie de pautas,
excesivamente genéricas, de graduación de
dicha política. Estos criterios o pautas no
constituyen un listado cerrado aunque cabe
sostener que el carácter retribuido del permiso no está entre ellos, constituye un elemento
estructural del objeto de esa política, una
nota característica de la licencia pagada de
estudios aceptándose una extensión progresiva de las licencias sin eximir de su retribución. La retribución de este permiso responde
sin duda mejor al espíritu del Convenio núm.
140 OIT, se refleja en algún pronunciamiento
judicial y, de no ser por la incoherencia apreciable en el seno del EG RR.HH., sería asumida con naturalidad como conclusión última
de esta reflexión.
Pero la diversidad de prácticas nacionales
comprende licencias no retribuidas, siendo
tal situación aceptada o al menos no reprochada por la CEACR. Esta realidad puede ser
interpretada como acreditación de las débiles
garantías existentes en general en el cumplimiento de los Convenios de la OIT. Pero aunque nos resistamos invita a pensar que la verdadera obligatoriedad del Convenio núm. 140
OIT no es la positiva consistente en ordenar
la necesaria retribución de las licencias sino
230
la negativa de evitar una regresión en su
implantación, aunque el paso del tiempo
reduzca la flexibilidad propia de este mandato.
Si se prefiere, su obligatoriedad radicaría
en establecer un derecho-programa de progresiva implantación de las licencias pagadas
de estudios. Programa adecuado a un principio de correspondencia entre el avance de la
política adoptada para su fomento y la situación socioeconómica del país, del sector e
incluso de la empresa, diluyendo sin extinguir el grado de compromiso jurídico propio
de una norma con naturaleza de Convenio no
de mera Recomendación, mudando la condición de la retributividad de la licencia de nota
estructural a nota coyuntural de la misma.
Situados en esta hipótesis, una lectura
conjunta de la norma internacional y nuestra
normativa interna, no el mero examen del
Convenio núm. 140 OIT por sí solo considerado -aprovechable para el estudio de otros permisos formativos-, conduciría también a no
condenar la falta de retribución de esta licencia pagada de estudios. El mandato de progresión del Convenio núm. 140 OIT, carácter
progresivo considerado como consustancial a
los derechos económicos, sociales y culturales
por autorizadas opiniones 83, no se refiere a
un concreto permiso sino a una situación
general o global de las licencias pagadas de
estudios. En consecuencia, la regresión específica apreciable en los permisos para concurrir a la realización de exámenes en nuestra
legislación no es necesariamente contraria al
cumplimiento del mandato contenido en el
Convenio núm. 140 OIT. Más difícil es su
aceptación en nuestro Estado Social, pero la
falta de concreción del contenido propio de
éste dificulta otorgar un carácter jurídico
relevante a este reproche.
83
Oficina Internacional del Trabajo, Análisis comparativo de los convenios internacionales sobre derechos
humanos y las convenciones y recomendaciones internacionales sobre el trabajo, Oficial Bulletin, vol. L II, 1969,
núm. 2, párrafos 10 y 100.
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47
DAVID LANTARÓN BARQUÍN
En aquellos otros países en que se diera
esta regresión, sin estar justificada en base al
juicio de adecuación apuntado, la conclusión
sería otra. La falta de retribución de la licencia en los ordenamientos de los Estados en los
que el Convenio núm. 140 OIT está en vigor,
no es necesariamente disonante con el espíritu del Convenio núm. 140 OIT según el tratamiento otorgado a esta cuestión por el EG
RR.HH., no acomodándose al mismo cuando
no respete el carácter progresivo de su mandato sin causa suficiente. A resultas de lo
expuesto la conclusión más difícilmente cuestionable es la cartesiana de que el mandato
contenido en la norma internacional no es
claro ni suficientemente cerrado no ya sólo
para sostener sin excesivas cuitas la necesaria retribución de la licencia sino, en consecuencia, para poder exigir la responsabilidad
del Estado al respecto.
En cuanto a la identificación del contenido
de esta retribución y del sujeto obligado a su
pago, se ha de partir del calificativo de las
prestaciones como «adecuadas», sin que ello
implique percibir la totalidad del salario al
contrario de lo que sostiene alguna decisión
judicial. También, por descontado, de que no
se retribuirá el tiempo invertido en relación
con la realización del examen que no se
corresponda con tiempo de trabajo. Más allá
de estas vagas precisiones no es fácil concretar los conceptos incluidos en la retribución.
No obstante, la respuesta a esta cuestión
debe considerar aquellas decisiones judiciales pero también el carácter progresivo del
mandato de la norma internacional de forma
que incluso de negar el juego de la retribución
del permiso como criterio de graduación de su
progresiva implantación cabría su aceptación
formulada en los términos relativos de una
mayor o menor retribución. En consecuencia,
cabe la exclusión de determinados conceptos
salariales cuando se esgriman razones objetivas.
La licencia pagada de estudios tiene en su
formulación en el Convenio núm. 140 OIT,
valga la expresión, «cuerpo de política y alma
o vocación de permiso retribuido» y es ese
cuerpo de política, y sobre todo de política de
implantación progresiva, el que principalmente justificaría las anteriores conclusiones.
En cuanto al sujeto obligado al pago, entre
los distintos aspectos relevantes apuntados
en el EG RR.HH., destacan a nuestro juicio
dos: que no se impone de manera rigurosa a
cada uno de los interlocutores sociales una
responsabilidad particular de financiación en
función del tipo de educación o formación; y,
fundamental a nuestros efectos, que el trabajador no se menciona a título individual entre
los responsables potenciales de esta financiación, considerando que la «contribución del
trabajador sería contraria al objeto de la
licencia pagada de estudios». Aunque, en la
medida en que se acepte que la retribución no
comprende la totalidad de los conceptos salariales, será el trabajador quien parcialmente
«financie» el permiso.
Es decir, que en esta diversidad de fórmulas de financiación no cabe su asunción por el
trabajador sin más, algo por lo demás evidente pues supondría simple y llanamente negar
la retribución del permiso. En nuestro ordenamiento parece más defendible en la situación actual su financiación por el empresario,
lo que conduciría a mantener una doble vía de
financiación en función de si el permiso se
corresponde o no con una de las acciones formativas previstas en los ANFC.
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