Bogotá, D

220-32056, mayo 19 de 2003
Asunto:
De la determinación de la cuantía por obligaciones de hacer en el escenario de
negociación de un acuerdo de reestructuración a la luz de lo previsto en la Ley 550
de 1999.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el No. 2002-01-159748, en el cual plantea varios
interrogantes relacionados con la forma de determinar los derechos de voto, y la existencia y la cuantía de
una obligación de hacer, en el escenario de la negociación de un acuerdo de reestructuración.
Como quiera que de las circunstancias de hecho y de derecho hipotéticamente planteadas en la formulación
de la consulta se infiere que algunos asuntos están o estuvieron sujetos a una decisión de naturaleza
jurisdiccional, esta oficina procederá a darle respuesta, haciendo abstracción de las particularidades especiales
del caso, para lo cual se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal.
Es en el amplio espectro del derecho de las obligaciones en general, que el legislador se ocupó tanto de
establecer cómo surgen estas, como de determinar las diferentes formas en que una persona puede obligarse
para con otra a cumplir una determinada prestación, ya sea de hacer, de dar o de no hacer. Pero, las formas
y el medio que habrá de emplear el acreedor para exigir su cumplimiento del deudor, por regla general, se
encuentra en los códigos de procedimiento y en el derecho probatorio contenido en ellos.
En tratándose de obligaciones que deban revelarse en la negociación de un acuerdo de reestructuración, e
independientemente de la naturaleza de la prestación, la Ley 550 de 1999 dispuso en el artículo 25 que el
promotor, con el apoyo de peritos que sea del caso, tendrá por ministerio e la ley y ejercerá las facultades de
amigable componedor, con los efectos previstos en el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, en relación con la
existencia, cuantía y determinación de las bases de liquidación de los créditos a cargo de la empresa, de
acuerdo con el inventario previsto en el artículo 20 de esta ley y los demás elementos de juicio de que disponga,
y ordenará las contabilizaciones a que haya lugar. (se resalta)
Lo anterior significa que para efectos del reconocimiento de la cuantía de una obligación en el escenario de la
negociación de un acuerdo de reestructuración, no existe una tarifa legal probatoria a la que deba ceñirse
estrictamente el promotor, y como quiera que el asunto se circunscribe a probar, cualquier medio probatorio
de los que prevé la ley resulta idóneo para el efecto.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que tratándose de una obligación de hacer, de ordinario demandable
ejecutivamente por el acreedor en los términos del artículo 488 y SS. del Código de Procedimiento Civil1, el
legislador dispuso a favor del acreedor, que podrá este pedir a su elección, y adicionalmente a la indemnización
moratoria, i) que se ejecute el hecho dentro del plazo prudencial que le señale el juez, ii) que lo ejecute un
tercero a expensas del deudor, o iii) la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del contrato.
De manera que, auncuando la negociación de un acuerdo de reestructuración supone un escenario
especialmente diseñado para que el deudor y sus acreedores convengan una fórmula de pago de las
obligaciones a cargo de aquél, diferente al procedimiento ordinario en que puede exigirse y cobrarse el pago
de las mismas, entre ellas algunas con prestación de hacer, ello no significa que el promotor, en ejercicio de
las facultades de amigable componedor, pueda echar de menos los derechos que le asisten al acreedor para
solicitar su reconocimiento y pago.
1
C. de P. C., Art. 488: Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas,
claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante constituyan plena
prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena preferida por juez o tribunal de cualquier
jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias
que en procesos contencioso – administrativos o de policiía aprueben liquidaciópn de costas o señalen
honorarios de auxiliares de la justicia. (-) La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título
ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.
En efecto, bien puede suceder que el acreedor haya optado porque se le reconozca la estimación de los
perjuicios indemnizatorios a cambio de la ejecución del hecho convenido, o, por el contrario, haya optado
porque se requiera al deudor para la ejecución de la prestación original, en cuyo caso el promotor está llamado
a desplegar sus facultades de amigable componedor de cara a solucionar de la mejor forma posible cualquier
conflicto sobre el particular.
También puede suceder, como en el caso hipotético que se consulta, que no haya duda alguna acerca de la
existencia de la obligación, pero sí respecto de la cuantía de la misma, dificultad aún más grande si se tiene
en cuenta que se trata de una obligación de hacer. A este respecto, debe decirse que, auncuando se trate de
una obligación ejecutable en los términos arriba señalados, es decir, clara expresa y exigible, si no hay certeza
respecto de la cuantía de la misma, entonces se torna en litigiosa y no se le otorgará derechos de voto.
Respecto de este punto, vale la pena transcribir apartes del artículo 25 de la Ley 550 de 1999:
“ (-)
“ En ejercicio de tales facultades, el promotor precisará quiénes son los
acreedores titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de todas las
acreencias internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas
en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, que deberán
ventilarse con la correspondiente demanda ante el juez ordinario competente.
“ Mientras la controversia en cuestión se decide por la justicia ordinaria, tales
créditos se considerarán litigiosos; en consecuencia, y al igual que los otros
créditos en litigio y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos
previstos en el acuerdo y a las resultas correspondientes al cumplimiento de la
condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, se constituirá
una reserva o provisión de los fondos necesarios para atender su pago mediante
un encargo fiduciario cuyos rendimientos pertenecerán al empresario, y cuya
cuantía será establecida por el promotor con la participación de los peritos que
fueren del caso” . (-) (… ) (se resalta)
De la lectura del aparte transcrito, fácilmente se concluye, que el legislador se ocupó de reconocer diferentes
tipos de obligaciones litigiosas, a saber:
1-
Aquellas cuya discrepancia se funda en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, las cuales
deben ser resueltas ante la jurisdicción ordinaria;
2-
Aquellas cuya discrepancia se funda en cualquier otro motivo diferente a los anteriores, y que al momento
de ser admitido el deudor a la negociación del acuerdo de reestructuración, se encuentra pendiente de
decisión ante otra autoridad, Vr. Gr., un juez, árbitros, conciliadores o amigables componedores, caso en
el cual éstas serán resueltas por la autoridad correspondiente.
La anterior conclusión resulta lógica si se tiene en cuenta que el escenario promocional de acuerdos de
reestructuración, no obstante tener la connotación de concursal, universal, preferente y colectivo, no tiene la
virtualidad de atraer para sí procesos ejecutivos ni declarativos en contra del deudor, iniciados con anterioridad
a la admisión de la negociación, ni tampoco los declarativos que se incoen con posterioridad a la misma, pero
sí suspende las ejecuciones en su contra que se encuentren en curso, al momento de la admisión.
En ese orden de ideas, puede también concluirse que iniciada la negociación de un acuerdo de reestructuración,
coexisten paralelamente dos mecanismos alternativos de solución de controversia acerca del reconocimiento
o la cuantía de un derecho de crédito a cargo del deudor: De un lado, la amigable composición, en los términos
del artículo 25 de la Ley 550 de 1999, en concordancia con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 446 de
1998, y, de otro, la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
En efecto, auncuando prima facie podría considerarse la improcedencia de que alguien que crea tener un
derecho de crédito a cargo de un deudor en reestructuración, recurra a la jurisdicción ordinaria para obtener
pronunciamiento judicial acerca de su existencia, exigibilidad o cuantía, lo verdaderamente cierto es que la
iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración no limita ni restringe el legítimo ejercicio del
derecho de acción que tiene toda persona para procurarlo.
Sin embargo, debemos reconocer que resulta mucho más expedito dirimir cualquier controversia a través de
la amigable composición de que trata el artículo 25 de la Ley 550, entre otras razones inherentes a la celeridad
del trámite de la negociación del acuerdo de reestructuración, porque es el mismo promotor del acuerdo quien
por ministerio de la ley se le faculta como amigable componedor. Póngase de presente, además, que la decisión
del promotor como amigable componedor produce efectos legales de transacción.
Ahora bien, si conforme con el planteamiento de la consulta, la discusión sobre la cuantía de la obligación se
traslada al procedimiento de objeciones de que trata el artículo 26 de la Ley 550 de 1999, es decir, a un
proceso verbal sumario ante esta entidad, ya sea porque lo promueve el acreedor respectivo o cualquier otro,
en opinión de esta oficina, nada se opone a que el promotor acepte conciliar el litigio sobre la cuantía de la
obligación, en los términos de lo previsto en los artículos 1610 del Código Civil y 493 del Código de
Procedimiento Civil2, sobre todo si se tiene en cuenta que el deudor admite el incumplimiento de la obligación
de hacer.
Finalmente, y no obstante que lo hasta aquí señalado ha dado respuesta a los interrogantes planteados, no
puede esta oficina ocuparse de eventuales juicios de licitud sobre los asuntos que le son consultados, entre
otras razones propias de los límites y alcances de sus pronunciamientos, porque es competencia de la
jurisdicción ordinaria decidir la legalidad o no de las operaciones jurídicas entre particulares.
2
Debe también ponerse de presente que, si bien el artículo 493 del Código de Procedimiento Civil se ocupa de
la la ejecución por obligación de dar o hacer, el artículo 500 ídem trata específicamente de la obligación de
hacer, disponiendo el procedimiento para el efecto.