20100015600

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RETEN SOCIAL- Concepción
“La Alta Corporación ha señalado que el reten social es una protección laboral reforzada, “por
medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una
protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y
estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la
liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse
con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas
objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes
laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o
afectivamente de ellas, finalidad que persigue la protección laboral reforzada prevista en la Ley
790 de 2002. (Se destaca)”
Extensión del reten social
“La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 – 2006 1,
regulación que en su artículo 8, literal d, estableció que los beneficios contemplados en el
capítulo II de la Ley 790 de 2002, se extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero
de 2004, salvo en lo referente a las personas que estuviesen próximas a pensionarse, las cuales
permanecerían en ejercicio de sus cargos, ante lo cual, la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de
2004”, contenida en la mencionada disposición, por considerar que se establecía un trato
diferenciado para las madres cabeza de familia y los discapacitados respecto de los
prepensionados, a pesar que los tres grupos se encontraban constitucionalmente en la misma
posición, es decir, eran todos sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo
13 de la Constitución. A partir de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que la protección del retén social se prolonga hasta la liquidación definitiva de la Entidad. En
efecto, la H. Corporación de lo Constitucional, luego de hacer un análisis acerca de la evolución
normativa y jurisprudencial del término para la aplicación de la protección derivada del retén
social, manifestó que: “luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, “(…) el retén
social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se
prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminación jurídica
de la misma”. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el amparo
otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios (como el impuesto por
el Decreto 190 de 2003 y por la Ley 812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del
retén social y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser extendida
mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la entidad correspondiente. Una vez
culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad o la empresa, la protección conferida no
encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe
otorgarla dejó de existir”.
LOS PREPENSIONADOS COMO BENEFICIARIOS DEL RETÉN SOCIAL - Definición de
prepensionado.
La Corte Constitucional, consiente de que la garantía de la protección reforzada que se ha
configurado a favor de las personas consideradas de especial protección constitucional depende
de la determinación de unas reglas claras que faciliten su inequívoca aplicación en los casos
concretos y teniendo en cuenta que tal protección no constituye un derecho absoluto que pueda
mantenerse de manera indefinida, precisó los alcances de la protección de las condiciones que
permiten generar una expectativa jurídica de tal naturaleza y armonizó los planteamientos que
han desarrollado las diferentes Salas de Revisión sobre el tema, a fin de establecer un
1
Ibídem.
criterio unificado en lo referente a la determinación de quien puede considerarse persona
próxima a pensionarse (definición de prepensionado), el momento a partir del cual se debe
contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado y,
finalmente, el tiempo o la condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente
factible mantener la protección, así:Tiene la condición de prepensionado para efectos de la
protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el
contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo
a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de
jubilación o vejez. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal
establecido para definir la condición de prepensionado. El momento histórico a partir del
cual se deben contabilizar los tres (3) años a los que hace alusión el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de
2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma
y la demás jurisprudencia que la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se
declara la reestructuración de la entidad de la administración pública, así se deriva de la
siguiente consideración: “En otras palabras, el hecho de que el retén social propulsado por la Ley
812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790, hace que también se
desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley 790. Este desprendimiento de las
restricciones del régimen transitorio de la Ley 790 obliga a reconocer que la definición de
“persona próxima a pensionarse” debe ajustarse esta nueva realidad jurídica, a esta
incorporación jurídica de la figura en un régimen de mayor duración, y que, por tanto, el
momento en que deben empezar a contarse los 3 años de protección para las personas próximas
a pensionarse no pueda ser el de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 –por ser éste el
régimen anterior, que tenía vigencia transitoria- sino el de reestructuración efectiva de la
entidad de la administración pública objeto de renovación, en virtud de la Ley 812 de 2003”.(…)
“Las personas próximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la Corte (C-991/04), las
que adquirían (sic) el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes a la reestructuración
de la entidad.” La H. Corporación precisó además que, a pesar de que el momento en que se
produce la “reestructuración efectiva de la administración pública” objeto de renovación ha sido
entendida por de dos maneras “(i) desde la fecha de expedición de las normas que inician el
proceso de liquidación; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la
desvinculación efectiva, o la terminación del contrato laboral”, la interpretación que garantiza
de manera más acorde a los fines de la protección los derechos de los prepensionados es aquella
que entiende que “la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las
normas que inician el proceso de liquidación”. Al respecto, consideró el Máximo Tribunal
Constitucional que tal interpretación se ajusta al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que
estableció la protección a partir de su promulgación y agregó: “es a partir de la decisión legal de
reestructuración de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de
la protección, y debe surgir la protección reforzada”. Tiempo o condición dentro de los cuales
resulta material y jurídicamente factible mantener la protección. El lapso durante el cual es
posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a
pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la
extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En relación con la
situación específica de los prepensionados ha precisado la Corte Constitucional en su más
reciente jurisprudencia que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de
jubilación o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”.
En lo referente a este tema, preciso la Corporación que cuando no es posible el reintegro, el
ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el
pasivo pensional de la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los
aportes en pensión hasta tanto la persona próxima a pensionarse cumpla con el requisito
para acceder a dicho derecho.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintisiete de mayo de dos mil diez
Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
Expediente
2010 00156 00
Actor
CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR
Demandado
MINISTERIO
DE
AGRICULTURA
Y
DESARROLLO
TERRITORIAL
Acción
TUTELA
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, actuando a nombre propio,
interpone acción de tutela contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO
TERRITORIAL,
para
que
se
protejan
sus
derechos
fundamentales a la primacía de los derechos inalienables en conexidad
con los derechos sociales, económicos y culturales, el derecho a la
igualdad, al trabajo, a la igualdad de oportunidades para los trabajadores,
a la estabilidad en el empleo y a la irrenunciabilidad de los beneficios
mínimos laborales y pensionales.
En consecuencia, solicita que se ordene a la Entidad demanda el reintegro
como servidor público a una dependencia del Ministerio, con sede en la
ciudad de Popayàn. Así mismo, que se ordene cancelar a su favor todos
los sueldos, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social al
Instituto de Seguros Sociales de manera retroactiva al 10 de agosto de
2006 y autorizar que se haga el cruce de cuentas con el monto recibido
como indemnización, de conformidad con la sentencia SU- 388 de 2005.
1.1. Los hechos
Como hechos que sustentan las pretensiones se narran, en síntesis, los
siguientes:
A través de oficio No. 6180 del 8 de agosto de 2006 se hizo efectiva la
supresión del cargo que venía desempeñando el actor, de lo cual se le dio
informe el día 10 del mismo mes y año vía fax, además, se le comunicó
que podía recibir indemnización o solicitar ser incorporado en un empleo
equivalente, no se hizo mención al reten social a que tenía derecho.
Al momento de la desvinculación del INCORA registraba un total de 6909
días laborados, equivalentes a 19 años, 3 meses y 9 días, faltándole
únicamente 291 días correspondientes a 9 meses y 21 días para cumplir
los requisitos mínimos exigidos por la ley 33 de 1985 para acceder a la
pensión de jubilación.
El INCORA no tuvo en cuenta el reten social consagrado en las leyes 790
de 2002 y 812 de 2003 ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el tema que prolongó la vigencia del reten social a todo el plan de
renovación de la Administración Pública y debió aplicarse la definición de
persona próxima a pensionarse, es decir, aquella a la que le faltara menos
de tres años para adquirir el derecho a pensionarse, los cuales deben
empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuración de la entidad
de conformidad con la sentencia T-993 de 2007.
El INCORA desconoció la jurisprudencia del H. Corte Constitucional en
materia de reconocimiento de derechos pensionales y de protección de
expectativas próximas a realzarse. En ese sentido, la ley 812 de 2003
confirió una protección consistente en la prohibición de desvincular de
una Entidad a quienes les faltaren menos de tres años para adquirir el
derecho a pensionarse y estableció dicha desvinculación sólo debía en el
momento en que se reconociera la pensión de jubilación.
Mediante Resolución No. 01080 del 3 de agosto de 2004 el INCORA – EN
LIQUIDACION le confirió comisión de trabajo en el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural – INCODER – hasta el 9 de mayo de 2006.
Por los hechos relatados, interpuso acción de tutela en contra del INCORA
- EN LIQUIDACION ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán
que tuteló sus derechos fundamentales y le ordenó a la Entidad, o a quien
hiciera sus veces, el reintegro del actor a las funciones que venía
desempeñando como empleado del organismo y, además, el pago de los
salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, la cancelación
de los aportes a la seguridad social al Instituto de los Seguros Sociales en
forma retroactiva al 10 de agosto de 2006 y la autorización de los cruces
de cuentas con el monto recibido por el tutelante en calidad de
indemnización de conformidad con la sentencia SU-388 de 2005.
Dentro del proceso de tutela “ al parecer a nombre del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural” el Fondo de Pasivo social de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia que le solicitó al Juzgado de Conocimiento que
vinculara al proceso al citado Ministerio, petición que no fue tenida en
cuenta.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicitó a la H. Corte
Constitucional la revisión del fallo de tutela antes mencionado con el fin
de que se declarara la nulidad de todo el proceso, petición que no fue
atendida por la Corporación.
Una vez en firme el fallo de tutela y siendo vanas las actuaciones del
Ministerio señalado, el actor inició incidente de desacato en contra del
INCORA – EN LIQUIDACION. El Juzgado de Conocimiento se abstuvo de
iniciar el trámite del incidente referido.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpuso acción de tutela
en contra del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán ante el
Tribunal Superior de Distrito Judicial que la consideró improcedente,
decisión que fue impugnada tanto por el Ministerio como por el señor
Paredes Tobar ante la Corte Suprema de Justicia que resolvió confirmar en
todas sus partes la providencia de primera instancia.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en todos sus escritos y en
toda actuación procesal manifestó el desconocimiento del fallo de tutela,
que no fue enterado de la acción, que no se le dio la oportunidad de
ejercer el derecho de defensa y contradicción y que, por lo tanto, se violó
el debido proceso, razón por la que no está obligado al cumplimiento de
un fallo del cual fue completamente ajeno.
Teniendo en cuenta lo expresado por la H. Corte Suprema de Justicia, que
era el Juez de conocimiento que debía dilucidar todo lo relacionado con
los efectos del fallo de la acción de tutela, el actor inició incidente de
desacato
contra
el
Ministerio
de
Agricultura
y
Desarrollo
Rural,
recordando para ello que el INCORA – EN LIQUIDACION era una Entidad
adscrita a dicho Ministerio, ante lo cual esta entidad manifestó al Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Popayán que no tuvo conocimiento del
trámite de tutela lo que constituye una flagrante violación al debido
proceso y al derecho de defensa.
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán se abstuvo de iniciar el
incidente de desacato promovido por el actor en contra del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
2. Recuento Procesal
Por auto del 12 de mayo se admitió la demanda (Fl. 84), se dispuso
notificarla al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (Fl. 86)
y al Gerente General del INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL DESARROLLO
RURAL (Fl. 85), para que en el término de dos (2)
días presentara
contestación a la acción de tutela.
Mediante auto del 21 de mayo de 2010, se dispuso vincular al proceso al
FONDO DE PASIVO SOCIAL – FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y
se ordenó su notificación (Fl. 121 a 123).
3. La contestación
3.1. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de apoderado
se pronunció frente a la acción de tutela en los siguientes términos:
Manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones
formuladas en la acción de tutela, por considerar que no se ha vulnerado
ningún derecho fundamental, toda vez que la desvinculación del
accionante se ejecutó con apego a las normas de carrera administrativa
vigentes para la época de los hechos y, además, porque aquel a la fecha
de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002 (27 de diciembre de 2002)
acreditaba 50 años cumplidos de edad y 15 años, 7 meses y un día de
servicios prestados al sector público y 2 años, 11 meses y 25 días
cotizados al ISS como trabajador del sector privado y, en consecuencia,
no estaba cobijado por la protección especial prevista en el artículo 12 de
la Ley 790 de 2002, la cual se aplica a los servidores públicos que a 27 de
diciembre de 2002 les faltare 3 años o menos para adquirir el derecho a
la pensión.
Después de hacer un recuento acerca de la normatividad que gobernó el
proceso de reestructuración de las entidades públicas del orden nacional,
entre las cuales se encontraba el extinto INCORA, señaló que dentro de
tal proceso se profirió el Decreto 2100 del 2007, mediante el cual se
suprimieron los cargos de la planta de personal de la Entidad, excepto los
ocupados por los servidores públicos que gozaban de la protección
especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
El artículo 2º del referido Decreto determinó los cargos ocupados por los
funcionarios que estaban amparados por fuero sindical quedarían
automáticamente suprimidos a partir de la ejecutoria de la sentencia que
autorice el levantamiento de fuero sindical o del término del fuero
contemplado en la ley o en los estatutos sociales. Informó, además, que
el accionante formaba parte de la Directiva Seccional Cauca del Sindicato
de Trabajadores del INCORA – SINTRADIN, razón por la que su cargo no
se suprimió el 31 de julio de 2003 como al resto de los trabajadores de la
Entidad, sino que la administración del Instituto, ya en liquidación, tuvo
que esperar hasta que el Juez Laboral expidiera la sentencia que levantar
la protección, hecho que se dio a partir de la ejecutoria de la sentencia el
22 de junio de 2006 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito
de Popayán.
Argumentó que al actor, de conformidad con la información que obra en
la hoja de vida del actor aportada al proceso, a 27 de diciembre de 2002
(fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002) le faltaban más de 3
años, tanto por edad como por tiempo, para adquirir el status de
pensionado porque al aplicarle el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el
derecho a la pensión de jubilación lo adquiere a la edad de 55 años y con
20 años de servicios prestados al Estado (artículo 1º de la ley 33 de 1985)
y el actor a la fecha indicaba acreditaba 15 años 7 meses y un día de
servicios prestados al sector público y 50 años de edad.
Los 2 años, 11 meses y 25 días cotizados al ISS como trabajador del
sector privado, son acumulables para el reconocimiento de pensión de
vejez, pero en este evento, el requisito de la edad ya no sería los 55 años
sino 60 años, conforme lo dispone el artículo 33 de la ley 100 de 1993.
Precisó que, en concordancia con lo expresa por la Corte Constitucional
en sentencia T – 993 del 2007, el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria – INCORA-, mediante Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, fue
suprimido en vigencia de la Ley 790 de 2002 y antes de la vigencia de la
Ley 812 de 2003, razón por la que, en aplicación al principio de la
irretroactividad de la ley, el término de 3 años a los que se refiere la ley
790 de 2002 necesariamente deben contarse a partir del 27 de diciembre
de 2002, fecha para la cual el señor Cayetano Paredes Tobar no
acreditaba los requisitos para ser incluido en el reten social, prueba de
ello es que el INCORA, en la fecha en que ejecutó la disposición legal de
supresión de cargos establecida en el Decreto 1292 de 2003, el cargo
ocupado por el accionante fue suprimido mediante Decreto 2100 de
2003, supresión que se hizo efectiva a partir del 10 de agosto de 2006,
con oficio N° 6180 del 8 de agosto de 2006.
Hizo énfasis en que si en el caso se tomara como fecha de corte la fecha
de reestructuración de la Entidad, que es la de la expedición del Decreto
1292 del 21 de mayo de 2003, por medio del cual se suprimió dicho
Instituto y se ordenó su liquidación, para esta época al actor le faltaban
más de tres años, tanto por edad como por tiempo de servicio, para
adquirir el status jurídico de pensionado.
Manifestó que el retiro del actor se dio por la supresión del cargo que
desempeñaba, lo cual se hizo en cumplimiento del Decreto 1292 de 2003
por el cual se suprimió el INCORA y se ordenó su liquidación, que fue
expedido en uso de las facultades conferidas por el numeral 15 del
artículo 189 de la Constitución Política de 1991, que le da el carácter fe
un verdadero reglamento constitucional, razón por la que concluye que
tal retiro del servicio público está contemplado en el numeral 3º del
artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, además, con el tiempo de
servicios cotizado al ISS el demandante mantiene vigente la expectativa
de acceder a una pensión legal cuando cumpla con los requisitos
establecidos en las normas que regulan la materia.
Expresó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del
Decreto 1227 de 2005, cuando se suprime un cargo público y el
destinatario no expresa por escrito la intención de incorporarse a un
cargo equivalente, se entiende que opta por la indemnización, situación
que se presentó respecto del accionante a quien se le indemnizó por no
haber manifestado por escrito su decisión de incorporarse a un empleo
equivalente.
Agregó que la tutela interpuesta no cumple con el requisito de inmediatez
que
caracteriza
el
amparo
constitucional,
toda
vez
que
si
la
desvinculación objeto de cuestionamiento se produjo el 10de agosto de
2006, no es razonable el término de más de tres años que esperó el
accionante para solicitar la protección.
Señaló que la supresión del cargo del accionante se realizó con arreglo a
la
ley,
con
el
correspondientes
pago
y
por
de
las
tratarse
indemnizaciones
y
de
que
pretensiones
prestaciones
involucran
reclamaciones de carácter laboral, respecto de los actos administrativos
con los cuales se adoptó la decisión, se considera agotada la vía
gubernativa y, en consecuencia, la vía judicial para cuestionar su legalidad
es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de
tutela.
Razonó que en el caso del actor es evidente que teniendo la oportunidad
legal para solicitar la incorporación a un cargo equivalente en virtud de
los artículo 90 y 91 del Decreto 1227 de 2005, no lo hizo y, por el
contrario,
optó
por
recibir
la
indemnización,
cuyo
monto
($59.567.574,oo) a cualquier persona le puede brindar la oportunidad de
implementar una actividad lucrativa que le procure la subsistencia, más
aún cuando en el caso del accionante se trata de un abogado que tiene la
ventaja de ubicarse laboralmente ya sea como asalariado o como
trabajador independiente.
Indicó que no se compadece con la realidad la petición de actor
encaminada a que se ordene su reintegro al servicio y se le cancelen los
salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro,
porque
tal
hecho
constituiría
una
vulneración
al
artículo
122
constitucional.
Finalmente, explicó que en cuanto a la manifestación efectuada por el
demandante en la declaración extra proceso rendida el 4 de mayo de
2010, que anexa como prueba a la demanda, las comunicaciones que
dice haber dirigido al INCORA en Liquidación el 5 de septiembre de 2005
y 25 de septiembre de 2006, no reposan en la hoja de vida del accionante
y tales pruebas no pueden ser suplidas por una declaración extra
proceso.
3.2. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER
El apoderado del Instituto presentó contestación a la demanda de tutela
para oponerse a todas y cada una de sus pretensiones. Como fundamento
de su petición expuso, en síntesis, los siguientes argumentos:
“FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA ”. Señaló que propone
esta excepción con fundamento en que le corresponde al Ministerio de
Agricultura atender el proceso de liquidación del extinto INCORA, en lo
referente a procesos judiciales y reclamaciones en que fuera parte dicha
entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1 Decreto 1292 de 2003, por medio del
cual se ordenó la liquidación del INCORA, artículo 1º del Decreto 4915 de
26 de diciembre de 2007, que modificó parcialmente el Decreto 1292 de
2003.
Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909
de 2005, el artículo 87 del decreto 1227 de 2005 y el artículo 121 de la
Constitución Nacional, según el cual, “ Ninguna autoridad del Estado
podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la
Ley”, toda vez que al accionante le correspondía solicitar al Gerente del
INCORA en Liquidación o al Ministerio de Agricultura la incorporación a
un cargo equivalente o, en su defecto, interponer los recursos de
reposición ante la Comisión de personal en primera instancia y/o recurso
de apelación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de
procedimiento administrativo de reclamación, actuación que no fue
desplegada por el actor, razón por la que no le es dable al accionante
reclamar en sede de tutela el derecho opcional a reincorporarse, cuando
contaba con los mecanismos legales para ejercer el derecho y no lo hizo
en tiempo.
“IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA”. Apoyada en la sentencia T620/07 de la H. Corte Constitucional, argumentó que la acción de tutela
no es el mecanismo idóneo para reclamar el pago de las prestaciones
sociales y reintegro, toda vez que la vía ordinaria y el procedimiento de
reclamación, respectivamente, son los adecuados para plantear el pago
de las acreencias laborales, prestaciones sociales y el reintegro a la nueva
planta de personal de la Entidad.
Consideró que deben desestimarse las peticiones elevadas por el
accionante, por cuanto no se configuran los requisitos esenciales para la
protección de la acción, como son: la vulneración o puesta en peligro de
un derecho fundamental o de aquellos que no siéndolo se demuestre
conexidad con estos.
En el libelo de tutela no se fundamentó la vulneración de derecho
fundamental alguno, y del acápite de pretensiones se puede apreciar que
estas están encaminadas a la solución de in trámite de carácter
administrativo ajeno a todas luces de la competencia del Juez de tutela.
“CONFIGURACION DEL FENOMENO DE LA COSA JUZGADA”. El actor interpuso
ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán en contra del
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA – con base en los
mismo hecho de la presente acción, en tal proceso se ventiló lo
relacionado a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del
señor Paredes Tobar y se determinó en cabeza del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural la competencia para dar cumplimiento a la
orden impartida por dicho juzgado, toda vez que la contestación de la
demanda le correspondió al Fondo de Pasivo Social – Ferrocarriles
Nacionales – quien manifestó que era ajeno a sus funciones, las atinentes
al manejo de procesos judiciales o reclamaciones de índole laboral tales
como el reintegro del demandante, el pago de acreencias laborales o los
derechos que invoca como beneficiario del reten social generado en el
plan de renovación de la administración pública y solicita se vincule al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social.
Relató que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán profirió el
respectivo fallo ordenando amparar los derechos fundamentales del actor,
en consecuencia, el Ministerio de Agricultura solicitó la revisión de la
providencia
ante la
Corte
Constitucional, con
fundamento
en
la
vulneración del derecho al debido proceso por no haber sido vinculado de
manera oportuna a la acción de tutela incoada, siendo rechazada tal
solicitud.
Ante tal circunstancia, el Ministerio de Agricultura interpuso acción de
tutela en contra del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, acción
que fue resuelta negativamente por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Popayán por haberla considerado improcedente, toda vez que
se pretendía dejar sin valor alguno lo decidido con anterioridad por otro
Juez de Tutela, decisión que, además, no fue impugnada ni objeto de
revisión, así mismo, el Tribunal resaltó que la sentencia de tutela que se
pretendía nulitar adquirió el status de cosa juzgada constitucional.
Tanto el señor Cayetano Paredes como el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural impugnaron ante la H. Corte Suprema de Justicia la
decisión antes citada, la Corporación resolvió confirmar la providencia
atacada en apelación, por considerar que la irregularidad procesal en la
que funda el Ministerio su petición debe ser resuelta en el ámbito del
proceso de tutela, a fin de que, de ser el caso, se tomen los correctivos a
que haya lugar y por esa vía se garantice a las partes e intervinientes el
derecho al debido proceso, pues ante la equivocación de los jueces de
tutela , no sería una nueva queja de tal naturaleza la idónea para
contrarrestar el supuesto quebranto.
Señaló también la Corte Suprema que, además de la impugnación y la
eventual revisión, también procede la petición de nulidad dentro del
trámite de la acción de tutela, aspecto que devela la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial a los que debe sujetarse el interesado
para efectos de dilucidar sus inconformidades.
En ese contexto, concluyó que a la Entidad que le corresponde asumir las
reclamaciones derivadas de las actuaciones del extinto INCORA es al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y como ya se interpuso acción
de tutela con base en los mismos hechos de la presente, y de
conformidad con lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia, las
vicisitudes presentadas en dicho trámite deben ser resueltas mediante la
solicitud de nulidad del fallo de tutela, demostrando los presupuestos
fácticos y jurídicos para corregir el yerro endilgado a las partes e insistir
en esa pretensión, toda vez que se vulneró el derecho al debido proceso
que le asiste al Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural, razón por la que
la presente tutela se torna improcedente al existir otro medio judicial de
defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991.
3.3. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia
A través de escrito presentado el 26 mayo de 2010, el Fondo manifestó
que dentro de las competencias que le han sido asignadas, en especial las
otorgadas por mandato del Decreto 4986 del 2007, el organismo resulta
totalmente ajeno a las pretensiones incoadas por el accionante, en cuanto
a su reintegro al servicio como trabajador del INCORA.
Indicó que por mandato del Decreto 1292 de 2003 se ordenó suprimir y
liquidar el INCORA, proceso de liquidación que en acatamiento del
Decreto 4986 de 2007 se extendió hasta el 31 de diciembre de 2007.
Agregó que el Fondo de Pasivo, se ocupa del aspecto pensional de los
antiguos trabajadores del INCORA en los términos expresados por el
Decreto 4986 de 2007.
Después de transcribir los artículos 1 a 4 del Decreto 4986 de 2007 y 28,
29 y 32 del Decreto 1292 de 2003, concluyó que el organismo no puede
reintegrar como servidor público al actor a una dependencia del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, procediendo, además, a
cancelar los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social
dejados de percibir por él, toda vez que el cumplimiento de tales
pedimentos, en un caso dado, son de cargo de la cartera ministerial.
En ese orden de ideas, señaló que existe falta de legitimación en la causa
por pasiva respecto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales
de Colombia, frente al reintegro que se solicita.
3.4. Intervención de la parte actora frente a los argumentos del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural
Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2010, el actor manifestó
que mediante oficio 6180 del 8 de 2006 se hizo efectiva la supresión del
cargo que venía desempeñando, de lo cual se le informó vía fax, pero que
no se le ofreció el beneficio del reten social, tampoco conoció la lista de
cargos en otras instituciones o en el mismo instituto a los cuales pudiera
tener acceso.
Señaló que insiste en seguir reclamando el reten social, porque el 26 de
junio de 2003 se promulgó al Ley 812 que derogó las limitaciones
temporales del artículo 13 y no fijó una limitante a la protección de los
prepensionados, frente a lo cual en sentencia C-991 del 2004 la H. Corte
Constitucional hizo una aclaración en cuanto a que la contabilización de
los tres años a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no
parte de la vigencia de la ley 790 de 2002, sino que se contabiliza a partir
de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la
administración pública.
Planteó que teniendo en cuenta que su despido se produjo el 9 de agosto
de 2006, fecha para la cual contaba con 54 años de edad, 2 meses y 13
días, y que el término estipulado en la Ley 790 de 2002 fue modificado
por la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del reten social del plan
de renovación de la administración pública, la protección a las personad
próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de
renovación de la administración pública que fue ampliado hasta el
momento en que expiración de la Ley 812 de 2003, esto es, hasta el 24
de julio de 2007.
Agregó que el 10 de mayo presentó una declaración extraproceso en la
Notaría Segunda de Popayán en la que manifestó que el 9 de agosto de
2006 el señor Luís Carlos Ochoa Cadavid lo suspendió del cargo como
profesional 3010 grado 15 del INCORA, pero que en forma inmediata,
mediante escrito del 5 de septiembre de 2006, solicitó su reintegro para
agotar la reclamación administrativa e interrumpir la prescripción, que el
26 de septiembre de 2006 le solicitó al señor Ochoa Cadavid que reponga
para revocar la Resolución N° 1412 de 11 de septiembre de 2002,
mediante la cual se liquidaba una indemnización e igualmente le solicitó
disponer su reintegro por tener la garantía legal del fueron sindical.
El INCORA mediante Resolución N° 1500 del 28 de septiembre de 2006 le
negó su petición de reintegro, y mediante Resolución N° 1701 del 23 de
octubre de 2006 se inhibió y no revocó la resolución N° 1412 del 11 de
noviembre de 2006.
A través de providencia proferida el 30 de enero de 2008 el Juzgado
Segundo Laboral de Popayán dictó sentencia por medio de la cual negó el
reintegro por fuero sindical del actor y de otras personas más.
Aclaró que el trabajó en el INCORA como servidor público por un espacio
de 19 años, 2 meses y 13 días, por lo que le quedaron faltando para
pensionarse 9 meses y 21 días, señaló que se anexó la historia laboral
expedida por el seguro social para que sirva de ilustración y soporte, pero
no para que se preste para crear confusión y contradicciones respecto del
tiempo de servicio que prestó en el sector privado, .
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. La competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela
según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37,
en PRIMERA INSTANCIA, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000 en
su artículo 1 numeral 1 inciso primero.
3. Los problemas jurídicos
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala
determinar si la acción de tutela es procedente para garantizar la
aplicación de las normas del retén social.
En
caso
afirmativo,
la
Sala
del
Tribunal
deberá
analizar
si
el
señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR tiene la calidad de o
prepensionado y, si ello es así, si se vulneraron sus derechos
fundamentales al desvincularlo del cargo que ejercía en el INCORA, en
virtud del procesos de liquidación en el que esta Entidad se encontraba.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, procede la Sala a
estudiar, en su orden, la procedencia de la acción de tutela en el caso
concreto, la normatividad que regula lo referente al reten social, la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la materia y, de
conformidad con ello, el caso concreto.
4. La procedencia de la acción de tutela
Sobre el tema, la H. Corte Constitucional ha reconocido que, por regla
general, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ésta
es improcedente para ordenar el reintegro laboral o el pago de acreencias
laborales. Sin embargo, ha establecido que pese a existir otros medios
ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para
reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “ retén social”, por
las siguientes razones:
(i) Las personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones
especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o
padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar
próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005)”.
(ii) Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de
procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la
jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo
idóneo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el
fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se
encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y
el pago de los respectivos salarios2”.
En ese contexto, establecida como está la procedencia de la acción de
tutela en el presente caso, procederá la Sala a resolver el segundo
problema jurídico planteado, esto es, pasará a resolver el debate
planteado sobre los beneficios del retén social para el actor.
5. La normalidad que regula el reten social
El retén social fue desarrollado por la Ley 790 de 2002, la Ley 812 de
2003 y los Decretos 190 y 396 de 2003.
La Ley 790 de 2002, previó en su artículo 12 que:
“ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser
retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y
los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y
tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez
en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.”
Y en su artículo 13 previó lo referente a la aplicación en el tiempo del tal
beneficio, así:
“Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos
retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro
del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden
nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se
confieren en la presente ley.”
Posteriormente, el Congreso expidió la Ley 812 de 2003, a través de la
cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Esta ley
contempló entre sus objetivos la implementación de la transparencia y
eficiencia del Estado, a través del rediseño de las entidades mediante
2
Corte Constitucional. Sentencia T- 034 del 10 de febrero de 2010. Magistrado Ponente Dr.
Jorge Iván Palacio Palacio.
reformas transversales de fondo. Esta norma dispuso en el artículo 8°,
literal D, que la protección consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 se extendería hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado
con los servidores próximos a pensionarse cuya garantía debería
respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez. De
lo anterior se concluye que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente la Ley
790 de 2002, en lo atinente a la limitación temporal en la aplicación del
beneficio establecido en el artículo 12 antes mencionado 3.
6. La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional
6.1. Concepción del retén social
La Alta Corporación ha señalado que el reten social es una protección
laboral reforzada, “por medio de la cual se buscó que en los procesos de
reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás
servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las
madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con
limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de
la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de
vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión,
reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de
renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes
laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que
dependieren económica o afectivamente de ellas 4, finalidad que persigue la
protección laboral reforzada prevista en la Ley 790 de 2002. (Se destaca).
La Corte ha reconocido que dicha protección es de carácter supralegal,
pues se desprende de los artículos 13, 42, 43, 44 y 48, que establecen
garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos
cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos
sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado 5.
6.2. Extensión del reten social
3
Ibídem.
4
Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr.
Luís Ernesto Vargas Silva.
5
Ibídem.
La Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los
años 2003 – 20066, regulación que en su artículo 8, literal d, estableció
que los beneficios contemplados en el capítulo II de la Ley 790 de 2002,
se extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004,
salvo en lo referente a las personas que estuviesen próximas a
pensionarse, las cuales permanecerían en ejercicio de sus cargos, ante lo
cual, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-991 de 2004, declaró
inexequible la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”,
contenida en la mencionada disposición, por considerar que se establecía
un trato diferenciado para las madres cabeza de familia y los
discapacitados respecto de los prepensionados, a pesar que los tres
grupos se encontraban constitucionalmente en la misma posición, es
decir, eran todos sujetos de especial protección constitucional en virtud
del artículo 13 de la Constitución. A partir de esta sentencia, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que la protección del retén
social se prolonga hasta la liquidación definitiva de la Entidad 7.
En efecto, la H. Corporación de lo Constitucional, luego de hacer un
análisis acerca de la evolución normativa y jurisprudencial del término
para la aplicación de la protección derivada del retén social, manifestó
que: “luego de la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, “(…) el retén
social no tenía limite temporal alguno, es decir, que las normas que lo
integraban se prolongaban hasta la liquidación definitiva de la entidad, es decir,
hasta la culminación jurídica de la misma8”.
En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, si bien el
amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales
arbitrarios (como el impuesto por el Decreto 190 de 2003 y por la Ley
812 de 2003), la protección de las personas beneficiarias del retén social
y la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares solo puede ser
extendida mientras se encuentre vigente el proceso liquidatorio de la
entidad
correspondiente.
Una
vez
culminado
éste
y
extinguida
jurídicamente la entidad o la empresa, la protección conferida no
encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona
jurídica que debe otorgarla dejó de existir 9.
6
Ibídem.
7
Corte Constitucional. Sentencia T-1239 y T-1166 de 2008.
8
Corte Constitucional. Sentencia T-1239 de 2008
9
Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr.
Luís Ernesto Vargas Silva.
6.3. Los prepensionados como beneficiarios del retén social
La Corte Constitucional, consiente de que la garantía de la protección
reforzada que se ha configurado a favor de las personas consideradas de
especial protección constitucional depende de la determinación de unas
reglas claras que faciliten su inequívoca aplicación en los casos concretos
y teniendo en cuenta que tal protección no constituye un derecho
absoluto que pueda mantenerse de manera indefinida, precisó los
alcances de la protección de las condiciones que permiten generar una
expectativa jurídica de tal naturaleza y armonizó los planteamientos que
han desarrollado las diferentes Salas de Revisión sobre el tema, a fin de
establecer un criterio unificado en lo referente a la determinación de
quien puede considerarse persona próxima a pensionarse (definición de
prepensionado), el momento a partir del cual se debe contabilizar el
parámetro
temporal
establecido
para
definir
la
condición
de
prepensionado y, finalmente, el tiempo o la condición dentro de los
cuales
resulta
material
y
jurídicamente
factible
mantener
la
protección , así:
10
6.3.1. Definición de prepensionado
Tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección
reforzada
reconocida
por
el
legislador
a
sujetos
de
especial
vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la
administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al
cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de
la pensión de jubilación o vejez.
6.3.1. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro
temporal establecido para definir la condición de prepensionado
10
Ibídem.
El momento histórico a partir del cual se deben contabilizar los tres (3)
años a los que hace alusión el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
atendiendo el nuevo contexto normativo generado por la expedición de la
Ley 812 de 2003, el pronunciamiento de la Corte efectuado en la
sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma y la demás jurisprudencia que
la respecto se ha proferido, es a partir de la fecha en que se declara la
reestructuración de la entidad de la administración pública, así se deriva
de la siguiente consideración:
“En otras palabras, el hecho de que el retén social propulsado por la Ley
812 se hubiera desarticulado del programa provisional de la Ley 790,
hace que también se desligue de la fecha de vencimiento fijada por la Ley
790. Este desprendimiento de las restricciones del régimen transitorio de
la Ley 790 obliga a reconocer que la definición de “persona próxima a
pensionarse” debe ajustarse esta nueva realidad jurídica, a esta
incorporación jurídica de la figura en un régimen de mayor duración, y
que, por tanto, el momento en que deben empezar a contarse los 3 años
de protección para las personas próximas a pensionarse no pueda ser el
de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 –por ser éste el
régimen anterior, que tenía vigencia transitoria- sino el de
reestructuración efectiva de la entidad de la administración pública
objeto de renovación, en virtud de la Ley 812 de 2003 11”.
(…)
“Las personas próximas a pensionarse son, a partir de la sentencia de la
Corte (C-991/04), las que adquirían (sic) el derecho a pensionarse dentro
de los 3 años siguientes a la reestructuración de la entidad 12.”
La H. Corporación precisó además que, a pesar de que el momento en
que se produce la “reestructuración efectiva de la administración pública”
objeto de renovación ha sido entendida por de dos maneras “ (i) desde la
fecha de expedición de las normas que inician el proceso de liquidación; o (ii)
desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculación
efectiva, o la terminación del contrato laboral 13”, la interpretación que
garantiza de manera más acorde a los fines de la protección los derechos
de los prepensionados es aquella que entiende que “ la protección surge
desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el
proceso de liquidación14”.
11
Corte Constitucional. Sentencia T-089 de 2009
. Corte Constitucional. Sentencia T-1239 DE 2008
12
13
Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009.
14
Ibídem.
Al respecto, consideró el Máximo Tribunal Constitucional que tal
interpretación se ajusta al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002
que estableció la protección a partir de su promulgación y agregó: “ es a
partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera el
riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la
protección reforzada15”.
6.3.2. Tiempo o condición dentro de los cuales resulta material y
jurídicamente factible mantener la protección
El lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad
reforzada para las personas próximas a pensionarse, es durante el
tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la
extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En
relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado
la Corte Constitucional en su más reciente jurisprudencia que la
protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación
o vejez o se de el último acto de liquidación de la entidad, lo que
ocurra primero 16”.
En lo referente a este tema, preciso la Corporación que cuando no es
posible el reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la
empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de
la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los
aportes en pensión hasta tanto la persona próxima
a pensionarse
cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho.
7. El caso en concreto.
Solicita el señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, por vía de tutela,
que se ordene el reintegro como servidor Público a una dependencia del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con sede en la ciudad de
Popayán, así como el pago de todos los sueldos, prestaciones sociales y
la seguridad social al Instituto de Seguros Sociales en forma retroactiva
desde el 10 de agosto de 2006 y autorizar que se haga el cruce de
15
Ibídem.
16
Corte Constitucional. Sentencia T – 089 de 2009 remisión sentencia C-795 de 2009
cuentas con el monto recibido como indemnización conforme lo ordena la
sentencia SU -388 de 2005.
Sustentó su solicitud en que es beneficiario del retén social, en calidad de
prepensionado, situación que impone a la Sala analizar si efectivamente
ostenta tal condición de conformidad con la jurisprudencia que viene de
verse, esto es, si a la fecha de reestructuración de la Entidad en la que
laboraba, Instituto Colombiano de Reforma Agraria – INCORA -, le
faltaban tres años o menos años para reunir los requisitos de edad y
tiempo de servicios o semanas de cotización para acceder a la pensión de
vejez o jubilación.
Para tal efecto, es necesario establecer cuál es el régimen pensional que
gobierna su situación particular, para, de conformidad con ello,
establecer cuántos años le faltaban para adquirir el status de pensionado
al momento de que se declaró la reestructuración del INCORA.
De conformidad con constancia expedida el 9 de julio de 2007 por el
Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA-, el
señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR nació el 25 de mayo de
1952 y prestó sus servicios al Instituto, sin interrupción, desde el 27 de
mayo de 1987 hasta el 09 de agosto de 2006 (Fls. 21 a 27).
Tendiendo en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció
un régimen de transición para que a aquellas personas que a la entrada
en vigencia de esta ley tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 si
son hombres, o más, o 15 años de servicios cotizados, se les aplicara la
reglamentación anterior, esto es, para el caso de las pensiones ordinarias,
el previsto en la Ley 33 de 1985, normatividad que para acceder a la
pensión de vejez estableció como requisitos que:
“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años
continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)
tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio”.
A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de
1994, el señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR tenía 41 años, 10
meses y 3 días y, además, que no ostenta un régimen especial de
pensiones, la normatividad aplicable en esta materia a su caso concreto
es la prevista en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, el Decreto N° 1292, por medio del cual se ordenó la supresión
del Instituto Nacional de Reforma Agraria, se profirió el 21 de mayo de
2003, momento a partir del cual, de conformidad con la jurisprudencia de
la H. Corte Constitucional que viene de verse, deben contarse los tres
años necesarios para adquirir la condición de prepensionado y, en
consecuencia, ser beneficiario del retén social de que trata la Ley 790 de
2002.
El actor, para el 21 de mayo de 2003, tenía aproximadamente 51 años de
edad y 16 años de servicios, razón por la cual para adquirir el status de
pensionado de conformidad con la Ley 33 de 1985 que le es aplicable, le
faltaban aproximadamente 4 años, tanto por el factor de la edad como
por el de tiempo de servicios.
En ese contexto, forzoso resulta concluir que el señor Paredes Tobar no
ostenta la calidad de prepensionado y, por lo tanto, no es beneficiario del
retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Así las cosas, el Instituto Nacional de Reforma Agraria en Liquidación (hoy
liquidado), podía, legalmente como lo hizo, suprimir el cargo que
desempeñaba el actor sin necesidad de esperar al momento en que a éste
se le hubiere reconocido la pensión de jubilación o vejez o a que se
hubiera dado el último acto de liquidación de la entidad, claro está,
como se hizo, con respeto de la protección que por fuero sindical
ostentaba y que lo mantuvo en la Entidad por un periodo de
aproximadamente tres años más respecto de quienes no tenían ninguna
condición especial para mantenerse en el cargo.
En este estado del proceso, considera la Sala oportuno precisar,
atendiendo las consideraciones hechas por el actor en la demanda, que,
de conformidad con la pauta jurisprudencial que viene de verse, la Ley
812 de 2003 (literal D del artículo 8º) lo que hizo fue extender el término
durante el cual podía mantenerse la protección adquirida en virtud del
retén social, limitación que conforme a la jurisprudencia actual 17, en el
caso de los prepensionados va hasta el momento en que se realice el
último acto de la liquidación o hasta el momento en el que el favorecido
le sea reconocida su pensión, dependiendo cuál de los dos eventos ocurra
primero, por lo que no debe entenderse que con tal normatividad amplió
el tiempo desde el cual debe empezarse a contar el término de los tres
años para adquirir el status de pensionado, porque el mismo, de
conformidad con la Corte Constitucional, opera desde el momento en que
se declare la reestructuración de la Entidad, razones todas éstas por las
que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar.
7. Conclusión
En este contexto, la respuesta al problema jurídico es negativa, teniendo
en cuenta que el señor CAYETANO FERNANDO PAREDES TOBAR, para la
fecha en que se realizó la reestructuración del INCORA,
no ostentaba la
condición de prepensionado y, por lo tanto, no era acreedor del beneficio
del retén social, razón por la que la supresión del cargo que
desempeñaba el actor se hizo de conformidad con la ley.
III. DECISIÓN
Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la Ley.
RESUELVE
1. NO TUTELAR los derechos fundamentales del señor CAYETANO
FERNANDO PAREDES TOBAR.
2. CÓPIESE
Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por
cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30
Decreto 2591 de 1991.
3. REMÍTASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo,
si no fuere impugnado.
17
Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr.
Luís Ernesto Vargas Silva.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No. 076
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HERNÁN ANDRADE RINCÓN
PRESIDENTE
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