Universidad Rafael Urdaneta

Universidad Rafael Urdaneta
Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales
Escuela de Derecho
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Proceso de Huida y Vuelta de las Personas Jurídicas
Estatales al Derecho Administrativo
Trabajo Especial de Grado
para optar al Título de Abogado,
realizado por los Bachilleres:
Apruzzese Cianci, Alessio
V.-16.833.596
Delgado Morillo, Isabel Cristina
V.-17.415.006
Tutora Académica:
Dra. Innes Faría
Maracaibo, enero de 2007
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Proceso de Huida y Vuelta de las Personas Jurídicas
Estatales al Derecho Administrativo
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“…en dónde estamos, en lo que
decimos o lo que escondemos?
Cuál es la verdadera máscara?
La de la conciencia que no puede
expresarse o la del juicio ajeno?…”
Pablo Neruda
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A Dios, siempre…
A nuestros padres y familiares,
por confiar.
A nuestra tutora, Dra. Innes Faría,
por su incondicional apoyo, confianza
y motivación, que hicieron posible
la consolidación de este proyecto.
A nuestro tutor, Dr. Nestor Amesty,
por su valiosa colaboración.
Isabel y Alessio
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A mi tío, Ezequiel Cianci, quien a pesar
de su desaparición física, fue el impulso
para tomar este camino lleno de éxitos.
A mis padres, abuelos y tíos, por su
sabia experiencia e incondicional apoyo.
A mis amigas, hermanas y ahora colegas,
Isa, Vero, Yeny, Sofi y Mari, por compartir
las luchas y triunfos en este sendero.
Alessio
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A esas personas que se que forman parte
de mis éxitos, porque gracias a la confianza
que depositaron en mí, me sentí capaz.
A mis padres, sin ellos, nada es posible
para mí; a mis hermanas y sobrinos,
parte esencial de lo que soy.
A Roque, mi complemento, por enseñarme la
valentía para no cerrarme las puertas;
a la familia Rodríguez Boscán, por tanto.
A mis incondicionales amigos: Ale, Yeny, Vero,
Sofi y Mari, porque juntos idealizamos este sueño.
Isabel
Este Jurado aprueba el Trabajo Especial de Grado titulado: “Proceso
de Huida y Vuelta de las Personas Jurídicas Estatales al Derecho
Administrativo”, que los Bachilleres Apruzzese Cianci, Alessio y
Delgado Morillo, Isabel Cristina, presentaron para optar al Título de
Abogado.
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SFaría
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Innes
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CHO Tutora
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Jurado
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Jurado
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Dra. Anabella del Moral
____________________
Econ. Alfredo León
Directora de la Escuela de Derecho
Decano de la Facultad de Ciencias
Políticas, Administrativas y Sociales
Resumen
Apruzzese Cianci, Alessio y Delgado Morillo, Isabel Cristina. Trabajo
Especial de Grado. “Proceso de Huida y Vuelta de las Personas
Jurídicas Estatales al Derecho Administrativo”. Universidad Rafael
Urdaneta, Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales.
Escuela de Derecho. Maracaibo, enero de 2007.
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La potestad organizativa es el poder mediante el cual la Administración
Pública establece la forma de organización del ordenamiento jurídico de
cada país, creando así figuras subjetivas de Derecho Público, las cuales
a través del tiempo han adoptado formas de Derecho Privado,
constituyéndose como empresas del Estado, para evadir los controles
que se ejercen sobre ellas, configurando de esta manera el fenómeno
de la huida del Derecho Administrativo. En los últimos años, en
Venezuela se ha profundizado dicho fenómeno, sobre todo en razón de
la regulación que le ha venido otorgando la legislación patria. El
objetivo general es determinar si las personas estatales de Derecho
Privado quedan excluidas de la aplicación del Derecho Público conforme
a la Ley Orgánica de la Administración Pública. La presente
investigación tiene un carácter documental y es de tipo jurídicopropositiva. Se concluye que en Venezuela no existe un ordenamiento
jurídico especial aplicable a las personas jurídicas estatales de Derecho
Privado que permita regularlas bajo el ámbito del Derecho Público,
estableciéndose así la huida del Derecho Administrativo. Se
recomienda incluir en el ordenamiento jurídico venezolano un marco
normativo que regule el caso concreto de manera cónsuma, ajustado a
las bases y principios establecidos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, y de esta manera lograr solventar
satisfactoriamente el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo
en Venezuela.
Palabras Clave: Huida del Derecho Administrativo, Vuelta al Derecho
Administrativo, Institutos Autónomos, Empresas del Estado.
Índice General
Epígrafe.
Agradecimiento.
Dedicatoria.
Hoja de Evaluación.
Resumen.
Índice General.
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Introducción..............................................................................12
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DE
Capítulo 1: Potestad Organizativa de la Administración Pública.
1.1. Potestad Organizativa. La Organización.................................21
1.2. Organización como Elemento Constitutivo de la Noción de
Ordenamiento Jurídico........................................................29
1.3. Subjetividad de los Órganos. Autonomía Funcional..................33
1.4. Teoría del Órgano...............................................................34
1.5. Clasificación de los Órganos.................................................37
1.6. Competencia de los Órganos................................................39
1.7. Diferenciación entre Ente y Órgano.......................................42
1.8. Problema de la Personalidad Jurídica de la Administración........44
1.9. La Administración como Ordenamiento Jurídico......................46
Capítulo 2: Régimen Jurídico de las Personas Jurídico-Públicas
Institucionales.
2.1. Bosquejo Histórico..............................................................51
2.2. Esferas de Actuación de la Potestad Organizativa....................53
2.2.1. Entes Fundacionales.................................................54
2.2.1.1. Institutos Autónomos...................................54
2.2.1.1.1. Creación......................................55
2.2.1.1.2. Institutos Autónomos Estadales y
Municipales..................................56
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2.2.1.1.3. Ventajas de la Creación.................59
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2.2.1.1.4. Autonomía y Autarquía..................59
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2.2.1.1.5. Personalidad Jurídica y Patrimonio...62
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2.2.1.1.6. Control Fiscal................................62
2.2.1.1.7. Fiscalización ejercida por el Ejecutivo
Nacional......................................63
2.2.1.1.8. Formación del Patrimonio...............66
2.2.1.1.9. Administración..............................67
2.2.1.1.10. Supresión.................................67
2.2.1.1.11. Prerrogativas del Fisco................68
2.2.1.2. Fundaciones...............................................69
2.2.2. Entes Corporativos..................................................70
2.2.2.1. Universidades.............................................71
2.2.2.1.1. Definición....................................72
2.2.2.1.2. Creación......................................73
2.2.2.1.3. Autonomía...................................74
2.2.2.1.4. Personalidad Jurídica y Patrimonio...76
2.2.2.1.5. Administración..............................76
2.2.2.2. Colegios Profesionales..................................77
2.2.2.3. Academias Nacionales..................................80
2.2.3. Entes Asociativos.....................................................83
2.2.3.1. Empresas Públicas.......................................87
2.2.3.2. El Holding Público........................................91
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Capítulo 3: La Huida del Derecho Administrativo y el Proceso de
Recuperación.
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3.1. La Huida del Derecho Administrativo: Planteamiento del
Problema..........................................................................94
3.2. Marco Normativo y Orgánico que Permite a la Administración
Pública Eludir la Aplicación del Derecho Administrativo............99
3.3. El Proceso de Huida del Derecho Administrativo General. Caso:
Institutos Autónomos y Empresas del Estado.......................103
3.4. La Eficacia como Pretexto, la Exclusión de los Controles como
Objetivo..........................................................................123
3.5. La Huida del Derecho Administrativo en España, Ecuador y
Colombia.........................................................................128
3.6. La Huida del Derecho Administrativo en Venezuela................136
3.6.1. Durante la Vigencia de la Constitución de 1961..........137
3.6.2. Durante la Vigencia de la Constitución de 1999. Ley
Orgánica de la Administración Pública.......................138
3.7. Soluciones y Alternativas al Problema..................................143
3.8. Vuelta de las Personas Jurídicas Estatales al Derecho
Administrativo..................................................................147
Conclusiones............................................................................154
Recomendaciones.....................................................................157
Bibliografía..............................................................................160
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Introducción
La potestad organizativa es una potestad pública que recoge una
de las modalidades de la actividad administrativa, presentándose como
un poder en manos de la Administración Pública para establecer las
formas de organización existentes dentro del ordenamiento jurídico de
cada país y la manera como debe ser ejercida. Lo expresado determina
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que la actividad organizativa incumbe no sólo a la estructura
organizativa,
sino
los
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entre
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vínculos
ella
y
los
sujetos
del
ordenamiento, las normas relativas y los hechos de organización.
La
Administración
Pública
en
ejercicio
de
esta
potestad
organizativa crea y regula figuras subjetivas, tales como personas
político territoriales, establecimientos públicos, empresas del Estado y
personas jurídicas con forma de Derecho Privado constituidas por el
Estado, las cuales operan en la esfera del Derecho Público y van a
constituir el sustrato del ordenamiento jurídico, el cual adopta una
estructura organizativa, mediante la institución de órganos, entes,
oficinas y otras reparticiones administrativas, regidas por fórmulas
organizativas.
Los entes dotados de personalidad jurídica constituyen lo que se
denomina
la
Administración
descentralizada
institucional,
donde
destacan los institutos autónomos, los cuales conforme al artículo 142
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser
creados por ley, y que a partir de la promulgación de la Ley Orgánica
de la Administración Pública adoptan nuevas normas organizativas de
gran importancia. El artículo 236, numeral 20, de la Constitución de
1999 reserva al Poder Ejecutivo la competencia exclusiva y excluyente
para
establecer
los
principios
y
lineamientos
de
la
potestad
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Público sometidos a un severo sistema E
deR
control.
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Al diversificar
DER la función del Estado moderno se penetra en la
organizativa del Estado y que, en esencia, son fundamento de Derecho
gestión económica, recurriendo para ello a la creación de figuras
jurídicas bajo modelos del sector privado, conformadas por las
personas jurídicas de Derecho Privado constituidas por el Estado. Estas
personas jurídicas se originan en el campo del Derecho Privado,
adoptando las formas de asociaciones civiles y fundaciones, y siendo
colocadas bajo un régimen estricto de control a través de los medios
societarios o fundacionales, es decir, bajo las reglas propias del
Derecho Privado.
Este tipo de prácticas se han venido profundizando a lo largo de
los últimos años en Venezuela, y más aún a partir de la regulación
otorgada por nuestra nueva Carta Magna ante la supuesta necesidad
de flexibilizar las Administraciones Públicas con el objeto de evadir los
controles que la ley pretende sobre las mismas, configurándose lo que
conforme a la doctrina administrativa nacional y extranjera se
denomina
La
Huida
Administrativo,
del
usando
Derecho
la
Público
técnica
de
o
del
Derecho
personas
jurídicas
institucionales con la finalidad de lograr una flexibilización en su
funcionamiento, al excluirlos del régimen de Derecho Público al que
estaban sometidos y lograr optimizar la consecución de los fines
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estatales que tienen asignados, creando de esta manera un derecho
singular.
La
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venezolana
DE
legislación
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hasta
el
año
2001
permaneció
silenciosa ante este fenómeno, lo cual aparentemente cambió a partir
de la promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Pública,
que en su artículo 106 dispone: “Las empresas del Estado se regirán
por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la presente Ley. Las
empresas del Estado creadas por ley nacional se regirán igualmente
por
la
legislación
ordinaria,
salvo
lo
establecido
en
la
ley”;
reconociendo así, para un sector importante de la doctrina venezolana,
la existencia de personas estatales de Derecho Privado sujetas al
Derecho Privado, lo que hace pensar que se estaría aceptando
legalmente la huida del Derecho Administrativo.
El objetivo general es determinar si las personas estatales de
Derecho Privado quedan excluidas de la aplicación del Derecho Público
conforme a la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Primeramente se debe tomar en cuenta en la evolución de la
organización administrativa, el abandono progresivo de las formas
clásicas de la Administración Pública, por supuesto, para huir de su
régimen jurídico (el de la Administración Pública Central del Estado) y
que como fenómeno mundial condujo, sobre todo después de la
Segunda Guerra Mundial, a la aparición de empresas públicas.
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Los institutos autónomos nacen en razón de otorgar mayor
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libertad y autonomía a la realización de los cometidos estatales,
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dotando de personalidad jurídica de Derecho Público a determinados
patrimonios afectados a un fin de utilidad pública, generalmente de
carácter económico, industrial y comercial, o de carácter social.
Tanto los institutos autónomos como las empresas del Estado
han sido formas organizativas propias del Derecho Administrativo pero
por supuesto, por la forma jurídica adoptada, se hizo presente, sobre
todo en las últimas, el Derecho Privado.
En las últimas décadas, y particularmente a partir de 1961
cuando la creación de institutos autónomos, por parte del Poder
Ejecutivo se hizo más complicada por la exigencia constitucional de que
su creación sólo podía hacerse mediante ley especial para cada caso,
comenzó a proliferar el uso de otras formas jurídicas de Derecho
Privado, distintas de las societarias, para la gestión descentralizada de
actividades públicas, particularmente de orden social y administrativo.
Se crearon de esta manera, multiplicidad de asociaciones civiles del
Estado en cuya constitución, dirección y financiamiento, en la mayoría
de los casos, participaban particulares.
Si bien las mismas no ejercen Poder Público, pues en relación a
ellas no se produce una transferencia de potestades por ley, sí han
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abarcado un amplísimo campo de la gestión social del Estado lo que
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provocó, una huida por parte de estas personas del Derecho
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Administrativo.
Por lo antes expuesto, tanto la doctrina extranjera como la
venezolana establecen que es obligatorio preguntar si el resultado,
claramente pretendido por el fenómeno de la huida del Derecho
Público, es o no legítimo, o más simplemente, jurídicamente posible.
En relación a esto, algunos autores extranjeros señalan que existe una
reserva de Administración o de Derecho Administrativo, razón por la
cual cualquier intento del legislador de eludir esa reserva en favor de
entes especiales para someterlos a otro régimen sería inconstitucional.
Por su parte, algunos autores venezolanos rechazan la práctica
abusiva de transformar entes de Derecho Público en entes de Derecho
Privado, con la finalidad de huir de las regulaciones del Derecho
Público; aunado a ello, consideran que este fenómeno constituye una
excelente pieza en defensa de la legalidad formal y sustantiva, sobre
todo en materia de toma de decisiones por parte de la Administración
del Estado.
La investigación entra en el campo de la tipología Jurídico
Descriptiva, pues en vista de la profundización de la huida del Derecho
Administrativo en nuestro país se pretende hacer un análisis detallado
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de cómo ésta se viene desarrollando en el mismo, para así poder
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establecer cuál es la regulación jurídica que le es aplicable a las
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personas jurídicas estatales de Derecho Privado conforme a la
Constitución y las leyes, así como entrar a analizar una posible vuelta
al Derecho Administrativo.
Además, la investigación también presenta una tipología Jurídico
Propositiva, por cuanto al analizar el proceso de huida y recuperación
del Derecho Administrativo en nuestro país, se pretende establecer los
principios fundamentales que sirvan para crear una futura legislación
que regule la situación planteada satisfactoriamente.
El método de investigación utilizado es de tipo documental, pues
de esta manera se ha recopilado la información necesaria para
fundamentar los objetivos planteados, encontrando dentro de las
fuentes utilizadas textos especializados sobre el tema, así como otras
fuentes doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales, tanto nacionales
como extranjeras.
Este trabajo de investigación ha sido estructurado en tres
capítulos, a saber: el primer capítulo se titula: Potestad Organizativa
de la Administración Pública, y en él se establece la definición y el
alcance de la misma, así como la subjetividad, teoría, clasificación y
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competencia de los órganos, diferenciándolos además de la figura
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subjetiva representada por los entes, concluyendo el mismo con un
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esbozo del problema de la personalidad jurídica de la Administración y
de la Administración como ordenamiento jurídico.
El segundo capítulo se titula: Régimen Jurídico de las
Personas Jurídico-Públicas Institucionales, en el cual se hace
referencia a las esferas de actuación de la potestad organizativa de la
Administración Pública, dentro de las cuales se encuentran los entes
fundacionales,
los
entes
corporativos
y
los
entes
asociativos,
explanando cada uno de sus aspectos básicos y fundamentales.
El
tercer
capítulo
se
titula:
La
Huida
del
Derecho
Administrativo y el Proceso de Recuperación, y en él se establece
el planteamiento del problema de la huida del Derecho Administrativo,
al igual que el marco normativo y orgánico que permite que se dé este
fenómeno, proyecta la incidencia del mismo en las empresas del
Estado y los institutos autónomos, tanto a nivel nacional como
internacional, planteando así las posibles soluciones y alternativas al
problema y la posibilidad de una vuelta al Derecho Administrativo.
Por
lo
tanto,
esta
investigación
va
dirigida
al
Estado,
directamente a los órganos del Poder Público Nacional, en especial al
Poder Ejecutivo por ser éste uno de los principales órganos, encargado
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de administrar y estructurar los organismos que conforman la
Administración
Pública,
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mandato
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por
constitucional;
y
al
Poder
Legislativo, por ser éste a quien se le otorga la potestad de sancionar
el ordenamiento jurídico aplicable a dichos órganos.
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Capítulo 1:
Potestad Organizativa de la
Administración Pública
1.1. Potestad Organizativa. La Organización.
La actividad administrativa como tal, suele definirse siguiendo a
Sayagues, como aquella que tiene por objeto la realización de los
cometidos estatales, cuando estos requieren ejecución práctica. 1
La Administración Pública está conformada por un conjunto de
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V gradual y específica, de
asignan competencias y atribuciones en
forma
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manera que ella constituye
HO en todo una estructura organizativa; es así
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como los entes y órganos que se originan de dicha estructura
órganos y entes ordenados jerárquicamente, y a los cuales se les
organizativa, son creados por mandato constitucional. 2
En la Constitución patria se encuentran establecidos los órganos
y entes fundamentales de la Administración Pública tales como la
Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, los
Ministerios, las Procuradurías, las Alcaldías y las Gobernaciones. 3
La potestad organizativa es una potestad pública y por tanto se
encuentra regida por el Derecho Público, que incumbe a quienes tienen
a su cargo ejercicio de funciones dotadas de fuerza autoritaria y de
ejecutoriedad, es decir, los poderes públicos; y de este modo, a los
1
Cf. Caballero, Jesús. “La Relación Jurídico Administrativa y las Situaciones Jurídicas de los
Administrados” (1). En: Revista de Derecho Administrativo. Edit. Sherwood. Mayo-Agosto. 1999. No. 6.
p. 7.
2
Cf. Parra, Galsuinda. Manual de Derecho Administrativo General. Valencia, Venezuela. 2005. p. 23.
3
Ídem.
particulares en cuanto ejerzan atribuciones en las que juegan intereses
especialmente tutelados por el Estado. 4
La organización es un tema de estudio nuevo en el ámbito del
Derecho
Público;
la
noción
de
organización
es
una
estructura
diferenciada en el seno de la comunidad jurídica y social, la cual se
expresa en la forma particular de ser de dicha comunidad, en su forma
jurídica. 5
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S como el conjunto de facultades de las
OSolís
Es definida por H
Peña
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que goza cada órgano de la Administración Pública para organizarse y
establecer así la estructura que va a regir su propia actuación. 6
García-Trevijano dice que organizar es ordenar; la organización
ha sido definida como el procedimiento mediante el cual un ente
abstracto asume la cualidad de ser sujeto de normas jurídicas; toda
organización es el conjunto de un ambiente social en el que se vive y
se desarrolla. 7
En sentido jurídico, no es sino el conjunto de normas que regulan
las atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato
4
Cf. Peña, José. Manual de Derecho Administrativo, La Actividad de la Administración Pública: de
Policía Administrativa, de Servicio Público, de Fomento y de Gestión Económica (2). Vol. III. Caracas,
Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia. 2003. p. 559.
5
Ídem.
6
Ídem.
7
Cf. García-Trevijano, José. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, España. Revista de Derecho
Privado. 1974. p. 92.
administrativo,
cuya
finalidad
esencial
es
la
coordinación
entre
organismos. 8
Pueden adoptarse sentidos amplios y estrictos de la palabra
organización; en el primer significado toda relación entre personas
daría lugar a ella, y esto tanto de hecho como de derecho, significado
que por ambicioso no dice nada, por lo cual se impone adoptar un
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concepto más estricto en el sentido de ser preciso que exista una
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distribución de competencias, unos órganos actuantes en nombre del
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grupo, unos actos dirigidos a los miembros organizados; pudiendo
hablar aún de un sentido superestricto de la organización referido sólo
a
la
competencia
de
los
máximos
órganos
estatales,
los
constitucionales. 9
Giannini hace un enunciado de la disciplina que estudia el
fenómeno en el ámbito jurídico, esto es, de la llamada Teoría de la
Organización, señalando el efecto que la misma comprende a los
grupos en cuanto los mismos forman la estructura de la organización,
los vínculos entre ella y los sujetos. 10
La grandeza de los aspectos que abarca la organización lleva a
considerar en lo que compete a la misma, referida al Estado y
8
Ídem.
Ibídem. p. 93.
10
Cf. Rondón, Hildegard. Teoría General de la Actividad Administrativa, Organización, Actos Internos.
Caracas, Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad Central de Venezuela y Edit.
Jurídica Venezolana. 1981. p. 84.
9
considerada como el centro de autoridad o de fuerza afectiva, que es
equiparable en cierta manera con la propia Administración en su
concepto orgánico o subjetivo, pero entendida dicha figura subjetiva en
la plenitud o concentración de su poder. 11
Desde el ángulo funcional, la organización es el conjunto de
actividades mediante las cuales se crean, estructuran, regulan y actúan
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las figuras subjetivas que operan en un ordenamiento jurídico; visto
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desde un ángulo normativo, la organización es el conjunto de
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disposiciones que regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades predispuestas para el ejercicio de las funciones públicas;
captado desde un enfoque instrumental y estático, se nos presenta
como el conjunto de órganos a través de los cuales se materializan los
poderes del Estado. 12
Por ello, la organización se conceptúa como la predisposición de
los elementos para la obtención de los fines requeridos; organización
es, en consecuencia, la estructura en su globalidad, los elementos que
la integran, la normativa que la rige, las relaciones que en su interior
se establecen y también la modalidad esencial para el logro de los fines
propuestos. 13
11
Ibídem. p. 85.
Ídem.
13
Ídem.
12
Por lo antes expuesto, se puede entender la existencia de la
Teoría de la Organización como una disciplina que, si bien emerge de la
noción de empresa privada tomando como meta la productividad y la
eficiencia, es pues como se enlaza con el Derecho Administrativo
moderno, extendiéndose hacia sus zonas más novedosas como lo es el
campo de la intervención del Estado en la economía. 14
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Ahora bien, para saber a quien corresponde la titularidad de la
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potestad organizativa es necesario analizar cada derecho positivo, cada
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tendencia doctrinal o jurisprudencial, que nos permita dilucidar
claramente a quién le corresponde dicha titularidad; pero para ello, es
doctrina reiterada de muchos autores que, se necesita primeramente
estudiar las fases de creación, establecimiento y puesta en marcha;
mediante la creación se procede a dotar de existencia jurídica a la
administración, a crear su estructura y competencias. 15
En la siguiente fase se desarrollan los postulados asentados en la
primera fase, se distribuyen las competencias conforme a los órganos
de la estructura jurídica planteada, y por último se procede a poner en
marcha los elementos, tanto materiales como personales, que sean
necesarios para su funcionamiento. 16
14
Ibídem. pp. 85-86.
Cf. Peña, José. Ob. cit (2). p. 559.
16
Ídem.
15
Sin embargo, actualmente las administraciones públicas se han
conducido hacia la división normativa de la potestad organizativa, lo
cual la ha dividido entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo,
atendiendo a las fases antes desarrolladas según García Trevijano. 17
Asimismo, es planteada la tesis acerca de la reserva legal en
materia de la potestad organizativa, la cual tiene dos vertientes; una,
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que se inclina a pensar que tanto la fase de creación como la del
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establecimiento debe estar regulada en una ley especial o cualquier
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otro acto con la misma fuerza, y la otra vertiente, que se inclina a
pensar que la ley especial deberá regular solamente la fase de
creación, dejando al Poder Ejecutivo las dos últimas. 18
La tesis antes expuesta se maneja doctrinariamente en los
diferentes países, indistintamente si está prevista legalmente la
primera vertiente o la segunda, e igualmente se tendrían que entrar a
estudiar las cartas fundamentales de cada país para poder establecer
cómo opera en cada caso, pues éstas pueden establecer reservas
especiales para algunos órganos de especial relevancia que no se
configuren con lo establecido a nivel general dentro del país. 19
Ahora bien, la potestad organizativa en Venezuela es establecida
por la Constitución de 1999 con una significativa modificación al
17
Ibídem. p. 560.
Ídem.
19
Ídem.
18
criterio que antes asentaba la derogada Constitución de 1961, la cual
le reservaba la potestad organizativa en forma absoluta a la ley y que,
ahora, nuestra actual Carta Magna plantea en las normas contenidas
en los artículos 156, numeral 32, y 236, numeral 20. 20
El artículo 156 de la Constitución patria define como competencia
del Poder Público Nacional, diversas materias que guardan relación con
O
D
A
V
ER
S
la organización de la Administración Pública en sentido general; tal es
S
E
R
OS
el caso del numeral 32, que manifiesta que le corresponderá la
H
EC
R
E
D
organización de los órganos del Poder Público Nacional y demás
órganos e instituciones nacionales del Estado. 21
Por su parte, el artículo 236 ejusdem, en su numeral 20, esboza
que le corresponde al Presidente de la República en Consejo de
Ministros,
fijar
el
número,
organización
y
competencia
de
los
ministerios y otros organismos de la Administración Pública Nacional,
así como la organización y funcionamiento del Consejo de Ministros,
dentro de los principios y lineamientos que señale la correspondiente
ley orgánica. 22
Se varió de esta manera, en forma sustancial, el sistema de la
Constitución de 1961 que seguía la tradición constitucional iniciada
20
Ibídem. p. 561.
Cf. Brewer-Carias, Allan. La Constitución de 1999 Derecho Constitucional Venezolano (5). Tomo II.
Caracas, Venezuela. Edit. Jurídica Venezolana. 2004. p. 429.
22
Ídem.
21
desde el siglo XIX, y que rigidizó la organización ministerial que sólo la
ley podía determinar. 23
En nuestra Carta Fundamental se encuentran establecidos los
órganos y entes fundamentales de nuestra Administración Pública;
estos, nombrados anteriormente, constituyen órganos constantes en
las Administraciones Públicas nacionales, estadales y municipales. 24
S
O
D
A
V que no se originan
Diferente es el caso de otrosEórganos
R
S
E
R
S
directamente del mundo
HO jurídico, sino que estando prevista su
C
E
R
E
D
existencia en la Constitución o en las leyes, requieren para su
existencia
en
el
ámbito
normativo
de
determinados
actos
administrativos que no sólo los creen y les den validez en el mundo
jurídico, sino que les atribuyan sus competencias en forma gradual y
específica por la Administración Pública a través de este tipo de actos
de carácter sub-legal. 25
Un ejemplo de estos últimos tipos de órganos, es el caso de los
Ministerios, los cuales deben ser creados, denominados, organizados y
asignadas sus competencias por medio de un decreto presidencial, tal
como lo establece el artículo 236, numeral 20 de la Constitución
venezolana; la creación de los servicios autónomos sin personalidad
jurídica a través de reglamentos autónomos dictados por el Presidente
23
Ídem.
Cf. Parra, Galsuinda. Ob. cit. p. 23.
25
Ídem.
24
de la República, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública; igualmente la supresión de los referidos
órganos y entes deberá realizarse por las mismas autoridades que los
crearon. 26
Con lo antes expuesto, se debe concluir que la Administración
Pública posee una facultad para organizarse, darse su propia estructura
O
D
A
V
ER
S
organizativa, a través de la creación, supresión y modificación de
S
E
R
OS
órganos y entes, estableciendo así sus competencias específicas y
H
C
E
R
logrando
DE
jerarquías,
y
de
esta
manera
su
adaptación
a
los
requerimientos del interés público, como fin fundamental de la
misma. 27
1.2. Organización como Elemento Constitutivo de la Noción de
Ordenamiento Jurídico.
La materia de la organización administrativa constituye en los
actuales momentos una de las máximas preocupaciones de todos los
ordenamientos jurídicos estatales. 28
El Estado es definido sociológicamente como un conjunto de
hombres que gobiernan; para conseguir el concepto jurídico de Estado
es necesario agregar el conjunto de normas, es decir, el derecho
26
Ídem.
Ibídem. p. 24.
28
Cf. García-Trevijano, José. Ob. cit. p. 82.
27
positivo, lo cual hace que la agregación humana tenga una consciencia
jurídica, constituyendo lo que se denomina ordenamiento jurídico. 29
El concepto de ordenamiento jurídico es algo más que un
concepto de agregado social porque engloba tres elementos: pluralidad
de sujetos, conjunto de normas y organización propia, todos ellos
esenciales. 30
S
O
D
A
Vun ordenamiento jurídico
Santi Romano define al Estado E
como
R
S
E
R
S
territorial y soberano,
HOlo que significa que el Estado es un
C
E
R
E
D
ordenamiento jurídico en cuanto que tiene los tres elementos
anteriormente citados, pero además es territorial, es decir, tiene una
pluralidad de fines que pueden ampliarse ilimitadamente, y en esto
consiste
precisamente
su
carácter
político,
desarrollados
en
un
territorio y que integra a cuantos habitan establemente en él. 31
En relación al concepto de ordenamiento jurídico, lo asienta
Giannini como un problema de las normas organizativas reguladoras de
la organización de los grupos en cuanto deriva del mismo problema de
los ordenamientos jurídicos y que, desde el punto de vista didáctico, se
29
Ibídem. p. 83.
Ibídem. p. 84.
31
Ibídem. p. 85.
30
puede reconocer un ordenamiento jurídico basado en los siguientes
elementos: la plurisubjetividad, la organización y la formación. 32
El primer elemento, está referido a la pluralidad de personas
jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico dentro del grupo
social; el segundo elemento, se refiere a la estructura organizativa que
debe realizarse en razón de la plurisubjetividad del ordenamiento, y
O
D
A
V
ER
S
que ésta debe adoptar diferentes fórmulas para dicha organización,
S
E
R
OS
tales como: desconcentración, autonomía y jerarquía; igualmente, este
H
EC
R
E
D
grupo de personas que van a integrar la organización deben estar
conformadas de acuerdo a un fin común. 33
Por último, se precisa en razón del elemento de la formación, el
cual guarda una gran importancia por ser éste el que enmarca el
conjunto de normas que conforman la organización y que igualmente la
regulan; estas normas podrán ser autónomas cuando provienen del
propio ordenamiento, o heterónomas cuando son creadas de un
ordenamiento jurídico para otro ordenamiento; y en otro caso podría
ocurrir que sean normas jurídicas en virtud de provenir de un
ordenamiento jurídico interno, cuando una parte de las normas son
32
33
Cf. Peña, José. Ob. cit (2). p. 31.
Ibídem. pp. 31-32.
creadas por el propio ordenamiento, y por otra parte otras son creadas
por un ordenamiento externo. 34
Un ordenamiento jurídico es como un concierto, cuyos sonidos
proceden de varias voces o instrumentos, pero que deben ser
percibidos por todos y cada uno de los asistentes, en sus variadas
tonalidades e intensidad, y a cuyos oídos deben llegar fundidos y
O
D
A
V
ER
S
armonizados; no se puede expresar más exactamente el concepto de
S
E
R
OS
organización: la armonización de lo heterogéneo. 35
H
C
E
R
DE
Partiendo del concepto
de organización se quiere llegar al de
Derecho Administrativo diciendo que éste último existe siempre que
haya una organización, según lo cual ha existido en toda época, porque
en todo tipo histórico de Estado ha habido, aunque rudimentariamente,
una organización administrativa; por el contrario, esta organización
adquiere juridicidad cuanto existe un Derecho Administrativo; es
distinta la organización administrativa del Estado liberal y del Estado
en que vivimos en la actualidad, así como también es distinta la
organización de los tipos históricos de Estado, porque en la actualidad
tiene un matiz jurídico, mientras que las antiguas eran ajurídicas. 36
De organización administrativa no se puede hablar sino hasta el
siglo XVIII, momento a partir del cual se va a poder hablar de una
34
Ibídem. p. 31.
Cf. García-Trevijano, José. Ob. cit. p. 92.
36
Ibídem. pp. 92-93.
35
juridicidad de la organización y de una distribución de competencias y
funciones que son características de la misma. 37
El derecho organizatorio estudia la creación de los órganos, su
estructura interna y las relaciones entre ellos, el procedimiento de
actuación
y
la
incrustación
de
las
personas
físicas
en
las
organizaciones. 38
S
O
D
A
VFuncional.
1.3. Subjetividad de los Órganos. Autonomía
R
E
S
E
R
S
O
H
C
E
Viendo
DElaRorganización como un elemento subjetivo, ésta tiene
como elemento primario al órgano, del cual deriva su propio nombre y
noción; se le puede definir como el conjunto de órganos estructurados
para la realización de los intereses de un grupo humano gestor de su
propia normatividad. 39
Las figuras subjetivas, formas subjetivas, entidades subjetivas o
en su denominación más compleja como situación unificada con
imputación de relaciones jurídicas, implican cualquier entidad material
o inmaterial relevante para un ordenamiento jurídico; de allí que la
persona física sea en los ordenamientos jurídicos modernos, donde no
pierde nunca su subjetividad, de la misma manera que la persona
jurídica; pero al lado de estos entes que constituyen centros
37
Ibídem. p. 93.
Ibídem. pp. 93-94.
39
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. pp. 89-90.
38
autónomos
de
imputación,
hay
entidades
que
carecen
de
tal
cualidad. 40
1.4. Teoría del Órgano.
La Teoría del Órgano fue creada en el siglo XIX por el jurista
alemán Gierke; exponía que el Derecho Constitucional tiene por objeto
S
O
D
A
V considerado como una
realizado por ciertos individuos puede
ser
R
E
S
E
R
S
manifestación de vida
del ser colectivo, y no como una simple
HO
C
E
R
E
D
actividad.
establecer las condiciones mediante las cuales un acto de voluntad
41
La Teoría del Órgano tiene por objeto explicar por qué la
organización administrativa continúa permanentemente a través de los
cambios de las personas físicas que actúan para ella; la Administración
Pública y, en general, las organizaciones administrativas, sean o no
personas jurídicas, no actúan de una manera total, no se manifiestan
al exterior totalmente, sino que lo hacen parcialmente a través de unos
centros de competencia que imputan su actividad a la organización
total. 42
Para Hans Kelsen el proceso primario del órgano del Estado se
aprecia desde el punto de vista dinámico; de esta manera, el orden
40
Ibídem. p. 90.
Cf. Lares, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, Venezuela. Edit. Exlibris. 2001. p. 345.
42
Cf. García-Trevijano, José. Ob. cit. p. 169.
41
jurídico estatal es creado en todos sus grados por hombres cuya
función creadora es determinada por el orden mismo, a medida que las
normas de grado superior van a regir las normas de grado inferior. 43
Desde este punto de vista, el órgano del Estado es al mismo
tiempo creador y ejecutor del orden estatal; el órgano legislativo es
creador
de
leyes
y
ejecutor
de
la
Constitución;
O
D
A
V
ER
y
S
el
órgano
administrativo es creador de reglamentos y ejecutor de legislación; así
S
E
R
OS
pues, el concepto del órgano comprende tanto los legisladores, como
H
EC
R
E
D
los ejecutivos, y por tanto todos los posibles órganos estatales. 44
Para Merkl, el órgano estatal en el sentido más amplio de la
palabra, es todo realizador del orden jurídico, en vista de que éste es
el que realiza la justicia. 45
En la Teoría del Órgano, a diferencia de la teoría del mandato y
de la representación, no aparecen dos personas jurídicas distintas, sino
que las personas jurídicas expresan su voluntad por medio de órganos
que son parte integrante de ellas mismas, y no sujetos de derecho; por
ello en esta teoría las personas jurídicas obran por sí mismas y no a
través de intermediarios. 46
43
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 345.
Ídem.
45
Ídem.
46
Ibídem. p. 346.
44
Carré de Malberg afirma que la adquisición de la personalidad
jurídica por una colectividad queda subordinada, ante todo, a la
condición de que dicha colectividad se haya constituido y organizado de
forma que asegure en sí la unidad de voluntad, de potestad y de
actividad, y es allí donde reside la causa determinante de la
personalidad jurídica. 47
O
D
A
V
ER
S
Entre los expositores de esta teoría, se ha observado con
S
E
R
OS
frecuencia que emplean indistintamente el vocablo órgano para
H
EC
R
E
D
referirse al individuo que desempeña determinada función, esto es, el
titular del órgano, o bien a la institución. 48
Es necesario, para evitar confusiones en torno a ello, determinar
las dos acepciones del vocablo órgano: existe el órgano-individuo y el
órgano-institución. 49
El órgano institución es inseparable de la persona jurídica, forma
parte de su propio ser, tiene carácter de permanencia; el órgano
institución
se
manifiesta
a
través
del
órgano
individuo
y
su
competencia se encuentra señalada por el derecho objetivo. 50
Estos tienen la permanencia de la Constitución o las leyes que los
han creado y carecen de personalidad jurídica, por ser órganos de una
47
Ídem.
Ibídem. p. 347.
49
Ídem.
50
Ídem.
48
misma persona jurídica, la República; una disposición legal puede
convertir un órgano en persona pública, tal como ha ocurrido por
ejemplo con el Consejo Nacional Electoral y la Superintendencia de
Bancos. 51
Los órganos individuos son las personas físicas o conjunto de
personas físicas por medio de las cuales las personas jurídicas
O
D
A
V
ER
S
manifiestan su voluntad; son aquellas personas físicas que en un
S
E
R
OS
momento determinado ejercen la Presidencia de la República, el
H
EC
R
E
D
Ministerio de Interior y Justicia, y demás órganos que conforman la
Administración Pública; cada órgano individuo actúa dentro de la
competencia del respectivo órgano institución. 52
Estos órganos, a diferencia de los anteriores, son transitorios; la
institución llamada Presidencia de la República se conserva en esencia
inalterable, aún cuando por dicha institución desfilen individuos
investidos, los unos con el carácter de titulares, y los otros en ejercicio
provisional de la función. 53
1.5. Clasificación de los Órganos.
Los órganos pueden ser según su origen: constitucionales o
legales; los primeros son los creados por la Constitución y se pueden
51
Ibídem. pp. 347-348.
Ibídem. p. 347.
53
Ídem.
52
nombrar: la Asamblea Nacional, la Presidencia de la República, el
Tribunal Supremo de Justicia; los segundos, son aquellos creados por
leyes, tales como: el Estado Mayor Conjunto, las Direcciones de los
Ministerios o Directorios de los institutos autónomos. 54
Por el número de personas que le están adscritas, los órganos
pueden ser: individuales o colegiados; individuales cuando están
O
D
A
V
ER
S
formados por una sola persona; los colegiados se constituyen por
S
E
R
OS
varias personas que concurran a un mismo tiempo y en situación de
H
EC
R
E
D
igualdad en el ejercicio de una determinada función. 55
Por su estructura, los órganos pueden ser: simples o complejos;
los órganos simples, sean individuales o colegiados, son unidades
indivisibles; los órganos complejos comprenden un conjunto de
órganos
individuales
o
colegiados
que,
bajo
ciertos
aspectos,
permanecen distintos, mientras que otros se configuran como partes
que concurren a formar un órgano único. 56
Por su esfera de acción, los órganos pueden ser: externos o
internos; los órganos externos son los que ponen a la persona jurídica
en relación con otros sujetos de derecho; por el contrario, los órganos
internos ejercen una acción limitada en la esfera interna de la propia
54
Ibídem. p. 348.
Ídem.
56
Ídem.
55
persona jurídica de la cual forman parte, sin relación con otros sujetos
de derecho. 57
Por último, desde le punto de vista de la naturaleza de las
atribuciones, los órganos se dividen en: activos, consultivos y de
control; los órganos activos son aquellos que contribuyen a formar la
voluntad de la identidad jurídica, o están encargados de manifestar su
O
D
A
V
ER
S
voluntad de ejecutarla; los órganos consultivos, en cambio, ejecutan
S
E
R
OS
manifestaciones de inteligencia, ilustran con sus dictámenes el criterio
H
EC
R
E
D
de los órganos activos; por su parte, los órganos de control tienen
como misión asegurar la regularidad de los actos de los órganos
activos, tanto en su legitimidad, como en su sinceridad. 58
1.6. Competencia de los Órganos.
Una misma persona jurídica puede tener numerosos órganos y a
cada uno de estos le es atribuida determinada competencia. 59
La competencia está referida al conjunto de funciones que cada
órgano está autorizado a ejercer, y éstas pueden ser únicamente las
que han sido fijadas por el derecho objetivo; por tanto no podrán ser
57
Ibídem. pp. 348-349.
Ibídem. p. 349.
59
Ídem.
58
ejercidas por los agentes administrativos decisiones determinadas, sin
una regla atribuida a su competencia. 60
El concepto de competencia del Derecho Público es paralelo al de
capacidad del Derecho Privado, ya que ambos significan, la aptitud
legal para obrar. 61
S
O
D
A
V
los órganos administrativos son: la materia,
el grado y el territorio.
R
E
S
E
R
S
O
Hen razón de la materia está constituida por los
C
E
La competencia
R
DE
Asimismo, los factores que van a determinar la competencia de
62
fines que han de perseguirse mediante la actividad de los órganos
administrativos. 63
La competencia en razón del grado está relacionada con el
principio de jerarquía; en efecto, en cada ramo de la Administración
Pública se observan órganos de diferente nivel, en graduación
escalonada;
las
leyes
atribuyen
a
ciertos
órganos
inferiores
determinados asuntos, y en caso de ser interpuestos contra la
providencia recaída, recursos de impugnación por ante el superior,
correspondiendo a éste facultades para revocar, reformar o conformar
le acto impugnado; no podrán conocer de asuntos atribuidos en
60
Ídem.
Ídem.
62
Ídem.
63
Ídem.
61
competencia de la materia de ambos, sino con arreglo al orden
expresado. 64
La competencia en razón del territorio está ligada con las
divisiones o circunscripciones administrativas del territorio nacional,
ejerciendo cada órgano, sus funciones dentro del ámbito territorial que
le ha sido asignado por el ordenamiento jurídico. 65
S
O
D
A
V dispone naturalmente
El Estado, dada la diversidad de E
susRfines,
S
E
R
S
de
numerosos
órganos
HO para lograr alcanzar todos ellos
C
E
R
E
D
satisfactoriamente, y en virtud de ello, en ocasiones varios órganos
colaboran entre sí para la consecución de los mismos. 66
Para el cumplimiento de tales propósitos, es esencial para el
funcionamiento de estos órganos, estar sujetos a un ordenamiento de
los órganos inferiores respecto de los superiores, o lo que es igual la
supremacía de éstos respecto de aquéllos. 67
La Ley Orgánica de la Administración Pública establece que los
órganos de la Administración Pública deben estar jerárquicamente
ordenados y relacionados conforme a la distribución vertical de
atribuciones en niveles organizativos; los órganos de inferior jerarquía
64
Ibídem. p. 350.
Ídem.
66
Ídem.
67
Ídem.
65
estarán sujetos a la dirección, supervisión y control de los órganos
superiores. *
La necesidad de una buena Administración se verifica con una
buena jerarquía administrativa donde haya una voluntad superior que
imponga unidad y disciplina en la acción sobre la voluntad inferior. 68
S
O
D
A
V
cabida respecto de los órganos de la Administración,
y no con relación
R
E
S
E
R
S
O
a los órganos legislativos
y
judiciales.
H
C
E
R
DE
Estas consideraciones en relación de la jerarquía sólo tienen
69
1.7. Diferenciación entre Ente y Órgano.
La Ley Orgánica de la Administración Pública, en su artículo 15
realiza la distinción entre las figuras ente y órgano, según la cual
tendrá
carácter
descentralizada
de
ente
funcionalmente
toda
con
organización
personalidad
administrativa
jurídica
propia
distinta de la República, de los estados, de los distritos metropolitanos
y de los municipios. **
Mientras que, los órganos se configuran como las unidades
administrativas
de
la
República,
los
estados,
los
distritos
metropolitanos y entes públicos a quienes se les atribuyan funciones
*
Ver artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Ídem.
69
Ibídem. p. 351.
**
Ver primer aparte del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
68
que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga
carácter preceptivo. *
De lo anterior se deduce que los órganos forman parte de la
estructura fundamental de la Administración Pública y carecen de
personalidad jurídica propia, pues son dependientes de la personalidad
jurídica de la República; por el contrario, los entes no se encuentran
dentro
de
la
estructura
S
O
Estado,
D
A
ERV
fundamental
S
E
R
OS
del
presentando
personalidad jurídica propia, ya que a pesar de realizar labores propias
H
EC
R
E
D
del Estado en su función administrativa, éstos actúan separados de la
propia Administración desde el punto de vista funcional. **
Igualmente, la precitada ley refiere que los órganos y entes de la
Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares
de
la
potestad
organizativa
conforme
a
lo
establecido
en
la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley; es
decir, que su creación, modificación o supresión se realizaran bajo los
mismos medios. ***
*
Ver último aparte del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Ver artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
***
Ver artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
**
1.8. Problema de la Personalidad Jurídica de la Administración.
Otro de los puntos importantes es dilucidar el problema de la
personalidad jurídica de la Administración, la cual es negada por la
doctrina imperante y afirmada por otros. 70
Para García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, resulta
S
O
D
A
V en primer lugar, es
su criterio, presenta las siguientes características:
R
E
S
E
R
S
una personalidad jurídica
HO única que abarca la totalidad de su
C
E
R
E
D
organización y función, sin perjuicio de que la unidad se traduzca en
indudable la personalidad jurídica de la Administración la cual, según
una pluralidad de capacidades jurídicas; en segundo lugar, es una
personalidad originaria, no derivada, esto es, no creada por ningún
otro sujeto ni dependiente de otra voluntad, ella emana de la
Constitución como acto fundación de un ordenamiento; y en tercer
lugar, es una persona jurídica superior, utilizándose dicha nota en
relación con los demás sujetos no públicos, a los ciudadanos y a las
personas con personalidad jurídica privada; igualmente se refiere a la
contraposición entre ella y las demás administraciones públicas, las
cuales en mayor o menor medida aparecen sometidas a la misma. 71
Siendo considerada la Administración como uno de los órganos
esenciales del Estado y siendo considerada como parte integrante del
70
71
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 104.
Ídem.
Poder Ejecutivo, carece de personalidad, así como los demás poderes
carecen de ella. 72
Ahora bien, para García de Enterría y Tomás Ramón Fernández,
la
Administración
Pública,
considerada
como
sujeto
activo
de
potestades administrativas siempre es, en definitiva, una persona
jurídica, indicando sin embargo dichos autores, que si se trata de la
O
D
A
V
ER
S
Administración central, su personalidad se subsume a la del Estado y si
S
E
R
OS
se trata de Administración descentralizada la responsabilidad le
H
C
E
R
al
ente
autárquico;
DE
corresponde
la
Administración
dotada
de
subjetividad es una persona jurídica de Derecho Público estatal, lo que
la distingue de las personas jurídico públicas no estatales. 73
Para Rondón de Sansó la tesis expuesta en nada simplifica la
problemática de la personalidad jurídica de la Administración y, por el
contrario, crea mayores problemas conceptuales, debiendo advertirse
que su posición no se aleja de la idea de que la Administración carece
de personalidad jurídica, pues al indicar que la misma se subsume al
Estado, le resta identidad, por lo que se considera que esta tesis no se
adecua a la problemática venezolana. 74
En el sistema venezolano, la Administración Pública puede ser
considerada como un centro de referencia que está incorporado a la
72
Ibídem. p. 105.
Ídem.
74
Ídem.
73
figura del Estado; ella conforma una organización muy compleja, pero
que al mismo tiempo, en base a los principios que la rigen, presenta
unidad tanto desde el punto de vista estático como dinámico, pero no
posee una subjetividad que la haga distinta del Estado y que le permita
contraponerse al mismo. 75
La Administración es una entidad que engloba a todos los
O
D
A
V
ER
S
órganos que ejercen la función administrativa del Estado y, como tal,
S
E
R
OS
el centro de imputación es este último, a menos que en el proceso de
H
EC
R
E
D
descentralización, los órganos no hayan sido revestidos de una
subjetividad propia que les otorgue autarquía, lo cual les permitirá
sufrir directamente las consecuencias de sus actos. 76
Ahora bien, en lo concerniente al contencioso-administrativo, ha
venido apareciendo la Administración Pública como el sujeto pasivo de
la relación procesal, como parte, lo que hace concluir que para tener
tal carácter tiene que poseer subjetividad jurídica, por lo que para el
plano procesal se le debe reconocer tal subjetividad. 77
1.9. La Administración como Ordenamiento Jurídico.
Para que pueda hablarse de un ordenamiento jurídico interno es
necesario que los órganos establezcan autónomamente en el desarrollo
75
Ibídem. pp. 105-106.
Ibídem. p. 106.
77
Ídem.
76
de su poder auto-organización, y para complementar la organización
prevista por la ley, sus propias normas internas. 78
La Administración se presenta como un ordenamiento interno en
la medida que ella actúa como una estructura orgánica predispuesta
para la realización de sus fines específicos; manifestaciones como éstas
son las siguientes potestades: potestad sancionatoria, la realizada por
O
D
A
V
ER
S
la Administración aplicando sanciones a los sujetos relacionados a ella
S
E
R
OS
por un vínculo orgánico o de servicio; el ordenamiento administrativo,
H
EC
R
E
D
la actividad contenciosa reconocida en el ámbito de la Administración,
realizada por ella cuando decide recursos administrativos, en los cuales
existen conflictos de intereses entre los particulares; el ejercicio de la
potestad normativa de la Administración, la cual engloba tanto la
potestad reglamentaria, como la de emanar normas internas. 79
De allí, la tesis sostenida por Ottaviani, que parte del fundamento
institucionalista de Santi Romano, concluye que la Administración
Pública es un ordenamiento particular, cuyas manifestaciones más
evidentes se encuentran en el ejercicio de las potestades públicas que
le son propias; igualmente, tal ordenamiento posee plurisubjetividad,
organización y formación. 80
78
Ibídem. p. 107.
Ídem.
80
Ibídem. p. 108.
79
Giannini no comparte el criterio antes expuesto y considera que
esto es admisible sólo con una visión retrospectiva: la existencia de un
ordenamiento organizativo de los poderes públicos, cuando las leyes
eran pocas, siendo por el contrario numerosas las prescripciones y las
disposiciones internas; y al mismo tiempo el Estado ejercía poderes de
control
sobre
los
entes
menores,
exponenciales distintos al estatal. 81
comprendidos
O
D
A
V
ER
S
E
R
OS
por
entes
S
Según el citado autor esta situación ya no se plantea en la
H
EC
R
E
D
actualidad, donde los entes y grupos menores que operan en la
colectividad estatal son independientes, no estando sometidos a entes
exponenciales ni a directrices del Estado, sino que por el contrario
llegan a ser condicionantes del ente mayor. 82
Por otro lado, las normas externas del Estado se encuentran
reguladas por las internas; la organización escapa del dominio de las
prescripciones internas en buena parte de ellas, y faltaría finalmente
una ordenación propia, distinta del ordenamiento general. 83
Se debe señalar que la Administración cambia constantemente
en sus formas de organización, en forma tal que es difícil definirla
como un núcleo homogéneo, pudiendo realizarse sólo abstractamente
una reducción a unidad, si se quiere englobar a todas las múltiples
81
Ibídem. pp. 108-109.
Ibídem. p. 109.
83
Ídem.
82
formas que reviste la entidad de los entes públicos, destinadas a
atender los fines para los que se han creado; sin embargo, no podrá
dejar de hacerse mención a que los órganos centrales se aferran a su
posición jerárquica, y en base a ello dictan una serie de disposiciones
que, sin ser el ejercicio de la potestad reglamentaria, inciden en las
relaciones externas, creando una relación de hecho que no puede ser
ignorada. 84
H
EC
R
E
D
84
Ídem.
S
E
R
OS
O
D
A
V
ER
S
H
EC
R
E
D
O
D
A
V
ER
S
E
R
OS
S
Capítulo 2:
Régimen Jurídico de las Personas
Jurídico-Públicas Institucionales
2.1. Bosquejo Histórico.
La esfera de actuación de la potestad organizativa ofrece
interesantes incidencias que según Nigro, analizan su evolución. 1
Primeramente durante la Monarquía Absoluta, en la que los
poderes del monarca son ilimitados, se concentran en él todas las
S
O
D
A
V
Constitucional, las normas constitucionales
pasan a regular una parte
R
E
S
E
R todo la estructura, la competencia
S sobre
O
de la organización delH
Estado,
EC
R
E
D
y la cooperación de los órganos supremos del Poder Público.
potestades; al producirse el paso de la Monarquía Absoluta a la
2
Conforme a este paso la actividad organizativa pasa a ser
considerada como no normativa e incluso como actividad no jurídica,
es decir, su regulación no es ley material, por cuanto sus reglas se
limitan a actuar en el interior de la propia Administración; es por ello
que
se
afirma
que
las
normas
de
organización
deben
ser
cuidadosamente distinguidas de las normas jurídicas generales. 3
Las normas jurídicas generales se dirigen a todos, tienen como
misión prescribir la conducta y por ello se encuentran en contraposición
1
Ídem.
Ídem.
3
Ibídem. p. 176.
2
con las normas de organización cuyo fin es la estructura de los cargos
y organismos del Estado. 4
Al surgir el régimen republicano y desaparecer o minimizarse la
estructura dualista imperante en las monarquías constitucionales, se
abre el paso a la teoría de que el parlamento es el mandatario de la
soberanía popular expresada mediante la norma legal; es el principio
O
D
A
V
ER
S
de legalidad que se impone con toda su fuerza, el principio kelseniano
S
E
R
OS
y su estructura piramidal, según la cual todo se fundamenta en la ley;
H
EC
R
E
D
pero en realidad la Administración sigue ejerciendo su dominio,
imputado a las excepciones de orden consuetudinario. 5
En todos los sistemas en los cuales se sucedieron las fases antes
indicadas, se llegó necesariamente al planteamiento de dos tesis
fundamentales:
la
del
rigorismo
legislativo,
que
le
atribuye
al
parlamento el poder de organización y la totalidad de su ejercicio; y la
tesis que manifiesta que dicho poder tiene su sede natural en el
organismo supremo de la Administración. 6
Se puede decir en relación a ambas teorías que la tesis legalista
es la que se acerca más a las exigencias del Estado, ya que establece
que el poder de organización se rige por las siguientes normas
instrumentales: en primer lugar, la constitución; en segundo lugar, por
4
Ídem.
Ibídem. p. 177.
6
Ídem.
5
las primarias o de rango legal; y en tercer lugar, por las normas
secundarias o de rango sub-legal, que proceden de la Administración. 7
2.2. Esferas de Actuación de la Potestad Organizativa.
La organización es una materia compleja y variada en la cual
podemos aislar una serie de esferas fundamentales; la primera se
S
O
D
A
V
denomina organización territorial, cuyo
contenido
versa sobre la
R
E
S
E
Ren primer lugar, para atender al
S
O
organización político-territorial,
H
C
E
R
DE
sistema constitucional de distribución de los poderes en el ámbito
constituye por su aplicación en el ámbito territorial, a la cual se le
especial, y en segundo lugar, sobre la ordenación territorial. 8
La segunda esfera está referida a la organización estructural,
designación con la cual se alude a las personas subjetivas que actúan
en nuestro ordenamiento. 9
Otros puntos importantes podrían ser los que guardan relación
con la organización burocrática, que trata del ejercicio de los cargos
públicos y de la relación del empleo público y la organización funcional,
que alude al establecimiento de principios de la organización en los
vínculos intersubjetivos e interorgánicos. 10
7
Ibídem. p. 178.
Ibídem. p. 179.
9
Ídem.
10
Ídem.
8
2.2.1. Entes Fundacionales.
Son colocados bajo este título todos los entes que nacen de un
proceso de desconcentración administrativa, llevado al extremo de
dotar a un ente público de patrimonio propio y atribuirle personalidad
distinta al organismo central. 11
S
O
D
A
V o mediante formas de
Derecho Público, como los institutos autónomos,
R
E
S
E
R
S
Derecho Privado, como
HesOel caso de las fundaciones.
C
E
DER
Los entes fundacionales pueden crearse bajo una forma de
12
Su origen radica en la segregación de ciertas funciones de la
Administración Pública, dentro de un régimen jurídico que le permite
mayor flexibilidad en el manejo de su patrimonio y en su capacidad
negocial. 13
2.2.1.1. Institutos Autónomos.
La Ley Orgánica de la Administración Pública define a los
institutos autónomos como personas jurídicas de Derecho Público de
naturaleza fundacional, creadas por ley nacional, estadal o municipal,
dotadas de patrimonio propio e independiente de la República, de los
11
Ibídem. p. 210.
Ídem.
13
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 513.
12
estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, con las
competencias determinadas en la ley que los cree. *
Sabiendo que el término instituto autónomo se traslada de la
noción de establecimiento público del Derecho francés, éstos no se
pueden tratar como equivalentes, ya que a diferencia de Francia,
donde actualmente existe una amplia diversidad de establecimientos
O
D
A
V
ER
S
públicos, en Venezuela se configura el instituto autónomo como una
S
E
R
OS
categoría jurídica concreta. 14
H
C
E
R
DE
2.2.1.1.1. Creación.
Los institutos autónomos en Venezuela fueron previstos por
primera vez en la Ley Orgánica de la Hacienda Nacional, dictada el 5
de julio de 1928, específicamente en su artículo 65, e igualmente en
las sucesivas reformas de la citada ley. 15
De acuerdo con el artículo 142 de la Constitución de 1999, tal
como lo establecía nuestra anterior Constitución en su artículo 230, los
institutos autónomos sólo podrán ser creados por la ley. 16
La Ley Orgánica de la Administración Pública establece que la ley
que cree un instituto autónomo debe contener: como primer requisito,
*
Ver artículo 96 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Cf. Caballero, Jesús. Los Institutos Autónomos (2). Edic. Ampliada y Actualizada. Venezuela. Edit.
Jurídica Venezolana. pp. 65-66.
15
Ibídem. p. 70.
16
Ídem.
14
el señalamiento preciso de la finalidad, competencias y actividades a
desarrollar; como segundo requisito, la descripción de la integración de
su patrimonio y fuentes ordinarias de ingresos; como tercer requisito,
la estructura organizativa interna; y como cuarto requisito, los
mecanismos de control de tutela. *
Anterior
a
estas
Constituciones,
la
Constitución
O
D
A
V
ER
S
de
1953
establecía que los institutos autónomos podían ser creados no sólo por
S
E
R
OS
ley, sino por mandatos del Poder Ejecutivo, a quien se le facultaba para
H
EC
R
E
D
crear servicios públicos, razón que dio origen a varios de los más
importantes organismos del Estado a lo largo de la historia. 17
Ahora
bien,
el
precepto
constitucional
venezolano
actual,
establece de manera categórica, que es la ley el único medio idóneo
para la creación de institutos autónomos. **
2.2.1.1.2. Institutos Autónomos
Municipales.
Estadales
y
Los institutos autónomos estadales son organismos creados por
ley de la Asamblea Nacional y sometidos a la tutela del Gobernador del
Estado; en él se encuentran presentes los siguientes elementos:
personalidad jurídica de Derecho Público, base fundacional, patrimonio
propio, especialidad, autonomía y la tutela y no la subordinación al
*
Ver artículo 96 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 211.
**
Ver artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
17
Gobernador, lo que permitirá una cierta independencia respecto a este
funcionario,
pues
lo
que
se
justificaría
sería
una
dependencia
administrativa al interior del Estado. 18
La Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 43 definía a
los institutos autónomos municipales como entidades de carácter
público dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio e
O
D
A
V
ER
S
independiente del Fisco Municipal y cuyas competencias, atribuciones o
S
E
R
OS
actividades serán determinadas en la ordenanza que los cree. 19
H
C
E
R
DE
En sentencia de fecha
30 de mayo de 1966, la extinta Corte
Suprema de Justicia de la República de Venezuela conoció del recurso
de nulidad de la ley estatal que creó el Instituto Coordinador de
Servicios y Obras Comunes del Estado Táchira; la sentencia contiene la
declaración de nulidad absoluta y total de la ley impugnada. 20
Según el fallo de la Corte, dentro de la potestad que el artículo
21 de la Constitución de 1961, actualmente derogada, confería a los
gobernadores la administración de los bienes del Estado y la inversión
del situado constitucional y demás ingresos que le corresponden, como
se expresa en el ordinal 3 del artículo 17 de la Carta Fundamental. 21
18
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 343.
Ibídem. p. 355.
20
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 516.
21
Ídem.
19
Como se observa, el razonamiento hubiese sido acorde con el
ordenamiento jurídico si en el mismo se hubiese explicado que en
dicho instituto no se habían establecido nexos de tutela con el
Gobernador, pues el mismo constituye la autoridad administrativa que
debe tener bajo su coordinación a un instituto autónomo estadal, por lo
cual no es posible compartir la tesis expuesta en la sentencia conforme
S
O
D
A
V en definitiva, en criterio
exclusivo, la función de administración,E
loR
que
S
E
R
S
de la Corte, impedía
conceder
HO parte de la función de administración de
C
E
R
E
D
un instituto autónomo.
a la cual la Carta Fundamental atribuía al Gobernador, con carácter
22
La Ley Orgánica de Régimen Municipal, actualmente derogada,
autorizaba a los Concejos para crear con el voto favorable de las tres
cuartas partes de sus miembros, institutos autónomos municipales,
encargados de realizar actividades de carácter local. 23
En relación a lo anterior, la Ley Orgánica del Poder Público
Municipal, establece que la creación de institutos autónomos deberá
realizarse dada la iniciativa reservada y debidamente motivada del
alcalde o alcaldesa, mediante ordenanza. *
22
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). pp. 341-342.
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 517.
*
Ver artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
23
2.2.1.1.3. Ventajas de la Creación.
Los institutos autónomos son creados obedeciendo a diferentes
razones, en vista de que las actividades de carácter financiero,
industrial y comercial encomendadas a diversas instituciones, no
podrían estar a cargo de órganos centralizados desprovistos de
patrimonio y personalidad jurídica propia, pues de este modo los
O
D
A
V
ER
S
bienes afectados a estos servicios estarían suscritos al régimen legal
S
E
R
OS
de la Hacienda Pública Nacional, y consecuencialmente las erogaciones
H
EC
R
E
D
y recaudaciones de fondos se encontrarían sometidas a la regla de la
unidad del tesoro, lo que sería contrario y dificultaría sus cometidos. 24
Las tareas de carácter cultural, se justifica perfectamente que
sean creadas como institutos autónomos debido a que, de esta forma,
se evita la intervención de entes gubernamentales y partidos políticos
en el proceso y desarrollo de sus fines culturales y de libertad de
cátedra y de investigación. 25
2.2.1.1.4. Autonomía y Autarquía.
Esta descentralización institucional que se viene estudiando trata
de la cierta independencia conferida a determinados servicios y
empresas públicas, a los cuales se dota de personalidad jurídica y
24
25
Ídem.
Ídem.
patrimonio propio, figuras éstas denominadas por la Constitución y las
leyes venezolanas como institutos autónomos. 26
Algunos autores distinguen el concepto de autonomía, que es la
facultad que tienen las instituciones para gobernarse o para ejercer
actos de soberanía, de la autarquía, referida a la facultad que tienen
las entidades descentralizadas para administrarse, con independencia
O
D
A
V
ER
S
de los poderes centrales o estadales; en tal sentido, si a una persona
S
E
R
OS
autárquica se le confiere, además de la facultad de administrarse que
H
EC
R
E
D
ya tiene, la de crear sus propias normas, se transforma en una
verdadera persona autónoma. 27
La doctrina calificada considera la denominación de institutos
autónomos como errada, pues autonomía significa facultad de darse
leyes a sí mismo y tales institutos no poseen tal facultad, por cuanto
éstos se rigen por leyes o decretos emanados de autoridades
superiores, y que por tanto sería más adecuada la denominación de
autárquicos, pues la autarquía está referida a la facultad de
administrarse a sí mismo. 28
En este sentido, ha descrito Giannini que el término autonomía
no tiene una connotación precisa, pues con él se indica la situación de
una persona que goza de cierta libertad en relación a otra; del campo
26
Ibídem. p. 518.
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). pp. 73-74.
28
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 518.
27
del derecho ha pasado al vocabulario no jurídico, perdiendo el
significado de especie y asumiendo el de género, por lo cual el término
autonomía ha de ir acompañado siempre de un adjetivo que distinga
conceptos diversos. 29
De acuerdo a lo expuesto, ningún sentido tiene afirmar que los
institutos autónomos no sean efectivamente autónomos pues, como
O
D
A
V
ER
S
señala Moles, el vocablo ha desbordado su recipiente originario, sin
que
su
etimología
H
EC
R
E
D
significado. 30
E
aS proporcionar
R
OS
contribuya
hoy
su
exacto
En consecuencia, no se cree que deban variarse los vocablos
empleados por el legislador, sino más bien interpretarlos; así, la noción
de autonomía que parece derivarse de los institutos autónomos debe
ser interpretada como autonomía de decisión; bajo este punto de vista
Sayagués señala a los órganos descentralizados como actuando con
una autonomía más o menos amplia, al disponer de poderes de
decisión de grado variable, y la doctrina francesa emplea la palabra
autonomía para señalar la capacidad de autodeterminación de los
organismos descentralizados. 31
29
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 74.
Ídem.
31
Ibídem. p. 75.
30
2.2.1.1.5. Personalidad Jurídica y Patrimonio.
El elemento personalidad jurídica se encuentra presente en todos
los institutos autónomos; no se concibe por tanto un instituto
autónomo no dotado de personalidad jurídica. 32
Se configuran como caracteres esenciales de todo instituto
S
O
D
A
V Nacional; por ello que
distinto e independiente de la Hacienda
Pública
R
E
S
E
R
S
se diga que los institutos
HOautónomos son sujetos de derecho, capaces
C
E
R
E
D
de adquirir derechos, contraer obligaciones y comparecer en juicio
autónomo estar provistos de personalidad jurídica y patrimonio propio,
como actores y como demandados. 33
De esta manera existe una total separación entre el patrimonio
de cada instituto autónomo y la Hacienda Pública Nacional; de esto se
deduce que los bienes que sean aportados por el gobierno nacional a
dichos institutos autónomos dejan de ser parte del patrimonio de la
nación, pues dicho aporte comporta una enajenación. 34
2.2.1.1.6. Control Fiscal.
Todo lo competente a la administración de los institutos
autónomos se encuentra sometido a la fiscalización de la Contraloría
General de la República, salvo lo dispuesto en leyes especiales; dicho
32
Ibídem. p. 66.
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 518.
34
Ídem.
33
control podrá ejercerse por medio de controles periódicos o de la
instalación de unidades permanentes de control de los mencionados
institutos;
igualmente
podrá
realizar
todos
los
estudios
e
investigaciones que estime necesarios para examinar la gestión
financiera de los mismos. 35
Asimismo,
los
institutos
autónomos
se
O
D
A
V
ER
S
encuentran
comprometidos a presentar a la Contraloría General de la República,
S
E
R
OS
dentro del plazo que ésta fije, contado a partir del cierre de sus
H
EC
R
E
D
ejercicios, un balance general y estado de ganancias y pérdidas de
ejecución presupuestaría. 36
Finalmente los resultados de las investigaciones realizadas por la
Contraloría General de la República, son comunicados al Ejecutivo y a
la Asamblea Nacional, sin perjuicio de los correctivos que pueda
realizar la misma Contraloría. 37
2.2.1.1.7. Fiscalización Ejercida por el Ejecutivo
Nacional.
La autonomía que la ley concede a los institutos autónomos tiene
por objeto el cumplimiento de sus fines de la manera más adecuada,
35
Ibídem. p. 521.
Ídem.
37
Ídem.
36
pero ellos se encuentran vinculados a la Administración Pública por
formar parte de ella. 38
La
Administración
central
ejerce
entonces
funciones
de
coordinación y control sobre los institutos autónomos; tales funciones
son variables de acuerdo a lo previsto en la ley de creación del instituto
que se trate, pero puede decirse que se trata de un control de tutela,
O
D
A
V
ER
S
término éste que, no obstante su vaguedad, permite contraponerlo a la
S
E
R
OS
noción de jerarquía; el instituto autónomo escapa a la subordinación
H
EC
R
E
D
jerárquica propia de los órganos que integran la Administración Pública
central. 39
Dicha fiscalización depende de lo estipulado para cada caso
según lo que exprese el estatuto regulador de la entidad; por lo tanto,
la fiscalización ejercida por medio de la tutela administrativa depende
en tanto esté estipulado en el derecho objetivo que lo consagre. 40
Es por tanto, que para apreciar la tutela administrativa ejercida
sobre cada instituto es necesario consultar la ley o decreto que regule
a cada uno en particular para que por medio de su derecho objetivo se
pueda conocer qué tipo de fiscalización les abarca. 41
38
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 75.
Ídem.
40
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 521.
41
Ídem.
39
Los poderes de la Administración central sobre los institutos
autónomos pueden revestir diversas formas: orientaciones generales,
fijación de políticas, autorización para celebrar contratos que excedan
de determinadas sumas, exigencia de cuentas e informes periódicos,
aprobación del programa de acción y de los presupuestos anuales,
decisión de los recursos jerárquicos que se interpongan contra sus
S
decisiones y, sobre todo, una de vital importancia, la designación de
O
D
A
V
ER
S
E
R
OS
sus órganos de dirección. 42
En
H
C
E
R
del
grado
DE
virtud
de
sometimiento
de
los
organismos
autónomos a la Administración central, algunos autores, en el derecho
extranjero, han abandonado la teoría de la tutela, aceptando que las
relaciones
de
los
entes
funcionalmente
descentralizados
con
la
Administración central sólo pueden explicarse sobre la base de la
existencia de una relación de integración directa entre el ente y la
Administración; los organismos autónomos son así utilizados como
medios o instrumentos para la realización de determinadas funciones;
también se ha calificado la relación como dependencia, aclarándose
que no se trata de una dependencia jerárquica. 43
En nuestro país, el dato de la personalidad jurídica excluye
cualquier relación de jerarquía, pues ésta supone una identidad de
competencia entre los órganos ligados por ella; el instituto autónomo
42
43
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 76.
Ídem.
tiene una competencia que no es formalmente la del ministerio de
adscripción y que no puede ser asumida por éste. 44
Una de las formas de vinculación entre el instituto autónomo y la
Administración central, se verifica a través de la figura que tiene a su
cargo adscripción; se trata de una nota característica de los institutos
autónomos: su adscripción a un determinado ministerio; ésta permite
O
D
A
V
ER
S
la vinculación entre el instituto autónomo y el ministerio que tiene a su
S
E
R
OS
cargo el sector donde el instituto autónomo opera, lo cual implica el
H
EC
R
E
D
ejercicio de la llamada tutela técnica. 45
2.2.1.1.8. Formación del Patrimonio.
Como regla general se puede decir que los institutos autónomos
se constituyen a través del patrimonio de la nación pero que, después
de iniciadas las operaciones, dicho patrimonio puede aumentar a partir
de su creación, bien por el aporte de la misma nación, de personas
jurídicas o naturales, y en virtud de las ganancias obtenidas debido las
negociaciones realizadas. 46
El hecho de que la ley cree el instituto autónomo y sea con
posterioridad que le son asignados los fondos para que funcione, se
trata de un mecanismo de carácter meramente operativo que no oculta
44
Ídem.
Ibídem. pp. 76-77.
46
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 522.
45
el elemento primordial del instituto autónomo, constituido por la masa
de bienes que le permitirá funcionar. 47
2.2.1.1.9. Administración.
Los institutos autónomos son administrados en su mayoría por
cuerpos colegiados designados libremente por el Ejecutivo Nacional;
S
O
D
A
Ves ejercido por órganos
universidades nacionales, cuyo gobierno
R
E
S
E
R
S
O
surgidos, casi en suHtotalidad,
de diferentes sectores de la vida
C
E
R
E
D
universitaria.
pero se presentan distinciones, como por ejemplo el caso de las
48
La designación de los administradores depende del Ejecutivo
Nacional, quien ejerce un control amplio sobre el organismo por
diversas vías, siendo casi inexistentes los mecanismos de control por
parte de los miembros. 49
2.2.1.1.10. Supresión.
Anteriormente la supresión de un instituto autónomo podía ser
acordada por el Ejecutivo Nacional en receso de la Asamblea Nacional,
y así fueron suprimidos varios institutos autónomos en Venezuela. 50
47
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 67.
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. pp. 522-523.
49
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 67.
50
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 524.
48
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Administración Pública
establece
que
los
institutos
autónomos
únicamente
podrán
ser
suprimidos por ley especial, la cual deberá establecer las reglas básicas
de la disolución. *
Esto último deviene de la consecuencia lógica del mandato
constitucional conforme al cual los mismos no pueden crearse sino por
orden de la ley. 51
O
D
A
V
ER
S
S
E
R
OS Prerrogativas del Fisco.
2.2.1.1.11.
H
C
E
DER
Conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, los
institutos autónomos gozarán, en cuanto a su patrimonio, de las
prerrogativas del Fisco nacional, a menos que siguiendo a sus leyes o
reglamentos se acuerden otras especiales. 52
En algunas leyes o decretos orgánicos que regulan a los institutos
autónomos, se otorga a éstos la totalidad de los privilegios que al Fisco
acuerda la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, tal como lo
contempla el artículo 14 de la Ley de Universidades; en otros casos,
sólo se otorgan algunas de estas prerrogativas y en muchos estatutos
no se consagra privilegio alguno. 53
*
Ver artículo 99 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Ídem.
52
Ídem.
53
Ibídem. pp. 524-525.
51
2.2.1.2. Fundaciones.
Las fundaciones son consideradas como entes privados, aún
cuando su constitución derive de la voluntad de una persona pública
que puede ser el Estado, o de otra de cualquier naturaleza, que puede
ser tanto territorial como institucional. 54
S
O
D
A
V
fundaciones del Estado los patrimonios
afectados
a un objeto de
R
E
S
E
R científico, benéfico o social, en cuyo
S
O
utilidad general, artístico,
literario,
H
C
E
R
DE
acto de constitución participa la República, los estados, los distritos
La Ley Orgánica de la Administración Pública establece que son
metropolitanos, los municipios o algún ente descentralizado, siempre
que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un
porcentaje mayor al cincuenta por ciento. *
La creación de las fundaciones del Estado será autorizada por el
Presidente de la República en Consejo de Ministros, gobernadores o
alcaldes, según corresponda, mediante decreto o resolución, y las
mismas adquirirán su personalidad jurídica con la protocolización de su
acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a
su domicilio. **
54
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 213.
Ver artículo 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
**
Ver artículo 109 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
*
Estos entes fundacionales son creados para atender fines
culturales, y entre ellos, los que se ocupan de la formación de recursos
humanos; de este modo la ley orgánica respectiva debe indicar en
forma expresa la facultad de los municipios para crear este tipo de
entes. 55
Esta misma naturaleza le es reconocida a los estados, para lo
O
D
A
V
ER
S
cual debe reconocérsele a los mismos la facultad para crearlos y
modificarlos. 56
S
E
R
OS
H
C
E
R
DE
Las fundaciones del Estado se rigen por el Código Civil y demás
normas aplicables. *
2.2.2. Entes Corporativos.
Los entes corporativos, también conocidos como establecimientos
públicos corporativos, se caracterizan por la presencia de un sustrato
personal que da a los mismos un carácter diferente al de simples
dependencias administrativas descentralizadas; la naturaleza de los
fines que persiguen, exige que los mismos no sólo estén dotados de
autonomía, sino además de la posibilidad de elegir sus autoridades. 57
55
Ídem.
Ídem.
*
Ver artículo 112 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
57
Cf. Brewer-Carias, Allan. Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa
Venezolana (7). Caracas, Venezuela. Edit. Jurídica Venezolana. 1994. p. 119.
56
En esta categoría se incluye a las Universidades Nacionales, a los
Colegios Profesionales y a las Academias Nacionales.
58
2.2.2.1. Universidades.
La educación se encuentra consagrada en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela como un derecho humano y un
S
O
D
A
Va todas las corrientes del
servicio público fundamentado en el respeto
R
E
S
E
R
S
pensamiento, teniendo
como finalidad primordial el desarrollo del
HO
C
E
DER
deber social fundamental; igualmente hace referencia a ella como un
potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su
personalidad en la sociedad. *
La Ley Orgánica de Educación instituye que el sistema educativo
está referido a un conjunto orgánico integrador de políticas y servicios
que garantizan la unidad del proceso educativo, tanto escolar como
extra escolar y su continuidad a lo largo de la vida de la persona
mediante un proceso de educación permanente. **
La legislación referida establece que el sistema educativo
venezolano comprende varios niveles, dentro de los cuales se pueden
58
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 213.
Ver artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
**
Ver artículo 14 de la Ley Orgánica de Educación.
*
ubicar: la educación preescolar, la educación básica, la educación
media diversificada y profesional y la educación superior. *
Asimismo, establece la Ley Orgánica de Educación que son
institutos de educación superior, las universidades, los institutos
universitarios
pedagógicos,
politécnicos,
tecnológicos
y
colegios
universitarios y los institutos de formación de oficiales de las Fuerzas
O
D
A
V
ER
S
Armadas; los institutos especiales de formación docente, de bellas
S
E
R
OS
artes y de investigación; los institutos superiores de formación de
H
EC
R
E
D
ministros del culto; y todos aquellos que tengan los propósitos y se
ajusten a los requerimientos que establezca la ley especial. **
2.2.2.1.1. Definición.
Las Universidades son instituciones al servicio de la Nación y a
ellas corresponde colaborar en la orientación de la vida del país
mediante su contribución doctrinaria en el esclarecimiento de los
problemas nacionales. ***
Estas
universidades
pueden
calificarse
de
acuerdo
a
su
autonomía funcional en universidades autónomas y universidades
nacionales experimentales. 59
*
Ver artículo 16 de la Ley Orgánica de Educación.
Ver artículo 28 de la Ley Orgánica de Educación.
***
Ver artículo 2 de la Ley de Universidades.
59
Ibídem. p. 214.
**
Parte de la doctrina afirma que entre los institutos autónomos se
encuentran las universidades nacionales, por ser órganos de la
Administración Pública nacional, creados por el Estado, dotados de
personalidad jurídica y patrimonio propio, investidos de autoridad y
encargados de cumplir cometidos estatales. 60
2.2.2.1.2. Creación.
S
O
D
A
V establece que las
El artículo 8 de la Ley de Universidades
R
E
S
E
R
S
universidades nacionales
HOadquirirán personalidad jurídica desde el
C
E
R
E
D
momento de la publicación en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, del decreto del Ejecutivo Nacional mediante
el cual se creen. *
Respecto a la potestad de crear universidades existe un conflicto
en nuestro ordenamiento jurídico positivo, por cuanto el artículo 8 de
la Ley de Universidades atribuye la potestad de creación a un acto del
Poder Ejecutivo; sin embargo, el artículo 142 de la Carta Magna
venezolana establece que los institutos autónomos podrán crearse
únicamente por ley. 61
En el sistema venezolano se ha considerado que todos los entes
públicos no territoriales son equiparables a la figura de los institutos
60
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 527.
Ver artículo 8 de la Ley de Universidades.
61
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 214.
*
autónomos, razón por la cual su creación está sometida a la reserva
legal; la creación de universidades debe quedar librada a la potestad
legislativa, por lo que debería establecerse en una ley que regule a los
entes públicos institucionales en general. 62
La distinción entre instituto autónomo y universidades nacionales
de acuerdo a la forma de creación radica en que los primeros requieren
O
D
A
V
ER
S
ser creados por ley, y las segundas mediante decreto. 63
S
E
R
OS Autonomía.
2.2.2.1.3.
H
C
E
DER
La
Constitución
de
la
República
Bolivariana
de
Venezuela
establece que el Estado reconocerá la autonomía universitaria como
principio, y que las universidades autónomas se darán sus propias
normas de gobierno, funcionamiento y administración de su patrimonio
bajo el control y vigilancia que a tales efectos determine la ley; por
otra parte, se consagra la autonomía universitaria para planificar,
organizar, elaborar y actualizar los programas de investigación,
docencia y extensión. *
Por su parte, la Ley Orgánica de Educación establece que los
institutos de educación superior tendrán la autonomía que, de acuerdo
con su naturaleza y funciones, les confiera la ley especial; el Consejo
62
Ídem.
Cf. Caballero, Jesús. Ob. cit (2). p. 68.
*
Ver artículo 109 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
63
Nacional de Universidades, puede dictar las normas administrativas y
financieras que juzgue necesarias, en su condición de organismo
coordinador de la política universitaria, las cuales serán de estricto
cumplimiento por parte de todos los institutos de educación superior. *
Asimismo, la Ley de Universidades reconoce a las universidades
nacionales
el
ser
autónomas;
dicha
autonomía
O
D
A
V
ER
se
S
encuentra
establecida en el artículo 9 del mencionado instrumento normativo,
S
E
R
OS
reconociéndole así: en primer lugar, autonomía organizativa, en virtud
H
EC
R
E
D
de la cual pueden dictar sus normas internas; en segundo lugar,
autonomía académica, que les permite planificar, organizar y realizar
los programas de investigación, docentes y de extensión que fueren
necesarios para el cumplimiento de sus fines; en tercer lugar,
autonomía administrativa, para elegir y nombrar sus autoridades y
designar su personal docente, de investigación y administrativo; y en
cuarto lugar, autonomía económica y financiera, para organizar y
administrar su patrimonio. 64
2.2.2.1.4. Personalidad Jurídica y Patrimonio.
La Ley de Universidades establece en su artículo 12 que las
universidades nacionales tienen personalidad jurídica y patrimonio
propio, distinto e independiente del Fisco Nacional. Igualmente,
*
Ver artículo 30 de la Ley Orgánica de Educación.
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. pp. 214-215.
64
instituye que dicho patrimonio estará integrado por el conjunto de
bienes que le pertenezcan o que puedan adquirir las mismas por
cualquier título legal. *
Los bienes de las universidades nacionales no se encuentran
sometidos al régimen de los bienes nacionales establecido por la Ley
Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; los ingresos y egresos que
O
D
A
V
ER
S
puedan tener estos organismos no están considerados como rentas o
S
E
R
OS
gastos públicos, ni están sometidos al Régimen del Presupuesto
H
EC
R
E
D
Nacional, y su fiscalización será hecha por parte de los funcionarios
designados por el Consejo Nacional de Universidades. **
La Ley de Presupuesto debe incluir anualmente una partida
destinada a las universidades nacionales, cuyo monto global no debe
ser menor del uno y medio por ciento del total de rentas que
presupongan en la mencionada ley. ***
2.2.2.1.5. Administración.
La Ley Orgánica de Educación establece que el Consejo Nacional
de Universidades o el organismo que al efecto se creare, puede dictar
las normas administrativas y financieras que juzgue necesarias, en su
condición de organismo coordinador de la política universitaria, las
*
Ver artículo 12 de la Ley de Universidades.
Ver artículo 14 de la Ley de Universidades.
***
Ver artículo 13 de la Ley de Universidades.
**
cuales serán de estricto cumplimiento por parte de todos los institutos
de educación superior. *
La Ley de Universidades establece como una de las funciones del
Consejo Nacional de Universidades velar por la correcta ejecución de
los presupuestos de las universidades nacionales, para lo cual debe
designar controles internos en cada una de ellas; estos funcionarios
O
D
A
V
ER
S
tendrán la obligación de presentar informes periódicos ante el Consejo
S
E
R
OS
Nacional de Universidades. **
H
C
E
R
DE2.2.2.2. Colegios Profesionales.
“La colegiación profesional…es la figura en virtud de la cual,
mediante disposición legal, se crean organismos integrados por los
profesionales de carreras específicas los cuales pasan a ser rectores del
ejercicio que tales profesionales realizan.”. 65
El artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela establece que por medio de la ley se va a regular todo lo
referente a las profesiones que requieren título y las condiciones que
deben cumplirse para ejercer dichas profesiones,
colegiación. ***
*
Ver artículo 30 de la Ley Orgánica de Educación.
Ver numeral 9 del artículo 20 de la Ley de Universidades.
65
Ibídem. p. 217.
***
Ver artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
**
incluyendo la
La disposición anterior contiene tres preceptos, a saber: en
primer lugar, por determinación de la ley algunas profesiones no
podrán ser ejercidas sino por aquellas personas que tengan títulos; en
segundo lugar, las condiciones en que cada profesión pueda ser
ejercida, serán determinadas por la ley; y en tercer lugar, la ley podrá
imponer como condición obligatoria para el ejercicio de una profesión,
S
O
D
A
V pueden ser establecidas
limitaciones a la libertad del trabajo que
sólo
R
E
S
E
R
S
legalmente.
HO
C
E
DER
la inscripción en el respectivo colegio; se presentan como tres
66
Ahora bien, en todas las leyes que regulan el ejercicio de las
profesiones en Venezuela, se instituyen los colegios profesionales, que
son organismos profesionales que tienen a su cargo la disciplina del
gremio. 67
Los
colegios
profesionales
son
órganos
de
reglamentación
profesional y entidades disciplinarias para cuyo ejercicio la ley otorga la
potestad o facultad que les permite imponer sanciones. 68
Cada colegio está investido por la ley de facultades para adoptar
medidas disciplinarias, como imponer amonestaciones, multas o
66
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 532.
Ídem.
68
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 217.
67
suspensión temporal en el ejercicio de la profesión, todo esto con la
finalidad de dar cumplimiento a su cometido. 69
Además de los colegios profesionales, las leyes que regulan el
ejercicio de las profesiones en Venezuela establecen la existencia de
federaciones, las cuales van a estar integradas por la totalidad de los
colegios profesionales existentes en el país. 70
S
O
D
A
V las federaciones,
Tanto los colegios profesionales,
como
R
E
S
E
R
S
O
encuentran dotados de
jurídica.
Hpersonalidad
C
E
DER
se
71
La potestad de creación de los colegios profesionales y de las
federaciones correspondientes, es competencia única y exclusiva del
legislador, por cuanto la función de dichos colegios y federaciones es
limitativa a la facultad del libre ejercicio profesional; por esta razón,
únicamente la ley puede establecer la regulación de la mencionada
actividad y determinar el órgano que ha de efectuar la función
contralora sobre dichas figuras subjetivas. 72
Los colegios profesionales no se encuentran sometidos a control
de tutela y disfrutan de facultades de recaudación de cuotas
obligatorias con respecto a sus miembros; estos establecimientos
profesionales no forman parte de la estructura general del Estado,
69
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 532.
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 217.
71
Ídem.
72
Ibídem. p. 218.
70
razón por la cual conforman personas jurídicas de Derecho Público no
estatales. 73
No existe entre los juristas un acuerdo pleno al momento de
calificar la naturaleza jurídica de estos organismos profesionales; el
Consejo de Estado francés ha determinado que la función que cumplen
los mencionados organismos, es decir, la reglamentación y la disciplina
O
D
A
V
ER
S
de la profesión, constituye una misión de servicio público, de lo cual ha
S
E
R
OS
deducido la doctrina que las decisiones reglamentarias tomadas por
H
EC
R
E
D
ellos, tales como la elaboración de normas de ética profesional, o
individuales, como las relativas a las inscripciones en los colegios, son
actos administrativos, los cuales son susceptibles ser impugnados
mediante el recurso contencioso de nulidad, y que las decisiones
disciplinarias pueden ser objeto de recurso ante los tribunales
administrativos. 74
2.2.2.3. Academias Nacionales.
“Las academias nacionales son corporaciones sujetas a un
régimen de derecho público, o lo que es igual, son personas o
entidades públicas.”. 75
73
Cf. Brewer-Carías, Allan. Ob. cit (7). pp. 119-120.
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. pp. 532-533.
75
Ibídem. p. 534.
74
En la actualidad existen seis academias en Venezuela, a saber: la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales; la Academia de Ciencias
Físicas, Matemáticas y Naturales; la Academia Nacional de Medicina; la
Academia de Ciencias Económicas; la Academia Nacional de la Historia;
y la Academia Venezolana correspondiente de la Real Academia
Española de la Lengua; las primeras cuatro se encuentran reguladas
S
por leyes, a diferencia de las dos últimas, que se encuentran regidas
por decretos. 76
H
EC
R
E
D
S
E
R
OS
O
D
A
V
ER
Las academias públicas que existen en Venezuela han sido
creadas, algunas por leyes y otras por decreto, sin hacer la mención en
forma expresa que dichos organismos poseen personalidad jurídica y
patrimonio propio, a pesar de la indicación en algunos textos de que
constituyen una corporación. 77
El único instrumento normativo que reconoce la personalidad
jurídica a una academia es la ley que crea la Academia de Ciencias
Económicas, a diferencia de los demás decretos y leyes que crean las
demás academias; pero la calificación que se le hace de corporaciones
dada a cuatro de ellas y la referencia que se hace a la Academia
Venezolana de la Lengua como organismo en proceso de formación,
hace pensar que en los mencionados textos normativos existe un
76
77
Ibídem. p. 533.
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 215.
reconocimiento implícito de la personalidad jurídica de cada una de las
academias nacionales. 78
En todo caso se les atribuye una subjetividad propia y la doctrina
se ha manifestado de forma unánime al reconocerles el carácter de
entidades públicas que buscan el desarrollo de la disciplina intelectual a
la cual está dedicada cada una. 79
S
O
D
A
V finalidad propender al
Las academias nacionales tienen
por
R
E
S
E
R
S
Ola disciplina intelectual a la cual se dedica
desarrollo y progresoH
de
C
E
R
E
D
cada una de ellas, con independencia de los órganos del Estado.
80
Los únicos nexos existentes entre las academias nacionales y el
Poder Público son la obligación del Estado de sostenerlas de forma
financiera, y la obligación de dichas corporaciones de emitir sus
opiniones, al ser consultadas por el gobierno, sobre las materias
propias de cada academia. 81
Las academias nacionales no se encuentran investidas de
autoridad, pues no forman parte de la administración centralizada, al
78
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. pp. 533-534.
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 215.
80
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 534.
81
Ídem.
79
no ser dependencias de la Presidencia de la República ni de ningún
Ministerio, ni son tampoco institutos autónomos. 82
Las mencionadas corporaciones no se encuentran dentro del
marco organizacional mediante el cual el Estado venezolano ejerce
funciones inherentes al Poder Público; se les considera, al igual que los
colegios profesionales, como entidades públicas no estatales. 83
S
O
D
A
V
Los acuerdos y resoluciones de las
academias
nacionales pueden
R
E
S
E
R contencioso de anulación, por
S
O
ser impugnados mediante
recurso
H
C
E
R
DE
considerarse que estos organismos realizan funciones administrativas
en el campo de la cultura y la ciencia. 84
2.2.3. Entes Asociativos.
La principal característica de estos establecimientos surge en que
siendo personas jurídicas de Derecho Público, se constituyen por
mandato expreso de la ley de su creación bajo la forma de sociedades
por acciones, para permitir, en principio, la participación de capital
privado en su funcionamiento. 85
82
Ídem.
Ídem.
84
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 216.
85
Cf. Brewer-Carias, Allan. Ob. cit (7). p. 120.
83
Las figuras asociativas existentes en Venezuela revisten tres
modalidades básicas que son: las sociedades civiles, las compañías
anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. 86
Las sociedades civiles, es decir, las personas jurídicas de Derecho
Privado, sin fines de lucro, constituidas y reguladas por el Código Civil,
han sido utilizadas por el Estado y por otros entes públicos con la
O
D
A
V
ER
S
participación de particulares, para lograr objetivos comunes a ambos. 87
S
E
R
La Ley OrgánicaH
deO
laS
Administración Pública establece que serán
C
E
R
E
D
asociaciones y sociedades civiles del Estado, aquellas en que la
República o
su
ente
descentralizado
funcionalmente,
posean
el
cincuenta por ciento o más de las cuotas de participación. *
“Las sociedades de responsabilidad limitada regidas por el Código
de Comercio también constituyen una forma asociativa existente en el
derecho venezolano, aún cuando no se le haya utilizado muy a
menudo.”. 88
La compañía anónima es la forma asociativa más empleada, la
cual es regulada esencialmente por el Derecho Privado; entre las
compañías anónimas actualmente existentes en las cuales juegan
intereses públicos, se distinguen las siguientes modalidades: la
86
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 218.
Ídem.
*
Ver artículo 113 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
88
Ídem.
87
compañía anónima como forma de una persona pública; la compañía
anónima como forma de establecimientos bancarios regidos por leyes
especiales; y la compañía anónima como forma jurídica específica de
las empresas del Estado y de las sociedades de economía mixta. 89
Ahora bien, por lo que respecta a la compañía anónima como
forma de una persona pública, se alude esencialmente al Banco Central
O
D
A
V
ER
S
de Venezuela definido en el artículo 1 de su ley reguladora como una
S
E
R
OS
persona jurídico pública con la forma de compañía anónima. 90
H
C
E
R
DE
Por su parte, la categoría
como
forma
de
referida a las compañías anónimas
establecimientos
bancarios
regidos
por
leyes
especiales, está integrada por las sociedades creadas por el Estado
para realizar operaciones bancarias; las leyes que rigen a este tipo de
establecimientos tiene aplicación preferente a la legislación bancaria y
a la mercantil. 91
La tercera de las categorías está referida a las empresas del
Estado y a las sociedades de economía mixta. El alcance de la
denominación empresas del Estado es muy variable, ya que el
Derecho positivo venezolano no presenta una definición unívoca de lo
que ha de entenderse por tal. El Estatuto Orgánico del Desarrollo de
89
Ibídem. p. 219.
Ídem.
91
Ídem.
90
Guayana, establece que las empresas del Estado son aquellas
sociedades en las cuales éste tiene la totalidad del capital. 92
Por su parte, la Ley sobre representación de los Trabajadores en
los Institutos Autónomos y Empresas del Estado y el Decreto No.
1.293, del 25 de noviembre de 1975, creador del Registro Nacional de
Empresas y Participaciones del Estado, definen las empresas del Estado
O
D
A
V
ER
S
como aquellas en las cuales el Estado detenta más de la mitad del
capital social. 93
S
E
R
OS
H
C
E
R
DE
Se debe recordar que al término empresa del Estado, se le ha
dado un sentido exclusivamente socio-económico, entendiéndose por
tal a cualquier organismo de la Administración descentralizada que
tenga a su cargo la realización de funciones estatales de carácter
económico; de esta manera, no sólo se incluyen en tal noción a las
sociedades mercantiles del Estado, sino a los institutos autónomos que
tienen una finalidad económica-financiera.
94
Ahora bien, en sentido técnico-jurídico el término únicamente
engloba a las formas establecidas en el Código de Comercio, con lo
cual se tendría que descartar la inclusión de las figuras que nacen y
92
Ídem.
Ibídem. pp. 219-220.
94
Ibídem. p. 220.
93
son regidas por el Derecho Público, como es el caso de los institutos
autónomos. 95
2.2.3.1. Empresas Públicas.
Las empresas del Estado son compañías anónimas en las cuales
el Estado, en sentido amplio, es el titular de la totalidad de las
acciones, o de una parte considerable de ellas. 96
O
D
A
V
ER
S
E
R
OS
S
Las empresas del Estado son definidas por la Ley Orgánica de la
H
EC
R
E
D
Administración Pública como las sociedades mercantiles en las cuales la
República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, o
alguno de sus entes descentralizados, solos o conjuntamente, tengan
una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social. *
“Por empresa del Estado debe entenderse toda persona jurídica,
pública o privada, creada por el Estado, que realiza habitualmente
actividades comerciales o industriales o que tiene a su cargo la
prestación de servicios públicos de esa índole.”. 97
Si se recoge la opinión preponderante en la doctrina, se puede
señalar que la designación empresa del Estado, en sentido amplio,
hace referencia a una sociedad mercantil bajo la forma de compañía
95
Ídem.
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 528.
*
Ver artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
97
Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. AbeledoPerrot. p. 451.
96
anónima o de responsabilidad limitada, cuyo capital pertenece en
conjunto o separadamente a una persona jurídica de Derecho Público,
bien de base territorial, o bien de base institucional. 98
Las empresas del Estado pueden estar sometidas a un régimen
de Derecho Público, caso en cual se hablaría de personas públicas;
pero generalmente las empresas del Estado revisten el carácter de
O
D
A
V
ER
S
entidades privadas, quedando así, sometidas a un régimen de Derecho
Privado. 99
S
E
R
OS
H
C
E
R
DE
Ahora bien, un intento de abstracción de las características que
presentan estas entidades nos revela que en todas ellas aparecen las
siguientes anotaciones: primero, son personas jurídicas, esto es, son
figuras dotadas de plena subjetividad; segundo, están destinadas a
fines industriales o comerciales, es decir, operan en el campo de la
economía; tercero, en mayor o menor grado están excluidas de la
apropiación privada; y cuarto, mantienen una serie de relaciones de
dependencia con las autoridades públicas. 100
La creación de las empresas del Estado debe ser autorizada por
el Presidente de la República en Consejo de Ministros, los gobernadores
o alcaldes, según corresponda, mediante decreto o resolución, y
98
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 220.
Cf. Lares, Eloy. Ob. cit. p. 528.
100
Cf. Rondón, Hildegard. Ob. cit. p. 220.
99
adquirirán su personalidad jurídica con la protocolización de su acta
constitutiva en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio. *
Por otra parte, en virtud de la gran cantidad de entes
participantes, se han distinguido: empresas del Estado de primer
grado, que son las sociedades de cuyo capital son titulares entes
públicos territoriales o institucionales; empresas del Estado de segundo
O
D
A
V
ER
S
grado, que son las sociedades de cuyo capital son titulares las
S
E
R
OS
empresas del Estado de primer grado; y empresas del Estado de tercer
H
EC
R
E
D
grado, conformadas por sociedades de cuyo capital son titulares las de
segundo grado, y así sucesivamente. 101
En atención a la titularidad del capital, se distingue entre:
empresas de capital totalmente público y empresas de capital mixto.
Las empresas de capital totalmente público son aquellas sociedades
mercantiles cuyas acciones son propiedad exclusiva del Estado o de
otro ente público, es decir, que éstos poseen el 100% de las acciones,
pudiendo igualmente distinguir en este grupo las empresas en las
cuales un ente de Derecho Público participa como único accionista y
aquellas en las cuales participan varios entes. 102
*
Ver artículo 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Ibídem. pp. 220-221.
102
Ibídem. p. 221.
101
Por su parte, las empresas de capital mixto son “…todas aquellas
empresas en que aparecen asociados el sector público y el privado y
participan en común en la administración.”. 103
En las empresas mixtas o sociedades de economía mixta se
puede hacer la diferencia entre aquellas en las cuales el Estado posee
el 50% o más del capital, a las que también se les denomina empresas
O
D
A
V
ER
S
del Estado y las que se denominan empresas mixtas, en las cuales
S
E
R
OS
posee entre el 30 y el 40% del capital social, porcentaje que le permite
H
EC
R
E
D
al sector público intervenir en las decisiones fundamentales de la
sociedad; igualmente, el Estado puede tener participación minoritaria y
de
hecho
posee,
en
numerosas
empresas
mercantiles,
una
participación inferior al 29% del capital social; este último tipo de
empresas conservan su carácter privado, por lo que el Estado no tiene
la posibilidad de dirigir, respecto de ellas, en forma determinante. 104
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Administración Pública hace
referencia
a
la
legislación
que
rige
las
empresas
del
Estado,
estableciendo que las mismas se regirán por la legislación ordinaria,
salvo las excepciones que presente la ley. *
103
Ibídem. pp. 221-222.
Ibídem. p. 221.
*
Ver artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
104
2.2.3.2. El Holding Público.
El holding público “…ha sido definido como una entidad dotada de
personalidad jurídica propia, creada por el Estado con el objeto de
agrupar empresas públicas existentes o para crear nuevas empresas
públicas de la misma naturaleza, y mantenerlas bajo su control.”. 105
S
O
D
A
Vpor diversas empresas
presenta como una estructura integrada
R
E
S
E
R
S
controladas por una más
HOimportante, llamada empresa matriz o ente
C
E
R
E
D
de gestión; la empresa matriz es la encargada de establecer metas,
El holding público, desde el punto de vista organizativo, se
escoger las políticas que debe seguir todo el grupo de sociedades,
tomar decisiones de carácter general y controlar el funcionamiento de
las empresas satélites o empresas operativas; este tipo de atribuciones
pueden ser ejercidas por la empresa matriz porque participa en la
constitución del capital de las empresas satélites, como propietaria de
acciones de las mismas, pudiendo de esta manera dirigirlas y
controlarlas. 106
El holding puede ser de dos tipos: integral o sectorial; el primero,
es decir, el holding integral, es aquel cuyas empresas son operativas
en más de un campo de la economía, teniendo así la posibilidad de
agruparse con sociedades financieras cuya tarea es la de facilitar el
105
106
Ibídem. p. 222.
Ídem.
financiamiento del grupo; el holding sectorial comprende únicamente a
empresas pertenecientes a un solo sector, tal como petróleo, energía o
transporte. 107
H
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R
E
D
107
Ibídem. p. 223.
S
E
R
OS
O
D
A
V
ER
S
H
EC
R
E
D
O
D
A
V
ER
S
E
R
OS
S
Capítulo 3:
La Huida del Derecho Administrativo
y el Proceso de Recuperación
3.1. La Huida
Problema.
del
Derecho
Administrativo:
Planteamiento
del
La huida del Derecho Administrativo ha ido consolidándose
gradualmente, poco a poco; no es de extrañar que en sus primeras
versiones
pasara
mas
o
menos
desapercibida,
quizá
porque
básicamente se concentró en aspectos organizativos o en actuaciones
S
O
D
A
administrados; quizá también, porque E
noR
seVvaloró adecuadamente el
S
E
R
S
alcance que iba a tener;
ha sido a la vista de su generalización y, muy
HO
C
E
R
E
D
principalmente, de sus consecuencias, que desde los años noventa
que no tenían incidencia directa y generalizada en el estatus de los
viene siendo común su denuncia; en frase expresiva se ha llegado a
señalar que la realidad que se refiere, no es tanto de huida del Derecho
Administrativo sino de huida del Derecho. 1
Estas valoraciones críticas se han concretado básicamente hasta
ahora en planteamientos doctrinales de lege ferenda, circunstancia
ésta que en modo alguno permite cercenar su significado, en cuanto
tienen ya una operatividad incuestionable. 2
Se encuentra en primer lugar, la posición que explícitamente
considera inconstitucional el fenómeno mismo que se considera, en
cuanto que la Constitución contiene una auténtica reserva de Derecho
1
Cf. Martín-Retortillo, Sebastián. El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus
Instituciones. Madrid, España. Edit. Civitas, S. A. 1996. p. 216.
2
Ídem.
Administrativo y que, por consiguiente, la huida del mismo choca
frontalmente con la Ley Fundamental, la cual establece una verdadera
garantía
institucional
de
Derecho
Administrativo
que
la
hace
inmodificable por el legislador ordinario. 3
En definitiva, es la remisión obligada a la situación existente en
nuestro ordenamiento jurídico la que considera la Constitución al
O
D
A
V
ER
S
referir la ordenación vigente en el momento de su elaboración, de lo
S
E
R
OS
cual, sin embargo, no se deduce que tal situación sea inalterable. 4
H
C
E
R
DE
Ahora bien, es difícil por esta vía alcanzar las conclusiones que se
pretenden, básicamente porque las garantías institucionales que cabe
derivar de la Constitución, y que resultarían inmunes al legislador
ordinario, no son tanto el sometimiento a un orden jurídico concreto,
sino al Derecho, supuesto que, en principio, no tiene por qué deducirse
con carácter necesario de la marginación del Derecho Administrativo en
el actuar de las administraciones públicas. 5
Más consistencia que entender que la Constitución sanciona de
modo expreso una reserva de Derecho Administrativo, es advertir que
sanciona una serie de principios directamente vinculantes para la
actuación administrativa, como es señalado por García de Enterría,
Martín-Retortillo
3
Ibídem. p. 217.
Ídem.
5
Ídem.
4
y
Fernández,
tratándose
de
un
planteamiento
generalizado, sustancialmente principal, que es obligado a asumir con
todas sus consecuencias; principios que, como los de legalidad, de
interdicción de la arbitrariedad, de objetividad e imparcialidad o de un
actuar procedimentalizado, son siempre constitucionalmente referibles
a la Administración, actúe ésta in veste de tal administración pública o
no, conforme a procedimientos jurídico-privados. 6
O
D
A
V
ER
S
El planteamiento expuesto pivota en la idea de Poder Público, y
S
E
R
OS
en relación con él, la calificación de la forma resulta en cierto modo
H
EC
R
E
D
accidental. 7
Afirmada la vinculación de la Administración a la Constitución, el
único cauce actualmente existente para hacer efectivos en el momento
presente
esos
principios
es
a
través
del
régimen
jurídico-
administrativo. 8
En
este
sentido,
ha
señalado
Muñoz
Machado
desde
la
perspectiva del derecho comunitario, que debe abandonarse el proceso
de huida del Derecho Público, huida hasta furiosa por lo empeñada y
contumaz; el ordenamiento comunitario ofrece una configuración de la
6
Ibídem. p. 218.
Ídem.
8
Ídem.
7
Administración y de su actuar que choca muy directamente con la que
resulta del proceso constitucional. 9
Igualmente ha sido analizado el tema por García de Enterría y
Martín-Retortillo desde la vertiente de cancelación y reducción del
sistema de garantías a que da lugar el fenómeno que se considera, y
es desde ella, no ya de lege ferenda, sino de lege data, que cabe
O
D
A
V
ER
S
constatar la situación de indefensión que conforme al ordenamiento
S
E
R
OS
vigente se alcanza cuando la Administración actúa in veste de
H
EC
R
E
D
sociedades mercantiles o conforme a procedimientos jurídico-privados;
se refiere esta situación a que, contando con la legislación vigente, se
está ante no pocos reductos del actuar de la Administración exentos de
su obligada confrontación jurisdiccional. 10
Las razones que en términos estrictamente jurídicos se aducen
en
contra
de
Administración
la
huida
son,
del
como
Derecho
puede
Público
verse,
por
parte
consistentes
de
y
la
de
incuestionable calado, auténticas cargas de profundidad que expresan
una opinión generalizada, un proceso que sólo ha sido defendido con
carácter general por Borrajo. 11
La línea argumental de Borrajo busca de modo muy principal
dramatizar el tema, además de estar cargada de argumentos que
9
Ídem.
Ibídem. p. 219.
11
Ídem.
10
resulta
difícil
no
suscribir;
establece
que
huida
del
Derecho
Administrativo no significa, frente a lo que se ha dicho, huida del
Derecho. 12
En este mismo orden de ideas, señala el autor que el Derecho
Privado de nuestros días tiene un nuevo sesgo que le hace guardar
poca relación con el ordenamiento que estaba en vigor en el siglo XIX
cuando
se
formaron
las
Sdel
O
clásicas
D
A
ERV
instituciones
S
E
R
OS
Derecho
Administrativo; además, la Constitución y el derecho comunitario son
H
EC
R
E
D
igualmente vinculantes en este nuevo actuar de las administraciones
públicas. 13
Por
otra
históricamente,
parte,
y
está
es
en
cierto,
la
la
Administración
actualidad,
sometida
ha
a
estado
órdenes
jurisdiccionales distintos, argumento no aducible; una cosa es el papel
que habría de desempeñar el orden jurisdiccional civil, con respecto al
notoriamente marginal que desde hace muchos años ha venido
teniendo habitualmente el enjuiciamiento de la Administración. 14
Igualmente es sabido que la manera como la vinculación a la
Constitución opera en el orden civil es muy distinto al papel que
desempeña en relación a los poderes públicos; por su parte, el nuevo
Derecho Civil no ofrece en los ordenamientos cauces para garantizar el
12
Ibídem. pp. 219-220.
Ibídem. p. 220.
14
Ídem.
13
cumplimiento
de
los
principios
antes
señalados,
que
constitucionalmente deben presidir toda actuación administrativa. 15
Las observaciones recogidas tienen bastante consistencia como
para cuestionar la línea argumental a la que responde el trabajo de
Borrajo; la objeción de base que cabría formular es que la aplicación
del diseño que ofrece parece referida a un supuesto en el que se
O
D
A
V
ER
S
tratara de establecer ex novo un determinado sistema y no en un
S
E
R
OS
ordenamiento que, además, cuenta con soluciones consolidadas y
H
EC
R
E
D
decantadas, que desde luego habrán de mejorarse todo lo posible,
pero que no es posible cancelar; desandar la historia es, en definitiva,
lo propuesto por Borrajo, solución inviable que además, fuera de
ingenua, no sería conveniente. 16
3.2. Marco Normativo y Orgánico que Permite a la Administración
Pública Eludir la Aplicación del Derecho Administrativo.
Para determinar la forma en que las normas legales permiten a
las personas jurídicas estatales de Derecho Privado eludir la aplicación
del Derecho Administrativo, es necesario analizar detenidamente el
marco normativo que regula a estas personas en Venezuela.
La Constitución venezolana de 1961, establecía en su artículo
230 que los institutos autónomos podrían crearse únicamente por ley y
15
16
Ídem.
Ibídem. pp. 220-221.
de conformidad con la ley orgánica respectiva; disposición similar se
encuentra en el artículo 142 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999. *
La Ley Orgánica de la Administración Pública del año 2001
derogó el Decreto No. 369 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma del
Decreto No. 253 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la
O
D
A
V
ER
S
Administración Central, publicado en la Gaceta Oficial de la República
S
E
R
OS
de Venezuela No. 36.850 de fecha 14 de diciembre de 1999. **
H
C
E
R
DE
El mencionado decreto,
para
la
Administración
establecía en su artículo 7 la facultad
central
de
crear
entes
descentralizados
funcionalmente de conformidad con la Constitución y las leyes, al igual
que la obligación de estar adscritos administrativamente al ministerio
respectivo; asimismo, implantaba en su artículo 70 la facultad para los
ministerios de ejercer el control sobre los entes descentralizados
funcionalmente que les estuviesen adscritos.
La vigente Ley Orgánica de la Administración Pública instaura
una
nueva
modalidad,
dedicando
un
capítulo
completo
a
la
descentralización funcional, ubicando dentro del mismo diferentes
secciones
en
las
que
explica
aspectos
básicos
de
los
entes
descentralizados funcionalmente como son los institutos autónomos y
*
Ver artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ver Disposición Derogatoria de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
**
las empresas del Estado. A partir del artículo 95 al 99 ejusdem se
establece lo que debe entenderse como instituto autónomo, los
requisitos que debe contener la ley por la cual se creen, sus privilegios
y prerrogativas, al igual que la supresión de los mismos.
Por otra parte, a partir del artículo 100 ejusdem se regula lo
referente a las empresas del Estado, iniciando con su definición y
creación,
pasando
por
la
S
O
publicación
D
A
ERV
obligatoriedad
S
E
R
OS
de
de
sus
documentos y la participación de la Administración Pública en ellas,
H
EC
R
E
D
llegando por último a la legislación que rige a las empresas del Estado,
punto este último que se convierte en el fundamento de esta
investigación.
El artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública
señala que a las empresas de Estado se regirán por la legislación
ordinaria, entendiendo por ésta la legislación de Derecho Privado
aplicable a los particulares, permitiendo de esta manera la huida del
Derecho Público por parte de las empresas del Estado, siendo éstas
personas jurídicas estatales de Derecho Privado.
En líneas muy generales, ésta ha sido la realidad a la que ha
venido
respondiendo
nuestro
sistema
jurídico-administrativo;
su
rectificación en el sentido de formalizar la huida del Derecho
Administrativo en el ejercicio de funciones públicas sin dejar de
reconocer posibles antecedentes. 17
Las empresas del Estado van a iniciar de esta manera, conforme
a su reglamentación específica, una vía de sometimiento de parte de
sus actuaciones al régimen jurídico-privado, fenómeno cuyo alcance
debe ser dimensionado, además, a la vista de la equívoca amplitud con
O
D
A
V
ER
S
que numerosos organismos autónomos asumieron en su momento la
S
E
R
OS
calificación de organismos autónomos de carácter comercial, industrial,
H
EC
R
E
D
financiero o análogo, afirmando así la hipótesis confirmada por las
reiteradas ampliaciones de las que, de modo sucesivo, ha sido objeto
este tipo de organismos autónomos, del ejercicio de actividades
administrativas a través de cauces jurídico-privados; es éste el punto a
considerar. 18
Este esquema formal es el que va a permitir el desarrollo del
fenómeno que se analiza; en sus primeros tiempos, es fácil verificar
que se tendría un alcance por demás relativo; su aplicación, en
general, fue respetuosa con el sistema general establecido. 19
Esquema formal que, si se quiere, es poco lo que en sí mismo
dice; el significado que alcanza es resultado de la insistencia con la
que, en los últimos tiempos, se asume empíricamente caso por caso,
17
Ibídem. pp.205-206.
Ibídem. p. 206.
19
Ibídem. p. 208.
18
refiriéndolo a la mayor parte de la actividad de la Administración; ésta
actúa básicamente a través de las fórmulas expuestas. 20
3.3. El Proceso de Huida del Derecho Administrativo General. Caso:
Institutos Autónomos y Empresas del Estado.
Hace unos treinta años ponía de relieve Clavero Arévalo que el
fenómeno, ya entonces ampliamente generalizado de la proliferación
O
D
A
V
ER
S
de organismos autónomos que se desgajaban de las administraciones,
respondía
S
E
intento
R
OS
básicamente
H
EC
R
E
D
a
un
de
huida
del
Derecho
Administrativo general; intento de evasión que se formaliza a través de
la atribución de personalidad jurídica a estos organismos o entidades y
que, en definitiva, trata de posibilitar el establecimiento y aplicación de
un derecho singular y específico, hecho precisamente a la medida de
las necesidades del organismo que expresamente se crea. 21
Este último extremo responde al sentido mismo que en origen
presenta
el
propio
concepto
de
autonomía,
posibilidad
de
autonormarse con una ordenación singular específica, distinta, y en
cierto modo derogatoria de la establecida con carácter general, habida
cuenta que en el lenguaje común de nuestros días la caracterización
señalada no es sino una faceta más de las que se comprenden en el
20
21
Ibídem. pp. 208-209.
Ibídem. p. 119.
concepto
de
autonomía
que
refiere
tanto
a
una
situación
de
autonormación como de autogobierno. 22
El planteamiento de Clavero tuvo amplia acogida en la doctrina
con carácter general, principalmente, porque el punto de partida
asumido suponía magnificar en exceso el fenómeno de las entidades
autónomas desde una perspectiva sustantiva, personificaciones que
O
D
A
V
ER
S
carecen del más mínimo apoyo sociológico y real; el policentrismo que
S
E
R
OS
comportan es siempre artificioso, resultado de lo que se establezca
H
EC
R
E
D
respecto a la forma concreta de llevar a cabo el ejercicio de
determinadas funciones administrativas. 23
El que estas funciones se realicen a través de un centro directivo
de la Administración Pública o por un organismo autónomo, es
accesorio;
éstos
siempre
tienen
un
carácter
eminentemente
instrumental en los términos que expresa el título de la obra clásica de
Octaviano, Considerazioni sugli enti pubblici strumentali; carácter
también auxiliar en relación con los cometidos del ente matriz, del
órgano madre del que dependen, y al que permanecen vinculados en
los términos expresados por nuestro ordenamiento jurídico vigente. 24
Ahora bien, de la misma manera que ha venido siendo
convencional la reiterada creación de entidades estatales autónomas,
22
Ibídem. pp. 119-120.
Ibídem. pp. 120-121.
24
Ibídem. p. 121.
23
lo ha sido a la par el fenómeno inverso, el de la modificación o
supresión, que ha llegado a ocupar un auténtico lugar común en todos
los intentos de reforma de la Administración Pública. 25
Los dos extremos del diagnóstico que Clavero Arévalo expusiera
hace tantos años, se han visto plenamente confirmados en la realidad,
teniendo en nuestros días, además, una incuestionable vigencia. 26
S
O
D
A
Vfórmula de las entidades
En primer lugar, la generalizaciónEde
la
R
S
E
R
S
O tan habitual que no parece requerir mayor
estatales autónomas es
Halgo
C
E
R
E
D
comentario, advirtiendo que, aunque en este punto haya de referir el
tema únicamente a la Administración estatal, es obligatorio señalar que
en los ámbitos de la Administración autonómica y local aparece con no
menor alcance. 27
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el proceso
señalado va a conducir a la afirmación de un derecho general de la
llamada Administración institucional y, también, al realce que en cada
caso ofrece la ordenación singular de las diferentes entidades mediante
las normas estatutarias propias de cada una de ellas. 28
Las relaciones entre los ordenamientos general y singular o
particular, como es lógico, será fuente frecuente de conflictos de
25
Ibídem. pp. 121-122.
Ibídem. p. 122.
27
Ídem.
28
Ídem.
26
distinta
naturaleza;
régimen
organizativo
y
funcional
de
estas
entidades que se deriva de la consideración eminentemente típica de
cada una de ellas, en función de la particularidad de sus cometidos, y
que hará cimentar su ordenamiento regulador en normas también
singulares y propias; un planteamiento que avoca en ese mantenido
proceso de fuga de toda ordenación de carácter general, no sólo por
S
O
D
A
V de los distintos tipos
que con el mismo carácter general se E
establezca
R
S
E
R
S
de administraciones.
HO
C
E
DER
parte del Estado, sino también de la fuga de cualquier otra ordenación
29
El presente trabajo debe considerar en particular el tema de las
empresas públicas; las observaciones precedentes aparecen referidas
de modo principal a ese tipo de entidades de naturaleza pública y que
actúan conforme a procedimientos también públicos, y que se conocen
con el nombre de organismos autónomos. 30
Tanto los organismos autónomos como las empresas públicas son
en parte coincidentes, y el proceso actualmente experimentado por las
empresas públicas, en buena medida, no es sino reiteración del que
previamente
autónomos. 31
29
Ibídem. pp. 122-123.
Ibídem. p. 123.
31
Ídem.
30
habían
habituado
años
antes
los
organismos
El
fenómeno
de
la
llamada
Administración
indirecta
o
institucional, comprensivo de realidades jurídicas muy distintas, tienen
precedentes conocidos; los términos bajo los que se expresa han sido
diferentes como Administración indirecta, Administración institucional,
Administración
mediata,
Administración
por
servicios
o,
más
genéricamente todavía, Administración instrumental; términos que no
S
O
D
A
V
precisarlos desde perspectivas muy distintas.
R
E
S
E
R
S
HO
C
E
En cualquier
DER caso, importa señalar que los supuestos
son desde luego totalmente coincidentes, tratando la doctrina de
32
que
comprenden las significaciones anteriores refieren todos ellos fórmulas
de descentralización funcional requeridas, según se argumenta, para la
mejor prestación de determinados servicios que, en síntesis, conducen
a encomendar su gestión a determinadas entidades públicas, dotadas
de personalidad distinta de la personalidad del Estado, que a su vez se
organizan y actúan, en principio, en plano externo con los demás
sujetos
de
derecho
también
según
procedimientos
de
Derecho
Público. 33
En este mismo orden de ideas, un primer dato a tener en cuenta
es que los organismos autónomos son el cauce a través del que
discurrirá principalmente la acción administrativa que el régimen
político trata de llevar a cabo como algo propio; en la práctica, estos
32
33
Ibídem. pp. 123-124.
Ibídem. p. 124.
servicios reciben una mayor atención en evidente detrimento de los
prestados por los órganos de la Administración estatal. 34
En segundo lugar, el otro dato que es obligatorio considerar,
quizá el más condicionante, es que bajo esa autonomía funcional se
pretende una autonomía financiera y de caja, y lograrla es la razón
última que explica precisamente el fenómeno de huida del régimen
O
D
A
V
ER
S
general de la Administración del Estado al que responde la creación de
S
E
R
OS
todos estos organismos. 35
H
C
E
R
DE
La creación de numerosos
organismos autónomos es una
tendencia generalizada y creciente que siempre tratará de alcanzar el
reconocimiento de la correspondiente autonomía financiera, fijándose
de esta manera el término parafiscalidad. 36
La situación alcanzada puede calificarse de caótica por ser difícil
intentar referir a unos mínimos caracteres comunes a la organización y
el régimen de todas estas entidades; cada una de ellas responde a
fórmulas propias, no predeterminadas con carácter general, situación
de auténtico caos cuyo alcance se acentúa, además, a la vista de la
notable amplitud que ofrece el fenómeno considerado. 37
34
Ibídem. p. 125.
Ídem.
36
Ibídem. p. 126.
37
Ídem.
35
En definitiva se trata de multiplicar los espacios de decisión de
una Administración siempre creciente; las grandes administraciones,
como cualquier gran organización, son pesadas e ineficaces, es algo
incontrovertible; de ahí que, para solventar tales dificultades se trate
de multiplicar indiscrimidamente los espacios de decisión en una
Administración en incontenible desarrollo. 38
O
D
A
V
ER
S
Afrontar la situación referida es una de las cuestiones principales
S
E
R
OS
que resulta prescindible llevar a cabo tras el cambio de rumbo que
H
EC
R
E
D
debe suponer la reordenación administrativa y económica; frente al
tema de la Administración institucional, cabe destacar que parece
ofrecer una congénita resistencia a su ordenación y racionalización,
siendo este fenómeno común en casi todos los ordenamientos
jurídicos. 39
El mundo de los organismos autónomos es realmente delirante,
con mucho poder efectivo, y cuya actividad de modo tan directo incide
en el estatus de los ciudadanos; realidad ésta en permanente estado
de crisis en espera de una ordenación siempre reclamada, pero que
nunca
llega,
y
que
ha
desbordado
con
complementario y auxiliar con que nacieran. 40
38
Ibídem. p. 127.
Ídem.
40
Ibídem. pp. 127-128.
39
mucho
el
carácter
Ahora bien, el objeto de actuación de las empresas públicas ha
venido siendo referido siempre a la producción industrial de bienes y
servicios, empresas, en definitiva, dirigidas al mercadeo sobre las
cuales los Poderes Públicos ejercen una serie de funciones y cuyo
objeto social es la producción de bienes y servicios. 41
La actividad de las empresas públicas, en los términos expuestos,
O
D
A
V
ER
S
aparentemente ha constituido una auténtica constante referida al
S
E
R
OS
desarrollo de una actividad directa de producción de bienes y dación de
H
EC
R
E
D
servicios, generalmente en concurrencia con el sector privado. 42
Las empresas públicas como cualquier otra organización no son
creadas, en principio, respondiendo a esquemas normativamente
predeterminados de carácter general, estableciéndose caso por caso
para atender necesidades concretas y particulares; planteamiento
necesariamente
materializado
en
la
génesis
de
una
realidad
jurídicamente heterogénea como consecuencia de las situaciones
casuísticas que la misma realidad ofrece, y únicamente cuando la
misma alcanza una determinada amplitud, se intentarán reconducir y
reordenar una serie de supuestos nacidos mas o menos de forma
dispersa, relacionados o no entre sí, en virtud de los rasgos comunes
41
42
Ibídem. p. 135.
Ibídem. pp. 135-136.
que pueden presentar y de la funcionalidad común que puedan ofrecer
dichas organizaciones. 43
Cabe advertir en este punto que el intento de reconducir el
concepto de empresa pública a una única figura jurídica, aspiración
frecuente por parte de la doctrina, carece de fundamento y de validez;
aquel es un concepto variable, fluido en extremo, rico en matices que
O
D
A
V
ER
S
no puede explicarse exclusivamente con criterios formales; se trata de
S
E
R
OS
asumir una valoración eminentemente empírica que permite considerar
H
EC
R
E
D
como empresas públicas a entes institucionales de carácter público
cuya gestión de producción de bienes y servicios se realiza, en
principio, con fórmulas jurídicas de Derecho Privado. 44
Villar señaló que las empresas del Estado son organizaciones que
carecen de imperio frente al mercado; y es posible encontrar, junto a
éstas, otras organizaciones con forma de sociedad mercantil con
capital público, ya en su totalidad o en parte; el esquema referido
resulta evidente en gran cantidad de sistemas jurídicos positivos desde
hace
muchos
años,
planteamiento
que
doctrinalmente
obligó
a
considerar como el único válido el que se llamara concepto amplio de
empresa pública. 45
43
Ibídem. pp. 138-139.
Ibídem. pp. 139-140.
45
Ibídem. p. 140.
44
De lo expresado se deduce una primera conclusión referida a la
accidentalidad de la forma jurídica adoptada por las empresas públicas;
el principio de intercambiabilidad de las diversas técnicas de diferentes
fórmulas organizativas, alcanza aquí una amplia confirmación, hasta el
extremo que una misma actividad realizada por empresas públicas, lo
es en ocasiones a través de entidades de Derecho Público y, en otras,
de sociedades mercantiles. 46
Más
allá
de
la
H
EC
R
E
D
O
D
A
V
ER
S
E
gestión
R
OS
posible
de
S
servicios
que
puedan
considerarse de carácter público, la Administración ha podido ejercer
una misma actividad económica simultáneamente, actuando tanto a
través de organismos públicos como de sociedades mercantiles; la
elección de una u otra forma organizativa tiene siempre un valor
relativo, puramente convencional; el régimen jurídico de cada empresa
pública dependerá naturalmente de la forma que aquella adopte,
respondiendo, pues, a fórmulas organizativas diferentes. 47
Las empresas públicas, aun adoptando fórmulas diferentes y
debiendo responder siempre su actuación a razones de interés público,
llevan a cabo su actividad de producción de bienes o de prestación de
servicios de acuerdo con fórmulas y procedimientos de Derecho
Privado, y ello cuando gestionan un servicio público y cuando
46
47
Ídem.
Ibídem. pp. 140-141.
concurren
en
el
mercado
con
otros
empresarios
produciendo
determinados bienes. 48
Es muy fundamental que debe tenerse presente el carácter
jurídico-privado que tiene el operar de todas las empresas del Estado;
la Administración en tales supuestos privatiza los procedimientos de su
gestión a través de los procedimientos en que actúa como sector
O
D
A
V
ER
S
público; no obstante, y dados los intereses públicos a los que deben
S
E
R
OS
servir, esas mismas formas de actuación jurídico-privada quedan
H
EC
R
E
D
penetradas en todo momento por la dirección y control que de esa
actividad ejerce la misma Administración. 49
La realidad referida es consecuencia directa de la crisis del
Estado social de Derecho que se experimente, principalmente a raíz de
la crisis económica; en este sentido, una vez reconocida la necesidad
de la presencia del Estado en la esfera económica, se trató, entonces,
de proceder a su ordenación a través de la titularidad patrimonial que
aquel adquiría de distintas empresas que operaban en el mercado. 50
El pensamiento económico liberal siempre había cuestionado el
método de las empresas públicas; no obstante, la prevalecía de
razones políticas y sociales había hecho que tales planteamientos
críticos apenas tuvieran algún alcance práctico; es necesario advertir
48
Ibídem. p. 142.
Ídem.
50
Ibídem. p. 150.
49
que el fenómeno referido, en su versión más general, no cuestiona el
papel que en el Estado social de Derecho corresponde a los poderes
públicos en la ordenación de la actividad económica. 51
Ahora bien, lo que se pone en tela de juicio es la forma y el modo
más adecuado para llevar a cabo la ordenación referida, y que el
mantenimiento del sector público sea el cauce a seguir; hay que
O
D
A
V
ER
S
recordar que los postulados nacionalizadores formularon llevar a cabo
tal
ordenación
S
E
al
R
OS
haciendo
H
EC
R
E
D
asumir
sector
público
la
titularidad
patrimonial de ciertas empresas. 52
La solución anterior se trata de replantear, habiendo para ello
muy distintas y fundadas razones; en primer lugar la rentabilidad
social que de este modo puede alcanzarse, ni justifica ni compensa los
resultados
efectivos
que
se
obtienen,
resultando
esta
solución
insuficiente; en segundo lugar la fórmula es innecesaria, puesto que la
Administración Pública ostenta con carácter general, y de modo
singular en relación con la realidad económica, una auténtica potestad
de dirección para proceder a su regulación sin necesidad de detentar
algún tipo de titularidad patrimonial. 53
En este orden de ideas, no es necesario ser propietario para
ordenar
51
la
realidad
Ibídem. pp. 152-153.
Ibídem. p. 153.
53
Ídem.
52
económica,
potestad
que
le
permite
a
la
Administración Pública establecer rigurosamente la regulación de una
determinada realidad, alcanzando además mejores resultados, sin
tener que asumir por otra parte los riesgos y responsabilidades que
siempre se derivan de la gestión económica directa. 54
Junto a estos planteamientos hay también muy fundadas razones
para postular una lógica reducción del sector público, principalmente a
O
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V
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S
la vista de la mantenida y crítica situación en la que se encuentra
habitualmente. 55
S
E
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OS
H
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E
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DE
La experiencia ha
demostrado con carácter ineludible que el
Estado, aun en la gestión directa de determinados servicios públicos,
propende a ser siempre muy mal empresario, valoración que la
realidad legaliza, con la realidad misma de los resultados que esa
misma realidad ofrece; y ello, a pesar de disfrutar con frecuencia de
una situación privilegiada de hecho o de derecho en relación al sector
privado. 56
Aunado a lo anterior se debe considerar que el obligado control a
que debe estar necesariamente sometida toda actuación pública, priva
necesariamente a esa gestión de la flexibilidad que requiere cualquier
actuación empresarial, presentándose como dato indiscutible el que las
empresas públicas tengan en la práctica muy poca libertad en el
54
Ídem.
Ibídem. pp. 153-154.
56
Ibídem. p. 154.
55
ejercicio de las actividades comerciales que deben desarrollar, junto a
los efectos de los inequívocos condicionamientos extraeconómicos que
someten
la
existencia
de
no
pocas
empresas
públicas
y
que
distorsionan los resultados de su propia gestión. 57
El concurso de las situaciones mencionadas se requiere con
frecuencia para abordar una serie de cuestiones cuya importancia y
O
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V
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S
gravedad en ningún momento se discute, pero cuyo cauce debe ser
S
E
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OS
muy distinto al de obligar a asumir esa problemática al sector
H
EC
R
E
D
público. 58
Un último extremo a considerar en este sentido son los gestores
de las empresas públicas, que con mucha frecuencia aparecen
nombrados en función de estrictas fidelidades políticas, circunstancia
que las sitúa en una indiscutible dependencia que habitualmente
conduce a una colisión entre los intereses de las propias empresas y
otros de carácter político. 59
Entre otras, las razones expuestas son las que explican y
fundamentan la necesidad de reducir el sector público como reacción
obligada al indiscriminado crecimiento que alcanzó en el pasado; de ahí
57
Ídem.
Ídem.
59
Ibídem. pp. 154-155.
58
que deba hacerse entrar en juego la distinción antes recogida en
relación con la actividad a desempeñar por las empresas públicas. 60
No existe repugnancia ideológica alguna frente al Estado o frente
a la Administración Pública como posibles gestores directos de
determinados servicios, tal como es señalado por Garrido Falla; y ello
sin
perjuicio
de
reconocer
las
insistidas
y
siempre
O
D
A
V
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S
crecientes
deficiencias con que se lleva a cabo, o de preguntarse acerca de si esa
S
E
R
OS
gestión no podría resultar más rentable y eficaz en manos privadas. 61
H
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E
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DE
Lo que interesa mantener es que en algún modo se plantea que
en estos casos pueda ser una empresa pública la que realice la
actividad; el tema es propiamente distinto cuando se trata de
empresas públicas que llevan a cabo la producción o comercialización
de bienes. 62
Es éste el supuesto de las numerosas empresas públicas cuyas
actividades no tienen nada que ver con el concepto de servicio público;
de ahí que en estos casos la actuación de la Administración Pública
resulte siempre mucho más cuestionable y sea en relación a ellos que
se plantee la reducción de su esfera operativa. 63
60
Ibídem. p. 155.
Ídem.
62
Ibídem. p. 156.
63
Ídem.
61
La reducción de la gestión industrial del sector público ha incidido
de forma cuantitativa en relación con la situación que presentaban,
pasando muchas al sector privado; de igual forma se ha reducido de
modo considerable el ámbito de su actividad. 64
El fenómeno expuesto ha incidido también en gran cantidad de
de aspectos estructurales de las empresas públicas, puesto que su
O
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régimen jurídico, su adecuación obligada al mercado y las reglas de la
S
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libre competencia, los ámbitos a que dedica su actividad y los sistemas
H
EC
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D
de su control, son aspectos institucionales que aparecen sometidos a
revisión; el planteamiento y la configuración institucional de las
empresas del Estado difiere de modo sustantivo de los que hasta ahora
han sido vigentes. 65
Tomando en cuenta las razones que explican la situación de crisis
del sector público, la respuesta más elemental a la misma es su
reducción mediante la transferencia, un tanto amplia, al sector
privado; de modo muy principal es la consideración de la carga
deficitaria a que da lugar el sector público habitualmente, siendo el
coste de la financiación del sector público y eficacia los fundamentos
64
65
Ídem.
Ibídem. pp. 156-157.
últimos incontrovertibles en que apoya sus cimientos el proceso de
privatización. 66
El fenómeno se ha generalizado, pudiendo decir que es universal,
incluso por encima de los planteamientos políticos concretos; es de
notar que la generalización referida ha rebasado grandemente la esfera
de actuación del sector público, siendo lo más notable que en torno a
O
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la privatización se construye una auténtica ideología a la que pretende
S
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otorgársele un valor casi trascendente, constituyendo una auténtica
H
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D
revolución socioeconómica y la nueva cultura de lo público. 67
El tema de la privatización supera en gran medida los límites en
los que previsiblemente debe operar para alcanzar fórmulas que
conducen a un seguro debilitamiento del Estado y del los poderes
públicos en general; los métodos adoptados en los distintos países
para la puesta en práctica del fenómeno privatizador han sido distintos,
se han articulado de forma distinta y han respondido a principios y
criterios también diferentes. 68
La privatización del sector público es la transferencia del mismo
al sector privado y es la reducción de su regulación coactiva y
obligatoria por parte de los poderes públicos, tema éste último en el
que precisamente se debe situar la privatización del sector público; su
66
Ibídem. p. 157.
Ibídem. pp. 157-158.
68
Ibídem. p. 159.
67
estudio escapa del ámbito concreto del tema de las empresas públicas
que aquí se debe considerar. 69
Bien está, postular el necesario y lógico acotamiento de los
ámbitos de actuación de los poderes públicos en la esfera económica, y
asimismo, los principios de un sistema económico, con todo su alcance,
en que la libre iniciativa sea determinante, todo lo cual tiene una
O
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S
significación muy precisa, distinta a la genuina mitificación que se hace
S
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del mercado al intentar convertirlo en principio rector y casi exclusivo
H
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D
de la acción política y de la propia organización social. 70
La indiscriminada mitificación de lo privado frente a lo público
acarrea un proceso de debilitamiento del Estado, aparte de conducir a
situaciones no deseables; son muchas las necesidades colectivas a
satisfacer que requieren soluciones que importa alcanzar conforme a
los criterios a deducir de las reglas del mercado. 71
La privatización es un tema que opera en la realidad actual en
términos equívocos al influir en ámbitos que superan los del propio
sector público e, incluso, los del propio sistema económico, segunda
69
Ibídem. pp. 165-166.
Ibídem. pp. 166-167.
71
Ibídem. pp. 167-168.
70
perspectiva desde la que se debe considerar el fenómeno privatizador,
trasladándose éste a esferas ajenas a aquellas en las que se origina. 72
La privatización de funciones y de servicios públicos aparece
cargada de contradicciones; mientras es notorio que se privatizan
servicios públicos y el Estado procede a enajenar parte de su
patrimonio inmobiliario, se establece de manera simultánea un
O
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S
régimen urbanístico que supone una profunda intervención pública del
S
E
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OS
sector y se lleva a cabo una posible publicación de diferentes
H
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D
actividades sociales en un proceso creciente de intervención pública en
todas las actividades. 73
Por último, una tercera perspectiva conforme a la cual la
utilización de fórmulas organizativas de carácter jurídico-privado, así
como de procedimientos de actuación de la misma naturaleza viene
siendo habitual en el actuar de las empresas del Estado; en relación
con este planteamiento, un fenómeno que también se califica de
privatización es el ejercicio de funciones y cometidos de carácter
público remitido a organizaciones de carácter privado que pasan a
desempeñarlos conforme a procedimientos de la misma naturaleza;
72
73
Ibídem. p. 168.
Ídem.
fenómeno que pivota de modo muy singular sobre la fórmula de las
empresas públicas. 74
En primer lugar, se debe destacar que la fórmula de las
empresas
públicas,
principalmente
de
las
llamadas
sociedades
estatales, que había estado vinculada habitualmente casi con carácter
exclusivo a la producción de bienes y servicios, incluso servicios
O
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A
V
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S
públicos, trasciende este ámbito para ejercer directamente auténticas
funciones
públicas
S
E
venido
R
OS
que
H
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D
habían
siendo
desarrolladas
por
diferentes administraciones públicas. 75
La gestión del gran número de sus funciones, funciones públicas
transferidas
al
Estado,
no
son
asumidas
por
órganos
de
la
Administración autonómica en sentido propio, sino por entidades
descentralizadas
conformadas
como
empresas
públicas,
primer
extremo a considerar junto a la gran amplitud que en la Administración
Pública presenta el ejercicio de funciones públicas a través del cauce de
las empresas públicas. 76
El segundo extremo que debe ser considerado, es el extremo de
las distintas variables que el fenómeno presenta tomando en cuenta,
además del destacado significado que en todos los casos ofrece el
derecho singular de cada una de las organizaciones, confirman y
74
Ibídem. pp. 168-169.
Ibídem. p. 177.
76
Ibídem. pp. 177-178.
75
afianzan el proceso de huida de cualquier regulación administrativa
general y también sancionan dicha huida recurriendo no sólo a
fórmulas de organización, sino también de actuación de carácter
esencialmente privado. 77
3.4. La Eficacia como Pretexto, la Exclusión de los Controles como
Objetivo.
La
creciente
implantación
de
S
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S
organizativas
O
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ERV
fórmulas
y
de
procedimientos de actuación jurídico-privados, obviamente, no puede
H
EC
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D
decirse que tenga carácter accidental, o que en su caso, trate de
establecer soluciones que, en razón de circunstancias distintas,
pudieran convenir para algunos supuestos en particular; se trata, por
el contrario, de un planteamiento globalizado conforme a una buscada
y muy explícita intencionalidad a la que ha venido respondiendo, sin
pausa, la acción del gobierno y que además, y dado el juego de
mayorías parlamentarias, ha contado con un mantenido refrendo por
parte del legislador; en definitiva, una línea de actuación política
conscientemente buscada y asumida. 78
La utilización creciente del Derecho Privado por la Administración
Pública ha sido el criterio rector en los distintos intentos habidos,
últimamente, de reforma de la misma que, sin afrontar las causas
reales y efectivas que la hacían más que necesaria, se ha concretado
77
78
Ibídem. p. 179.
Ibídem. pp. 212-213.
casi
exclusivamente
a
desvincular
su
gestión
de
las
leyes
administrativas; planteamiento éste que directamente se sanciona
como
principio
tendencialmente
determinante
de
cualquier
reordenación a llevar a cabo en el seno de la Administración. 79
Este fenómeno está produciendo una profunda mutación en los
esquemas normativos, orgánicos y operativos de las administraciones
O
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S
públicas; sectores muy amplios de los cometidos que aquéllas deben
S
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ejercer, están quedando prácticamente relegados del ordenamiento
H
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D
jurídico administrativo, y de continuar la línea señalada, éste habrá de
quedar reducido a ámbitos casi marginales. 80
Garrido Falla ha valorado la situación alcanzada en nuestros días
con
referencia
a
la
anteriormente
inexistente;
ha
hablado
de
privatización y reprivatización de la función administrativa, fase esta
última en la que se postula una auténtica apostasía del Derecho
Administrativo, pues se trata de establecer un sometimiento casi total
de las administraciones al Derecho Privado. 81
Ahora bien, el planteamiento referido, por ser lógico, no carece
de razones que formalmente lo avalan; otra cosa, sin embargo, es que
las razones que se señalan no resulten ni mínimamente convincentes;
como fundamento del mismo se insiste en que se tratan de establecer
79
Ibídem. p. 213.
Ídem.
81
Ídem.
80
criterios que permitan mayor operatividad en la actuación de las
administraciones públicas pues, evitando así las trabas y vinculaciones
que pueda ofrecerle la legislación administrativa, puede resultar más
eficaz. 82
Se presenta, una vez más, el mito de la eficacia en relación al
cual caben dos observaciones; en primer lugar, reconocer que la
O
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S
mecánica operativa ofrecida por el sistema jurídico-administrativo es
S
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notablemente retardataria, careciendo de la flexibilidad precisa y
H
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D
garantizando, en modo alguno, la eficacia de una gestión. 83
En este sentido, ocurre que ante la no adaptación de ese sistema
a las necesidades efectivas que la Administración debe cumplir en
nuestros días, en lugar de incidir en esos procedimientos dando cabida
a las modificaciones obligadas que los hagan eficaces, lo jurídicopúblico es relegado, y en aras de esa exigible eficacia, con un evidente
simplismo, se acude a formas jurídico-privadas. 84
Martín-Retortillo señala que no se resiste a dejar de vislumbrar
las soluciones que en orden a la eficacia de la Administración Pública
pudieran alcanzarse con fórmulas jurídico-administrativas coherentes y
razonables, que pudieran permitir abandonar las fórmulas ciertamente
82
Ídem.
Ibídem. p. 214.
84
Ídem.
83
inservibles de las que hoy se dispone, la mayor parte, procedentes
institucionalmente de épocas pasadas. 85
Es cierto que entre las fórmulas jurídico-administrativas y las
jurídico-privadas,
habrá
siempre
notas
diferenciadoras
como
consecuencia de las exigencias que impone el principio de legalidad; la
cuestión es determinar si en un Estado de Derecho, so pretexto de esa
O
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S
mayor eficacia, es posible cancelar tales exigencias y vinculaciones,
S
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que es a lo que conduce el recurso a las fórmulas jurídico-privadas. 86
H
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DE
La segunda consideración a hacer es advertir que estos nuevos
procedimientos de actuar, la asunción de fórmulas organizativas de
carácter mercantil, no ofrecen institucionalmente la flexibilidad que se
señala; no cabe decir que su eficacia sea mayor que la eficacia de los
propios órganos de la Administración. 87
En su versión actual, no es sostenible que el Derecho Privado sea
siempre expresión de flexibilidad, como lógica consecuencia de la
obligada acogida de exigencias de muy distinta naturaleza; además, la
circunstancia de que las distintas entidades operen a través de
procedimientos jurídico-privados no las excepciona de una serie de
controles internos, fundamentalmente de carácter financiero, que hace
que, en no pocos aspectos, estén sometidas a una rigidez operativa
85
Ídem.
Ídem.
87
Ídem.
86
que es común a toda organización administrativa; actuación privada de
las Administraciones Públicas que ofrece siempre una serie de
peculiaridades que no puede decirse faciliten la flexibilidad de su
obrar. 88
No son pues las que se dicen, las auténticas razones que explican
el fenómeno que se analiza; son otras mucho más sencillas y
O
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elementales; conviene recordar que el sistema jurídico-administrativo
S
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impone un operar procedimentalizado que cabe considerar retardatorio
H
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y carente de eficacia, lo cual no se cuestiona que deba rectificarse y,
además, en profundidad. 89
Se insiste es en que aquel sistema es también un sistema de
vinculaciones y de controles que, tratándose de la res publica, resulta
obligado un sistema de garantías de los administrados; de ahí que
quepa afirmar que el permanente y reiterado recurso a las fórmulas
jurídico-privadas no ha respondido sino a la finalidad de eludir esos
controles, con el fin de que el Poder Público no se viera limitado en su
actuar. 90
En cualquier caso, y sin perjuicio de advertir que en lo señalado
está, en gran medida, la explicación de los no pocos escándalos
económicos habidos en los últimos años en torno a la actuación de los
88
Ibídem. pp. 214-215.
Ibídem. p. 215.
90
Ídem.
89
poderes públicos, su consecuencia última no es sino un deterioro
considerable del sistema de garantías de los ciudadanos; es ésta la
conclusión obligada. 91
El planteamiento analizado incide de inmediato, de modo muy
principal, en la validez del sistema de garantías jurisdiccionales
actualmente vigente; es cierto que algunas de las personificaciones
O
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S
referidas son de Derecho Público, calificación ésta que no altera la
S
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OS
conclusión expuesta acerca del cercenamiento que, del sistema de
H
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D
protección jurisdiccional, representa el fenómeno que se analiza. 92
Consecuencias
de
notoria
gravedad,
ya
de
lege
data,
principalmente en los supuestos en que se ejercen funciones públicas
mediante procedimientos jurídico-privados, suponen la reducción o
cancelación del sistema de garantías que impone el Estado de
Derecho. 93
3.5. La Huida del Derecho Administrativo en Ecuador, Colombia y
España.
El fenómeno bajo examen ocurre, de modo concreto, en casi
todos los ordenamientos jurídicos del mundo occidental, principalmente
en aquellos de inspiración latina o continental; por tal razón se
91
Ídem.
Ibídem. pp. 215-216.
93
Ibídem. p. 216.
92
considera indispensable evaluar este rasgo a la luz de algunos
ordenamientos jurídicos que se han podido comparar. 94
En Ecuador, desde hace algunos años, ha recobrado poderío el
tema de la huida del Derecho Administrativo o apostasía del Derecho
Público.
S
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como es invocada por la mayoría de los
doctrinarios
ecuatorianos, se
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manifiesta a partir de
la
aplicación
por parte del Estado de las
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potestades administrativas que le son propias y que legalmente les
La huida del Derecho Administrativo hacia el Derecho Privado,
otorga su propio ordenamiento jurídico, desarrollándose principalmente
a través de la Administración Pública. 95
Es por ello, que el Estado a través de su administración y en el
ejercicio de dichas potestades, genera relaciones y situaciones jurídicas
en virtud de las cuales surge una relación jurídica entre el titular de la
potestad y los sujetos a los que el ejercicio de la misma se refiere. 96
En virtud de ello, el sistema jurídico ecuatoriano, en el artículo
249 de su Carta Fundamental, determina que será responsabilidad del
Estado la provisión de servicios públicos, dejando la titularidad del
94
Cf. Paredes, Diego. “La Apostasía del Derecho Administrativo, La Huida del Derecho Público hacia
el Derecho Privado” (1). En: Revista del Tribunal Constitucional. Libre acceso. Dirección de acceso al día
de la consulta: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Administrativo.31.htm
95
Ídem.
96
Ídem.
ejercicio de dichas potestades públicas por un lado al Estado para que
éste los preste de manera directa, y por otro lado a terceros que
pueden ser empresas mixtas o privadas en virtud de los mecanismos
allí descritos como la concesión, la asociación y el traspaso del capital
accionario. 97
Lo
dicho
no
presenta
mayores
problemas
O
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puesto
S
que
la
titularidad que otorga el Estado lo hace en virtud de mecanismos
S
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reglados que, de una u otra manera, vigila la actuación del prestador
del
H
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en
función
DE
servicio
de
los
derechos
subjetivos
de
los
administrados. 98
El problema fundamental se suscita cuando dichas personas
jurídicas de Derecho Privado y sin fines de lucro, constituidas
directamente por la Administración Pública municipal, prestan servicios
públicos sin ostentar la titularidad de las potestades que ejercen,
entonces cómo controla el Estado la prestación eficiente y eficaz del
servicio; de otro lado, si el servicio no es eficiente ni eficaz, cómo
podría hacer que cumpla eficientemente con el servicio, o peor aún,
97
Cf. Paredes, Diego. “La Apostasía del Derecho Administrativo, Relación Jurídico Administrativa”
(4). En: Revista del Tribunal Constitucional. Libre acceso. Dirección de acceso al día de la consulta:
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Administrativo.29.htm
98
Ídem.
cómo podría retirársele la titularidad de la potestad pública si nunca se
le otorgó alguna. 99
Es así como se manifiesta la mayor contrariedad, ya que no
queda clara la relación jurídica que se suscita entre el administrado y el
prestador del servicio público; en virtud de lo que se ha expuesto, por
cuanto dichas personas no ostentan la titularidad de potestades
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públicas, pero su integrante principal es el Estado, en donde los
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recursos que se manejan son públicos, entonces cómo saber si la
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actividad administrativa será de carácter público o privado, si la
prestación del servicio es ineficiente o ineficaz y, por último, cómo se
procederá para hacerle cumplir, sancionarle o hacer que deje de
prestar el servicio. 100
Ahora, no solamente lo antes esbozado es un problema en
Ecuador, sino también el que las únicas potestades públicas que la
Constitución ecuatoriana determina para que sean asumidas por
terceros, son aquellas derivadas de los servicios públicos, los cuales ni
en la Carta Magna, ni en el ordenamiento jurídico infraconstitucional
ecuatoriano, definen el concepto de lo que se entiende por servicio
99
Ídem.
Ídem.
100
público, generándose un problema de interpretación normativa, pues
no se puede distinguir lo que es un servicio público. 101
Es así que, sin definirlos, los artículos 35, número 10, y 249 de la
Constitución determinan de manera ejemplificativa cuáles son los
servicios públicos que brinda el Estado, determinando como servicios
públicos, entre otros: la salud, la educación, la justicia, la seguridad
O
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social, la energía eléctrica, el agua potable y el alcantarillado, el
S
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procesamiento, el transporte y la distribución de combustibles, la
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transportación pública y las telecomunicaciones; confundiéndose así los
servicios públicos prestados en virtud de las potestades públicas y las
potestades que el Estado determina para los diferentes organismos que
constituyen la Administración Pública y sus funciones. 102
Es en virtud de éste vacío y de los demás conflictos planteados,
que la Administración Pública del régimen seccional autónomo y, en
especial,
de
las
municipalidades
ecuatorianas,
transfieren
las
potestades de una manera antijurídica a personas jurídicas de Derecho
Privado. 103
Por otra parte, en Colombia también se plantea la ambigüedad
que se viene ilustrando en razón de una serie de oscilaciones, como la
101
Cf. Paredes, Diego. Ob. cit (1).
Cf. Paredes, Diego. Ob. cit (4).
103
Ídem.
102
aplicación del Derecho Privado como alternativa en la organización de
los entes instrumentales de la propia Administración. 104
De este modo, en el Decreto 1.050 de 1968, el Ejecutivo como
legislador extraordinario estimó que la utilización del Derecho Privado
en la organización y régimen de los entes instrumentales sería extraño,
por completo, para aquellos organismos que cumpliesen la función de
O
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atender tareas administrativas, derivando del Derecho Privado a las
S
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denominadas empresas industriales y comerciales del Estado y a las
H
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sociedades comerciales con aporte de capital público y capital mixto;
posteriormente, el Decreto 3.130 de ese mismo año desarrolla el
criterio del Derecho Privado dirigido netamente hacia la actividad
industrial y comercial, sobre el presupuesto anotado, de la función
administrativa, en contraste con la función industrial y comercial. 105
Estando así las cosas, la Carta Fundamental colombiana de 1991,
pero sobre todo la Ley 489 de 1998, se ocupan de regular la manera
cómo
el
Ejecutivo
realiza
la
actividad
organizacional
de
la
Administración Pública, para en dicho Estatuto someterla a un criterio
diferenciador, pero señalado por un velo de penumbra, pues ya no será
la función administrativa y la actividad industrial y comercial el criterio
104
Cf. Gómez, Gustavo. Derecho Administrativo. Bogotá, Colombia. ABC Editores Librería Ltda. 2004.
p. 73.
105
Ídem.
diferenciador
de
la
actividad
administrativa,
sino
un
concepto
puramente nominalista. 106
Es así, como se mantiene en los entes instrumentales la
aplicación Derecho Público, donde emergen otros que, si bien cumplen
funciones administrativas, se asimilan al criterio de la actividad
industrial y comercial, tal como sucede con las empresas sociales del
O
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Estado junto con la aparición de nuevas formas como las empresas
industriales
y
S
delEEstado
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OS
comerciales
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que
cumplen
funciones
administrativas, así como las empresas oficiales de servicios públicos y
los entes autónomos de carácter universitario o los simplemente
autónomos creados por la constituyente, que culminan en la práctica
con el trasvase del Derecho Público al Privado, con sacrificio y
detrimento de la claridad necesaria para regular los derechos y
obligaciones frente a las relaciones jurídicas que se suceden con el
concurso de estos. 107
En el caso español, la realidad no se aleja mucho de las
anteriores consideraciones; igualmente existe el fenómeno de la huida
del Derecho Administrativo hacia el Derecho Privado y en semejanza
106
107
Ibídem. p. 74.
Ídem.
con los demás países el fenómeno se fundamenta básicamente en la
Carta Fundamental del ordenamiento jurídico español. 108
Siendo así, se debe decir que la Constitución española establece
una verdadera garantía institucional al Derecho Administrativo que se
hace inmodificable por el legislador ordinario, considerando que se cree
inconstitucional el fenómeno mismo, en razón de que la Constitución le
O
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otorga una completa reserva la Derecho Administrativo y que, por
S
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consiguiente, la huida del Derecho Administrativo choca frontalmente
H
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con la Ley Fundamental. 109
Se invoca, en tal sentido, el artículo 103.1 de la Constitución
española, en cuanto se plantea que la Constitución debe actuar con
completo apego a la ley y al Derecho, señalando que por éste hay que
entender al Derecho Administrativo; igual conclusión se deduce de la
cláusula general de control de la potestad reglamentaria y de la
actividad administrativa que sanciona el artículo 106; todo ello a la
vista de la referencia explícita que la Constitución hace en el artículo
153, a la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación al control
de la actividad de las comunidades autónomas. 110
Básicamente, las garantías institucionales que se derivan de la
Constitución y que resultarían inmunes al legislador ordinario, no lo
108
Cf. Martín-Retortillo, Sebastián. Ob. cit. p. 217.
Ídem.
110
Ídem.
109
son tanto al sometimiento a un orden jurídico o jurisdiccional concreto,
sino al Derecho, al control de la Administración por parte de los
tribunales. 111
Cabe resaltar que, en el ordenamiento español, existen una serie
de fórmulas que, al sentido señalado, han creado una indiscutible vía
atractiva
hacia
la
jurisdicción
contencioso-administrativa
O
D
A
V
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S
y
cuya
aplicación podría ayudar a solventar, en parte, los efectos de esa huida
S
E
R
OS
del Derecho Administrativo, la cual se presenta como la solución que al
H
EC
R
E
D
respecto del caso se discurre en el Derecho español.
3.6. La Huida del Derecho Administrativo en Venezuela.
Desde que se abren las puertas de la Administración Pública al
Derecho
Privado
con
ocasión
de
la
prestación
indirecta
de
determinados servicios públicos, la huida del Derecho Administrativo
palpita sobre la historia de este Derecho.
Para unos, no puede siquiera mencionarse en el ámbito del
Derecho Administrativo la inclusión del Derecho Privado, pues traiciona
al ordenamiento propio, privativo y específico de la persona jurídica de
la Administración Pública; para otros, la eficacia y eficiencia exigible a
la Administración Pública, ausentes de un Derecho Administrativo de
corte
111
Ídem.
autoritario
y
lleno
de
prerrogativas
y
privilegios,
no
es
congruente con lo que la sociedad espera y exige de la Administración
Pública. 112
La huida del Derecho Administrativo hacia el Derecho Privado es
el fenómeno que ha ocurrido, en virtud del abandono que han sufrido
las reglas del Derecho Público venezolano, específicamente del Derecho
Administrativo, con el fin de evadir los controles que las mismas le
O
D
A
V
ER
S
imponen, y que comporta, en el caso de Venezuela, dos etapas
S
E
R
OS
fundamentales, en las cuales se observa el afianzamiento de este
H
EC
R
E
D
fenómeno en el país, por lo que se pasará a referir en adelante. 113
3.6.1. Durante la Vigencia de la Constitución de 1961.
La Constitución de 1961, en su artículo 117, planteaba como uno
de sus principios rectores, el principio de legalidad, según el cual las
atribuciones del Poder Público debían sujetarse a la Constitución y las
leyes.
A
partir
de
la
Constitución
venezolana
del
año
1961,
específicamente en su artículo 230, la creación de institutos autónomos
por parte del Poder Ejecutivo se hizo más espinosa por la exigencia
constitucional de que su creación sólo podía realizarse por ley en cada
caso estimulando, de esta manera, a proliferarse el uso de otras
112
Cf. Rodríguez-Arana, Jaime. “La Vuelta al Derecho Administrativo (a Vueltas con lo Privado y lo
Público)”. En: Revista de Derecho Administrativo. Edit. Sherwood. Enero-Diciembre. 2005. No. 20. p.
200.
113
Ibídem. p. 201.
formas jurídicas societarias de Derecho Privado para la gestión
descentralizada de actividades públicas, donde los requisitos para su
creación fueran menos complicados, y facilitando el paso a diversidad
de asociaciones civiles del Estado y fundaciones del Estado en cuya
constitución, dirección y financiamiento, en muchos casos también
participaban particulares. 114
O
D
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V
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S
Es el caso, que estas asociaciones no ejercen, en general, Poder
S
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OS
Público, pues en relación a ellas no se produce una transferencia de la
H
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D
titularidad de las potestades por ley, pero sí han venido abarcando un
amplísimo campo de la gestión social del Estado, lo que provocó la
huida
de
las
mismas
del
campo
del
Derecho
Administrativo,
estableciéndose en nuestro país, de esta manera, el fenómeno de la
huida del Derecho Administrativo hacia el Derecho Privado, el cual se
viene razonando. 115
3.6.2. Durante la Vigencia de la Constitución de 1999. Ley
Orgánica de la Administración Pública.
De manera acorde con la Constitución de 1961, la Constitución
venezolana vigente desarrolla su funcionamiento conforme al principio
de legalidad; es decir, justificando su actuación a la luz de la
Constitución y la ley, y así lo recogen los artículos 137 y 141
114
Cf. Brewer-Carías, Allan. “La Actividad Administrativa y su Régimen Jurídico. Sentido de la
Interaplicación del Derecho Público y del Derecho Privado” (4). En: Segundas Jornadas Internacionales
de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías. Caracas, Venezuela. Edic. Funeda. 1996. p. 30.
115
Ídem.
respectivamente, el primero refiriéndose al Poder Público, donde
indudablemente se encuentra inmersa la Administración Pública, y el
segundo esbozando el proceder de la Administración Pública.
Como bien se manifiesta, los institutos autónomos se muestran
como
entes
esenciales
dentro
de
la
Administración
Pública
descentralizada; éstos, a la luz de la Constitución de 1999, igualmente
O
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V
ER
S
como lo planteaba la extinta Constitución de 1961, deberán ser
S
E
R
OS
creados por ley, y así se encuentra declarado en el artículo 142 de la
H
EC
R
E
D
Carta Magna vigente, donde no sólo son sometidos a su obligatoria
creación por medio de la ley, sino que esboza que todos los intereses
públicos
en
corporaciones
o
entidades
de
cualquier
naturaleza,
igualmente estarán sujetos al sistema de control que el Estado ejerza
sobre ellos.
A este tenor, el artículo 236, numeral 20, ejusdem, reserva al
Poder Ejecutivo, en manos del Presidente de la República, la
competencia exclusiva y excluyente para establecer los principios y
lineamientos de la potestad organizativa del Estado, como se revela y
se ha analizado, y que de esta manera los somete a un severo sistema
de control por parte del Estado. 116
En
Venezuela
surgen
las
empresas
del
Estado,
figuras
organizativas propias del Derecho Administrativo, pero que por la
116
Cf. Peña, José. Ob. cit (2). p. 70.
forma jurídica adoptada, se hizo presente en ellas el Derecho Privado,
las cuales siguen tutelando intereses públicos aún cuando actúan bajo
la forma de compañías anónimas. 117
Este tipo de situaciones se han venido profundizando en los
últimos años en el país y más ampliamente a partir de la regulación
otorgada por la Constitución patria, ante la supuesta necesidad de
O
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A
V
ER
S
eliminar los controles de las administraciones públicas con el objeto de
evadir
las
limitantes
H
EC
R
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D
S pretende
E
ley
R
OS
que
la
sobre
las
mismas,
configurándose una huida del Derecho Público o más específicamente
del Derecho Administrativo hacía el Derecho Privado. 118
La Constitución en su artículo 145, divide de forma incidental, las
personas estatales en públicas y privadas, pero esto no significa que
las somete al Derecho Privado, porque el propio artículo 141, antes
referido, lo prohíbe, sino que las somete a una serie de exigencias que
garanticen su transparencia y responsabilidad; por ello, no puede
pretenderse apartarlas del Derecho Público, por una mención incidental
y dar un carácter constitucional a la huida del Derecho Administrativo,
intentando crear un derecho singular y flexible, fuera de toda
regulación general. 119
117
Ídem.
Ídem.
119
Cf. Leal, Salvador. Teoría del Procedimiento Administrativo. Caracas, Venezuela. Vadell Hermanos
Editores. 2004. p. 5.
118
La Constitución, en su artículo 142, excluye tal posibilidad
reafirmando el control estatal sobre todo ente, sin importar su
naturaleza pública o privada, por lo tanto no someterlas al ámbito del
Derecho Público significaría la supresión del sistema de garantías del
Estado de Derecho venezolano, lo que es ignorado por la Ley Orgánica
de la Administración Pública, y por lo que se transitará más adelante
en este análisis. 120
S
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A
V
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S
En relación al tema, la legislación venezolana en el año de 1999,
H
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D
se regía por el Decreto No. 369 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma
del Decreto No. 253 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la
Administración Central, publicado en la Gaceta Oficial de la República
de Venezuela No. 36.850 de fecha 14 de diciembre de 1999.
Este decreto, al igual que la Constitución, establecía en su
artículo 3 el principio de legalidad, por lo que ningún órgano de la
Administración Pública podía actuar sin atribución expresa y previa de
base constitucional o legal.
El artículo 7 ejusdem, facultaba a la Administración para crear
entes descentralizados funcionalmente conforme a la Constitución y las
leyes, así como la obligación de estar adscritos al ministerio respectivo,
y por tanto, dichos ministerios, debían ejercer el control sobre los
120
Ídem.
entes descentralizados funcionalmente a su cargo, esto conforme al
artículo 70 ejusdem.
También, dicho decreto le otorgaba en su artículo 65, mediante
decreto, en Consejo de Ministros, y mediante la respectiva modificación
del reglamento orgánico, al Presidente de la República, la atribución del
carácter de servicios autónomos sin personalidad jurídica, a órganos de
O
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V
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S
los ministerios, en aquellos casos de prestación de servicios a su cargo
S
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OS
que permitieran efectivamente la captación de recursos financieros
H
EC
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D
productos de su gestión, suficientes para su funcionamiento y el logro
de sus objetivos.
A partir del año 2001, cuando se promulgó la Ley Orgánica de la
Administración Pública, la cual derogó, el Decreto ut supra referido,
cambió el régimen que venía imperando, en razón del pronunciamiento
que hiciere su artículo 106, donde dispone: “Las empresas del Estado
se regirán por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la
presente Ley. Las empresas del Estado creadas por ley nacional se
regirán igualmente por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en
la ley”; reconociéndose de esta manera, la existencia de personas
estatales de Derecho Privado sujetas al Derecho Privado, cuya potestad
de creación estará reservada al Poder Legislativo. 121
121
Cf. Peña, José. Ob. cit (2). p. 70.
Dicha disposición no guarda una concatenada relación con los
principios generales de la mencionada ley, ni con los de la Constitución
patria, pues la ley manifiesta en su artículo 3 el objetivo principal de la
Administración Pública, orientado éste a que por medio de su
funcionamiento y organización deberá darle eficacia a los principios,
valores y normas consagrados en la Constitución e igualmente el
S
O
D
A
la Administración Pública debe realizar
la V
asignación, distribución y
R
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S
E
R
S
O
ejercicio de sus competencias
en completo apego con la Constitución
H
C
E
R
DE
de la República Bolivariana de Venezuela.
artículo 4 ejusdem, desarrolla el principio de legalidad conforme al cual
3.7. Soluciones y Alternativas al Problema.
Concluir
las
presentes
reflexiones
hace
necesario
buscar
soluciones que permitan atacar satisfactoriamente el fenómeno que se
analiza; es por ello que se pasará a considerar las posibles alternativas
que permitan satisfacer la realidad que se viene presentando. 122
Es menester entonces para ello, indagar el alcance que nuestra
Constitución y demás leyes rectoras en el ámbito, les otorgan a los
Poderes Públicos para su funcionamiento, pues en aras de su eficacia
122
Cf. Martín-Retortillo, Sebastián. Ob. cit. p. 230.
no
se
podrá
excepcionar
el
cumplimiento
de
los
principios
constitucionales. 123
De esta manera es como se debe examinarlas, en razón del
fenómeno que se viene definiendo, pues en primer lugar debe
considerarse que siendo la Constitución la norma rectora de todo
ordenamiento jurídico, no es posible evadirla por rigurosos que sean
O
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V
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S
sus controles; y al mismo tiempo comparar los señalamientos que
S
E
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OS
otorgan las leyes específicas para el actuar de los organismos que
H
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D
conforman la Administración Pública.
Ahora bien, nuestra Carta Fundamental, tal como se viene
bosquejando, plantea en su artículo 236, numeral 20, que será el
Poder Ejecutivo quien tendrá la potestad de regular la organización de
los cuerpos que conforman la Administración Pública.
Entonces, dichos entes deberán quedar reglados bajo los
principios del Derecho Público y no por fundamentos de carácter
privado, por cuanto toda relación que se ejerza con la Administración
Pública debe quedar bajo el sustento del Derecho Público, lo que evita
que
otros
entes
corresponden. 124
123
124
Ibídem. pp. 230-231.
Ibídem. p. 230.
se
atribuyan
poderes
públicos
que
no
les
Y por tanto debe crearse una conciencia dentro de los entes y
órganos que ejercen la administración pública que permita rectificar o
minimizar el vicio que, en razón de la comodidad, se ha sembrado en
el
Poder
Público,
donde
el
régimen
jurídico-administrativo
es
excepcionado por el Derecho Privado.
Para conseguir tales fines en Venezuela, será necesario plantear
O
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A
V
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S
la reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública en su
S
E
R
OS
artículo 106, según el cual: “Las empresas del Estado se regirán
H
EC
R
E
D
por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la presente Ley.
Las empresas del Estado creadas por ley nacional se regirán
igualmente por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la
ley.” (Resaltado nuestro); pues éste no persigue el mismo espíritu
dado por el Constituyente de 1999 en el artículo 236, numeral 20, y
por tanto la ley orgánica referida se encuentra violando la Carta
Fundamental, en vista de ser contraria al ánimo de la misma, ya que
reconoce la existencia de personas estatales de Derecho Privado
sujetas la Derecho ordinario, es decir, al Derecho Privado.
Ahora bien, igualmente se cree que mientras el ordenamiento
jurídico venezolano no se concatene con la situación jurídica planteada,
y justifique su actuar conforme al principio de legalidad establecido en
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y al 137 y
141 de la Constitución, los jueces venezolanos tendrán la tarea de
asumir de forma conciente la regulación de dicha situación jurídica de
acuerdo al caso concreto, y tratándose de relaciones donde se
encuentre la Administración Pública como parte, deberá regirse por la
jurisdicción
contencioso-administrativa,
tal
como
lo
establece
el
artículo 259 de la Carta Fundamental.
No sólo por lo explanado anteriormente, sino porque nuestro
O
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A
V
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S
ordenamiento jurídico, no posee los procedimientos requeridos para
que
el
juez
civil
H
EC
R
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D
Sconocimiento
E
R
OS
pueda
tener
de
la
actividad
administrativa, y soslayar éstos conduce a situaciones como las antes
referidas. 125
Igualmente se propone incluir en el ordenamiento jurídico
venezolano preceptos enmarcados en las bases de nuestra Constitución
y en apego a la misma, así como a los Derechos Humanos establecidos
y ratificados por ella en tratados y convenios internacionales, a los
cuales se les reserva el Título III de la Carta Fundamental; donde se
manifiestan los Derechos Humanos como de obligatorio respeto para
todos los integrantes del Poder Público, y no sólo para los derechos y
garantías
enunciados
por
ella
misma,
sino
cualesquiera
otros
inherentes a la persona humana, pues éstos deberán aplicarse de
forma inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder
Público.
125
Ibídem. p. 233.
Todo esto, para que de esta manera sea regulado el caso
concreto
cónsuma
y
expresamente,
logrando
así,
solventar
satisfactoriamente el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo
en Venezuela.
3.8. Vuelta de las
Administrativo.
Personas
Jurídicas
Estatales
O
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al
Derecho
S
Hoy en día la realidad se muestra como un punto donde emerge
S
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OS
con fuerza un nuevo Derecho Administrativo como derecho del poder
H
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D
para la libertad, lo que traslada, indiscutiblemente, al ámbito de los
Derechos Humanos, es decir, de un Derecho Administrativo orientado
hacia el respeto de los Derechos fundamentales inherentes a toda
persona y establecidos aún por encima de nuestra propia Constitución,
como valores superiores y preeminentes al orden jurídico, conforme al
artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La garantía de los Derechos Humanos, debe hacerse en un
sentido progresivo, incluso por encima de la defensa de las potestades,
privilegios y prerrogativas del Estado, lo cual, ya ha sido expuesto por
la jurisprudencia venezolana; en tal sentido, en sentencia No. 2.818 de
fecha 19 de noviembre de 2002 emitida por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en respuesta al recurso extraordinario de
revisión del fallo No. 943, dictado el 15 de mayo de 2001 por la Sala
Político-Administrativa del máximo tribunal de la República, en el caso
Gladys Jorge Saad (viuda) de Carmona y otros contra el Estado.
La Sala asentó que la nueva Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999, enmarca al Estado venezolano en
un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia
proclamado en su artículo 2; y que éste, no es el mismo modelo que
O
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A
V
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S
enmarcó la anterior Constitución de 1961, en vista de que se regulaban
S
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OS
los derechos públicos de los ciudadanos dentro del sistema político; en
H
EC
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D
cambio, en la Constitución de 1999 se contemplan los derechos de los
ciudadanos como derechos sociales; es decir, en su modo de estar en
la sociedad, y no como modos de estar en el sistema político del
Estado.
Por tanto, considera la Sala que el respeto de los Derechos
Humanos fundamentales se exige a todos los órganos del Poder
Público, incluyendo a los del Poder Judicial, orientando su actuación no
sólo a garantizar la integridad de la vida de las personas, sino también
a asegurar y garantizar que el Estado responda e indemnice los daños
que, en violación de esos derechos, hubiere causado.
Situándose en el mundo de los servicios públicos comprobamos
el alcance y la dimensión de la eclosión de una nueva regulación que
surge por la necesidad de preservar y asegurar el interés general en
entornos abiertos a la libertad. 126
Hoy podemos hablar de un servicio público para el interés
general, lejos del monopolio, tal como se plantea en el marco de la
Unión
Europea;
el
concepto
tradicional
de
servicios
públicos,
acompañado de los dogmas de titularidad y exclusividad pública, tiene
O
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S
poco que hacer en el nuevo espacio, que al menos en Europa, ya tiene
S
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OS
consolidado el nuevo régimen. 127
H
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DE
En virtud de ello, buena
parte de la doctrina pensó que esto
definitivamente sería el final del Derecho Administrativo; sin embargo,
para sorpresa de muchos se encontró con una mayor regulación
administrativa orientada a la necesidad de garantizar las denominadas
obligaciones del servicio público de dichos servicios de interés
general. 128
Por lo que se considera que nos encontramos con un Derecho
Administrativo
126
más
sensible
a
la
realidad
que
se
presenta
y
Cf. Rodríguez-Arana, Jaime. “La Vuelta al Derecho Administrativo (a Vueltas con lo Privado y lo
Público)”. En: Revista de Derecho Administrativo. Edit. Sherwood. Enero-Diciembre. 2005. No. 20. p.
212.
127
Ídem.
128
Ídem.
comprometido con la libertad, siendo este nuevo concepto una fusión
entre lo mejor de la tradición francesa y la anglosajona. 129
Al principio, la jurisprudencia comunitaria dejó guiarse por un
principio economicista, pero más adelante emprendió un camino en el
equilibrio libertad económica-interés general. 130
S
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A
Vel Derecho Administrativo
libertad, antes dominados por el monopolio,
R
E
S
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R
S
estará presente llamado
HOa jugar un importante papel, pues se estará
C
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D
apostando a que la Administración y los poderes públicos, propugnen
En la medida que se sigan consolidando dichos espacios en
hacer posible establecer en nuestros ordenamientos la igualdad y
libertad. 131
En tal medida, la tutela administrativa ha de ser posible con la
tutela judicial cautelar, y en la misma medida en que la autonomía y la
unidad, junto a la integración y la solidaridad caractericen nuestro
modelo de Estado. 132
Un modelo de Estado que desde el punto de vista venezolano se
configura desde el propio preámbulo de la Constitución nacional como
un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolida los
valores de libertad, independencia, solidaridad, bien común, integridad
129
Ídem.
Ídem.
131
Ídem.
132
Ibídem. p. 213
130
territorial, convivencia y el imperio de la ley, como seguridad para la
vida, el trabajo, la cultura, la educación, la justicia social y la igualdad
sin discriminación, ni subordinación alguna, la garantía universal e
indivisible de los Derechos Humanos.
Y lo que a la par se desarrolla en la propia Constitución en varios
artículos, a saber: el artículo 2, que manifiesta que Venezuela se
O
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V
ER
S
constituye como un Estado democrático y social de Derecho y de
S
E
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OS
justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
H
EC
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D
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la
preeminencia de los Derechos Humanos.
Concatenadamente, el artículo 3 continúa desarrollando las bases
de la Constitución garantizando la garantía del cumplimiento de los
principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados por la
Constitución, tal como se viene comentando.
Igualmente el Título III de la Carta Magna, que comporta del
artículo 19 al 31 ejusdem, es dedicado particularmente a los Derechos
Humanos, garantías y deberes, es decir, en este título se le da
desarrollo a lo que plantea el Preámbulo de la Norma Suprema, y por
lo que el Estado es el garante, conforme al principio de progresividad y
sin discriminación alguna, del goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los Derechos Humanos, lo que a su vez los hace
de obligatorio respeto para los órganos del Poder Público, donde
evidentemente se encuentra la Administración Pública.
Y así los artículos subsiguientes e igualmente pertenecientes a
este
título
fortalecen
el
respeto
de
los
Derechos
Humanos
garantizando, no sólo los enunciados en la propia Constitución, sino
O
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V
ER
S
todos aquellos reconocidos en tratados, instrumentos y convenios
S
E
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OS
internacionales suscritos y ratificados por Venezuela y que, por demás,
H
EC
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D
tienen igual rango que la Constitución y prevalecen en el orden interno
del Estado, por lo que deberán ser aplicados directamente por los
órganos y tribunales de la República, por mandato constitucional.
A tenor de lo antes referido, se manifiesta expresamente que en
Venezuela el terreno se encuentra respaldado para un ordenamiento
jurídico que, en base a los principios antes expuestos, se desarrolle
positivamente y cumpla con la regulación apropiada para el fenómeno
que se ha estudiado, y que consolidará la vuelta del Derecho
Administrativo.
De esta forma, se producirá la vuelta del Derecho Administrativo,
eso sí, con nuevos contornos y fundamentos derivados de la propia
Constitución y pasará a la historia la huida del Derecho Administrativo,
en manos de un nuevo Derecho Administrativo donde prevalezca el
pensamiento plural, dinámico, abierto y complementario. 133
H
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E
D
133
Ídem.
S
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V
ER
S
Conclusiones
Para concluir con las presentes reflexiones se hace necesario
considerar lo que, después de este profundo análisis del fenómeno de
la huida del Derecho Administrativo, se ha podido determinar,
conociendo así el alcance que este mismo tiene en Venezuela y cumplir
con el objetivo fundamental del presente proyecto.
S
O
D
A
V sobre la aplicación del
Una de las desventajas que se E
señala
R
S
E
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S
Oque, en las relaciones jurídico-públicas, los
Derecho Administrativo
Hes
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D
entes administrativos están cargados de privilegios, potestades y
prerrogativas que colocan en desventaja a los particulares frente a la
Administración Pública; sin embargo, esta idea debe ser superada,
sobre todo en un régimen jurídico como el venezolano, el cual tiende al
establecimiento del equilibrio entre el Poder Público y las libertades y
derechos fundamentales, y así se ha manifestado en reflexiones
anteriores, donde queda comprobada la garantía de los Derechos y
Deberes Fundamentales, incluso por encima de la Constitución.
Los particulares gozan pues, de derechos, libertades y garantías
protegidos con sentido de progresividad, lo cual obliga a la protección
de los mismos por sobre los privilegios, potestades y prerrogativas
propias del Estado, y así es corroborado, no sólo por nuestra
Constitución como norma regente, sino, incluso, por la jurisprudencia
imperante en nuestro país en los últimos años.
Siendo la Constitución la norma rectora de todo ordenamiento
jurídico, no es posible evadirla por rigurosos que sean sus controles;
por lo tanto es necesario afirmar que la Constitución venezolana, como
se viene planteando en su artículo 236, numeral 20, le otorga la
O
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V
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S
potestad al Poder Ejecutivo para regular la organización de los cuerpos
que
conforman
la
S
E
R
OS
Administración
H
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que
las
DE
inconstitucional
empresas
Pública,
que
por
forman
lo
que
sería
parte
de
dicha
Administración sean reguladas por leyes ordinarias, tal como lo
plantea, en el caso de las empresas del Estado, la Ley Orgánica de la
Administración Pública.
Ahora bien, tomando en cuenta que aún no se ha creado el
ordenamiento jurídico específico para este tipo de figuras subjetivas de
Derecho Privado que actúan en el ámbito del Derecho Público, se debe
aseverar que las leyes aplicables a las situaciones jurídicas que se
planteen deberán ser bajo los fundamentos del Derecho Público, por
mandato constitucional.
Debe declararse, igualmente, que en las instituciones que ejercen
la Administración Pública se ha creado un vicio en virtud del cual las
personas jurídicas de Derecho Público, en razón del desahogo que les
brinda el Derecho Privado, han excepcionado el mismo.
Es así que se cree que mientras el ordenamiento jurídico
venezolano no se concatene con la situación jurídica planteada, se
tendrá
que
dejar
la
responsabilidad
en
manos
de
los
jueces
venezolanos para que regulen la situación jurídica de forma particular,
O
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en las relaciones en que la Administración Pública sea parte, por lo que
S
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OS
deberá regirse por la jurisdicción contencioso-administrativa, todo ello
H
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la
Constitución
DE
conforme
a
y
tal
como
se
ha
planteado
con
anterioridad.
Todo esto, para evitar mayores ambigüedades como son la de
someter los conflictos a la regulación del Derecho Privado, siendo de
carácter público y todos las demás implicaciones que esto conlleva y a
las que se hace referencia a lo largo del presente proyecto.
Recomendaciones
Se pasará a considerar las posibles alternativas que permitan
satisfacer la realidad a la que se enfrenta el Derecho Administrativo en
Venezuela.
Es menester entonces para ello, indagar el alcance que nuestra
S
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D
A
V
Poderes Públicos para su actuar, pues
en
aras de su eficacia no se
R
E
S
E
R de los principios constitucionales.
S
O
podrá excepcionar el cumplimiento
H
C
E
R
DE
Constitución y demás leyes rectoras en el ámbito, le otorgan a los
Para conseguir que la huida del Derecho Administrativo hacia el
Derecho Privado, sea una etapa superada dentro de la Administración
Pública será necesario, entre otras cosas, plantear la reforma de la Ley
Orgánica de la Administración Pública en su artículo 106, según el cual:
“Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria,
salvo lo establecido en la presente Ley. Las empresas del Estado
creadas
por
ley
nacional
se
regirán
igualmente
por
la
legislación ordinaria, salvo lo establecido en la ley” (Resaltado
nuestro); ya que éste no persigue el mismo espíritu dado por el
Constituyente de 1999 en el artículo 236, numeral 20, y por tanto, la
Ley Orgánica de la Administración Pública se encuentra violando la
Carta Fundamental, en vista de plantear que estos entes se remitan a
leyes ordinarias, y no a los fundamentos del Derecho Público, lo que se
encuentra en contra del espíritu dado por el Constituyente en la Carta
Fundamental.
Debe crearse una conciencia dentro de los órganos que ejercen la
Administración Pública que permita rectificar o minimizar el vicio que,
en razón de la comodidad, se ha sembrado en el Poder Público, donde
el régimen jurídico-administrativo es excepcionado por el Derecho
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Privado.
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OS incluir en el ordenamiento jurídico
Igualmente se H
propone
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venezolano un marco normativo que regule el caso concreto de manera
cónsuma y que, de esta manera, se logre solventar satisfactoriamente
el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo en Venezuela;
pero dicho ordenamiento, tal como ya ha sido expresado en nuestra
Constitución e incluso en la jurisprudencia patria, deberá estar
orientando a un Derecho Administrativo más libre, plural, dinámico,
abierto
y
complementario
que
permita
esa
vuelta
al
Derecho
Administrativo que se espera, donde el mismo jugará un importante
papel apostando a la participación consciente de ella y los poderes
públicos, en ordenamientos jurídicos que se configuren en un ambiente
de igualdad y libertad, concatenado con la verdadera ambición de la
Constitución establecida desde su preámbulo.
Mientras el ordenamiento jurídico venezolano no se vincule con la
situación
jurídica
planteada,
los
jueces
venezolanos
serán
los
encargados de regular dicha situación de forma particular y, en vista
de la inclusión de la Administración Pública como parte, deberá regirse
por la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como se establece en
la Norma Fundamental.
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