220-228979 - Superintendencia de Sociedades

OFOCIO 220-228979 DEL 20 DE DICIEMBRE DE 2013
REF.: RADICACIONES 2013- 01- 438333 Y 2013- 01- 45537
DECRETAR UTILIDADES ES FUNCIÓN DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL /
CLAUSULAS QUE SE CONSIDERAN “NO ESCRITAS”
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual ponen de presente que
quienes suscriben el escrito, en todas 4 personas, son accionistas de la sociedad
colombiana en mención, con una participación accionaria en su conjunto del
cincuenta y uno punto cincuenta (51.5%), igualmente expresan su inconformidad
con otros accionistas relacionada con el decreto y reparto de las utilidades en la
forma que dispone la ley mercantil, entre ellos, con el presidente y representante
legal de la compañía quienes es accionista y padre de quienes suscriben el
presente escrito.
El accionista, presidente y representante legal de la compañía ejerce
impropiamente el mal llamado ”derecho” al voto preferente y de veto con
respecto del decreto y reparto de utilidades, contemplado en los estatutos de la
empresa pese a que en las sociedades anónimas no existe un derecho prevalente
“y que se abogue un accionista cuando estatutariamente no se encuentra creada
un tipo de acción con ese poder mayoritariamente decisorio, como seria de un
voto múltiple, que si consagra la Ley 1258 de 2008 para las Sociedades Anónimas
Simplificadas, y un derecho a veto que sobre ese tema (Decreto y Reparto de
utilidades) también pretende hacer oponible a nosotros como accionistas, siendo
que además el VETO es impropio y legalmente aplicable en las sociedades
anónimas y que sí es viable para las Sociedades Anónimas Simplificadas, ello
debido a la amplitud normativa de la Ley que dispuso su creación, aparte de lo
dispuesto por su despacho en concepto contenido en el Oficio 220- 065422 del 18
de mayo de 2011”.
Luego, transcriben el artículo contemplado en los estatutos de la compañía en el
que se regula que, tratándose de una sociedad de familia voto, los accionistas
deben acogerse al sentido del voto del presidente y representante legal de la
compañía, mientras ostente la calidad de accionista y goce de plena salud mental
y física, adicionalmente se contempla que en los aspectos relacionados con el
reparto de dividendos, el presidente y representante legal, quien también es
accionista, éste tendrá un voto preferente y de veto respecto de cualquier decisión
que llegare a adoptarse al interior de la asamblea o de lo junta directiva en materia
de dividendos, derechos de veto o preferencia que no serán transmisibles o
quienes lleguen a heredar la propiedad accionaria de éste o quien lo sustituya en
sus ausencias temporales, accidentales o definitivas, por lo que en opinión de los
peticionarios lo contemplado estatuariamente “no es compatible con las normas
legales comerciales, de orden público y de obligatorio cumplimiento contempladas
en los artículos 150, 155, 379 y 454 del Código de Comercio”, las cuales a
continuación también transcriben
Posteriormente aducen que de acuerdo con la norma del Código Comercio
inicialmente citada, según la cual “cláusulas del contrato que priven de toda
participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a
pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ella“, es una causal
de ineficacia que opera de pleno derecho, pues es el mismo legislador quien le da
ese efecto legal, ello en concordancia de artículo 897 del Código de Comercio,
más aun que si bien se quiera mirar esa cláusula ineficaz como un acuerdo de
accionistas, que nuevamente declaramos impropia en el tipo de las sociedades
anónimas y propia de las sociedades anónimas simplificadas, conforme a lo
contemplado en el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008, que dicho sea de paso, su
adopción y texto no registra la formalidad legal que esa norma regula
expresamente para las anónimas simplificadas, traen a colación apartes de la
sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, del 6 de agosto
de 2010 que con relación a los Acuerdos ineficaces ha expresado: “Suelen
distinguirse de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces ….. los
inexistentes, los inválidos y los inoponibles, así, puede decirse que el negocio es
ineficaz cuando se opone a una norma imperativa, lo cual significa que la ley
puede contemplar, y en efecto prevé, frente a los casos de violación de normas
imperativas, consecuencias distintas, son estas, precisamente, las que propician la
necesidad de distinguir entre condiciones para la existencia, la validez y la
eficacia”
En consecuencia, en aras a que las utilidades de la sociedad sean repartidas y
con el fin de resolver la incompatibilidad existente entre las normas mencionadas,
formulan la presente consulta, previamente fundamentándose en la jurisprudencia
a través de la cual la Corte Constitucional ha “sistematizado los elementos
característicos del derecho de preferencia”, entre otras consideraciones la
relacionada con la obligación de responder dentro de los 15 días siguientes a la
solicitud (C. C. Sentencia T- 426 1992) y la notificación de la respuesta al
interesado (Sentencia T- 1006 de 2001).
Con base en lo expuesto y en los siguientes términos formulas las siguientes
consultas:
“1. Sírvase aclarar si es legal que se pacte en los Estatutos de la sociedad
MEDICOS ASOCIADOS S. A. que un accionista tenga derecho a veto con
respecto al reparto de dividendos, aunque vaya en contra posición a las normas
legales establecidas en los artículos 150, 155, 379 y 454 del Código de Comercio.
2. Indicar clara y ampliamente si es aplicable y tiene asidero legal el artículo 57 de
los Estatutos de la Sociedad MEDICOS ASOCIADOS S. A.
3. En caso de poder aplicarse el artículo 57 de los estatutos de la sociedad
MEDICOS ASOCIADOS SA. sírvase aclarar que pasa si no existen el número de
votos suficientes para repartir los dividendos a los accionistas”.
Posteriormente a través del escrito radicado con el No. 2013- 01- 45537 del
pasado 22 de noviembre, dando alcance la petición a la que se ha hecho
referencia, remiten la documentación allí referida como anexos, fotocopia de la
Escritura Pública 4484 de agosto de 2012 sobre reforma a los estatutos sociales y
certificado expedido por la Cámara de Comercio.
Antes de hacer referencia a las preguntas formuladas este Despacho se permite
efectuar las siguientes precisiones:
1. En los términos del artículo 14, numeral 2º del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades administrativas,
entre ellas, esta Superintendencia cuenta para efectos de la resolución de
consultas presentadas con 30 días hábiles contados a partir de la fecha de
recepción del escrito.
2. Sumado a lo anterior, también es pertinente aclararles que de acuerdo con del
artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo Cit. la facultad para
absolver consultas se circunscribe a emitir una opinión de carácter general y en
abstracto sobre asuntos societarios regulados en la Legislación Mercantil, que la
Constitución y la ley le hayan conferido, por lo que le está vedado vía
administrativa pronunciarse sobre asuntos particulares y concretos, opinión, por
demás sin carácter obligatorio, se circunscribe entonces tal función a aportar
elementos de juicio al interesado para que se adopten decisiones y/o adelanten
las acciones que se consideren pertinentes.
3. En materia de competencia, como autoridad administrativa, el legislador le
asignó a la Entidad las atribuciones de inspección, vigilancia y/o control de
aquellas sociedades comerciales, en los términos y alcances previstos en los
artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995 relacionadas con la constitución y el
funcionamiento de la persona jurídica, por tanto velar porque las decisiones, actos,
gestiones y actuaciones de sus órganos de dirección, administración y la revisoría
fiscal, según el caso, se ajusten a la ley y a los estatutos de manera que las
actuaciones y gestiones se orienten al cabal cumplimiento del objeto social para lo
cual fue constituida la compañía.
Efectuadas las anteriores precisiones de orden legal y luego de examinar el escrito
allegado, se hace necesario tener presente que las sociedades del tipo de las
anónimas se encuentran reguladas en el Código de Comercio, en concordancia
con las disposiciones contempladas en la Ley 222 de 1995, ente social al que le
son aplicables las normas que de manera general contempla la Legislación
Mercantil -aplicable a todas las sociedades cualquiera que sea tipo de sociedad de
que se trate- en los Títulos I y II del Libro Segundo del Código de Comercio y
normas concordantes, y las especiales, propias de las sociedades anónimas
previstas a partir del artículo 373 Cód. Cit., que incluye obviamente normas con
carácter obligatorio, por tanto no admite redacción o regulación diferente en el
contrato de sociedad a la prevista en la ley, otras, por el contrario, con carácter
supletivo que permite que puedan ser objeto de modificación en ejercicio de la
libertad contractual, sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza o tipo de
norma, la preceptiva que se contempla en el Ordenamiento Mercantil resulta
aplicable ante el silencio o falta de regulación en el contrato de sociedad sobre el
particular o cuando pese a estar previstas en el documento de constitución o
reformas posteriores las mismas son contrarias a la ley.
Visto entonces alguna de las características generales de los tipos de normas
contempladas en el Ordenamiento Mercantil, particularmente de aquellas que
regulan de alguna manera el tema de distribución de utilidades, entre otros, los
artículos 150, 155, 379, 451 y 454 del Código de Comercio, las cuales se traen a
colación para ilustración de la consulta formula, tenemos:
- Artículo 150 “La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la
parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada
asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa.
Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades
a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación
por parte de los socios afectados con ellas.
(….)”.
- Artículo 155, modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995 expresa
“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la
distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto
favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78%
de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá
distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las
mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores” (Inciso declarado
exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C- 707 de 2005, M. P. Dr. Jaime
Córdoba Triviño).
- Artículo 379 “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:
(….)
2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos
por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los
estatutos”.
- Artículo 451 expresa ”Con sujeción a las normas generales sobre distribución de
utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las
utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y
después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las
apropiaciones para el pago de impuestos”.
La anterior preceptiva concordante con el Art. 420 que prescribe “La asamblea
general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
(….)
2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará”,
sumado a lo consagrado en el artículo 455 que sobre el pago de dividendos
contempla “(….) El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las
épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la
calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
- Artículo 454 “Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales
excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de
utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se
elevará al setenta por ciento”.
De la normatividad expuesta, entre otros aspectos, se concluye lo siguiente:
1. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que priven a los
socios o accionistas de recibir utilidades.
2. Recibir proporcionalmente beneficios sociales de fin de ejercicio es uno de los
derechos que el legislador le otorga a quienes ostentan la calidad de socios o
accionista.
Adicional a ello, es claro que es función indelegable de los accionistas reunidos en
asamblea general decidir sobre el reparto de utilidades, obviamente justificadas en
balances fidedignos, por tanto únicos facultados para fijar el monto del dividendo,
la forma y los plazos en que se pagará.
3. Tal como lo prevé el legislador, para la distribución de utilidades se requiere que
tal decisión se adopte con el voto favorable de un número plural de accionistas
que representen, cuando menos, con el 78% de las acciones presentes en la
reunión, a menos que en el contrato de sociedad de estipule una mayoría
decisoria superior.
Ahora bien, es el mismo legislador quien determina que si no se obtiene esa
mayoría, se hace obligatorio distribuir entre los asociados por los menos el 50% de
las utilidades líquidas
Pero adicionalmente impone otra regla, al disponer que sí las reservas legal,
estatutarias y ocasionales exceden 100% del capital suscrito, el porcentaje
obligatorio a repartir es del 70%.
En consecuencia de lo expuesto, y a manera de ejemplo, se advierte claramente
que lo dispuesto en el artículo 150 Cit. sobre distribución de utilidades es
inmodificable, luego cláusulas sociales que priven de alguna a los socios o
accionistas de participar en las utilidades se tienen por no escritas, a pesar de que
la misma haya obtenido la aceptación de los accionistas, pues no es la voluntad
de los asociados lo que imprime el carácter obligatorio a la norma es que la misma
se ajuste a la preceptiva y mandatos contemplados en la Legislación Mercantil.
En ese orden de ideas, quedan resultas las preguntas formuladas, de la siguiente
manera:
1. Vía administrativa, no le es posible a la Entidad resolver situaciones particulares
y concretas, menos aún pronunciarse sobre la legalidad o no de una clausula
contemplada en el contrato de sociedad cuando es el mismo legislador quien
determina “Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las
utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas”
2. Queda resuelto con lo expuesto en el punto anterior.
3. Tal como se indicó precedentemente, para distribuir utilidades se requiere del
voto favorable de un número plural de accionistas que representen el 78% de las
acciones representadas en la reunión, si no se obtiene esa mayoría debe
repartirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas, pero sí las reservas legal, estatutarias y ocasionales- exceden 100% del capital suscrito, lo obligatorio
es repartir es del 70% de las utilidades líquidas obtenidas.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes
manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar
la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los
libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.