la plataforma continental: nuevo derecho internacional "in fieri"

www.derecho.unam.mx
LA PLATAFORMA CONTINENTAL:
NUEVO DERECHO INTERNACIONAL "IN FIERI"
*
Por el Dr. Josef L. K U N Z , Profesw
húesped y Director del "Laui Institute of
the Americas" en la Escuela de Derecho
de lo "Southern Metodirt Uniuersity"
de Dallas (Teras; Estados Unidos).
Desde 1920, el Derecho internacional especial de la Sociedad de Naciones y, ahora, el de las Naciones Unidas, ha atraído casi por completo
a muchos internacionalistas. Pero no debe olvidarse que el Derecho internacional general continúa siendo la base de esos Derechos internacionales
especiales, y que rl Derecho internacional general se halla también en estado
de transformación en muchas partes. Hay cambio de viejas normas y formación de otras completamente nuevas. Uno de esos problemas nuevos, a
la vez importante, atractivo y polifacttico, surgido en los últimos diez años,
es el designado con el nombre de plataforma continental.
Cronológicamente, se debe mencionar, ante todo, el tratado de 26 de
febrero de 1942, entre la Gran Bretaña y Venezuela respecto del golfo
de Paria. Pero el gran impulso iué dado por la ya histórica declaración
del presidente Truman de 28 de septiembre de 1945, y por su declaración
del mismo día referente a las pesquerías. Dicha declaración fué rápidamente seguida por otras varias y por decretos y leyes de diversos Estados
en América Latina, colonias británicas, Medio Oriente y otras partes
'
* Trabajo remitido en castellano. Revisada su redaccibn por el Dr. AlcaláZamorn (Nota de la Dirección Técnica).
1 México, 1945; Argentina, 1946: Chile, 1947; Perú, 1947; Costa Rica, 1949;
Guatemala, 1949; Honduras, 1950; Salvador, 1950; Brasil, 1950; Ecuador, 1951.
2 Bahamas, Honduras Británica, Jamaica, Islas Falkland, Trinidad y Tobago.
3 Arabia Saudita, 1949; Irán, 1949; Bahrein, 1949, y ocho otros sheikhs árabes,
incluyendo Coveit.
208
IOSEF L. KUNZ
del mundp. ' A veces, tales textos van mucho más lejos que la declaración
norteamericana y formulan peticiones exageradas. El problema, ya discutido en numerosas oportunidades' por asociaciones científicas, ha producido una rica literatura.
La Comisión de Derecho Internacional ( C . D. I.) de las Naciones
Unidas incluyó este problema en su primera reunión, de 1949, y eligió al
eminente profesor holandés Francois como ponente especial. Su primer
informe lo examinó la C . D. 1. en su segunda reunión, de 1950, y el ponente fné invitado a formular proposiciones concretas. E n la tercera reunión, la C. D. I. examinó el segundo informe de aquél, que contiene los
artículos propuestos (Draft Articles) sobre la plataforma continental y
-
4 Yugocilavia, 1948; Islandia, 1948; Filipinas, 1949; Pakistán, 1950; Egipto,
1951; Bulgaria, 1952; Israel, 1952.
5 Intmacional Iau Associaiion: Conferencias de Bruselas, 1948; Copenhague,
1950; Lucerna, 1952. Intemaiional Bar Association: Conferencias de Londres, 1950;
Madrid, 1952.
6 Véanse los articulas de Sir Cecil Hurst: Who's is the bed of fhe sea?
("British Yearbook of International Law" (Br. Y. B. 1. L.), 1923-24) y The Cont i ~ n t a lShelf ("Transactions of the Grotius Society", vol. 34, 1949). E . Borchard
("American Jonrnal o€ International Law" ("A. J. 1. L."), vol. 40, enero 1946.
F. A. Vallat: Thr Continental Shelf ("Br. Y. B. 1. L.", 1946). J. \V. Bingham
("A. J. 1. L.", vol. 40, enero 1946). Rich. Young ("A. J. 1. L." 1948, 1949. 1951).
J. Y. Brinton en "Revue Egyptienne de Droit International", vol. 5, 1949. J. L.
de Azcárraga, en "Revista Española de Derecho Internacional", vol. 2, 1949. H.
Lauterpacht ("Br. Y. B. 1. L." 1950). G. Cohn ("Nordisk Tidskrift for Folkeret",
Kopenhagen, vol. 2, 1950). L. C. Green (en el volumen "Cnrrent Legal Problems",
vol. 4, Londres, 1951). J. Andrassy: Epikontinentalni Pajas, Zagreb (Yugoeslavia),
1951. G. Gidel: La plafaforme continental, Valladolid, 1951. Boggs (en "American
Geographical Review", abril 1951). W. E. Benton (en "Southwestern Law Journal",
vol. 6, 1952). J. W. Bingham (en "Southem Califarnia Law Review", vol. 26,
1952). Andrés A. Arámburu ("A. J. 1. L.", vol. 47, enero 1953). Quizás el libro
más valioso es el de M. W. Mouton: The Continental Shelf (La Haya, 1952), que
recibió el Premio Grocio 1952 del Instituto de Derecho Internacional. Teresa H. J.
Flouret: Lo doctrina de la plataforme continental, Madrid, 1952.
7 A/CN. 4/17. Véase también en castellano: J. P. A. Francais: El régimen
de alta mar ("Revista de Derecho Internacional", La Habana, núm. 121-31. Marzo
1952, pp. 61-101). La Secretaría de las Naciones Unidas habia preparado un valioso
memorándum sobre el régimen de alta mar (A/CN. 430, 23 junio, 1950).
8 A/CN. 4-42.
9 El texto se halla también en el "A. J. 1. L.", vol. 45, núm. 4 (Octubre
1951); Supl. pp. 139-147.
LA PLATAFORMA CONTIiVENTAI.
209
trnias rel:icionados con ella, y decidió comunicarlos a los Gobiernos para que los Estados pudiesen hacer conocer sus observaciones. E n su
cuarta reunión, de 1952, la C. D. I. recibib el tercer informe O' del ponente
y las objeciones de algunos Gobiernos. La C. D. I. decidió entonces invitar a los Gobiernos que todavía no lo habían hecho, a dar a conocer sus
puntos de vista, dentro de nti plazo razonable, y pidió a la vez al ponente
que estudiase todas las respuestas gubernativas y las demás observaciones
realizadas y que preparase un informe final para la quinta reunión, de
1953. En esa próxima reunión, la C. D. I. considerará el informe final, y
acaso tras hacerle algunas modificaciones, lo adopte para someterlo a la
Asan~bleaGeneral de las Naciones Gnidas. '? Después, la Asamblra General tomará e1 acuerdo para la elaboración del correspondiente tratado. Este
rs el status actual del problema, quc nils proponemos desarrollar sigiiiendo
las propuestas de la C. D. I .
"
El nuevo problcina, todavía in ficri, rle la platafornia coiitinental pertrncce al Derecho ititernnciotial gcneral."1'
estudio critico de las numerosas declaracioties, decretos y leyes, niucstra grandes difrrencias en el
uso de los términos. eti la restricción o extensión del problema de la plataforma continental, en la inclusióti de materias y en las pretensiones, que
van desde bastante moderadas hasta notoriamente excesivas. Como es
natiiral, esas declaraciones difereiites :i esas pretensiones excesivas, envuelvcti la posibilidad de muchos y graves conflictos internacionales en el
porvenir.
El jurista -ha escrito Jenti Dabiii-- r s un artista de las definicionis.
El priirier problema, pues, que se nos plantea es el de definir la platafornza
continental. U como el concepto nos viene de las ciencias naturales, casi
10 A/CN. 4-51.
11 A/CN. 455.
12 "A. J. 1. L.", vol. 47, núm. 1 (enero 1953), Supl. p. 26.
13 Hay tamhién un prohlenia relativo a la plataforma continental, entre los
Eskidoc Unidos de América g los Estados d? Califarnia, Luisiana y Texns. Este
problema, de niero Dereclio constitucional esladounidense. no s ~ r ádiscutido aquí.
Acerca de él, véanse lo.; artículos (todas en la "naylor L3w Review", \\'ato, Texas,
rol. xrr, 1951) de R. Pound (pp. 120-129), J. W. Moore (pp. 130-171), Charles Ch.
flyde (pp. 172-200). John Hanna (pp, 201-240) y Price Daniel (pp. 243-3181,
210
JOSEF L. KUNZ
todos los autores comienzan con la noción geográfica, geológica u oceanográfica. En este sentido, "plataforma continental" significa el suelo y
el subsuelo del mar desde la costa hasta un punto -generalmente de una
profundidad de doscientos metros o cien fathoms donde comienza la ruptura del declive (confinewal slope) y el mar baja rápidamente a las grandes profundidades. Tal fué también el punto de partida de la C.D.I. Las
declaraciones usan las palabras "plataforma continental" en sentidos y
definiciones variados, y algunas no emplean el ?&mino, sino que hablan de las "áreas submarinas contiguas a la costa". El hecho de que
los mismos oceanógrafos no utilicen siempre la expresión en el mismo
sentida; de que la latitud de la plataforma continental sea muy diferente
en las distintas costas; de que no haya tal plataforma, por ejemplo, en
el golfo de Persia o en la costa de Chile, y, finalmente, la circunstancia
de que el concepto de las ciencias naturales incluya también el suelo y
el subsuelo del mar territorial, inspiró a Richard Young la propuesta de
evitar el nombre "plataforma continental" y de hablar tan sólo de "áreas
submarinas, contiguas a la costa".
Sin embargo, el informe de la C.D.I. ha conservado en su articulo
primero el nombre "plataforma continental", porque es de uso general;
pero ha reemplazado el concepto de las ciencias naturales por una definición estrictamente juridica, que se asienta en los siguientes elementos: lo,)
el suelo y el subsuelo de las áreas submarinas 2,)contiguas a la costa,
pero 39) fuera del área del mar territorial y 49) donde la prafundidad
de las aguas superyacentes permita la explotación de las riquezas minerales del suelo y del subsuelo.
Esta definición muestra que la plataforma continental en sentido
jurídico, es independiente de la existencia de la misma en sentido oceanográfico. Además, la definición jurídica no es solamente aplicable a continentes, sino también a áreas submarinas contiguas a islas.
Hablaremos, en primer lugar, del cuarto elemento de la definición.
el más discutido por la literatura, las asociaciones científicas y los Estados. Como acabamos de ver, la definición juridica propuesta, abandona
el criterio de una profundidad máxima de doscientos metros y tampoco
señala una latitud mínima o máxima. Como es sabido, Chile y Perú
pretenden una extensión hasta una línea situada a doscientas millas de
la costa y paralela a ésta. Pues bien: todos esos elementos son reemplazados por un criterio completamente nuevo: el de la posibilidad
de la explotación de las riquezas minerales del suelo y del subsuelo.
Aun tomado este criterio en sentido objetivo, o sea no como posibilidad
L A PLATAFORMA C O X T I N E N T A L
211
subjetiva para el Estado costanero en cuestión, sino como posibilidad
en un momento dado según las técnicas más avanzadas, los Gobiernos,
asociaciones )iescritores han formulado objeciones contra su aceptación.
Se ha dicho que se debe ensayar si la explotación es posible o no. Y si
cl ensayo muestra la imposibilidad de la explotación, se verá rx post facto
que inclusive el ensayo fué ilegal, conforme a esta definición. Se ha
afirmado, además, que este elemento carece de precisión e introduce
un factor de inseguridad y de variabilidad, pues el derecho mismo dependería de las posibilidades técnicas y variaría, por tanto, con los programas técnictos realizados. Mouton propone la vuelta, en cuanto a este
elemento de la definición jurídica, al factor oceanográfico: liasta la profundidad de cien fathoms. Pero dicho elemento de la definición propuesta.
no ha sido aúrh generalmente aceptado, y de ahí que la misma definición
del snbstr;~to dr:! nuevo Derecho no haya recibido todavía su forma
definitiva.
III
E n cambio, ios demás elementos de la definición jurídica propuesta,
p e d e decirse que han sido aceptados generalmente. De ellos derivan
consecuencias importantísimas. La primera es la de que el nuevo Derecho
internacional de la plataforma continental n o tiene nada que ver con el
problema del rnar territorial. Esta falta de relación presenta dos lados:
en primer lugar, la plataforma continental está situada "fuera del mar
territorial"; en segundo término, el nuevo Derecho se extiende solamente al suelo y al subsuelo.
E n cuanto al mar territorial, se puede decir que, según el Derecho
internacional en rigor, está bajo la soberanía del Estado costanero, soberanía solamente limitada por la norma de Derecho internacional del jus
fiassagii innoxii. l4 E l Estado costanero tiene, pues, soberanía sobre
las aguas del mar territorial y sobre el espacio aéreo correspondiente a
dichas aguas, así como el derecho de reservar el cabotaje y la pesca en
el mar territorial a sus nacionales. E n consecuencia, el suelo y el subsuelo
del mar territorial están también bajo la soberanía del Estado costanero,
a quien, por tanto, compete el derecho exclusivo de explorar y explotar
14 Véase ahora también: International Court of lusfice: Corfu Channel Cose
(Merits), 9 de abril de 1949.
212
JOSEF L. KUNZ
las riquezas minerales existentes en ellas. El nuevo problema de la plataforma continental no entra aquí para nada.
Por otra parte, el nuevo Derecho internacional de la plataforma
continental no incluye extensión alguna de mar territorial; se extiende
tan sólo al suelo y al subsuelo y no a las aguas superyacentes, que incluso, a tenor del nuevo Derecho, se consideran como alta mar y quedan
bajo el principio de la libertad de los mares del Derecho internacional
general, o sea abiertas a la libre navegación de todas las naciones. l5
Asimismo, el espacio aéreo sobre las aguas de la plataforma, queda
dominado por la norma de la libertad en alta mar. l6
Cierto que el Derecho internacional del mar territorial se halla también en estado de transformación, y que dos puntos suyos resultan especialmente inseguros: 1'J la manera de su delimitación," y 20, su
latitud. Cabe afirmar, sin la menor duda, que un minimo de latitud de
tres millas está reconocido por el Derecho internacional. Pero, en cambio,
resulta dudoso, según el Derecho internacional vigente, si se permite una
latitud mayor, y dentro de qué limites, pese a la extraordinaria importancia que la latitud del mar territorial representa en orden al principio de
la alta mar. Como es sabido, no fué posible ponerse de acuerdo sobre
el problema de la latitud en la primera conferencia para la codificación
del Derecho internacional, convocada en La Haya por la Sociedad de
Naciones en 1930.
Es evidente que la zona de neutralidad establecida por la Declaración de Panamá de 1939 no constituye, en modo alguno, una ampliación
del mar territorial; pero no lo es menos que desde hace mucho tiempo
ciertos Estados reclaman una latitud de mar territorial superior a las
tres millas, y que recientemente algunos otros pretenden una latitud
desaforada . Tales ampliaciones no siempre se ligan con el problema de
la plataforma continental, aunque en algunos casos aparezcan en declaraciones relativas al tema. Así, las declaraciones de Argentina, Chile
y Perú reclaman la soberanía sobre toda la plataforma continental, incluyendo las aguas -el llamado "mar epicontinentaY2-y el espacio aéreo
-
15 Articulo 3 de la C. D. 1.
16 Artículo 4 de la C D. 1.
17 Véase ahora el juicio del Tribunal Internacional de Justicia: AngloNorvegian Fislaeries Case, 18 de diciembre de 1951. Véanse los estudios: D. H. N.
Johnsan: The Anglo-Normegian Fisheries Case ("International and Comparative
Law Quarterly", Londres, vol. 1, abril de 1952, y Jens Evensen: The AngloNoweginn Fisheries Case and its legal consequences ("A. J. 1. L.", vol. 46, octubre
L A PLATAFORMA C O N T I N E N T A L
213
sobre las mismas, l8 a veces hasta la distancia de doscientas millas. Semejantes declaraciones no pueden basarse en la del presidente Truman,
que se circunscribe al suelo y al subsuelo y que especificamente excluye
las aguas y el espacio aéreo superyacentes. Están, por tanto, en un error
los autores europeos, y también Arámburu,ls cuando sostienen que los
1:stados Cnidos han acabado por abandonar el limite de las tres millas,
al formular dicha declaración. E s obvio entonces que las anexiones de
áreas enormes de alta mar mediante declaraciones unilaterales, no pueden
crear nuevo Derecho internacional, como lo revelan las numerosas y
eiiCrgicas protestas ele~radaspor los Estados Unidos y otros paises contra las mismas.
Vemos, pues, que existe también un problema de Derecho internacional respecto del mar territorial, del que se ocupa asirnismo la C.D.Z., y para
cuyo régimen el citado ponente Franqois ha preparado un informe.
!.a regulación propuesta se compone de veintitrés articulos, acompañados de comentarios, y el ponente fui- in\pitado a presentar uri nuevo inforiiie en la quinta sesión. Existe, pues, corrio problema de Derecho intrrnacional el del mar territorial; pero es distinto del de la plataforma continrntal.
El problcnia de! nuevo Derecho internacional no tiene nada que ver
con el del mar territorial, no solarilcntc porque la plataforma continental
está fuera dei niar rcrrilorial, sino también porque sc rrfiere Únicamente
al suelo y al subsuelo, pero no a las aguas y al espacio aéreo superyacentes.
Por la misma razón, el nuevo problema nada tiene que ver tampoco con
el de la llamada "zona contigua", 21 que debe, a su vez, ser distinguido
cuidarlossniente del relativo al mar territorial. A partir de las viejas
Hovcring Acts, hasta llegar a los problemas planteados por la prohibición
de 1952, pp. 609-630). Pero esta decisión rcsuelve solamente el problema de la delim i t a c i h y no el de la latitud del mar territorial, y nada tiene que ver con el
problema de la "zona contigua", ni con el de la plataforma continental.
18 En rstc sentido, claramente, Arimburu, ob. cit., p. 123.
19 Ob. c i t , p. 120.
20 A/CN. 4-53.
21 Sobre el problema internacional del mar, véase la obra magistral de Gilbert
Gidel: Le Droit Public International de la Mev. 3 vols.
214
JOSEF L. KUNZ
del alcohol en los Estados Unidos, los países costaneros han reclamado
el derecho de ejercer, fuera del mar territorial, la vigilancia necesaria para
la ejecución de su legislación aduanera, fiscal y sanitaria; pero nunca han
pretendido más que esos restringidos derechos. Conforme a la práctica internacional de los Estados, la llamada "zona contigua" no constituye una
expansión del mar territorial, sino que forma parte de la alta mar: no
está bajo la soberanía del Estado costanero, y las aguas y el espacio
aéreo de la misma están sujetos al principio de la libertad de los mares.
lauterpachtZ2 sostiene que se ha formado una norma consuetudinaria
de Derecho internacional general, según la cual, los Estados costaneros
tienen el derecho de ejercer vigilancia en la "zona contigua", para
tales fines. Pero, a mi entender, no existe todavía tal derecho: la vigilancia en la "zona contigua" para falsos fines. Pero, a mi entender,
no existe todavia tal derecho; la vigilancia está simplemente tolerada,
mientras no medien protestas de otros Estados. 23 En su artículo 4, "sobre problemas conexos", la C.D.I. permite a los Estados costaneros ejercm, en la alta mar contigua a sus aguas territoriales, la vigilancia nececaria para prevenir violaciones de sus leyes, fiscales, sanitarias o aduaneras dentro de su territorio o aguas nacionales. Pero esa vigilancia sólo
puede ser ejercida dentro de un máximo de doce millas de la costa. La
restricción de la latitud a los fines mencionados, está en consonancia con
las propuestas hechas por el Comité preparatorio de la Conferencia de
Codificación de La Haya en 1950.
Como el nuevo Derecho de la plataforma continental se circunscribe
a la exploración y explotación de las riquezas minerales existentes en
el suelo y el subsuelo, pero no a las aguas, queda fuera de él el problema
de las pesquerías. En este sentido se manifiestan las propuestas de la
C.D.I.El presidente Truman hizo una declaración aparte referente a
las pesquerías en la alta mar contigua a la costa. En cambio, otros decretos y declaraciones han tratado el problema en relación con la "zona
22 Oppenheim-Lauterpacht: International Lau, A Treatise, vol. I, 7a. ed., 1948,
p. 450.
23 Véase como para asegurarse tal derecho han celebrado los Estados Unidos
el llamado liqnor trcoty de 1924 con la Gran Bretaba, seguido por muchos otros
tratados similares.
L A PLATAFORMA CO2\'\:nNENTAL
215
contigua", con la extensión dcl mar territorial, o con la plataforma continental.
a s alta mar, se ha operado
E n cuanto a la cuestión de las ~ e s ~ u e r i en
también una transformación indudable en el Derecho internacional; "4 pero
ensayada la misma por vía de declaraciones unilaterales, perjudica muchas
veces el principio de la libertad de los mares y constituye un semillero
de posibles conflictos internacionales, presentes y futuros. Se delinean
aquí dos preocupaciones diferentes: a ) la de una explotación más enérgica
de las pesquerías en alta mar, especialmente ante el enorme crecimiento
de la población mundizl, que ha producido miedos neomalthusianos (esa
idea se basa en que las pesquerías representan una fuente importantisima
para la alimentación humana), y bj la de que, por lo mismo, hay que
e ~ i t a el
r exterminio de ciertas especies de peces o bien el de peces en ciertas
áreas de alta mar, cxterminio hecho posible por el uso sin escrúpulos de
técnicas modernos de pesca. E n ambas preocupaciones entran en juego
el interés del Estado costanero y el de la humanidad entera. Y a esas
dos preocupaciones corresponden dos problemas jurídicos diferentes: el
del establecimiento de "zonas de conservación y protección en alta mar,
y el del derecho de pesca reservado exclusivamente a los nacionales del
Estado costanero.
Hay y puede haber conflictos internacionales allí donde los Estados
hayan extendido, en vía unilateral, su mar territorial y, sobre tal base,
reserven el derecho exclusivo de pesca a sus nacionales. Un conflicto de
esa índo!e existe en los presentes momentos entre los Estados Unidos
y México, por haber extendido el segundo, durante la presidencia de
Cardenzs, el limite de su mar territorial a nueve millas, y considerar, en
consecuencia, la pesca de camarones por pescadores norteamericanos
dentro de dicho límite, como ilegal y pirática. Este problema es independiente del de la extensión del mar territorial, y lo mismo sucede con el
24 Véanse: Phil. C. Jescup, L'explorotion des richesses de la me?, "Hague
Academy of International Lad', "Recueil des Cours", 1929, pp. 405-508; L. L.
Leonard, Inkernnkionol Regulation of Fisheries, Washington, 1949; Stefan A. Riesenfeld. Protection of coostnl fisheries under international law, Wasliington, 1942;
Phil C. Jessup en "A. J. 1. L.", vol. 33 (1939), sobre problemas especiales; Charles
B. Selak, cn "A. J. 1. L.", octubre de 1950; Edward W. Allen, ib. vol. 49, enera de
1951 (estos articulos. sobre la declaración norteamericana) ; y Selak, en "A. J. 1.
L.", vol. 46, abril de 1952. Edward W. Allen: A new concept of fisheries treafies,
en "A. J . 1. L.", vol. 46, abril de 1952. Véase también la discusión de Mouton,
ob. cit., pp. 46-182.
216
IOSEF L. KUNZ
conflicto entre Gran Bretaña y Noruega, que ha conducido a la reciente
decisión del Tribunal de Justicia Internacional, y que se originó por el
hecho de que pescadores británicos fueron capturados en un punto que
la Gran Bretaña considera como alta mar y Noruega como su mar territorial. Se trataba aquí, no de la extensión, sino de la manera de delimitar el mar territorial.
Pero han surgido también conflictos cuando el derecho exclusivo de
pesca se reservó en declaraciones relacionadas con la plataforma continental, como los producidos entre Islandia y ciertos Estados europeos, o como
la reciente disputa entre Japón y Corea del Sur, país éste que mediante
declaración unilateral ha extendido ese derecho a una distancia de sesenta
millas en su costa.
Los mismos conflictos pueden originarse con las declaraciones de algunos Estados sudamericanos que han proclamado su soberanía sobre el
"
mar epicoritinental", a veces hasta la distancia de doscientas millas de la
costa. Otras declaraciones proclaman el derecho de libre navegación, pero
sin decir nada sobre el de libre pesca. E n los casos de Islandia, 25 de Corea
del Sur y de los aludidos Estados sudamericanos, se formularon enérgicas
protestas por otros países. L a razón que muchas veces se da para tratar
el problema de las pesquerías junto con el de la plataforma continental,
es que ésta es el área en la que viven casi todos los peces con~estibles.
Las propuestas de la C.D.I. separan el problema de la pesca del de la
plataforma continental, no sólo porque este último se refiere únicamente
a las riquezas minerales del suelo y del subsuelo, sino también porque la
regulación internacional de las pesquerias ha de acomodarse a normas
de Derecho internacional especial, mientras que la explotación de las riquezas minerales del suelo y del subsuelo exige normas uniformes de
Derecho internacional general.
E n cuanto al establecimiento de "zonas de conservación y protección"
en partes de la alta mar contiguas a la costa, los artículos l e y 29 de la
C.D.I.,sobre problemas conexos, proponen lo siguiente: si la pesca en
cierta área de la alta mar la hacen los nacionales de un solo Estado, éste
puede regular y vigilar las pesquerias en dicha superficie; si, por el contrario, son nacionales de varios Estados quienes se dedican a la pesca
en una determinada zona, las medidas habrán de ser tomadas de común
-
vol
25 Texto, en "International Law and Comparative Law Quarterly", Londres,
núm. 4 (julio de 1952), pp. 350-354.
I,
acuerdo. Se han ct:lrbrado a tal fin numerosos tratados. ?Vera en ambos
casos, los iiacioiiales de terceros Estados no deben quedar excluidos de la
pescx eii cualquiera de esas zonas. Las susodichas regulaciones no alteran el caricter de las "zonas de conservación y protección" como partes
de la alta mar, dondc, por tanto, los nacionales de todos los Estados tienvri iio sólo el dcrccho de libre navegacit~n,siiio t a i n b i h rl libre ejercicio de la pesca.
E n el primer caso, resulta includable que un Estado no puede ejecutar sus acurrdos freiite a nacionales de otros paises. Y taiiibién aparece claro que, según e! Derecho internacional general, los tratados
celchra(1os soii rihlig;itwioc tan sólo entre las partes contratantes. Por
tantn, cuaiido nacio!iales dc tirccros Estados que ni, deban ser excluídos,
peiictrrn a pcsc;:r en tales zonas, los T<stados de que sean súbditos podrán
ser invitado: a adherirsr al tratado en cuestióii; pero si tia aceptan, nada
cabe ha-er, scgúri CI Dcreclio internacional ~ i g e n t e . 1.0 ~iiisiiio sucede
cuanda rti ciertas zonas de alta iiiai se dediquen a pescar nacionales <le
diferentes Estados, y Gstos no se pongan <le acuerdo en ruaiito a un tratado qur regule la pesca.
Por esa razón, rl articulo 20 de la C. D. Y., sobre probleiiias conexos,
propone quc nila organización internacional permanente tcnga competencia, no ~610para hacer iii\-estigaciones continuas sobre las pesquerías en
el mundo y los métodos de su explotación, sino también para establecer
las niedidas de conservación que drban ser aplicadas por los Estados cuyos
26 Véanse las Convenciones de Wasliington de 1911, concernientes a la proleccinn de las focas en el Pacífico del Norte; de 1930 y 1937, para la preservación
<lela pesca del iiippogloco; de Washington de 1946 para la ~irutecci6nde las ballenas;
de LVashington de 1949 ("International Narth-\Vest Atlantic Fislirries Conference") ;
de la ciudad de México, de 25 de enero de 1949, acerca del estableciemiento de una
Comisión Internacional para la investigaciún cientiiica del atún, en vigor desde el
11 de julio de 1950 (texto en "A. J. 1. L." vol. 45, núm. 2, abril de 1951, supl.
PP. 51-57) ; Cnnvencibn para el Manteniniiento de un Consejo General de Pesquerías
para el Mediterráneo, ec rigor desde el 20 de febrero de 1952. (Cmd. 8508); Tratado entre los Estados Unidos, el Canadá y el Japón, concluído en Tokio el 10 de
mayo de 1952 (sobre la base del articulo 9 del tratado de par con el Japón),
ciiie contiene el nuevo principio de que cada parte consiente en abstenerse de la
explotación de ciertas especies de peces ya explotadas al máximo por una o dos
de las otras partes. Cuando estuve, durante el verano Último, en Santiago de Chile,
tu>-o lugar allí una conferencia entre el Perú, Chile y el Eciiador para elaborar
un tratado regulando 13 pesca de las ballenas en el mar contiglio a los Estados
sudamericanos de la costa del Pacifico.
218
JOSEF L. KUNZ
nacionales se dediquen a la pesca en zonas respecto de las que aquéllos
no logren ponerse de acuerdo inter se.
El articulo 39 de la C.D.I, sobre problemas conexos, trata la cuestión
de las llamadas pesquerias fijas, y propone que su regulación pueda ser
hecha por un Estado en aquellas áreas de alta mar en que las mismas
hayan venido siendo explotadas por sus nacionales durante largo tiempo.
Pero esas regulaciones deben permitir a los no nacionales participar en
las pesquerías en pie de igualdad con los nacionales, 11 no deben afectar
el status general de dichas áreas como partes de la alta mar. Ya algunos
Estados han hecho objeciones críticas o negativas a las diferentes propuestas de la C.D.I.
Acabamos de ver que existen, en realidad, nuevos problemas de Derecho internacional en cuanto a la extensión del mar territorial, a la
zona contigua y a la regulación internacional de las pesquerías; pero
constituyen problemas diferentes del de la plataforma continental. Como
se expresa en la declaración norteamericana, este último se refiere Únicamente a las riquezas minerales deb suelo y del subsuelo de la llamada
plataforma continental, tomada en su definición juridica.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del derecho reconocido al Estado
costanero respecto de esas riquezas minerales del suelo y del subsuelo
(petróleo, principalmente, en los momentos actuales) ? La declaración
norteamericana habló del derecho de "jurisdicción y vigilancia"; otras,
en cambio, lo hacen de "soberania". Muchos autores, entre ellos Gidel, opinan que la frase "jurisdicción y vigilancia" se identifica prácticamente
con "soberanía". Pero el articulo 2" de las propuestas de la C.D.I. confiere al Estado costanero tan sólo un derecho limitado: "La plataforma
continental estará sujeta al ejercicio por el Estado ccstanero de la vigilancia y jurisdicción al sólo efecto de explorar y explota; sus riquezas
minerales". E s evidente que este derecho limitado a un fin exclusivo, no
constituye soberanía y que este derecho sobre las riquezas minerales del
suelo y del subsuelo de la plataforma continental, es muy diferente de la
soberanía del Estado costanero sobre su mar territorial. El Estado costanero no puede excluir, por ejemplo, la colocación de cables submarinos,
ni la explotación de pesquerias fijas por otros Estados o sus nacionales.
L A P L A T A F O R M A CONTINENTAI.
219
La C.D.I. ha rechazado la propuesta para confiar la explotación de
las riquezas minerales de la plataforma continental a órganos u organizaciones interiiacioiialcs, porque en las circunstancias presentes, esa internacionalización hallaria dificultades insuperables y no garantizaría la explotación efectiva. No sólo en interés del Estado costanero, sino también
en el de la humanidad, la mejor solución consiste en confiar tal explotación al Estado costanero.
Allí donde la plataforma continental sea contigua al territorio de dos
o más Estados, éstos deberán establecer mediante acuerdo los límites de la
misma en dicha zona. Esa fuE la solución que se adoptó en el tratado entre Gran Bretaña y Venezuela a propósito del golfo de Paria, y también
la propuesta por la declaración norteamericana de 1945. E1 articulo 7 de la
C.D.I. que trata de esta materia, añade que, si los Estados en cuestión no
logran ponerse de acuerdo, quedarán obligados a someter la fijación de los
límites al arbitraje internacional.
E1 Estado costaiiero tiene, pues, un derecho limitado de jurisdicción
y vigilancia para explorar y explotar las riquezas minerales del suelo y
subsuelo de la plataforma continental. No tiene la soberaiiia. Las aguas
y el espacio áreo superyacentes continúan formando parte de la alta
mar y se rigen por el principio de la libertad de los mares. E l nuevo
Derecho no da al Estado costanero cl derrcho (le regular la pesca en las
zguas superyacentes ni el de reservarlas exclusivamente a sus nacionales.
Pero, ¿cuál es la base jurídica de este nuevo Derecho limitado?
No lo es la seguridad del Estado costanero y iiienos aún cl llamado "principio de continuidad", que no constituye una norma de Dereclio internacional, según la decisión del árbitro hlax Huber en el caso de la isla de
Palmas (Miangas).
El nuevo Derecho no puede basarse tampoco en la vieja norma de adquisición de una terra ndlizcs por vía de ocupación efectiva. Cierto que la
efectividad de la ocupación depende del carácter dc la terra nullius, que
podría ser, en concreto, relativamente poco extensa, como en el citado
caso que decidió hlax Huber, o como en el del stattrs legal de Groenlandia
27 Tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje, 1928 (Scott: Hague Court
Reports (2d. series), p. 84).
220
JOSEF L. KUNZ
Oriental (1933)
resuelto por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Pero resulta dudoso, para mi, si la decisión dada en 1931
por el Rey de Italia en el caso de la isla de Clipperton," entre México
y Francia, sigue siendo compatible con el Derecho internacional general
acerca de la ocupación de una terra nullius. Muchos autores europeos, 30
al ligar el nuevo Derecho de la plataforma continental con la ocupación
de terrae nzíllius, exigen, en consecuencia, ocupación efectiva y no ven
en las declaraciones unilaterales sino un inchoute title.
Aparte de que una ocupación efectiva del suelo y del subsuelo del
mar quizás no sea posible, no se olvide que la adquisición de tcrra nullius
por ocupación efectiva, pertenece al primer ocupante. Basar el nuevo
Derecho en la norma de ocupación de terra nullius, conduciría a un rusk
and grab por parte de los Estados fuertes, que se apresurarían a ser los
primeros en ocupar el suelo y el subsuelo de plataformas continentales
situadas tan sólo un poco más allá del mar territorial de Estados extranjeros. E n otro sentido, tampoco es verosímil que una explotación efectiva
pueda ser realizada por Estados distintos del Estado costanero. Por tales
razones, ya en 1950 Gidel reconoció que el nuevo Derecho de la plataforma continental nada tiene que ver con la ocupación de terrae nullius,
y ésta es asimismo la opinión de la C. D. 1.
E l Estado costanero no tiene más derecho que el limitado de jurisdicción y vigilancia para los fines exclusivos de explorar y explotar las
riquezas minerales de suelo y subsuelo de la plataforma continental, p
ese derecho le pertenece exclusivamente, con independencia de toda ocupación, ya sea efectiva o meramente simbólica o ficticia, y es, además.
independiente de cualquier declaración hecha al efecto por aquél, así como
también de la posibilidad técnica que tenga de explotar tales riquezas; en
este caso, el Estado costanero puede, si quiere, confiar la explotación de
dichas riquezas minerales, en todo o en parte de su plataforma continental,
a sociedades extranjeras, como ya lo han hecho algunos sheikhs árabes.
Finalmente, ese derecho no depende siquiera del deseo del Estado costanero de explotar tales riquezas, sino que le pertenece inmediatamente
ex jzcre gentlunz, es decir, en virtud de la nueva norma de Derecho internacional.
28 Permanent Court of International Justice, 1933, Series A/B 53.
29 "A. J. 1. L.", 1932, p. 390.
30 Véanse, por ejemplo, Verdross: Volkerrecht, 2a. ed., Viena, 1950, p. 185; y
L. C. Green, ob. cif., supu, nota 6, pp. 79-80.
L A PLATAFORZfA C O N T I N E N T A L
221
Por tanto, la nueva norma de Derecho internacional no se basa en
el Derecho internacional general hasta ahora en vigor. No tiene, como
ya lo reconoció Gidel, su base en el Derecho internacional general vigente
y no se trata taiiipoco de aplicación, a nuevas circunstancias, de normas
en vigor, como las referentes a la ocupación de terra nullius. E l Derecho
ae la plataforma continental constituye, pues, un punto de partida nuevo,
una norma completamente distinta de Derecho inteniacional, basada, como
dice aliora la C. D. I., en principios generales de Derecho que satisfacen
las necesidades actuales de la con~unidadinternacional.
E s claro que el nuevo, aunque limitado, Derecho de la plataforma
continental, está en conexióti intima coti la vieja norma fundamental de
la libertad de los mares. Autores corno Cidel o Reppy nos dicen que el
tiuevo desarrollo revela que el principio de la libertad de los mares comienza a perder algo de su rigor eri el sentido de Grocio. El holandés
Mouton, gran defensor del principio de la libertad de los mares, intenta
demostrar que el nuevo Derecho no es más que una nueva aplicación del
mencionado principio. De este principio persiste la idea de que la alta
mar no puede estar bajo la soberanía de ningún Estado, y la de que
ninguna soberanía puede adquirirse mediante ocupacióiz sobre parte alguna de la alta mar. De este principio perdura tambiéti el derecho que
todas las naciones tienen de utilizar el mar como ruta mundial para el
comercio y como fuente para la obtención de riquezas. En consecuencia,
torlas las naciones ticnen el derecho de libre navegación -inclusive submarina-, el de pcsca y de caza en alta mar, el de tender cables submarinos
telegráficos y telefóiiicos, el de vuelo a través del espacio aéreo que gravite sobre alta mar. Del propio principio sigue en pie el derecho de los
beligerantes para valerse de la alta mar como teatro de operaciones bélicas.
Mouton formula aquí dos advirtencias: la, In libertad de los
mares no significa anarquía y, por tanto, el derecho a usar de la alta
mar está limitado por el derecho igual de los demás Estados; 2" la explotación de las riquezas minerales de alta mar es un derecho que deriva
-
31 Por esta razón. la "zona de neutralidad" establecida por la Declaración
de Panamá de 1939, no fué compatible con el principio de la libertad de los mares
y fué rechazada por la Gran Bretaíia y por Alemania.
222
JOSEF L. KUNZ
también del principio de la libertad de los mares, una nueva aplicación
de tal principio.
Cierto que, por ejemplo, en el ánibito del Derecho internacional fluvial, donde hasta fecha reciente prevaleció casi exclusivamente el derecho
de navegación, se ha añadido Últimamente el de aprovechar el agua de los
ríos internacionales también para otros fines, como la irrigaciin o la producción de energía hidráulica. Pero no por ello la idea de Mouton puede
ser aceptada. Si el nuevo Derecho fuera, en realidad, una nueva aplicación del principio de la libertad de los mares, deberia pertenecer a todos
los Estados. Y, sin embargo, este Derecho pertenece Únicamente al Estado
costanero. De Ia misma manera que el nuevo Derecho no puede basarse
en el derecho a la ocupación de terro nullius, que corresponde al primer
ocupante, tampoco puede fundarse en los derechos que derivan del principio de la libertad de los mares, que pertenecen a todos los Estados.
También desde este punto de vista, el nuevo Derecho de la plataforma
continenta1 es un Derecho completamente nuevo.
Pero este Derecho puede hallarse en conflicto con los derechos que
subsisten del principio de la libertad de los mares. No basta, pues, con
que el nuevo Derecho atribuya al Estado costanero jurisdicción y vigilancia, como un derecho limitado al sólo efecto de explorar y explotar las
riquezas minerales del suelo y subsuelo de la plataforma continental, sino
que también es necesario regular su ejercicio y armonizarlo con el principio de la libertad de los mares y con los derechos pertenecientes a todos
los Estados en alta mar, y, en primer lugar, con lns de navegación y
pesca y con el de tender cables submarinos. Los artículos 5 y 6 del proyecto de la C. D. 1. sugieren normas para el ejercicio del nuevo Derecho.
Del Derecho atribuido al Estado costanero deriva que éste tenga el
derecho de adoptar las medidas necesarias para explorar y explotar las
riquezas minerales, hacer las instalaciones precisas eri el suelo y en el
subsuelo de la plataforma continental o instalar oleoductos; pero sin excluir el establecimiento y la conservación de cables submarinos por otros
Estados.
Las instalaciones hechas por el Estado costanero no poseen el status
juridico de islas, por su carácter temporal, y el mar que las circunda no
se considera como territorial; pero aquél puede protegerlas mediante estrechas "zonas de seguridad' alrededor de las mismas. Sin fijar un li32 Articulo 5 de la C.
D. I .
L A PLATAFORMA CONTINENTAL
223
mite especifico, la C. D. I. piensa que, en general, bastará un radio de
quinientos metros.
Por otra parte, esas instalaciones pueden, como es natural, perjudicar
eii coricreto, y en mayor o menor medida, el ejercicio de la navegación
o de la pesca en las aguas que graviten sobre la plataforma continental,
v que pertenecen a todos los Estados. 1% este punto, la C. D. 1. sienta el
importante principio <le que la libre navegación y la pesca constituyen
los intercsrs primarios, y, por tanto, deben prevalecer sobre el derecho
del Estado costanero a la exploración y explotación de las riquezas minerales.
Por esta razón, la explotación no debe perjudicar substancialwzente la navegación y la pesca. E n general, el Estado costanero tiene el
deber de notificar la constmcción de instalaciones a todos los interesados,
es decir, no sólo a los Gobiernos, sino también a los grupos privados interesados en la navegación y la pesca. La notificación sirve para señalar
talcs instalaciones en las cartas marítimas, y constituye para el Estado
costanero una estricta obligación internacional, ya se trate de instalaciones hechas en las rutas marítimas generales o bien en cualquier parte
de alta niar: el deber general de notificaci6n no depende, pues, del lugar
de las instalaciones. El Estado costanero debe, además, equipar esas instalaciones con todos los mrdios modcrnos de advertencia (luces, señales
acústicas, boyas, radar, etc.).
Pero cuando la explotación de las riquezas minerales perjudique esencidnzente la libre navegación y la pesca, como sucedería en aguas estrechas
fundamentales para el tráfico, el derecho de navegacióii tiene prioridad,
y el ejercicio del derecho a la explotación de las riquezas minerales no
se permite.
Vemos, pues, quc el nuevo Derecho no sólo se restringe en cuanto
a su contenido, sino también en cuanto a su ejercicio. Esta regulación
compagina el nuevo Derecho y la vieja norma de la libertad de los mares,
subordinando jerárquicamente aquél a los intereses primarios de la libre
iiavigación y pesca en alta mar.
Una última cuestión se plantea: el nueyo Derecho aquí delineado,
restringido en cuanto a su contenido y a su ejercicio, ¿es ya Derecho
U4
IOSEF L. KUNZ
internacional vigente? E n 1950, Lauterpacht escribías' que el nuevo Derecho de exploración y explotación de las riquezas minerales de la
plataforma continental constituye ya Derecho internacional general cousuetudinario, y se basó en las declaraciones de numerosos Estados. A r b b u r u s nos dice, recientemente, que se ha constituido ya un nuevo
Derecho internacional general consuetudinario, que atribuye a los Estados
costaneros la soberanía sobre la plataforma continental, delimitada por
una "línea paralela" a la costa, como expansión del mar territorial. La
opinión de Lauterpacht no puede ser aceptada, y la de Arámbum debe
ser rechazada como fantástica. E s evidente, según han reconocido Gidel y
Mouton, que declaraciones unilaterales de los Estados no pueden, cotno
tales, crear nuevo Derecho internacional general consuetudinario, máxime
cuando son muy diferentes entre si, contienen muchas veces pretensiones
desaforadas o tratan de problemas muy varios. Contra las pretensiones desaforadas, numerosos Estados han elevado ya una crecida cifra de protestas. Y bastan ellas para impedir la creaciOn de una nueva norma de
Derecho internacional general consuetudinario.
Aun con el sentido restringido de Derecho circunscrito, en contenido
y ejercicio, a la mera exploración y explotación de las riquezas minerales
del suelo y subsuelo de la plataforma continental, no constituye todavia
Derecho internacional vigente. Hemos visto que incluso la definición jurídica de la plataforma continental es todavía tema controvertido, y lo
son asimismo otros muchos aspectos. Las propuestas de la C. D. I . son, a
todas luces, soluciones de lege ferenda, discutidas y criticadas por autores
y Gobiernos. La C. D. I . no tomará, además, en consideración el informe
final hasta su próxima reunión, y ya veremos lo que después sucede.
Hasta ahora, se trata tan sólo de iniciativas contenidas en declaraciones, de protestas, proposiciones y tendencias hacia una nueva norma
de Derecho internacional, pero no de Derecho vigente. En este sentido
se ha manifestado la C. D. I.: no ha basado el nuevo Derecho en Derecho
internacional general consuetudinario, porque "no puede afirmarse que
la acción unilateral, aunque se haya exteriorizado mediante numerosas
declaraciones, Iiaya establecido un nuevo Derecho consuetudinario". E n
el mismo sentido también, la decisión arbitral de Lord Asquith of Bishops34 Ob. cit., supra, nota 6.
35 "A. J. 1. L.", vol. 47, núm. 1 (enero de 1953), pp. 120-12.3.
L A PLATAFORMA CONTINENTAL
225
tone, 3Qe 1951. Debemos desear que la nueva norma en cuestión se cree
de tal niodo que regule la explotacióii de las riquezas minerales del suelo
y subsuelo de la plataforma continental; que sirva para prevenir conflictos
internacionales; que armonice el nuevo Dereclio con el priticipio de la
libertad de los niares; que conceda al Icstado costanero lo que es justo;
que sirva cl interés de la humanidad entera, y que rechace prrtetisiones
naciotialistas desaforadas.
Pero hasta ahora, no existe esa nueva norma iiitcrnncional x-igente.
Las declaraciones de unos cuaiitos Estados, no han creado u11 nuero Derecho intcrnacional general consuetudinario, ni les Iian coiiferido de iure
los derechos reclamados; y no tienen, en ese sentido, efecto declarativo
ni constitutivo. Son iniciativas para la creación de esa nuera norma, y
nada más. Cierto que se manifiestan aspiraciones hacia la llueva norma,
cuya formacibn debemos desear; pero el nuevo Derecho de la plataforma
continental no es todavía Derecho internacional vigente, sino tan sólo
nuevo Derecho internacional in fieri.
36 Texto, en "International and Comparative Lair Quarterly", Londres, vol. 1,
"A. J. 1. L."vol. 46, niiiii. 3 (jirlio
de 1952, pp. 512.515). Lord Asquith dijo: "1 awi of opiflion fhaf tliere ore in fhis
fYld so ~ + u f l yragged ends and unfilled blanhs, so much thaf is ~ n e r e l ytentative
and explorafory, fhaf in no fonri can fhe docfriite claini as get to have assumed
p. 247. VCase el articulo de Ricli. Young, en
hithcr to fhe hard lineaments or fhe definitive sfafzlr of un esfablished rule of internnfional low". Pero Lord Asquith se pronuncia en pro de la creación de una nueva
norma de Derecho internacional qiie regule el problema de la plataforma continental.