El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos
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El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales EL PAPEL DE LOS PROCEDIMIENTOS AUTÓNOMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS A PARTIR DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS LABORALES Introducción Parece evidente que las últimas reformas laborales, tanto la de 2010 como la más reciente de 2011 giran, en lo que respecta a la negociación colectiva al menos, en torno al propósito común de establecer un marco que aporte mayor agilidad y más dinamismo al modelo actual. En la consecución de este objetivo se buscaban sobre todo medios para solventar de modo eficaz las controversias surgidas en los procesos de negociación; tanto en lo que hace referencia a la negociación dinámica, o lo que en la terminología al uso solemos calificar como “flexibilidad interna”, es decir, el proceso de adaptación permanente del convenio a las necesidades cambiantes de las empresas, que fue abordado por la ley 35/2010 y su antecedente inmediato el RDLey 10/2010, como en lo que se refiere a la negociación estática para el establecimiento del propio convenio y su renovación periódica, del que se ha ocupado más directamente el RDLey 7/2011. El resultado, o el nuevo escenario que se abre a partir de ahora, está cargado, sin embargo, de incertidumbres. En muy buena medida, en mi opinión al menos, porque para el éxito del modelo por el que se ha optado, que mantiene el acuerdo como uno de sus ejes principales, se precisa no sólo de estructuras que permitan “intramuros” de la propia autonomía colectiva abordar y solucionar mediante acuerdos los numerosos conflictos que surjan en la negociación de los convenios o en su aplicación y gestión dinámica, sino sobre todo de la colaboración activa de los propios agentes sociales. Ambas reformas nacieron, sin embargo, lastradas por la ausencia de un acuerdo previo sobre su contenido, ante el fracaso del intento de legislación concertada, y se han enfrentado como normas jurídicas al difícil problema de respetar por un lado la autonomía colectiva y tratar de favorecer, por otro, en algunos casos en el límite mismo de la imposición heterónoma, la consecución de acuerdos que agilicen y dinamicen las negociaciones. Esta tarea se ha cargado, de forma casi exclusiva, sobre los hombros de los procedimientos autónomos y voluntarios de solución de conflictos laborales, de modo que la incertidumbre mayor consiste en conocer si éstos estarán a la altura o no de semejante reto. El contexto en el que se insertan las reformas recientes Hasta las reformas actuales, los procedimientos autónomos de solución de conflictos se ajustan a un modelo implantado sobre 1/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales todo a partir de la reforma de 1994 (ley 11/1994)1 Las características básicas de este modelo son: a) se trata de procedimientos diseñados por los agentes más representativos b) financiados por los poderes públicos, y c) de utilización voluntaria por las partes en conflicto Breve desarrollo de cada uno de estos puntos a) El diseño: En términos generales, los procedimientos se han introducido y regulado por acuerdos interprofesionales, aunque la negociación colectiva ordinaria introduce en no pocas ocasiones determinadas variantes en relación con los procedimientos normalizados del acuerdo interprofesional respectivo. Cuando ello sucede, la articulación entre los convenios colectivos y los acuerdos interprofesionales y la conexión con los sistemas que gestionan y financian estos procedimientos no ha sido, ni es sencilla2. b) La financiación: los acuerdos interprofesionales han generado, a su vez, sistemas que se financian con fondos públicos a través de diferentes fórmulas, bien colgando de Consejos Autonómicos de RRLL, o gestionados por fundaciones tripartitas de las que forman parte los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas y la propia administración. c) La voluntariedad de su utilización o no por las partes en conflicto. Este es seguramente el elemento central del modelo de 1994. Los procedimientos no se imponen, sino que se ofrecen como cauce para la resolución de controversias, de manera son los propios sujetos protagonistas del conflicto quienes deciden de forma voluntaria utilizarlos o no. Esta afirmación requiere, en todo caso, algunas precisiones: c.1.- El carácter voluntario no desaparece por el hecho de que algunos acuerdos interprofesionales hayan asumido la conciliación obligatoria previa a la vía judicial y desplazado así 1 Algunos acuerdos interprofesionales se aprobaron con anterioridad al año 1994, como el vasco, el gallego y el catalán, a partir de la posibilidad que reconoció la LPL del año 1990 de asumir mediante este específico instrumento negocial la conciliación administrativa previa a la vía judicial. 2 A tal efecto, el Acuerdo Interprofesional Preco introdujo una cláusula específica, la nº 6 de sus disposiciones generales, en la que se prevé la posibilidad de que las regulaciones particulares establecidas en la negociación colectiva ordinaria sean incorporadas al acuerdo interprofesional a través de una decisión unánime de su comisión paritaria. Dicha cláusula fue a su vez desarrollada por otro acuerdo general de la comisión paritaria de fecha 27 de abril de 2005 que define el marco y los criterios a los que debe ajustarse cada una de las homologaciones. 2/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales a la conciliación administrativa. Los procedimientos “sustituyen” aquí un cauce (el administrativo) por otro (la conciliación ante los sistemas autónomos), pero materialmente no alteran el papel de la conciliación administrativa, cuya obligatoriedad no deriva de la autonomía colectiva sino de las leyes procesales. c.2.- La utilización de los procedimientos se decide, bien en el momento en el que surge la controversia por los propios sujetos del conflicto, bien a modo de compromiso de alcance general, o limitado a determinadas materias, introducido en un convenio colectivo. En el caso de que estos compromisos genéricos se hayan establecido en convenios sectoriales, la utilización del procedimiento tampoco deja de ser, estrictamente, una decisión generada “intra muros” de la propia autonomía colectiva. El mapa actual de procedimientos En la actualidad en las 17 autonomías se han aprobado otros tantos Acuerdos Interprofesionales que han dado como resultado, junto con el acuerdo estatal para los conflictos de ámbito supraterritorial, (ASEC) un mapa de geometría variable que, con características diversas, cubre, sin embargo, el conjunto de la negociación colectiva del Estado, poniendo a disposición de las partes instrumentos autónomos para resolver sus conflictos laborales, ya sean éstos de naturaleza jurídica, ya se refieran a controversias de carácter negocial. La reforma laboral de 2010: un giro de concepción, más aparente que real, sobre los procedimientos voluntarios Aunque la reforma de 2010 nace con el objetivo decidido de incrementar la flexibilidad interna en nuestro modelo de relaciones laborales, en términos generales, y sin negar la existencia de modificaciones que facilitan la utilización de los mecanismos de descuelgue, tanto salarial como de otras condiciones de trabajo listadas en el artículo 41 del ET, la ley 35/2010 no alteró, de forma sustancial al menos, los márgenes empresariales preexistentes para modificar condiciones de trabajo durante la vigencia de los convenios colectivos, en la medida en que ha mantenido la exigencia insoslayable de un acuerdo para la efectividad del pacto novatorio, introducida en la Ley 11/1994. La supresión de la exigencia de este acuerdo en determinados supuestos fue una de las posibilidades barajadas en el largo periodo de negociación previo a la aprobación de la nueva ley; o para ser más exacto, una reivindicación de las asociaciones empresariales negociadoras, que siempre se topó, por otra parte, con una fuerte oposición sindical. En todo caso, da la impresión de que en ningún momento el gobierno se planteó con seriedad eliminar la exigencia del acuerdo. 3/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales Pero debe reconocerse que el objetivo de incrementar la eficacia en materia de flexibilidad interna y al mismo tiempo mantener la exigencia del acuerdo como la llave maestra para su implementación, colocaba al legislador ante una situación ciertamente compleja. Atrapado en este círculo sin salida aparente, la solución por la que optó consistió en sentar las bases para “favorecer” o “posibilitar” la consecución de aquellos acuerdos mediante la conexión de los mecanismos de flexibilidad con los procedimientos voluntarios de solución de conflictos. Una solución cargada de voluntarismo, pero técnicamente compleja, de difícil control y de dudosa efectividad práctica, al menos sin la decidida colaboración de los protagonistas directos de las relaciones laborales. la “obligación de utilizar” los procedimientos autónomos de solución de conflictos laborales. Las obligaciones establecidas en los artículos 85.3 ET y los artículos 41.6 y 82.3 del ET en relación con los procedimientos autónomos de solución de conflictos son, en términos jurídicos, obligaciones de medios, en cuanto que se refieren a la utilización de determinados cauces, y no, en principio al menos, de resultado, en la medida en que no garantizan por sí mismas la solución de la controversia existente entre las partes. De acuerdo con ellas, los negociadores del convenio –y en la medida que se analizará después los de los acuerdos interprofesionales- están obligados a introducir nuevas cláusulas que se refieren a los procedimientos autónomos de solución de conflictos, lo que significa una primera atenuación del carácter estrictamente voluntario de la decisión de establecerlos (el “podrán” al que se refiere el artículo 91 ET), característico de su regulación anterior. Esta obligación se concreta, sin embargo, en dos niveles diferentes: 1º.- Un primer mandato dirigido a la negociación colectiva ordinaria en el artículo 85.3 c) ET consistente en “establecer procedimientos para solventar (de manera efectiva) las discrepancias en la negociación de (determinados) acuerdos”. Las preguntas que surgen en relación con esta obligación son muchas y de compleja respuesta. Las más relevantes, en mi opinión al menos, son: a) ¿qué procedimientos son los que han de preverse en el convenio colectivo? Como es perfectamente conocido, la referencia a la efectividad ha suscitado muchas controversias y diferentes interpretaciones3. 3 Ver Salvador del Rey, en el nº 10 de Temas Laborales (Consejo Andaluz de Relaciones Laborales), págs. 163-191, quien mantiene que el 4/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales Esta interpretación oscila entre la tesis más extrema según la cual el mandato de efectividad sólo puede entenderse cumplido mediante el establecimiento de un arbitraje, bien con carácter exclusivo bien como recurso subsiguiente al agotamiento de otras vías de composición, como la mediación; o la más abierta que admite la competencia plena de las partes negociadoras para decidir el procedimiento a utilizar como medio de resolución de la controversia. En otro momento he defendido y explicado mi propia posición, a la que ahora me remito4. Desde mi punto de vista, la tesis más segura es que existe obligación de establecer procedimientos en el convenio colectivo, pero no es necesario que entre tales procedimientos se incluya un arbitraje obligatorio para las partes en conflicto. Evidentemente, ello no excluye que, en este marco de libertad, los negociadores de cualquier convenio estén facultados para imponer, entre los procedimientos a utilizar, un arbitraje obligatorio como medio de solución de las controversias de que se trata. b) ¿cómo y por quien se controla el cumplimiento efectivo de estas obligaciones? La determinación del verdadero alcance de este deber debería corresponder, en una primera fase, a la propia autoridad laboral como órgano de registro de los convenios colectivos estatutarios, ya que es ésta quien deniega la inscripción o suscita el control de legalidad ante los tribunales. La realidad muestra que no existen criterios homogéneos en el conjunto de las autoridades laborales, pero también que, dentro de esta variedad, ninguna de ellas, hasta donde yo sé al menos, se ha decantado por la tesis de que la ley impone al convenio el establecimiento de arbitrajes para la resolución de controversias vinculadas a la flexibilidad interna. arbitraje debería ser necesariamente establecido como mecanismo de solución –eficaz- de las discrepancias entre las partes, aunque deba entenderse que su utilización efectiva constituye una opción voluntaria del empresario a la que debería someterse, en su caso, imperativamente la parte sindical. En sentido contrario se han pronunciado, por ejemplo, Jesús Cruz Villalón y Carlos Alfonso Mellado en la jornada técnica sobre la gestión de la flexibilidad interna organizada por el CRL el 10 de junio de 2010, cuyo resumen y conclusiones puede consultarse en la página Web del CRL, en el apartado de “actividad institucional”. Según dichos autores, son los propios negociadores del convenio colectivo los que deciden con plena libertad el tipo de procedimiento al que someter sus discrepancias, sin que pueda deducirse del texto de la ley la obligación siquiera implícita de establecimiento de un arbitraje. 4 En la intervención que tuvo lugar en las sesiones del 17 y 18 de noviembre de 2010 en el Foro Social Aranzadi de Donosti y Bilbao bajo el título “El mapa de la negociación colectiva en la CAPV”. 5/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales 2º.- Un segundo mandato cuyo destinatarios son los acuerdos interprofesionales Al margen de la obligación analizada en el apartado anterior, la reforma introdujo también una referencia a los acuerdos interprofesionales de regulación de procedimientos autónomos en los preceptos que regulan específicamente los descuelgues (art 41.6 y 83.2) El sentido exacto de esta referencia es otra de las cuestiones que ha suscitado numerosas dudas. En efecto, dada la existencia de una obligación de contenido en la negociación colectiva ordinaria que vendría a garantizar el propósito explícito del legislador de que los desacuerdos se remitan siempre a procedimientos autónomos, aunque ello no garantice, según la tesis mayoritaria, la “solución efectiva” de la controversia, cabe preguntarse ¿qué añade o modifica la referencia a los acuerdos interprofesionales que se recoge en los preceptos que regulan estos mecanismos de flexibilidad, esto es , los artículos 41.6 y 82.3 ET? Hay que comenzar por reconocer que la regulación introducida por la ley 35/2010 y ratificada después casi en sus propios términos por el RDLey 7/2011 no es de fácil comprensión. Si la referencia a la “solución efectiva” del conflicto en el nuevo artículo 85.3 ET provocó las controversias a las que antes me he referido, la alusión en los nuevos arts. 41.6 y 82.3 ET a la obligación de establecer mediante los acuerdos interprofesionales procedimientos –de aplicación general y directa- que incluyan el “compromiso previo” de someter las discrepancias a un arbitraje generó, desde otra perspectiva, un debate similar sobre la eventual obligatoriedad de éste en relación con los periodos de consultas previos al descuelgue salarial y de condiciones de trabajo. Son muchas las dudas que plantea la tesis de un arbitraje obligatorio, no sólo cuando se trata de desentrañar el sentido propio del texto a través de los medios de interpretación ordinarios, dada su redacción, ciertamente poco clara, sino también desde la óptica de la muy cuestionable constitucionalidad de un eventual arbitraje impuesto desde la ley a la autonomía colectiva5. Pero con independencia de ellas, y en mi modesta opinión, el único modo de interpretar de forma integrada y suficientemente inteligible todos estos preceptos (el art. 85.3 y los arts. 41.6 y 82.3 ET, en la referencia que hacen a los procedimientos voluntarios de solución de conflictos) pasa por atribuirles un 5 Ver la nota 3. En la misma jornada técnica de 10 de junio de 2010, los profesores Cruz Villalón y Carlos Alfonso se pronunciaron por la más que probable inconstitucionalidad de un arbitraje obligatorio impuesto desde la ley a la negociación colectiva de carácter interprofesional. 6/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales alcance distinto pero complementario, de manera que todos ellos vendrían a definir la regulación completa de estas nuevas obligaciones vinculadas a la utilización de procedimientos autónomos de solución de conflictos. Dicha propuesta de interpretación integrada conduciría a un modelo asentado sobre los siguientes elementos básicos: a) El artículo 85.3, y por tanto la negociación colectiva ordinaria de empresa o supraempresarial es quien decide –de manera necesaria, pero con plena autonomía- qué procedimiento será utilizado para resolver las discrepancias surgidas en relación con lo que llamamos genéricamente flexibilidad interna. Por su parte, los acuerdos interprofesionales regulan, gestionan y financian el procedimiento por el que el convenio colectivo haya optado, garantizando así su utilización efectiva. b) Esta “articulación” entre ambos instrumentos posibilita un reparto razonable de lo sustantivo, esto es, la decisión sobre la intensidad del mecanismo de composición que haya de utilizarse para resolver la controversia, que corresponde al convenio colectivo, y lo procedimental, es decir, la gestión y puesta en marcha del procedimiento previamente pactado, que se atribuye al acuerdo interprofesional. c) La ley reconoce también al convenio colectivo la capacidad de introducir en los procedimientos establecidos y regulados por el acuerdo ciertas “adaptaciones”, lo que excluye las alteraciones sustanciales. En mi opinión este dato únicamente viene a reforzar la idea de que el legislador está pensando en todo momento en la conexión entre convenios y acuerdos interprofesionales para dotar de eficacia al mecanismo de solución de conflictos. d) Es igualmente desde esta perspectiva desde la que se comprende mejor la referencia al compromiso arbitral de los arts. 41.6 y 82.3 ET. Cuando la ley se refiere a él, no está pensando en el propio acuerdo como generador del compromiso (aunque no pueda negarse de plano la posibilidad de que un determinado acuerdo interprofesional pudiera introducir arbitrajes obligatorios), sino en la necesidad de que el acuerdo garantice, en su caso, la efectividad plena del que se hubiera establecido en el convenio. Pienso que hay poderosas razones para mantener esta tesis. En primer lugar, los compromisos anticipados para resolver las diferencias que puedan surgir en el futuro se establecen de forma natural por los mismos sujetos que “crean” la obligación cuyo alcance pueda resultar posteriormente controvertido, o parcialmente modificado; esto es, por quienes pactaron el convenio colectivo. El compromiso tiene, desde esta perspectiva, una innegable vertiente obligacional que lo vincula, como dos manifestaciones de un mismo fenómeno, a un único consentimiento negocial que, de un lado, genera obligaciones sustantivas y de otro, se compromete a utilizar determinados 7/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales mecanismos para solventar las discrepancias que surjan en relación con su cumplimiento, o con la introducción de ciertas modificaciones en relación con su alcance efectivo. En segundo lugar, porque los acuerdos interprofesionales tienen, en términos generales, un mero alcance procedimental, mientras que los convenios colectivos carecen, igualmente con carácter general, de procedimientos y medios para materializar sus compromisos, si no es con el auxilio de los sistemas que han puesto en marcha aquellos acuerdos interprofesionales. Pero a estas razones creo que puede agregarse otra que tiene ver con una interpretación sistemática o contextual de los preceptos de que se trata, sobre todo a partir de la entrada en vigor del RDLey 7/2011. En efecto, el nuevo texto del art 86.3 ET en el que se introduce expresamente un párrafo para imponer al acuerdo interprofesional la obligación de definir el carácter del arbitraje vendría precisamente a demostrar que en los artículos 41.6 y 82.3 de contenido igual al nuevo artículo 86.3, salvo en el añadido que se comenta, no se estaba contemplando la hipótesis de un arbitraje obligatorio, porque, de ser así, no hubiera sido necesario realizar esta aclaración. En este contexto, tal y como ya he señalado, resulta mucho más inteligible la referencia a los compromisos arbitrales que contienen los arts. 41.6 y 82.3 ET. Con ella se estaría declarando la obligación que tienen los acuerdos interprofesionales de establecer mecanismos que puedan hacer efectivos “todos” los compromisos alcanzados por los negociadores del convenio, lo que incluye, en su caso, el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante sin necesidad de un consentimiento posterior. Es, en mi opinión, a la obligación de prever esta circunstancia y de solventar los problemas asociados a una posible actitud rebelde de alguno de los afectados para formalizar el arbitraje cuando surge la controversia, a lo que se refieren los arts. 41.6 y 82.3 ET. Esto enlaza, a su vez, con la problemática generada por el RDLey 7/2011 y los nuevos arbitrajes previstos para solventar las discrepancias surgidas en la renegociación de un convenio colectivo, a la que me voy a referir a continuación. Las principales novedades del RDLey 7/2011 Con el RDLey 7/2011, que nació con vocación de provisionalidad pero que se ha convertido por diferentes avatares políticos en la regulación definitiva del nuevo título III del ET, se ha producido, de un lado la consolidación del modelo anterior y de otro, su ampliación, aunque con importantes matices, a los conflictos vinculados al proceso ordinario de renovación de los convenios colectivos. 8/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales La consolidación del modelo –parcialmente corregido- que estableció la Ley 35/2010 en relación con los mecanismos de solución de discrepancias en el ámbito de la flexibilidad interna El RDLey 7/2011 reproduce en buena medida el texto de los preceptos que reformó la ley 35/2010 en relación con los procedimientos autónomos y la flexibilidad interna (85.3, 41.6 y 82.3 ET). En consecuencia, lo que se ha señalado en los párrafos anteriores es, en términos generales, igualmente válido a partir de su entrada en vigor. Como principal novedad se ha añadido una referencia a las comisiones paritarias que, en mi opinión al menos, lejos de aportar claridad al tema lo ha complicado más aún si cabe, no ya tanto en relación con las dudas sobre el alcance real de aquellos preceptos cuanto con su misma eficacia práctica. Esta novedad consiste en autorizar en materia de descuelgues (salariales y de condiciones de trabajo) a cualquiera de las partes para que pueda potestativamente acudir a la comisión paritaria, una vez concluido el periodo de consultas sin acuerdo, y es la resultante final, en esta materia, de ciertas iniciativas barajadas en el proceso de gestación de la reforma cuyo denominador común consistía en potenciar el papel de las comisiones paritarias, no sólo en relación con los conflictos vinculados a la flexibilidad interna sino en términos más generales6. Por lo que se refiere específicamente a la utilización de los procedimientos autónomos, este nuevo cometido de las comisiones paritarias suscita algunas consecuencias colaterales y no pocas incertidumbres. En primer lugar, la referencia a las comisiones paritarias en los artículos 41.6 y 82.3 ET genera una nueva obligación de contenido para la negociación colectiva. En concreto, la necesidad de fijar en el convenio los términos y condiciones para el conocimiento y resolución por la comisión paritaria de las discrepancias que le sean remitidas por esta vía (nuevo artículo 85.3 h, apartado 3º). La ley no habla de procedimientos sino de términos y condiciones, cuando, en una lectura inicial al menos, los términos, las condiciones, o más bien la ausencia de ellas, y los plazos ya están legalmente establecidos, y es dudoso que puedan ser modificados a través del convenio. En segundo lugar, y como ya se ha advertido, la nueva regulación provoca dudas sobre su verdadero alcance. De acuerdo con la redacción de los artículos 41.6 y 82.3, una vez concluido el plazo de siete días las partes recuperan la capacidad para acudir a los procedimientos autónomos, que deben estar a su vez específicamente previstos en el convenio colectivo en la medida 6 Ver el nuevo art. 85.3 h) ET en el que se desarrolla el contenido obligatorio del convenio en relación con los cometidos y funciones, notablemente ampliadas, de las comisiones paritarias. 9/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales en que han pasado a formar parte de su contenido mínimo obligatorio (art. 85.3 c) ET). Pero de otro lado, el convenio ha de regular y decidir también cuáles son los procedimientos aplicables con carácter general para solucionar las propias discrepancias de la comisión paritaria lo que incluye, en una suerte de recorrido circular, el engarce con los procedimientos autónomos, es decir, la decisión de remitir también a ellos sus propios conflictos. Creo, en todo caso, que entre ambas regulaciones pueden producirse algunos desajustes. En efecto, la introducción de las comisiones paritarias en el “iter” por el que atraviesan los conflictos relativos a la flexibilidad interna podría implicar, entre otros efectos, que la discrepancia se desviara hacia los mecanismos específicos establecidos para solventar sus propios conflictos. En este sentido, y aunque no es muy probable que en la práctica llegara a producirse una regulación contradictoria en el seno de un mismo convenio, el problema se suscitaría, por ejemplo, cuando se hubiera fijado para las discrepancias de la comisión paritaria un procedimiento distinto del previsto con carácter general para los conflictos de los artículos 41.6 y 82.3, o cuando aquella decidiera por su cuenta remitirlo a un determinado procedimiento específico, diferente de los regulados en el acuerdo interprofesional aplicable. Aunque la reforma está iniciando ahora su camino, que sin duda se revela complejo, reflexiones como las anteriores contribuyen a poner en duda la verdadera eficacia de esta novedosa irrupción de las comisiones paritarias en este tipo de conflictos relacionados con la flexibilidad interna, no sólo por las incertidumbres jurídicas o de pura técnica legislativa que ya han sido apuntadas, sino también por la falta de implantación y/o las dificultades de funcionamiento real en plazos tan perentorios con las que se encuentran estas comisiones en no pocos ámbitos negociales. La introducción de una nueva obligación vinculada a los procedimientos autónomos de solución de conflictos en los procesos de renovación de los convenios colectivos Sin duda, y por lo que se refiere a los procedimientos autónomos de solución de conflictos ésta es la novedad más significativa. Nuevamente el legislador, aunque ahora con matices distintos, ha creído que la solución al atasco de la negociación colectiva para la actualización periódica de sus contenidos está en los procedimientos autónomos. Cabe advertir, en primer lugar, que el mecanismo se establece para la (re)negociación de los convenios colectivos preexistentes, lo que excluye a los ámbitos negociales de nueva creación. Y debe señalarse también que esta nueva iniciativa no afecta a toda la masa de convenios, que en algunos territorios es especialmente significativa, como, por ejemplo, en la CAPV, que 10/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales perdieron vigencia antes de la entrada en vigor del RDLey 7/2011 y se encuentran ahora en régimen de ultractividad, sino únicamente a aquellos que lo hagan en el futuro. Este nuevo supuesto presenta una primera nota común con los que introdujo la ley 35/2010 y que ya han sido analizados en los apartados anteriores. En todos los casos se trata, en primer lugar, de la obligación de “establecer” procedimientos autónomos de solución de conflictos y, después, de “utilizarlos” necesariamente para solventar discrepancias de negociación, con lo que su voluntariedad originaria queda parcialmente relativizada. Es posible afirmar, por tanto, que en este nuevo escenario los procedimientos pasarían a ser de uso obligatorio lo que constituye una característica propia del nuevo sistema frente a la regulación anterior. A partir de aquí se constatan, sin embargo, una serie de importantes diferencias. La primera es que no son los propios convenios colectivos, como ocurre con los conflictos derivados de la flexibilidad interna, los destinatarios de la obligación de definir los procedimientos que vayan a ser utilizados para resolver las discrepancias en las negociaciones abiertas para su renovación, sino los acuerdos interprofesionales actualmente vigentes. No es fácil saber cuál ha sido la razón por la que el legislador se ha decantado por los acuerdos interprofesionales, que dejan de ser a partir de ahora acuerdos, exclusiva o preferentemente, de naturaleza procedimental que definen y gestionan procedimientos autónomos que se “ofrecen” a los agentes colectivos, para incorporarse al elenco de productos generados por la negociación colectiva de base interprofesional que imponen verdaderas obligaciones a los convenios incluidos en su ámbito de aplicación, o, si se prefiere, a sus negociadores. Sea cual fuere esta razón, mi impresión personal es que el mecanismo por el que se ha optado es, sobre todo, más sencillo de implementar y/o controlar. Fundamentalmente por dos motivos: el primero, porque únicamente precisa de la adaptación de los 18 acuerdos interprofesionales actualmente en vigor, para lo cual, como se sabe, la propia ley ha establecido un plazo expreso; y el segundo, porque a falta de adaptación es la ley laboral la que establece una norma supletoria única, lo que clarifica el régimen aplicable a la totalidad de los convenios, o nuevamente para ser más precisos, de los procesos de negociación abiertos para su renovación. Es, precisamente, esta norma legal de carácter dispositivo la que está suscitando más dudas en el plano estrictamente jurídico, al margen de los demás problemas de aplicación práctica del nuevo mecanismo a los que después me referiré. El nuevo arbitraje (supletorio) de carácter obligatorio El alcance y la problemática asociada a este nuevo mecanismo de solución de conflictos pueden ser analizados desde diferentes perspectivas 11/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales 1º.- Desde una perspectiva constitucional Sin duda, lo más significativo de la nueva regulación es la inclusión de una norma supletoria que ante el silencio de los acuerdos interprofesionales convierte el arbitraje en obligatorio. Lo que llama la atención en primer lugar en relación con esta reforma son las dudas de constitucionalidad que una solución semejante puede suscitar. Con independencia de los numerosos y complejos problemas prácticos que necesariamente habrán de surgir en relación con la práctica de arbitrajes prescindiendo de la voluntad común de los sujetos afectados para su formalización, a los que luego haré referencia, cabe preguntarse si el arbitraje obligatorio impuesto por la ley, al margen de la autonomía colectiva, no supone una lesión del artículo 37 del texto constitucional. Creo que serán muchas las aportaciones doctrinales que se hagan en el futuro en relación con esta materia, respecto de la cual algunos autores ya se pronunciaron con carácter de urgencia en el momento mismo de promulgación de la norma7. No es mi intención abordar aquí en detalle este debate. La impresión que yo tengo es, en todo caso, que el carácter de norma dispositiva que tiene el nuevo párrafo tercero del artículo 86.3, en el que ser advierte que el arbitraje será obligatorio, pero sólo en defecto de pacto específico, neutraliza de modo bastante efectivo el reproche de un posible vaciamiento del contenido esencial de la autonomía colectiva. No obstante, existen también otras interpretaciones posibles que podrían transformar la norma legal en “temporalmente” dispositiva, lo que proyectaría en mi opinión sombras mayores sobre su constitucionalidad. Me explico. La norma que impone los arbitrajes entra en vigor de forma inmediata, tal y como declara expresamente el inciso final del apartado 2º de esta disposición adicional, lo que significa que, al margen de cualquier decisión de la autonomía colectiva, aquéllos tienen, a partir del día 12 de junio de 2011, carácter obligatorio. Ahora bien, se trata de una norma subsidiaria, por lo que los acuerdos interprofesionales están en situación de desplazarla. Con ello, sin embargo, no se agota el problema. La pregunta subsiguiente es ¿pueden hacerlo en cualquier momento, o 7 Jesús Cruz Villalón en el diario “El País” de 13 de junio de 2011 afirmaba que la fórmula legal, al pretender imponer un arbitraje obligatorio, traspasaba las líneas rojas de constitucionalidad. En fechas próximas, el periódico “Cinco Días” de 15 de junio de 2011 publicaba un artículo recogiendo la opinión de los responsables del área laboral de Cuatrecasas, quienes advertían también de las “serias dudas sobre la inconstitucionalidad de esta imposición” ( en referencia al arbitraje obligatorio). 12/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales únicamente dentro del plazo de adaptación expresamente fijado para ello? Si los acuerdos interprofesionales pueden optar libremente y sin limitación temporal alguna por el arbitraje voluntario, fijar una fecha tope de adaptación - el 30 de junio de 2012 (disposición adicional primera del RDLey 7/2011)- carece de sentido. A no ser que con ello el legislador pretenda acotar temporalmente la capacidad de los negociadores para decantarse por un arbitraje voluntario. Desde mi punto de vista, si esta fuera la interpretación, las líneas rojas de una eventual inconstitucionalidad se acentuarían de modo manifiesto porque la limitación temporal vendría a significar, entonces sí, una clara invasión de la autonomía colectiva, la cual a partir del 30 de junio de 2012 no podría “desplazar” la norma legal, con lo que ésta dejaría de ser una verdadera norma dispositiva. Se trataría, creo, de una invasión que no cumpliría el requisito de excepcionalidad que el Tribunal Constitucional exigió en su conocida sentencia de 8 de Abril de 1981 para salvar la constitucionalidad del arbitraje obligatorio. En consecuencia, y dentro de un contexto de interpretación favorable a la constitucionalidad de la norma, mi primera impresión es que el plazo de adaptación no significa que se haya acotado legalmente el periodo disponible para que los acuerdos interprofesionales se acojan de modo expreso a un arbitraje voluntario, aunque haya que reconocer que, en este supuesto, dicho plazo pierde gran parte de su significado, lo que únicamente revelaría una defectuosa técnica legislativa. En todo caso, lo más probable es que el tema acabe en manos del Tribunal Constitucional como consecuencia de la impugnación de alguno de los laudos arbitrales que pudieran llegar a dictarse con este carácter obligatorio en el futuro por los diferentes sistemas de solución de conflictos. 2º.- Desde una perspectiva de mera legalidad ordinaria, en cuanto al alcance mismo de la obligación. La obligación que impone a los acuerdos interprofesionales el RDLey 7/2011 es también una obligación de medios consistente en un mandato de adaptación expresa a la nueva normativa. Tal obligación se concreta en la necesidad de definir “los criterios y procedimientos de desarrollo” del arbitraje y parece estar pensada específicamente para aquellos supuestos en los que el arbitraje no se formaliza voluntariamente por los sujetos en conflicto, -pues en tal caso serán estos quienes habrán definido los aspectos esenciales del procedimiento- sino que se impone a aquéllos para zanjar sus controversias. En este sentido y aunque la obligación se ciñe, formalmente, a los conflictos vinculados a la (re)negociación de los convenios colectivos, debería hacerse extensiva a todos los casos, incluidos los compromisos arbitrales pactados en el convenio colectivo en relación con conflictos específicos en el ámbito de la flexibilidad interna, en los que alguna de las partes se niega a la formalización del arbitraje una vez surgida la controversia. Por tanto, vista la alusión a los 13/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales compromisos arbitrales contenida en los artículos 41.6 y 82.3, estos “criterios y procedimientos” deberían servir también para acoger de modo eficaz aquellos otros compromisos arbitrales procedentes de la negociación colectiva ordinaria. Lo más problemático en torno a esta primera obligación de medios es, sin duda, el efecto o consecuencias que pueda tener su eventual incumplimiento. Al margen de las consecuencias jurídicas, que no son en ningún caso fáciles de establecer, parece claro que la inexistencia de criterios y procedimientos podría frustrar la posibilidad real de llevar adelante arbitrajes contra la voluntad expresa de alguno de los sujetos implicados. No es sencillo prever todas las variables vinculadas con esta obligación de medios. Obviamente, el nivel de complejidad será muy diferente en función del momento de aplicación de la reforma (antes y después de la adaptación), y por supuesto también de las decisiones expresas por las que se decante cada acuerdo interprofesional a lo largo de este proceso adaptativo. En mi opinión esta problemática podría resumirse, de modo inicial al menos, de la siguiente manera: b. 1.- Con carácter inmediato, todos los acuerdos interprofesionales deberían disponer de mecanismos para implementar arbitrajes obligatorios, o lo que es lo mismo, establecer normas y procedimientos que permitan abrir, tramitar y concluir un arbitraje incluso contra la voluntad de una de las partes cuando se haya agotado el proceso de (re) negociación de un convenio colectivo, dados los términos del nuevo artículo 86.3 ET en relación con lo previsto en el inciso último del número 2º de la disposición adicional primera del RDLey 7/2011. No es muy probable, sin embargo, que la necesidad de abrir arbitrajes obligatorios en esta primera fase llegue a producirse en la práctica porque el nuevo mecanismo solo se aplica, en los términos de la disposición transitoria primera del RDLey 7/2011, a los convenios que pierdan vigencia a partir de la entrada en vigor de la reforma, lo que sitúa el inicio de las negociaciones, prácticamente en todos los casos, en enero de 2012 y porque adicionalmente a ello el arbitraje requiere el agotamiento previo de los plazos máximos de (re)negociación, que como se sabe en ningún supuesto serán inferiores a los 8 meses. De esta forma, los primeros arbitrajes sólo podrían llegar a plantearse una vez agotado el plazo de adaptación: 30 de junio de 2012 b.2.- En segundo lugar, y aunque no parece muy probable, dada la resistencia percibida entre los agentes sociales ante esta nueva y problemática fórmula, podrían llegar a introducirse en alguno de los actuales acuerdos interprofesionales cláusulas que establecieran un arbitraje obligatorio. En tal caso, el acuerdo se cuidará también obviamente de fijar los mecanismos que garanticen la efectividad de dichas cláusulas, con lo que los problemas técnicos, aunque probablemente sin desaparecer del todo, quedarían claramente minimizados. Ello no elimina, en modo alguno, otro tipo de problemas o incertidumbres 14/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales relacionadas con la efectividad real, o si se prefiere, la conveniencia de tratar de resolver un conflicto mediante un procedimiento “voluntario”, que es expresamente rechazado por una de las partes, y que ésta percibe, por tanto, como una intromisión en su autonomía colectiva y una restricción de su libertad de negociación. b.3.- Seguramente, la alternativa más probable es la opción expresa por un arbitraje de carácter voluntario dentro del plazo fijado por la disposición adicional primera del RDLey 7/2011. Aunque tal decisión clarificaría el panorama y solventaría todas las dudas apuntadas en los párrafos anteriores, vendría a representar, por otra parte, el fracaso pleno de la reforma y la neutralización del mecanismo previsto para solventar los conflictos vinculados a la actualización y renovación periódica de la negociación colectiva. En relación con esta hipótesis, no debería olvidarse tampoco que la opción por un arbitraje voluntario para el caso de la (re)negociación de los convenios, no agota plenamente los retos que se plantean a partir de ahora para los acuerdos interprofesionales. En este sentido, cabe recordar que la nueva regulación sobre los conflictos vinculados a la flexibilidad interna exige, si se acepta la interpretación que se ha propugnado en los apartados anteriores, la introducción de medios, criterios y procedimientos para hacer efectivos los compromisos previos de arbitraje introducidos en los convenios colectivos como medio de solución de los desacuerdos que persistan tras la finalización de los periodos de consulta. Esta es, en mi opinión, una tarea que tarde o temprano deberán acometer, por tanto, todos los acuerdos interprofesionales. b.4.- Es posible imaginar por último un escenario de bloqueo del proceso de adaptación de los acuerdos interprofesionales, en determinados casos por desavenencias entre la parte sindical y empresarial y en otros incluso por la existencia de conflictos intersindicales que dificulten o imposibiliten el acuerdo. En tales supuestos, y en mi opinión, nos enfrentaríamos a la más inquietante de todas las variables posibles. En efecto, existen poderosas razones para concluir que ante la ausencia de un acuerdo adaptativo los arbitrajes se convierten, o para ser más exactos, permanecen como arbitrajes obligatorios con el mismo carácter y alcance del que les ha dotado la disposición adicional única del RDLey 7/2011. Es muy probable, sin embargo, que un acuerdo interprofesional que no hubiera logrado superar el periodo de adaptación con un pacto expreso sobre esta materia, lo que en principio únicamente le impediría desplazar la norma legal que convierte al arbitraje en obligatorio, tampoco haya conseguido establecer los procedimientos y criterios a que se refiere al nuevo artículo 86.3 ET, y que resultan imprescindibles para solventar las resistencias frente a la formalización voluntaria del arbitraje. 15/17 El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales Parece evidente que este escenario podría provocar la anulación en la práctica del mecanismo previsto en la ley; no, como en el caso anterior, por decisión voluntaria de los agentes sociales, sino por la ausencia de la necesaria colaboración de éstos en la implementación del sistema. Esta es, en mi opinión, una de las principales debilidades estructurales de la reforma a la que me he referido al comienzo de mi intervención. Recapitulación a modo de conclusiones 1º.- Las nuevas referencias normativas a los procedimientos autónomos y voluntarios de solución de conflictos, introducidas por la ley 35/2010, en lo que se refiere a los desacuerdos en los periodos de consulta relacionados con la flexibilidad interna, y por el RDLey 7/2011 en materia de renegociación de los convenios colectivos vencidos, suponen un cambio de orientación en el modelo actual, desarrollado a partir de la ley 11/1994, de reforma del Estatuto de los Trabajadores. En un primer nivel, este cambio implica que la negociación colectiva, de carácter ordinario y/o interprofesional, está obligada a incluir dichos procedimientos, y los agentes negociadores a utilizarlos de modo efectivo para resolver sus discrepancias, con lo que la decisión de acudir a ellos deja de ser un acto estrictamente voluntario. Más allá de esta primera nota común, el tratamiento que da la ley a los conflictos relacionados con la flexibilidad interna y con la renegociación de los convenios presenta diferencias notables. 2º.-En el caso de la flexibilidad interna, la instancia que decide el tipo de procedimiento a aplicar para resolver la discrepancia es el convenio colectivo, en la medida en que la referencia a los procedimientos para tales supuestos pasa a formar parte de su contenido mínimo obligatorio. Existen razones poderosas para concluir que esta elección es libre para los negociadores del convenio y que son ellos, en consecuencia, quienes optarán por uno u otro procedimiento y decidirán en última instancia la intensidad de su compromiso. En este esquema, la función de los acuerdos interprofesionales consiste en proveer a las partes en conflicto de los medios necesarios para que el procedimiento de que se trate pueda ser llevado a cabo, garantizando así la eficacia del modelo. Este nuevo modelo requiere para su plena efectividad que los acuerdos interprofesionales incluyan reglas que permitan acoger los compromisos previos de arbitraje pactados en convenio colectivo, posibilitando así la práctica de éste aún en el caso de que algunos de los sujetos afectados se niegue a la apertura del procedimiento. 3º.- En lo que hace referencia a la renegociación de convenios colectivos, la ley mandata, sin embargo, a acuerdos interprofesionales para decidir el procedimiento al deberán someterse los negociadores del convenio una agotados los plazos máximos para su renovación. 16/17 los los que vez El papel de los procedimientos autónomos de solución de conflictos a partir de las últimas reformas laborales A diferencia de lo que ocurre con la flexibilidad interna, en este caso es el propio legislador quien ha decidido establecer un arbitraje obligatorio como norma subsidiaria en defecto de previsión específica del acuerdo interprofesional respectivo. En los términos en que está configurado, el arbitraje obligatorio puede suscitar ciertas dudas de constitucionalidad. En mi opinión, la interpretación más compatible con el texto constitucional es que la opción por un arbitraje voluntario como pacto explícito incorporado a los acuerdos interprofesionales cabe en cualquier momento, lo que convierte la norma legal en una verdadera norma dispositiva preservando así la prevalencia de la autonomía colectiva. La tesis de una posible limitación del plazo legal para llevar a cabo la adaptación, que se convertiría de este modo en una suerte de plazo preclusivo, plantea sin embargo, desde esta perspectiva constitucional, mayores dudas. 4º.- Con independencia de la regularidad constitucional de la fórmula introducida por el RDLey 7/2011, la puesta en marcha del nuevo modelo presenta otras incertidumbres notables. Las más difíciles de resolver se plantearán, probablemente, en los casos en que los acuerdos interprofesionales no contengan un pronunciamiento expreso sobre el carácter del arbitraje. En tales supuestos, y a la vista de la previsión legal que convierte al arbitraje en obligatorio deberían aplicarse reglas que posibiliten la práctica de éste incluso frente a la resistencia de alguno de los sujetos afectados. Es de esperar razonablemente que estas reglas acompañen como complemento natural a los pactos expresos por los que se establecen este tipo de arbitrajes, pero es dudoso que se incluyan en aquellos acuerdos interprofesionales que no hayan llevado a cabo la adaptación. 5º.- En todo caso, la puesta en práctica de los arbitrajes como instrumento básico para permitir la renegociación de los convenios cuando las partes no consigan llegar a un acuerdo directo, genera otras muchas incertidumbres desde el punto de vista de su efectividad práctica e incluso de su misma conveniencia, en la medida en que pueden ser percibidas como un cuerpo extraño en un modelo asentado en el principio de autonomía de las partes negociadoras. Bilbao, siete de octubre de dos mil once. Tomás Arrieta Heras. 17/17
