CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006). MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Ref: Expediente núm. 2003-00932-01. ACCIÓN POPULAR RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA PROVIDENCIA DE 7 DE JUNIO DE 2004 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Actora: MARTHA CECILIA RODRÍGUEZ MORA. Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el Municipio de Neiva y la Electrificadota del Huila S.A., a través de sus respectivos apoderados, contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila, que concedió las pretensiones de la demanda y reconoció a favor de la accionante el incentivo dispuesto en el articulo 39 de la ley 472 de 1998, en suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de dicha providencia. I.- ANTECEDENTES 1.1. MARTHA CECILIA RODRÍGUEZ MORA en ejercicio de la acción popular consagrada en el articulo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila contra la Electrificadora del Huila S.A., con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes: 1. - El desarrollo urbanístico y la infraestructura de servicios públicos son procedimientos tanto normales como trascendentes en toda sociedad moderna, al punto que pueden generar peligro, daños o lesiones a los ciudadanos, por lo que deben realizarse con el mayor cuidado. 1 2 - - Tales reglas no son tenidas en cuenta por la Electrificadora del Huila S.A. en la calle 1"7 entre carreras 31 a 34 de la ciudad de Neiva donde los postes que sostienen los cables eléctricos de alta tensión ocupan la vía pública, con el consiguiente riesgo para el tráfico automotor tanto público como privado que circula por el sector. 3.- La ubicación de los aludidos postes en la vía pública constituye una trasgresión clara y ostensible de las normas de urbanismo, aunado al hecho de que no existe ninguna señal que advierta sobre el peligro para la adopción de las precauciones del caso. 4. - El comportamiento activo y omisivo de la Electrificadora del Huila resulta antijurídico y por ende vulnerador de derechos colectivos, siendo necesaria su corrección por vía judicial. El a quo vinculó al trámite de la acción popular al municipio de Neiva al considerar que le corresponde el cuidado del espacio público. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. II. 1. LA ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P, a través de apoderado, se opone a los hechos y pretensiones de la demanda por cuanto sostiene que no es cierto que haya instalado en forma arbitraria y transgrediendo las normas de desarrollo urbanístico y las de infraestructura en servicios públicos domiciliarios los postes de conducción de energía eléctrica que existen en la calle 17 entre carreras 31 y 34 de Neiva. Sostiene que dicha responsabilidad recae directamente en el Municipio de Neiva y más específicamente en su oficina de planeación, al otorgar licencia de construcción sin tener la diligencia de cerciorarse sobre la existencia de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios a que haya lugar. Afirma que es indudable la presencia fuera de andén o parámetro de los postes de conducción de energía eléctrica que existen en la calle 17 entre carreras 31 a 34, tal como es cierto que el levantamiento de los mismos fue anterior a la construcción de la urbanización La Orquídea, según lo establecido por el Jefe de la División Zona Norte en su oficio 015340 del 24 de octubre de 2003 en el cual manifiesta que "...Realizando la respectiva investigación se pudo aclarar que las redes ya existían cuando se construyo la Urbanización La Orquídea, quedando efectivamente dos postes de media tensión fuera del andén, uno de los cuales soporta loa cables de potencia que surten el servicio al CRSD..." (Negrillas y subrayas del apoderado de la Electrificadora). Plantea que la constructora de la urbanización La Orquídea es responsable solidariamente con el municipio, la primera por haber dejado fuera de parámetro los postes de conducción de energía eléctrica y el ente territorial por no ser diligente en el estudio y aprobación de los planos encaminados a la construcción de la referida urbanización, siendo estas entidades las llamadas a asumir la tarea de la eventual reubicación de los postes. 2 En virtud de lo anterior, deja conocer la necesidad de vincular al trámite de la acción popular, de ser posible, a la constructora de la urbanización como responsable directa de la ubicación de los postes fuera de los respectivos andenes, por lo que deduce su desatención al trazado o trayecto de las líneas. Con fundamento en todo lo anterior propone la excepción de inexistencia de la obligación. II.2. EL MUNICIPIO DE NEIVA, a través de apoderado, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, están basadas en hechos sobre los cuales la entidad territorial no tiene injerencia y competencia, al no ser quien regula o administra lo atinente al servicio de energía eléctrica y sus actividades complementarias, función exclusiva y excluyente de las Electrificadoras del Huila E.S.P. Sustenta el anterior planteamiento con referencias de dos acciones populares adelantadas ante la misma corporación de primera instancia donde fue la Electrificadora del Huila E.S.P. quien asumió el traslados de los postes, por ser de su competencia, mas no del municipio. Se muestra inconforme con el pago del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998 pues es la Electrificadora del Huila quien debe proceder a realizarlo en el evento en que le sea concedido a la actora. Propone la excepción de inexistencia de la obligación por cuanto el asunto planteado en los hechos es de exclusivo resorte de la Electrificadora del Huila E.S.P., y considera que se harta mal en constreñir al ente territorial a cumplir o desarrollar una actividad asignada a otra institución de naturaleza jurídica distinta. XII - IA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de "7 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo del Huila declara no probada la excepción propuesta por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P, y el Municipio de Neiva, concede la protección de los derechos colectivos previstos en el artículo 4°, literales g) y 1) de la Ley 472 de 1998, y reconoce a favor de la accionante el incentivo consagrado en el articulo 39, ibídem, en cuantía equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. Expresamente ordena tanto al ente territorial como a la empresa de servicio público que realicen los trabajos de reubicación de los postes y cableado de conducción de las redes eléctricas ubicadas en la calle 19 entre carreras 33ª y 34 de Neiva dentro de un término que no supere al mes siguiente a la ejecutoria de dicha providencia. También dispone que los costos del anterior mandato y del incentivo reconocido a la accionante sean asumidos por el municipio en un 70% y por la electrificadora en un 30%. 3 Ampara los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente al considerar como evidente que la ubicación de los postes sobre la vía puede llegar a servir de causa para accidentes de tránsito, lo cual entiende como una amenaza a dichas garantías. En cuanto a la responsabilidad de los entes demandados considera que si bien puede ser cierto que al construirse el barrio La Orquídea en dicha zona ya se hallaban instalados los postes sobre los cuales se encuentran las redes de energía, tal hecho no genera la inmovilidad de los mismos de tal manera que el propietario del terreno deba seguir tales derroteros para la urbanización de su heredad y quede condicionado por dicha configuración inicial, más aún cuando ese hecho limitativo no se halla establecido legalmente. Destaca que aun cuando el municipio de Neiva aprobó la construcción de la urbanización, sin tener en cuenta que iban a quedar esos postes conductores de energía fuera del andén, ello no es contrario a derecho, pues la limitación del dominio no se da por esas condiciones. Transcribe igualmente el numeral 14,25 del articulo 14, de la Ley 142 de 1994 referente a lo que constituye el servicio público domiciliario de energía eléctrica y a partir de ello destaca la existencia de una responsabilidad compartida entre la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. y el Municipio de Neiva, pues una vez construido el barrio La Orquídea le correspondía a dicho ente asumir su deber de acomodar los postes para evitar futuros inconvenientes en las cosas y las personas. IV- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN IV.1. LA ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., mediante apoderado, apela la sentencia de primera instancia y pide su revocatoria para que en su lugar se le absuelva de toda responsabilidad. Sustenta su inconformidad diciendo que en ei sector donde la accionante denuncia la existencia de postes ubicados fuera de parámetro no existe la dirección que señala por lo que los fundamentos de hecho de la demanda tienen que deshacerse y no ser llamados a prosperar más aún cuando en memorial alguno se aclara la dirección de la ubicación de los postes. Insiste en que la responsabilidad de los hechos recae exclusivamente en municipio de Neiva por cuanto al haber otorgado la licencia para la construcción del barrio La Orquídea de la ciudad de Neiva ha debido actuar con responsabilidad e informarle que los postes hablan quedado fuera de parámetro para buscar una solución de común acuerdo. Por esa misma razón dice que los gastos de la obra deben correr a cargo del municipio al igual que el incentivo reconocido a favor de la accionante Plantea su desacuerdo con la concesión del incentivo al considerarlo un premio para la actora cuando no permitió llegar a un eventual acuerdo que llevara a dar por terminado el proceso al haber allegado en forma grosera y tardía el escrito donde se excusaba de asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento. 4 IV.2. EL MUNICIPIO DE NEIVA, mediante apoderado, apela la sentencia de primera instancia con miras a que se revoque y se condene de manera exclusiva a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. Sostiene que la obligación reclamada desde el comienzo es de aquellas que corresponden a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., encargada de prestar el servicio de fluido eléctrico dentro del municipio de Neiva, razón por la cual disiente de la orden impartida en el sentido de que deben concurrir las demandadas de manera conjunta en los gastos de traslado del poste y el pago del incentivo. Argumenta que del acerbo probatorio no aparece en ningún momento que la responsabilidad por la aprobación de los planos eléctricos corresponda a la Electrificadora del Huila S-A., como tampoco al Departamento Administrativo de Planeación Municipal, lo que hace que se rompa el posible nexo de responsabilidad que creyó ver el a quo al fundamental la decisión tomada. Plantea que así como la aprobación de los planos hidráulicos son de competencia de la Empresas Públicas de Neiva y no del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, el de los planos eléctricos es de la Electrificadora, por lo que el constructor debe acudir al ente encargado de expedir las licencias con esos planos aprobados, por que ello obedece al desarrollo del planteamiento que en cada área haga la entidad respectiva. Señala que en el código de urbanismo, adoptado por acuerdo municipal, se encuentran los parámetros para la tramitación y obtención de las licencias de construcción, función que hoy desarrollan las curadurías urbanas. V- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el asunto bajo examen la accionante le atribuye a la Electrificadora del Huila la vulneración de los derechos colectivos previstos en el articulo 4°, literales a, d, g, 1, y m de la Ley 472 de 1998, por desatender las normas reguladoras del desarrollo urbanístico y la infraestructura de servicios públicos permitiendo la ubicación en la vía pública de postes que sostienen cables de alta tensión, más concretamente en la calle 17 entre carreras 31 a 34 de la ciudad de Neiva, sin existir señales de advertencia respecto de tal peligro. Como al Municipio de Neiva le compete el cuidado del espacio público cuya eventual vulneración se predica en esta acción popular, el a quo dispuso su vinculación al proceso, Tanto la Electrificadora del Huila S-A. E.S.P. como el municipio de Neiva, se oponen a las pretensiones de la demanda con la particularidad de que aceptan la existencia en la vía pública de los postes que sostienen cables de energía eléctrica anunciados por la actora. Sin embargo, cada una le atribuye a la otra la responsabilidad del hecho por considerar que se trata de aspectos propios de sus respectivas competencias. 5 Específicamente, la Electrificadora del Huila sostiene en la contestación de la demanda que "...es indudable la presencia de los postes de conducción de energía que existen en la calle 17 entre carreras 31 a 34 de esta ciudad y que están fuera del andén o de parámetro...", aunque considera que no le asiste ninguna responsabilidad porque "...las redes ya existían cuando se construyó la urbanización La Orquídea-..", recayendo la misma de manera directa "...en el municipio de Neiva y más específicamente en su oficina de planeación, al otorgar licencia de construcción, sin tener la diligencia de cerciorarse sobre la existencia de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios que haya en el lugar."- (Folio 46) El Municipio de Neiva expresa al contestar la demanda, refiriéndose al hecho tercero de la misma, que "Como bien lo manifiesta la señora accionante en la citada vía pública (Calle 17 entre carreras 31 a 34) se encuentran unos postes, que sostienen cables de la red de energía eléctrica, los que transportan y distribuyen energía, y cuyo asunto es de resorte único y exclusivo de la Electrificadora del Huila E.S.P., y no al Municipio de Neiva." (Folio 69 y ss). Esta aceptación inicial de las partes sobre la existencia de los postes y su ubicación en la zona precisada por la actora (calle 17 entre carreras 31 y 34), no se compadece con la certificación visible a folio 94 del expediente expedida por el Jefe División Zona Norte de la Electrificadora del Huila en el sentido de la inexistencia en la ciudad de Neiva de la nomenclatura calle 17 entre carreras 31 y 34, ni con la información en igual sentido rendida por la Secretaria de Tránsito y Transporte de Neiva (folio 99} . De ahí que una de las razones para que la Electrificadora pida la revocatoria del fallo de primera instancia sea la inexistencia de la dirección precisada en los fundamentos de hecho de la demanda. (Ver impugnación folio 139). A pesar de ello cabe respaldar las aceptaciones iniciales de las partes en cuanto a la existencia de los postes en la vía pública, pues a folio 59 figura escrito del 24 de octubre de 2003 firmado por el Jefe División Zona Norte de la Electrificadora del Huila donde explica a la oficina jurídica de la entidad que "gracias a su información adicional suministrada se ubicó a la señora MARTHA CECILIA RODRÍGUEZ MORA, y se visitó el sitio de la reclamación el cual es la Calle 19 entre 33ª y 34 (...) se pudo aclarar que las redes ya existían cuando se construyó la Urbanización La Orquídea, quedando efectivamente dos postes de media tensión fuera del andén, uno de los cuales soporta los cables de potencia que surten el servicio al Casad.". Entonces, es la misma Electrificadora quien resuelve, en el curso de la primera instancia, lo atinente a la eventual imprecisión de la dirección, identificando el lugar a que se refieren los hechos a donde acudió a inspeccionar. Por tanto, no resulta de recibo la inconformidad relacionada con la inexistencia de la dirección, su queja sobre la ausencia de aclaración al respecto ni la eventual extralimitación del a quo al momento de proferir el fallo, La presencia en la vía pública de los postes que sostienen cables eléctricos, admitida por las demandadas, representa, una amenaza de peligro para los automotores que circulan por ella e incluso para los peatones, pues unos y otros pueden ser victima de su caída como consecuencia del impacto de algún vehículo sobre los postes que según informe de la Electrificadora del Huila vienen desde antes de la concesión de la licencia de construcción de la Urbanización La Orquídea por la alcaldía de Neiva a través de su departamento de Planeación y han permanecido allí. En consecuencia, esta amenaza compromete los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, tornándose necesario su amparo. La responsabilidad por estos hechos y omisiones se la atribuye el a quo tanto a la Electrificadora del Huila como al municipio de Neiva. A la primera porque atendiendo al mandato del articulo 14 numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario que presta "Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición..."; y al ente territorial por que si bien aprobó la construcción de la urbanización sin tener en cuenta la ubicación de los postes fuera de parámetro, ello no es contrario a 6 derecho pues la limitación del dominio no se da por esas condiciones. Dichos sustentos no son compartidos por la electrificadora del Hulla quien estima que el municipio al momento de otorgar la licencia para la construcción de la urbanización La Orquídea debió percatarse de la ubicación de los postes fuera de parámetro y advertírselo así para buscar de común acuerdo una solución a esa situación. Tampoco son aceptados por el municipio de Neiva quien sostiene que a fin de obtener la licencia de construcción debe acompañarse la valoración eléctrica a cargo de la Electrificadora del Huila por ser la competente para hacerlo. Sin embargo, tales argumentos de las entidades apelantes en vez de eximirlas de responsabilidad como pretenden, sirven para cimentar su responsabilidad. Ello por cuanto de alguna forma la Electrificadora del Huila acepta que de habérsele advertido por el ente territorial la ubicación de los postes fuera de parámetro hubiera buscado de común acuerdo una solución con lo cual asume que también es participe y propiciador de dicha solución o que de una u otra forma le compete. Y al municipio porque amen de la existencia o no de la valoración eléctrica para conceder la licencia de construcción y de la prestación del servicio de energía eléctrica por parte de la electrificadota del Huila S.A. E.S.P., mantiene el control y vigilancia de los servicios públicos, le corresponde siempre velar por el espacio público así como también procurar la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles. Con todo, si bien el Municipio debió advertir la ubicación fuera de andén o parámetro de los postes que sostienen cables eléctricos de media tensión al realizar los estudios para expedir la licencia de construcción de la urbanización La Orquídea, la existencia de los mismos no es per se un hecho invariable que releve al ente territorial del control y vigilancia en la prestación del servicio público de energía eléctrica, ni a la Electrificadota del Huila S.A., de garantizar que el servicio que presta se haga en condiciones de seguridad para los asociados. Ahora bien, a fin de verificar si en efecto la Electrificadora del Hulla S.A. E.S.P., había realizado la valoración eléctrica echada de menos por la apoderada del municipio, se le solicitó a dicha empresa el informe pertinente, sin embargo por tratarse que la red de la urbanización Orquídea corresponde a los años 1980 a 1990, no se encontró documentación al respecto- Empero este hecho tampoco la releva de la obligación antes anotada. Las precedentes reflexiones avalan la responsabilidad compartida del Municipio de Neiva y la Electrificadora del Huila reconocida por el a-quo en los hechos planteados en la demanda de acción popular. Por tanto ha de conformarse el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmase la providencia impugnada. 7 Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 23 de marzo de 2006. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Presidente CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN 8