CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Delitos contra la

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 4 / 1997 / Páginas 13-43
Delitos contra la Administración de Justicia
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Delitos contra la Administración de Justicia
Vieites Pérez, Carlos
Magistrado
DELITO DE PREVARICACION. NUEVA REGULACION DENTRO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA. EFECTOS DE LA SUPRESION DEL ANTEJUICIO
Ponencia
Serie: Penal
VOCES:
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. PREVARICACION.
RESPONSABILIDAD PENAL. JUECES. MAGISTRADOS. SUSPENSION DE FUNCIONES. RECUSACION.
ABSTENCION.
ÍNDICE
I. Delito de prevaricación
1. Jurisprudencia
II. Prevaricación administrativa.
1. Jurisprudencia
III. Nueva regulación dentro de los delitos contra la Administración de Justicia
IV. La supresión del antejuicio de responsabilidad criminal de jueces y magistrados
1. Introducción
V. Consecuencias de la supresión del antejuicio, situación actual del Régimen de Responsabilidad
Penal de jueces y magistrados
1. Especialidades orgánicas y procesales
2. Iniciación del proceso de responsabilidad criminal contra jueces y magistrados
3. Especial referencia al ejercicio de la acción penal contra jueces y magistrados por particulares
4. Presupuestos y requisitos procesales de las querellas contra jueces y magistrados
5. Efectos de la interposición y, en su caso, admisión de una querella contra jueces y magistrados por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
A) La abstención o recusación del juez o magistrado, y su consiguiente apartamiento del conocimiento
del asunto
B) La suspensión cautelar de funciones del juez o magistrado querellado
TEXTO
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Delitos contra la Administración de Justicia
I. Delito de prevaricación
La acepción gramatical de prevaricar es demasiado extensa, se extiende a toda falta a sabiendas y
voluntariamente a la obligación o cargo que se desempeña, acepción vulgar, mantenida en alguna senten cia como la de 14 de mayo de 1914. Más concretamente la prevaricación consiste en dictar una resolución
contraria a la que requieren los asuntos en que el funcionario público interviene por su cargo.
Como todos Uds. saben el delito de prevaricación, en el Código Penal anterior, estaba regulado en el
Título VII. De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en su Capítulo I, arts. 351
a 361; estableciendo el art. 351 "El juez que, a sabiendas, dictase sentencia injusta contra el reo en causa
criminal por delito, incurrirá en la pena de prisión menor, si la sentencia no se hubiese ejecutado, y en la
misma pena y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas si se hubiese ejecutado. En todo caso se le
impondrá, además, la inhabilitación absoluta.
El art. 352 castigaba el supuesto de que la sentencia injusta se dictase a sabiendas contra el reo en
juicio sobre faltas, con las penas de arresto mayor e inhabilitación especial.
El art. 353 se refería al juez que, a sabiendas, dictase sentencia injusta en causa criminal a favor del
reo, imponiendo la pena de prisión menor e inhabilitación especial, si la causa fuese por delito, y la de
arresto mayor y suspensión, si fuere por falta.
El art. 354 castigaba la prevaricación judicial en asunto no criminal con las penas de arresto mayor e
inhabilitación especial.
El art. 355 recogía la prevaricación culposa al sancionar al juez que, por negligencia o ignorancia inex cusable, dictase sentencia manifiestamente injusta, con la pena de inhabilitación especial.
El art. 356 castigaba al juez que, a sabiendas, dictase auto injusto incurriendo en la pena de suspen sión.
El art. 357 recogía la conducta consistente en sancionar al juez que se negase a juzgar, so pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, con la pena de suspensión, estableciendo la misma pena para
el supuesto del juez culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia.
Los artículos siguientes recogían la prevaricación administrativa, así el art. 358 imponía la pena de
inhabilitación especial al funcionario público que, a sabiendas, dictase resolución injusta en asunto adminis trativo, recogiendo la misma pena para el funcionario público que dictase por negligencia o ignorancia
inexcusables, resolución manifiestamente injusta en asunto administrativo.
El art. 359 castigaba al funcionario público que faltando a la obligación de su cargo, dejase maliciosa mente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, con la pena de inhabilitación especial.
Los dos artículos restantes los destinaba el antiguo Código Penal a la prevaricación de abogados y
procuradores. Así el art. 360 castigaba con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 500.000 ptas., al
abogado o procurador que, con abuso malicioso de su oficio o negligencia o ignorancia inexcusables,
perjudicare a su cliente o descubriera sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de
su profesión.
Y el art. 361 sancionaba al abogado o procurador que, habiendo llegado a tomar la defensa o repre sentación de una parte, defendiera o representara después sin su consentimiento, a la contraria en el
mismo negocio, o le aconsejare, castigándolos con las penas de inhabilitación especial y multa de 100.000
a 500.000 ptas.
1. Jurisprudencia.
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Delitos contra la Administración de Justicia
Las sentencias del TS de 14 de octubre de 1884 y 22 de noviembre de 1901 establecieron que obraba
el juez "a sabiendas" cuando lo hacía con conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia y aparece
así de una manera que no deja lugar a dudas.
La sentencia de 16 de marzo de 1953 afirma que prevarica el juez que promete a los denunciados,
mediante entrega de determinada cantidad, arreglar el asunto para que no pasase al conocimiento del
Juzgado de Instrucción, mediante el artificio de fraccionar el valor total de las cosas sustraídas por los
denunciados y omitir la indagación de si hubo fuerza o concurrió otro elemento que elevase el hecho puni ble a la categoría de delito.
En sentencia de 30 de mayo de 1941 se afirma que el juez municipal sin practicar el procedimiento
previsto en la ley y mediante un simple oficio, ordenó al querellante procediera inmediatamente a desalojar
la casa que habitaba de los herederos de una persona, por haber terminado el plazo que fijaba el contrato
de arrendamiento de servicios que con éste tenía y en virtud de lo en él pactado lo ocupaba, mandándole
entregar la llave a un determinada persona; y pocas horas después de dicho oficio, el juez querellado asis tido del secretario procedió a desalojarle de la citada casa, dejando dentro de ella los muebles e instru mentos de trabajo del querellante y haciéndose cargo de la llave de la misma; tales hechos afirma la
sentencia revisten evidentemente el carácter de una resolución manifiestamente injusta, dictada en proce dimiento civil.
Las sentencias de 25 de enero de 1911 y 24 de abril de 1912, afirman que la negligencia y la ignorancia
son inexcusables cuando implican una injusticia manifiesta que no puede explicarse por una intervención
razonable.
La sentencia de 14 de marzo de 1904, afirma que comete el delito de dictar auto injusto, el juez muni cipal que después de conocer de un juicio verbal en l.ª Instancia no se abstiene de conocer de él en apela ción, ni accede a la recusación.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1883 18 de julio de 1897 y 6 de marzo de
1918, establecen que para que exista el retardo malicioso es necesario que sea causado con el propósito
de perjudicar a una de las partes.
El auto de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de septiembre de
1989, en relación a la prevaricación dolosa del art. 352, analiza sus requisitos; en primer lugar, el tipo obje tivo, la sentencia injusta, entendiendo por tal no la sentencia que es revocada, sino como ha puesto de
manifiesto la doctrina y la jurisprudencia, una sentencia puede ser equivocada pero ello por sí mismo no
quiere decir que contenga la injusticia propia de la prevaricación. En segundo lugar exige el tipo un dolo
específico que debe ser probado "a sabiendas".
En cuanto a la prevaricación culposa del 355, se exige la omisión de un elemental deber de cuidado, la
falta de diligencia mínima exigible a una autoridad judicial.
Por otra parte la sentencia del TS de 10 de octubre de 1995, afirma que la querella contra una magis trada por un delito de prevaricación, no debió ser nunca admitida a trámite, ya que el art. 758 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, extensible a toda clase de resoluciones judiciales conforme al inciso final del
párrafo primero del art. 765 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptúa de modo concluyente, que no
podrá promoverse querella de antejuicio por el delito de prevaricación relativo a sentencias injustas, hasta
después de terminado por sentencia firme el pleito o causa que dieran motivo al procedimiento, enten diendo el Tribunal Supremo, que faltaba una condición de procedibilidad precisa para juzgar los hechos a
los que se les califica de delito de prevaricación al no constar haya finiquitado por sentencia o resolución
firme el proceso en que se adoptaron las decisiones judiciales a que se atribuye la referida infracción.
En cuanto al tipo de prevaricación consistente en el retardo malicioso en la Administración de Justicia, la
sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1995, conforme al antiguo art. 357.2 del Código Penal,
establece que el referido tipo exige como presupuesto previo la existencia de un espacio temporal, durante
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el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisiva en relación a la respuesta espe rada y exigible a órganos judiciales, no sólo en virtud de la necesaria tutela judicial que se debe dispensar a
todo al que acude a la sede judicial, sino porque es una obligación inherente a los que ostentan una potes tad jurisdiccional. Pero no es suficiente con que se observe una determinada demora en la actividad judi cial, sino que se necesita, como sustento subjetivo inexcusable, que concurra una especial voluntad dolosa
concretada en la típica maliciosidad a la que alude el art. 357, párrafo segundo del antiguo Código Penal, la
magistrada querellada no ha incurrido en retardo malicioso ya que desde que se manifiesta por el quere llante su intención de recusarla hasta que se entregan las actuaciones al juez encargado de instruir la pieza
de recusación no han transcurrido más que treinta y seis días, debiendo tenerse en cuenta que inicialmente
se rechazó la recusación y que las decisiones fueron objeto de recurso. Sigue relatando la sentencia que el
art. 357 párrafo segundo del Código Penal eleva a la categoría de delito comportamientos judiciales rela cionados con el retraso en la Administración de Justicia, conducta que, a su vez tiene un reflejo puramente
disciplinario en la LOPJ. Se debe, por tanto, actuar cuidadosamente para deslindar nítidamente la respon sabilidad penal de la responsabilidad administrativa, evitando no sólo el "bis in idem", sino también rele gando el derecho penal a su papel de última razón, que sólo interviene cuando las conductas transcienden
de lo puramente administrativo para merecer un reproche en forma de sanción punitiva. La línea divisoria
entre lo gubernativo y lo penal viene marcada por la exigencia de un elemento subjetivo de especial rele vancia que califica la conducta dilatoria, elevándola a la categoría delictiva. El tipo penal del art. 357 párrafo
segundo del Código Penal exige una específica maliciosidad en el retraso que debe ser imputado a una
voluntaria y consciente decisión de sustraer un asunto de su curso natural para retenerlo y apartarlo, con la
intención de causar un perjuicio a los interesados en su tramitación, y al mismo tiempo lesionar el buen
funcionamiento y el crédito de la Administración de Justicia. La maliciosidad requiere la presencia de un
propósito conocido y de una intención perversa que normalmente revela un interés personal y directo en
apartar el asunto del trámite ordinario y general para ocultarlo y sustraerlo a toda posibilidad de control. El
simple retraso no revela, por si mismo, un ánimo malicioso por más que la acusada no haya empleado toda
la diligencia y actividad que exigía el cumplimiento de un deber, debiéndose remitir la conducta a la esfera
sancionadora que contempla la LOPJ.
II. Prevaricación administrativa
1. Jurisprudencia.
Como recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995, 25 de mayo de 1992 y 25
de febrero de 1994 entre otras, sobre la aplicación del antiguo art. 358 párrafo 1.º, concebidas a imagen y
semejanza de las prevaricaciones propiamente dichas que son las judiciales las resoluciones injustas de
funcionarios en asuntos administrativos, integran la figura delictiva del art. 358 del Código Penal, que acoge
su doble faceta o modalidad dolosa o culposa, sancionadas ambas con pena de inhabilitación especial. Con
relación a la dolosa el Tribunal Supremo hizo las siguientes precisiones:
1. El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con suje ción al sistema de valores instaurados en la Constitución arts. 103 y 106 que sirvan de plataforma esencial
a toda actuación administrativa, estableciendo el art. 103 "la obligación de la Administración Pública de
servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo
al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la
justifican (sentencia de 17 de septiembre de 1990).
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2. Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autorización quedan determi nados por la cualidad de funcionario público del agente.
3. A dicha facultad de funcionario público se sobreañade la existencia de tener él mismo "facultades
decisorias".
4. La infracción sólo puede cometerse mediante una actitud positiva, no siendo posible la comisión por
omisión, lo cual se deriva de la propia literalidad del precepto que en su primer párrafo emplea la locución
"dictare" (sentencia 25 de abril de 1988).
5. En cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una
declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la
colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno.
6. Respecto a la injusticia de la resolución, elemento fáctico y normativo y que puede ser referido a la
falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de elementos formales
indispensables o a su propio contenido sustancial, así lo proclaman entre otras las sentencias del Tribunal
Supremo de 7 de noviembre de 1986, 25 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de diciembre de
1992, y 15 de febrero de 1994; para que se aprecie no basta con que la resolución no sea correcta en
derecho, sino que exige que vaya más allá de la simple ilegalidad (sentencia de 18 de junio de 1922 y de
21 de febrero de 1994) entrando así en los términos de la injusticia que existe siempre que se dé una
patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico, por lo que la infracción
desborda la legalidad vigente, pues constituyendo el Derecho penal en cuanto al "ius" puniendi, la última
"ratio" sancionadora, en virtud del principio de intervención mínima, sólo debe de actuar cuando en los
otros ordenamientos jurídicos no existen remedios para corregir el error producido en la resolución, o ésta
sea de tal naturaleza evidente y grave que ineludiblemente haya de apreciarse el plus de antijuridicidad que
requiere y debe dar vida a todo precepto penal (sentencia 5 de abril de 1995) quedando de tal forma
excluidos del ámbito punitivo actuaciones político-administrativas (sentencia de 8 de noviembre de 1994).
7. La resolución ha de dictarse por el funcionario "a sabiendas" de su injusticia, lo que ha de entenderse
como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad
del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (sentencias 17 de septiembre y 22 de
noviembre de 1990, 26 de marzo y 27 de mayo de 1992 y 8 de febrero de 1993).
Así el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de septiembre de 1995 afirma que, se da el delito de
prevaricación en el actuar de un alcalde que anula cláusulas de un contrato aprobado por el Pleno del
Ayuntamiento, sin consultar la alteración ni con el Secretario, ni con ningún Concejal.
El Tribunal Supremo en Auto de 24 de julio de 1995 afirma que, es inaplicable este delito por la comu nicación del Ministro de Justicia e Interior de España con el ministro de Interior de Laos, para proceder a la
entrega de inculpado por diversos delitos en España.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio de 1995 afirma que, existe este delito en el alcalde
que nombra funcionario a una persona a pesar de reiteradas advertencias de ilegalidad. En la sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1995 se rechaza la aplicación del tipo comentado, al ser un informe
el acto cuestionado y no una resolución.
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III. Nueva regulación dentro de los delitos contra la Administración de Justicia
Históricamente la regulación anterior a la que hemos hecho referencia se remonta al Código Penal de
1822, criticando la mayor parte de la doctrina dicha sistemática, al ser más importante la función pública en
sí misma, y no la condición de funcionarios de sus autores.
El nuevo Código Penal ha cambiado de manera notable la regulación de estos delitos, al recoger la
prevaricación de los funcionarios en el Capítulo I del Título XIX dentro de los delitos contra la Administración
Pública, bajo la rúbrica "De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos
arts. 404 a 406" y la prevaricación judicial en el Capítulo I del Título XX dentro de los delitos contra la
Administración de Justicia, arts. 446 a 449; por lo tanto el nuevo Código incorpora las modalidades de
prevaricación a distintos títulos en razón del bien jurídico afectado, ya sea la Administración Pública o la
Administración de Justicia, y conecta tales bienes con los valores constitucionales. Se mantiene en la
prevaricación judicial la separación entre la comisión dolosa y la imprudente, si bien en la segunda se
sustituye la expresión negligencia inexcusable por la de imprudencia grave. Tal vez así se resuelvan las
dudas que planteaba la importancia de la imprudencia o su intensidad para poder apreciar el delito de
prevaricación culposo; aunque la doctrina se inclinaba por entender que sólo podía constituir el delito la
imprudencia calificada de temeraria, siendo claro que la imprudencia leve no podrá nunca constituir el delito
de prevaricación. Por otra parte se amplía el número de resoluciones judiciales que pueden dar lugar a la
existencia de delito, ya que en el Código anterior la sanción de la prevaricación culposa se limitaba a las
sentencias; en el actual se amplía a todas las resoluciones judiciales. En la configuración dolosa se sigue
empleando el término "a sabiendas" que tradicionalmente ha configurado el elemento del dolo para la
existencia del delito.
Se ha procedido a una refundición de los tipos que se expresan en el Código derogado, se incluyen las
providencias dentro de las resoluciones que pueden dar lugar al delito doloso. La configuración concreta es
la siguiente, art. 446: El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta:
1.º Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa
criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior
y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.
2.º Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por
falta.
3.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
publico por tiempo de diez a veinte años, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolución injustas.
Art. 447: El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictare sentencia o
resolución manifiestamente injusta, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de dos a seis años.
Art. 448: El juez o magistrado que se negase a juzgar sin alegar causa legal o so pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a cuatro años.
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Art. 449: En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el juez, magistrado o secretario
judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia. Se entenderá por malicioso el retardo
provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima.
Y cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior, se
le impondrá la pena indicada en su mitad inferior.
En cuanto a la nueva regulación de la prevaricación administrativa, establece el art. 404: "A la autoridad
o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto admi nistrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
siete a diez años.
El art. 405 castiga "A la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de su competencia y a
sabiendas de su ilegalidad propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado
cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, con
las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a dos años (precepto que recoge los nombramientos ilegales antes recogido en el art. 382).
Art. 406: la misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o
toma de posesión mencionada en el art. anterior sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigi bles; (el antiguo art. 373 castigaba al que entrare o desempeñare un empleo o cargo público sin haber
prestado en debida forma el juramento, promesa o fianza requeridos por las leyes, incurrirá en la multa de
100.000 a 500.000 ptas., y quedará suspenso del empleo o cargo hasta que cumpla las formalidades
omitidas. En la misma pena de multa incurrirá el funcionario público que le admitiere al desempeño del
cargo sin que hubiere cumplido las expresadas formalidades) delito que se castigaba dentro del epígrafe
"De la anticipación, prolongación y abandono de funciones públicas".
Por lo tanto en la nueva regulación además de incluir a las autoridades junto a los funcionarios públicos,
elimina del tipo el calificativo de injusta por el de arbitraria. Asimismo desaparece la comisión por impru dencia, dando la interpretación auténtica de lo que debe entenderse por autoridad o funcionario el art. 24
del Código Penal.
IV. La supresión del antejuicio de responsabilidad criminal de jueces y magistrados
1. Introducción.
La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del
Jurado, ha suprimido de nuestro ordenamiento jurídico el denominado "antejuicio para exigir la responsabi lidad criminal a los jueces y magistrados", derogando expresamente el art. 410 de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial y la totalidad del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
arts. 757 a 778.
Dicha reforma legislativa no merece a nuestro juicio otra opinión que la de que se trata de una reforma
precipitada, irreflexiva, injustificada, y que traerá consigo nefastas consecuencias, afectando muy negati vamente a la independencia y dignidad de los jueces y magistrados, y al derecho constitucional al juez
ordinario predeterminado por la ley.
Afirmo que la eliminación total del antejuicio ha sido precipitada, pues el Proyecto de Ley presentado
por el Gobierno no la contemplaba, y la supresión se aprobó ya en trámite parlamentario, por medio de una
simple enmienda transaccional en el marco de la tramitación en el Congreso de los Diputados, que no
mereció ni siquiera un debate previo de los parlamentarios. Hasta tal punto la supresión total del antejuicio
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excedía del proyecto inicial del Gobierno que la propia Exposición de Motivos, en su punto VII.1, tal como
apareció publicada en el Boletín Oficial del Estado, no hablaba sino de una simple sustitución del antejuicio
en las causas por delitos cometidos por jueces, magistrados y Fiscales cuya competencia corresponda al
Tribunal de Jurado, por una especialidad que faculta al juez de Instrucción para practicar las diligencias de
comprobación necesarias y resolver sobre la procedencia de la imputación. Tal incongruencia ha sido
resuelta por la Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1995,
habiendo optado el legislador en este caso no por explicar las razones que a su juicio hacían necesaria la
supresión del antejuicio, sino que simplemente se ha limitado a suprimir el apartado en cuestión de la
Exposición de Motivos.
El legislador ha suprimido una institución procesal tradicional en nuestro derecho, sin examinar si
estaba necesitada o no de reforma, lo que de ella se podía salvar y las consecuencias que pueda tener.
La supresión del antejuicio, y especialmente la derogación de la totalidad del Título II del Libro IV de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contenía normas procesales de indudable relevancia, sin un estudio
previo sobre la institución, sin informe del Consejo General del Poder Judicial, y sin merecer siquiera un
debate parlamentario, no es sino manifestación de una deficiente técnica legislativa común por desgracia
en nuestros días y un reflejo más del escaso respeto al Poder Judicial como poder independiente y básico
del Estado de Derecho, y de la escasa atención al régimen jurídico de los jueces y magistrados que lo
integran, y, asimismo, debe considerarse especialmente desafortunada en un momento histórico de
profunda crisis entre los diversos poderes del Estado, con proliferación de procesos criminales contra altos
cargos y personas de especial relevancia política y social, de gran presión hacia los jueces y magistrados
encargados del conocimiento de dichos asuntos, en el que las querellas criminales se han convertido en
estrategia habitual de las partes para presionar a los jueces y magistrados con objeto de que sean atendi das sus peticiones, para obtener su apartamiento del conocimiento de un asunto, o simplemente por pura
venganza frente a una resolución desfavorable.
Todo lo anterior aconsejaba a nuestro juicio hoy más que nunca, la existencia de un filtro de las quere llas infundadas formuladas por particulares, en los términos que cumplía la derogada institución del ante juicio.
La supresión del antejuicio carece de cualquier justificación. Si se examina la jurisprudencia y la doctrina
en la materia, se observa que se trataba de una institución tradicional en nuestro derecho procesal penal,
recogida ya en el art. 258 de la LOPJ de 1870, cuya adecuación a la Constitución no ofrecía duda a su
máximo intérprete, y que salvo excepciones contadas, no había sido cuestionada seriamente por la doctrina
científica.
Así el Tribunal Supremo ha definido al antejuicio como una medida procesal protectora de la jurisdic ción, no de la persona que la ejerce, dirigida a averiguar si los hechos atribuidos a jueces y magistrados,
revisten caracteres de delito, a poner de manifiesto la verosimilitud de los actos delictivos que se atribuyen
a un miembro del Poder Judicial, y destinada a preservar a la justicia del peligro evidente de que litigantes
descontentos con las actuaciones o resoluciones de un juez o magistrado utilicen la querella como medio
para lograr torticeramente apartarle del conocimiento del asunto. En el mismo sentido se pronunció la
Fiscalía del Tribunal Supremo, y más tarde la Fiscalía General del Estado.
La adecuación a la Constitución del antejuicio no ofrecía tampoco dudas. Para el Tribunal Constitucional
el antejuicio era un proceso depurador de querellas infundadas destinado a garantizar la independencia y la
dignidad de quienes ejercen la función jurisdiccional, que no podía considerarse atentatorio al principio de
igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, porque, en ningún caso, permitía cerrar el paso a la
acción penal en atención a motivos personales concurrentes en los querellados, sino valorar la procedencia
o no de admitir la querella con mayores formalidades procesales que las previstas en los arts. 312, 313 e
incluso 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en consideración a la especificidad de la función que
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aquéllos ejercen y que concierne, de modo relevante, al interés público (STC 61/1982, de 13 de octubre y
156/1989 de 5 de octubre).
La doctrina científica, por su parte, salvo contadas excepciones, no ha estudiado a fondo la institución,
aunque en general se ha inclinado por la necesidad del antejuicio para evitar la venganza que pueda
animar al querellante, considerando que no era un privilegio concedido a la persona de los jueces y magis trados, sino que se trataba de una garantía de la función que desempeñan (GÓMEZ ORBANEJA, VIADA Y
ARAGONESES, FENECH, PIETRO CASTRO). Ello no quiere decir que hayan faltado opiniones contrarias.
Así Ricardo SÁNCHEZ SÁNCHEZ en su trabajo "Notas sobre el Antejuicio para exigir responsabilidad penal
a los jueces y magistrados" (La Ley 83-1), estimaba que el antejuicio vulneraba el art. 14 de la Constitución,
porque producía un quebrantamiento al principio general de igualdad al resultar beneficiados sólo los
jueces y magistrados. Sin embargo es de hacer notar que dicho autor citando a ARTURO MAJADA esti maba que el antejuicio había sido muy pocas veces utilizado (lo que era cierto) y que se podía presumir
fundadamente que lo sería también muy poco en el porvenir, añadiendo de su propia cosecha que no se
justifica un temor a un gran número de querellas infundadas (lo que demuestra la poca visión de futuro del
mismo). En el mismo sentido, ALMAGRO NOSETE y RUIZ VADILLO se han pronunciado en contra del
antejuicio, éste último estimando que situaba al juez o magistrado querellado en peor condición que las
demás personas sujetas a procesos penales.
La naturaleza del antejuicio también fue discutida por la doctrina que lo concebía bien como un "proce dimiento previo", como "diligencias previas", como "presupuesto procesal de admisibilidad", como "requisito
de perseguibilidad", o como "proceso especial".
Finalmente, hay que añadir que, la doctrina científica no ha formulado ninguna alternativa al antejuicio,
ni ha estudiado su reforma o modificación, por lo que su supresión radical, debe considerarse, como se ha
dicho, no justificada.
V. Consecuencias de la supresión del antejuicio, situación actual del Régimen de Responsabi lidad Penal de jueces y magistrados
1. Especialidades orgánicas y procesales.
La supresión del antejuicio no supone que se halla eliminado totalmente el régimen especial de la
responsabilidad criminal de jueces y magistrados, que continúa sujeto a determinadas especialidades
orgánicas y procesales.
Así, se mantienen los aforamientos ante órganos jurisdiccionales colegiados a los que se atribuye la
competencia especial para instruir y juzgar las causas criminales seguidas contra jueces y magistrados.
Dichas especialidades son las siguientes:
A) Los magistrados del Tribunal Supremo, los presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de
sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, magistrados de la Audiencia Nacional y de los Tribu nales Superiores de Justicia, gozan de fuero especial ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la que
corresponderá la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra aquéllos. Tal fuero se extiende igual mente, aunque la Ley no los mencione expresamente, a los jueces centrales de Instrucción (Autos de 20 de
septiembre y 22 de noviembre de 1989 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) y a los magistrados
militares de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo (Auto de 9 de diciembre de 1988 de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo).
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B) Los presidentes de Sala del Tribunal Supremo, y los magistrados de una Sala de dicho alto Tribunal,
cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen, gozan de fuero ante una Sala
Especial compuesta por el presidente del Tribunal Supremo, los presidentes de Sala y el magistrado más
antiguo y el más moderno de cada una de ellas (art. 61 de la LOPJ).
Los aforamientos anteriores operan para todo tipo de delito o falta, sea o no cometido en el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales, pues así se ha pronunciado a este respecto la Sala Segunda del Tribunal
Supremo por entender que el art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a diferencia del art. 73.3.º b del
mismo cuerpo legal nada dice al respecto.
C) Los restantes jueces y magistrados gozan de fuero ante la Sala de lo Civil y Penal de la respectiva
Comunidad Autónoma, pero sólo por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 73.3.º b de la
LOPJ).
Para los delitos no funcionales, estos jueces y magistrados están sometidos al régimen común.
El fuero se pierde por la jubilación del juez o magistrado (salvo que se produzca durante la tramitación
del proceso y exista procesamiento).
También existen reglas especiales para la designación de juez Instructor de las causas contra jueces y
magistrados que vengan atribuidas a un Tribunal en virtud de las normas de competencia especial. En
todos los casos mencionados se designará de entre los miembros de la Sala competente, conforme a un
turno preestablecido, un instructor, que no formará parte de la misma para enjuiciarla (arts. 57.2, 61.2.º y
73.4.º de la LOPJ, según reforma introducida por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, que intentó
evitar así el escollo de que la misma Sala instruyera y fallara. Sin embargo tal propósito no se ha conse guido pues el art. 303, párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reserva la declaración del
procesamiento al Tribunal ante el cual se halla conferido el aforamiento).
2. Iniciación del proceso de responsabilidad criminal contra jueces y magistrados.
El art. 406 de la LOPJ establece que el juicio de responsabilidad penal contra jueces y magistrados
podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal o del
perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular.
El Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia y las Audiencias Provinciales, cuando tuvie ran conocimiento, por razón de los pleitos o causas de que conozcan, o por cualquier otro medio de algún
acto realizado por jueces y magistrados en el ejercicio de su cargo que pueda calificarse de delito o falta, lo
comunicarán al Tribunal competente para conocer del enjuiciamiento, oyendo previamente al Ministerio
Fiscal (art. 407 LOPJ). Lo mismo deberán hacer las demás autoridades judiciales, oído el Ministerio Fiscal,
pero sólo cuando tuvieran dicho conocimiento a través de las actuaciones en que intervinieren (art. 408
LOPJ).
El Ministerio Fiscal, por su parte, podrá ejercitar la acción criminal contra jueces y magistrados cuando
tenga noticia de un hecho realizado por un juez o magistrado en el ejercicio de su cargo, que pueda ser
constitutivo de delito o falta por información del Consejo General del Poder Judicial, el Gobierno y otro
órgano o autoridad del Estado o de una Comunidad Autónoma (art. 409 LOPJ). Antes de la supresión del
antejuicio se había planteado la duda de si se excluía la denuncia de un particular podría servir de base
para el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, por poder constituir un fraude de Ley, para evitar
el antejuicio. En la actualidad tal cuestión carece de interés práctico.
3. Especial referencia al ejercicio de la acción penal contra jueces y magistrados por particulares.
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La acción penal contra jueces y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos podrá
ejercitarse por querella del ofendido o por medio del ejercicio de la acción popular, sin ninguna otra espe cialidad, tras la derogación del art. 410 LOPJ.
La acusación popular: El ciudadano que se considere directamente perjudicado por un supuesto delito o
falta cometido por un juez o magistrado en el ejercicio de sus funciones, deberá ejercitar su acción por
medio de querella, que deberá reunir los requisitos generales contenidos en los arts. 270 y de la LECrim.
Asimismo, iniciado un proceso contra jueces y magistrados por alguno de los otros cauces, el ofendido
por el delito podrá mostrarse parte conforme a los arts. 109 y 100 LECrim hasta la calificación provisional
de los hechos. Sin embargo no podrá imputar, sino previa interposición de querella, infracciones criminales
distintas a las que motivaron la incoación de la causa.
La acción popular: El art. 125 de la Constitución Española y el art. 19.1 LOPJ establecen que, los
ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercitar la acción popular en los casos y formas establecidos
en la Ley. La LECrim reconoce el ejercicio de la acción popular para la persecución de los delitos públicos
(arts. 101 y 270.I).
El Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 remitido por el Gobierno no incluía la acción
popular en los supuestos de iniciación del proceso penal contra jueces y magistrados. Sin embargo tal
exclusión recibió fuertes críticas por considerarla contraria al art. 125 de la Constitución Española, y a la
doctrina emanada del Tribunal Constitucional (STC 147/85, de 29 de octubre), a la vista de las cuales el
Senado introdujo una enmienda que incluía la acción popular, dando al art. 406 de la LOPJ su actual
redacción.
Suprimidos los arts. 761 y 762 LECrim por aplicación de las normas generales de los arts. 280 y 281.1.º
de la misma, el querellante particular en las causas seguidas contra jueces y magistrados deberá constituir
fianza en cuantía suficiente, eximiendo de tal requisito al ofendido y a sus herederos o representantes
legales.
Tras la reforma legislativa se ha suprimido la definición legal que contenía en el párrafo segundo del art.
761 de la LECrim que establecía que "se entiende por ofendido aquél a quien directamente dañe o perju dique el delito". Ello plantea la cuestión de definir el concepto de "ofendido", en los delitos cometidos por
jueces y magistrados, concibiéndolo o no estrictamente como el titular del bien jurídico protegido lesionado
por el delito.
En lo relativo a la forma de prestación de la fianza se estará a las normas generales del Título IX del
Libro II LECrim.
4. Presupuestos y requisitos procesales de las querellas contra jueces y magistrados.
Derogado el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es requisito formal la exigencia
de que el escrito revista forma de querella, incluso cuando la acción criminal sea ejercitada por el Ministerio
Fiscal (arts. 406 y 409 LOPJ).
lain Han desaparecido los requisitos temporales que establecían los arts. 758 y 759 de la LECrim, esto
es, la exigencia de que cuando el antejuicio tuviere por objeto alguno de los delitos de prevaricación relati vos a sentencias injustas, hubiera terminado por sentencia firme el pleito o causa que dieren motivo al
procedimiento; y el relativo a que si la querella tuviera por objeto el retardo malicioso en la Administración
de Justicia, hubieren transcurrido quince días desde la última solicitud pidiendo al juez o tribunal que falle o
resuelva cualquiera causa, expediente o pretensión judicial que estuviera pendiente, sin que aquél lo
hubiera hecho ni manifestado por escrito en los autos causa legal para no hacerlo.
En este punto es preciso recordar que en la persecución de los delitos de prevaricación relativos a
resoluciones injustas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había elaborado sobre las bases del derogado
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art. 758 de la LECrim, una doctrina estable sobre el agotamiento de los recursos, estimando que la firmeza
de la resolución era presupuesto ineludible para admitir a trámite las querellas interpuestas por razón de los
delitos de prevaricación cometidos a través de resoluciones judiciales (autos de 13 de enero de 1984 y de
24 de septiembre de 1986, entre otros muchos). Derogada la norma que sustentaba dicha doctrina, la
misma resulta ya de dudoso apoyo constitucional, puesto que la exigencia citada se convierte de facto en
un requisito no exigido por el legislador, que se constituye como obstáculo para la tutela judicial efectiva,
por lo que sería aplicable a este supuesto la doctrina negativa mantenida por el Tribunal Constitucional en
relación a requisitos previos al proceso no previstos legalmente (v.g. STC 30 de septiembre de 1985, rela tivo a la antigua doctrina del Tribunal Supremo que exigía autorización previa para la persecución de los
delitos de falso testimonio).
También desaparecen los requisitos documentales a que hacían referencia los arts. 765 y 767 LECrim,
así el requisito de presentación de copia de la sentencia, auto o providencia considerada injusta, en las
querellas por delitos de prevaricación; copias de los escritos presentados pidiendo que se resuelva o falle
con arreglo a derecho en las querellas por retardo malicioso en la Administración de Justicia, y certificación
del auto o providencia denegando la petición por oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley.
5. Efectos de la interposición y, en su caso, admisión de una querella contra jueces y magistrados por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Con carácter previo hay que señalar, que contra lo que comúnmente se cree, el procedimiento regulado
en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, ya citada, no será aplicable
por regla general a las querellas interpuestas por particulares contra jueces y magistrados por delitos y
faltas cometido en el ejercicio de sus funciones, pues de los delitos cometidos por funcionarios públicos en
el ejercicio de sus cargos cuyo conocimiento y fallo se atribuyen al Tribunal del Jurado (art. l.b), quedan
expresamente excluidos los delitos de prevaricación judicial (arts. 351 y 357 del Código Penal), aún en el
caso de conexidad con delitos competencia de aquél (arts. 1.2 y 5.2 de la Ley Orgánica 5/1955). También
quedan excluidos los delitos de falsedad, siendo así que ambos delitos, prevaricación judicial y falsedad
constituyen el objeto de la mayor parte de las querellas interpuestas contra jueces y magistrados por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, y por las penas con las que dichos delitos son castigados, el
procedimiento a seguir será siempre el del Procedimiento Abreviado.
En consecuencia frente a la interposición de una querella de un particular, antes de su admisión a
trámite, hay que distinguir dos supuestos, cuyos efectos, en cuanto a impedir la admisión de querellas
infundadas, son totalmente distintos:
A) Que el delito imputado sea competencia del Tribunal del Jurado, en cuyo caso se seguirán los
trámites establecidos en el Capítulo III de la Ley Orgánica 5/1955, de 22 de mayo, art. 24 y siguientes, el
juez de Instrucción (que será el designado de entre los miembros de la Sala competente conforme a las
normas de competencia antedichas, conforme a un turno preestablecido), deberá previamente valorar la
"verosimilitud" de la relación circunstanciada del hecho en la querella (que es preceptiva) (art. 24.1 de la
Ley), antes de acordar la incoación del procedimiento. Aunque el concepto de "verosimilitud" es bastante
vago, habrá que entender que el examen del juez de Instrucción deberá comprender no sólo la tipicidad de
los hechos denunciados, sino también que los hechos imputados tengan apariencia de verdaderos, que
sean creíbles. Asimismo que la decisión de iniciar el seguimiento del proceso penal deberá ser motivada.
Por último habrá que entender que el juez a la vista de dicho examen podrá acordar la inadmisión a trámite
de la querella, cuando los hechos no sean típicos o verosímiles.
Asimismo incoado el procedimiento lo pondrá inmediatamente en conocimiento de los imputados y
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convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, en la cual, tras oír a las partes, podrá
acordar, o bien continuar el procedimiento, o bien el sobreseimiento si hubiera causa para ello conforme a
lo dispuesto en los arts. 637 o 641 LECrim (arts. 25 y 26.1 de la Ley Orgánica 5/1995).
B) En los demás casos, esto es, cuando los hechos no sean de la competencia del Tribunal del Jurado,
supuesto que, como se ha dicho, será el más frecuente en la práctica, el único filtro contra querellas
infundadas o inverosímiles lo constituye el art. 313 de la LECrim que permite al juez instructor inadmitir a
trámite la querella cuando entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud. A dife rencia del supuesto anterior el examen del juez instructor en este caso deberá limitarse al examen de la
tipicidad de los hechos relativos en el escrito de querella, estando obligado éste a incoar el procedimiento e
instruir la causa, cuando no se pueda excluir "per se" el carácter delictivo de los hechos relacionados en el
escrito de querella (STC 1/1895 y 148/1987).
Dichas facultades del juez instructor no podrán impedir, a mi juicio, la incoacción del proceso penal en
virtud de una querella infundada, pues como ha señalado RUIZ VADILLO la parcialidad en el relato de los
hechos contenido en la querella infundada garantiza la tipicidad aparente de los mismos, con lo que es casi
seguro que haya de incoarse el procedimiento con lo que el efecto buscado por ésta se conseguirá con
facilidad.
La admisión a trámite de la querella contra jueces y magistrados, y la consiguiente incoacción de un
proceso penal, lleva consigo diversos efectos que deberemos examinar a continuación:
A) La abstención o recusación del juez o magistrado, y su consiguiente apartamiento del conocimiento
del asunto.
Es causa de abstención, o, en su caso, de recusación el "estar o haber sido denunciado o acusado por
alguna de las partes como responsable de delito o falta" (art. 219.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Consecuentemente admitida a trámite la querella, el juez o magistrado al que se le dé traslado de la
querella o denuncia interpuesta contra él deberá abstenerse del conocimiento del asunto, so pena de incu rrir en responsabilidad disciplinaria (falta muy grave o tenor del n.º 8 del art. 417 de la LOPJ). De no hacer lo, podrá ser recusado.
B) La suspensión cautelar de funciones del juez o magistrado querellado.
Según el art. 383 de la LOPJ "la suspensión de los jueces y magistrados sólo tendrá lugar en los casos
siguientes:
a0 1. Cuando se hubiese declarado haber lugar a proceder contra ellos por delitos cometido en el ejer cicio de sus cargos.
2. Cuando por cualquier otro delito doloso se hubiera dictado contra ellos auto de prisión, de libertad
bajo fianza o de procesamiento.
La gravedad de la medida de suspensión cautelar del juez o magistrado querellado se compadece mal
con la aparente imperatividad de la medida, lo que ha sido objeto tradicionalmente de críticas a dicha
medida cautelar.
Suprimido el antejuicio o derogado el art. 775 párrafo segundo de la LECrim, que establece el acuerdo
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de suspensión como prácticamente imperativo para la Sala, no puede interpretarse que la frase "hubiese
declarado haber lugar a proceder" se refiera a la simple admisión a trámite de la querella.
En una nota elaborada por el Comité Nacional de la Asociación de Jueces y Magistrados "Francisco de
Vitoria", a raíz de la aprobación de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del
Jurado, se manifiesta que la suspensión automática de funciones es peculiar del régimen jurídico de jueces
y magistrados, contrariamente a lo que sucede con los funcionarios públicos de la Administración del
Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Administraciones Locales y de las Cortes Generales, para
los cuales el sometimiento a proceso penal, incluso por delito relacionado con el servicio, sólo determina la
suspensión si así se acuerda expresamente por la respectiva autoridad judicial o administrativa. En dicha
nota se propugnaba la necesidad de la existencia de un mecanismo procedimental para la suspensión de
funciones en razón a la incoación de un proceso penal contra un juez o magistrado, en el que el Consejo
General del Poder Judicial, o la Sala correspondiente, pueda valorar las circunstancias concurrentes en
orden a acordar o no dicha suspensión. Dicha solución, según la nota citada no precisa necesariamente de
una reforma legislativa, pues cabe dentro de una interpretación constitucional de los arts. 383 y 384 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, en el desarrollo reglamentario o en la praxis procedimental del Consejo
General del Poder Judicial.
Este mismo criterio fue mantenido por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial,
que acordó, con el voto particular de la vocal D.ª Soledad Mestre García, proponer al Pleno del Consejo la
improcedencia de la suspensión provisional en el ejercicio de sus funciones de un magistrado titular de un
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, estimando dicha Comisión Permanente que la expresión utili zada en el art. 383.1 de la LOPJ "haber lugar a proceder", no equivale a la simple admisión de la querella,
sino que se exige un título de inculpación concreto, y que la supresión del antejuicio, obliga a concluir que el
Auto de admisión de una querella no puede, ineluctablemente, conducir a una suspensión del juez (o
magistrado) querellado sin al menos un pronunciamiento específico de la Sala que entienda del asunto.
Las consecuencias prácticas de la supresión radical del antejuicio, conforme a lo antedicho, no pueden
ser, a mi juicio, y espero equivocarme, más funestas. La independencia y la dignidad de los jueces y
magistrados y el derecho de los ciudadanos al juez ordinario predeterminado por la Ley se hallan amena zados gravemente y en peligro. Dicho peligro deriva no como equivocadamente se afirma de la prolifera ción de querellas o denuncias absurdas o infundadas de los ciudadanos que se consideran, justificada mente o no, agraviados por la actuación de un miembro del Poder Judicial, sino del hecho que se ha
abierto una puerta al acoso científicamente estudiado por aquellas partes que por su capacidad económica
o por otras circunstancias, puedan valerse de los servicios de profesionales calificados que dirijan todos sus
esfuerzos a obtener el apartamiento de un juez molesto, o, simplemente, a obtener, por un simple afán de
venganza, el sometimiento forzado del mismo a un proceso penal. Se ha dicho, y no sin razón, que el
mayor ataque a la independencia que puede sufrir el juez o magistrado, es el verse sometido al ejercicio
injustificado de una acción criminal en su contra. La facilidad para hacer constar en una querella hechos
que relatados de forma parcial y sesgada presenten una tipicidad aparente, obligará al juez instructor,
especialmente en los supuestos de imputación de un delito de prevaricación que debe substanciarse por
los trámites del procedimiento abreviado, a admitir necesariamente a trámite la querella, y, en consecuen cia, a la incoación del proceso penal, con las negativas consecuencias que ello conlleva para el juez quere llado, especialmente al verse obligado a declarar como imputado y a designar defensa y representación
procesal que le asista, a lo que hay que añadir la publicidad obligada y no deseada, por el interés lógico
que los medios de comunicación muestran por todo procedimiento abierto contra un juez o magistrado. Si a
ello se añade que, a mi juicio, a partir de la derogación del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en la querella por prevaricación dimanante de una resolución judicial, no puede exigirse la firmeza
de la resolución judicial en que se funde, podrá interponerse ante la primera resolución desfavorable, y que,
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admitida a trámite la querella el juez o magistrado deberá necesariamente abstenerse, so pena de ser
recusado y de incurrir en responsabilidad disciplinaria, cualquier parte de un proceso, por poco que tenga
una buena dirección letrada, en cualquier estadio de la tramitación del proceso puede invertir los términos y
convertir fácilmente al juez o magistrado predeterminado por la Ley (que haya decretado contra dicha parte
cualquier medida cautelar, personal o real, o que simplemente no atienda sus peticiones, sean o no razo nables) en sujeto pasivo de un proceso penal por considerar prevaricadora dicha resolución, obligándole a
declarar como imputado y a responder al interrogatorio que su representación le formule, obteniendo su
apartamiento del conocimiento del asunto, mediante su abstención o recusación, e incluso posiblemente la
suspensión cautelar del mismo en sus funciones, sin otro riesgo que una futura condena en costas, en la
mayor parte de los casos puramente nominal.
Esta amenaza afecta no sólo a la independencia y dignidad del juez o magistrado injustamente quere llado; también resultarán afectados los derechos constitucionales de las demás partes en el proceso que
pueden ver como el juez o magistrado que debe tutelar sus derechos se ve apartado injustamente del
proceso por maniobras torticeras de la contraparte, lo que incidirá directamente en el derecho constitucio nal al juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24.2 de la Constitución).
Otra consecuencia, quizá menos importante pero de indudable interés para nuestro colectivo, es que
considerándose como "siniestro" por las compañías aseguradoras de los seguros de responsabilidad civil
de jueces y magistrados, la simple admisión de una querella contra los mismos, en cuanto les obliga a
proporcionar defensa y representación procesal al juez querellado, el número de siniestros se disparará
con el aumento de la admisión de las querellas, con el consiguiente incremento de primas o incluso por una
final negativa a asegurar.
En consecuencia por lo expuesto, esta ponencia se inclina por propugnar la restauración del antejuicio,
y, si ello no es posible, extender a los procesos criminales las facultades que la Ley Orgánica 5/1995, de 22
de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, atribuye al juez instructor para examinar, no sólo la tipicidad
de los hechos denunciados en el escrito de querella, sino también su verosimilitud, evitando con ello la
incoación injustificada de procesos criminales contra jueces y magistrados. Asimismo se considera necesa rio la modificación de las causas de abstención y recusación, para evitar el apartamiento automático e
injustificado de un juez o magistrado por la simple admisión a trámite de una querella infundada.
Finalmente se estima imprescindible la adopción de medidas rigurosas contra aquellos querellantes
temerarios que imputen falsamente a jueces y magistrados la comisión de delitos, mediante la exigencia de
la responsabilidad criminal o de otra índole en que hubieran podido incurrir aquellos o los profesionales que
les asesoren, terminando con la actual situación, en la que una querella temeraria no recibe otra sanción
que su inadmisión a trámite o una simple condena en costas, en muchos casos puramente nominal.
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