Bogotá, D - Superintendencia de Sociedades

220-23553 del 20 de mayo de 2002
Asunto: Causales de Vigilancia – Emisión de Acciones privilegiadas
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada en la entidad con
el número 2002-01-015091 en la cual realiza una serie de preguntas relacionadas con la sociedad Subasta
Ganadera Casanare S.A., sobre las cuales se señalarán directrices de carácter general, las cuales serán de utilidad
para que a los órganos de administración y control realicen las evaluaciones pertinentes sobre los documentos de la
compañía, que le permitirán obtener las conclusiones pertinentes.
En efecto, respecto de entidades inspeccionadas le corresponde a esta entidad solicitar información, realizar visitas
y practicar investigaciones administrativas, pudiendo ordenar los correctivos necesarios. Atribuciones que no
incluyen dar conceptos o asesorías sobre las actuaciones de la vida social de una compañía. Ahora bien, si luego de
revisar las instrucciones sobre los temas particulares, se estima que reposa en alguno de los órganos de dirección o
fiscalización, o en las actuaciones de la sociedad irregularidad alguna, deberá solicitar la apertura de una
investigación administrativa, adjuntando las pruebas correspondientes para que se inicie la actuación administrativa
respectiva o proponer a esta Entidad soluciones a las irregularidades que eventualmente pueda encontrar.
1.
a. Está sometida la SUBASTA GANADERA CASANARE S.A. al control, inspección o vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades?
Este particular será absuelto del estudio realizado a su respuesta al requerimiento de información hecho
por esta Entidad, del pasado 15 de Marzo y radicado con el número 2002-01-025720, al cual adjunta los
documentos pertinentes para realizar la evaluación.
2.b. Es necesaria la aprobación previa de parte de la Supersociedades de los reglamentos de suscripción
de acciones de la SUBASTA GANADERA CASANARE S.A.
Se reitera lo expresado a la compañía mediante oficio 320 – 45995 de 1999, en el cual se le indica a la
compañía que únicamente esta entidad autoriza los reglamentos de suscripción de acciones en aquellos
casos en que se trata de sociedades sometidas mediante un acto de carácter particular y concreto al
control de esta Entidad. Como la sociedad SUBASTA GANADERA no ha sido objeto de un acto
administrativo en tal sentido, no requiere un pronunciamiento previo por parte de la Superintendencia de
Sociedades para aumentar su capital suscrito a través de la colocación de acciones.
2.
ACCIONES PRIVILEGIADAS
Las acciones pueden ser ordinarias o privilegiadas o con dividendo preferencial y sin derecho a voto; las segundas
además de los derechos esenciales del artículo 379 otorgan a los accionistas derechos especiales de tipo
eminentemente patrimonial, y las terceras, otorgan un derecho preferencial en la destinación de las utilidades pero
se encuentran privadas de voto, salvo las excepciones legales.
La normatividad a la que responden las acciones privilegiadas se encuentra en el artículo 381 y siguientes del
ordenamiento mercantil. Regulación de la que se puede inferir lo siguiente:

Las acciones privilegiadas pueden crearse en el acto de constitución de la sociedad o con posterioridad al
nacimiento a la vida jurídica de la compañía.
" (… ) Y es que en los estatutos sociales puede estipularse que el capital social de la compañía se
divida en un determinado número de acciones, sin especificar si son ordinarias o bien puede
consagrarse que el capital ser divida en acciones de carácter ordinario. En el primer caso es
obvio que para hacer una emisión de acciones privilegiadas con posterioridad a la constitución,
no cabe reforma estatutaria alguna ya que al; si lo primero "… es obvio que para hacer una
emisión de acciones privilegiadas con posterioridad a la constitución, no cabe reforma estatutaria
alguna ya que al no haberse hecho tal especificación, las acciones de la sociedad pueden ser
emitidas bajo una u otra clase; pero en el segundo evento, al estipularse la especificación
aludida, necesariamente para cualquier emisión de acciones privilegiadas se requerirá de una
reforma estatutaria previa.
Por tanto es viable afirmar de una parte que la creación de acciones privilegiadas con
posterioridad al acto de constitución de la sociedad no requiere reforma estatutaria, mientras no
se de la circunstancia antes indicada … " (Oficio 220-21177 de Oct.1/93).

Es posible que se establezca que todas las acciones de la compañía sean privilegiadas.

Si estatutariamente se ha determinado previamente la existencia de acciones privilegiadas, para su
emisión, se requerirá la aprobación de la asamblea con el voto favorable del número plural de socios que
representen la mayoría establecida en los estatutos.

Si estatutariamente sólo se ha pactado la existencia de acciones ordinarias, entonces previamente a la
emisión de acciones privilegiadas, habrá de hacerse la respectiva reforma estatutaria que las cree.

Con acciones privilegiadas en la reserva, el máximo órgano social dispondrá su emisión así como los
privilegios de que gozarán.

El reglamento debe ser aprobado, salvo disposición estatutaria en contrario, por la asamblea y prever el
derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, ofreciendo las acciones privilegiadas en proporción
a su participación en el capital social a la fecha de la oferta.

Para que opere el derecho de preferencia, deberá ofrecerse en toda nueva emisión de acciones, ordinarias
o privilegiadas, antes que a terceros a los accionistas en forma proporcional a las acciones que posean al
momento de la emisión.(art. 388 C.Co).

En el reglamento se podrá pactar un derecho de acrecimiento que se ajustará a los términos en él
consagrados. Si en la oferta no se pacta una segunda vuelta o hacer destinatarios de las acciones a
terceros, la emisión se circunscribirá a las colocadas en primera vuelta y las demás deberán regresar a la
reserva.

El reglamento en términos generales, deberá ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 386 del
Código de Comercio.

Uno de los requisitos es la proporcionalidad, es decir, un factor que se obtiene de dividir el número de
acciones a emitir entre el número de acciones del capital. Este factor se utilizará con cada accionista
multiplicándolo por el número de acciones del cual es titular; su producto será el número de acciones que
tiene derecho a suscribir en la emisión, tal como se explicará adelante.

Es posible pactar el derecho de acrecimiento, es decir, la posibilidad de una segunda vuelta para adquirir
las acciones no suscritas en la primera, y tal derecho se sujetará a lo previsto en el contrato social.
Por tanto, los órganos de administración deberán verificar que la sociedad haya observado los requisitos previstos
por la ley y enunciados de manera general en esta comunicación. Si observa alguna irregularidad deberá procederse
a subsanarla o en caso de considerarlo pertinente hacer la correspondiente solicitud de investigación administrativa,
como lo establece el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, para adelantar la actuación correspondiente conforme con el
trámite previsto en la norma mencionada.
1.
PROPORCION EN LA SUSCRIPCIÓN
Por tratar su consulta, como punto específico, la determinación de la proporción para suscribir en toda
emisión, ya se trate de acciones ordinarias o de acciones privilegiadas, este Despacho citará para la
comprensión del asunto la Circular Externa D-003 de Marzo 11 de 1982, que se ocupa precisamente de
este particular:
"1. La proporción, medida del derecho de preferencia, es un factor que se obtiene en el momento de la
aprobación del reglamento de colocación de acciones por el órgano social competente para ello, que
resulta de dividir el número de acciones que se ofrecerán entre el número de acciones en circulación.
2. La anterior proporción se aplica en forma individual al total de acciones que cada accionista posea en la
fecha de la oferta, con lo cual se determina el número de acciones que el mismo puede suscribir
preferentemente.
3.Si como consecuencia de la anterior operación resultaren fracciones de acción a favor de alguno o
algunos de los accionistas, éstas podrán ser negociadas a partir de la oferta.
4.Cuando las fracciones no se negocien deben pasar a la reserva, pues desecharlas equivale a disponer de
un derecho, del cual sólo puede hacer uso su titular
Tampoco es posible la aproximación de dichas fracciones a la unidad, por cuanto con ello se excedería el
número de acciones ofrecidas."
2.
CONVERSION DE ACCIONES ORDINARIAS A PRIVILEGIADAS
En cuanto a la posibilidad de convertir acciones ordinarias en privilegiadas ya se ha pronunciado esta entidad en
oficio OA 4949 del 23 de marzo de 1981, que ha continuación se cita:
"(… )La interpretación dada en la consulta al artículo 382 ejusdem, en el sentido de que
solamente es aplicable a la emisión de acciones privilegiadas no la comparte este Despacho,
pues al efecto es necesario precisar el alcance del término "emitir", cuya utilización en el Código
no es muy afortunada, por cuanto a veces hace relación a la creación de acciones y otras a la
colocación de las mismas.
El inciso primero del artículo 382 está haciendo relación, sin duda alguna, a la creación de
acciones privilegiadas posterior al acto de la constitución de la sociedad, pues de tratarse de la
simple colocación de las ya creadas, lo procedente sería dar aplicación al inciso segundo de la
misma norma, vale decir, reglamentar su colocación.
Asimismo, corrobora lo dicho el mismo texto del precepto legal al hacer alusión expresa a la
necesidad de que los privilegios respectivos sean aprobados por la asamblea, con el voto
favorable de un número plural de accionistas, que representen no menos del setenta y cinco por
ciento de las acciones suscritas.
Radicada en la Asamblea General de Accionistas la facultad de aprobar los privilegios respectivos,
se supone la más amplia capacidad del citado órgano social para decidir sobre la materia,
conforme al principio de la autonomía de la voluntad social, dentro de las limitantes consagradas
en disposiciones legales de orden público.
En este orden de ideas es posible sostener que la creación de acciones privilegiadas posterior al
acto de constitución de la sociedad, puede no implicar un aumento de capital, como ocurriría en
el evento de que las acciones creadas no fueron ofrecidas para ser suscritas.
De igual manera, es preciso concluir que el artículo 382 inciso primero, del Código, regula la
creación de acciones privilegiadas posteriores al acto de constitución de la sociedad, como una
figura independiente de la colocación de las mismas.
Ahora bien, las cláusulas consagradas en el contrato social pueden ser modificadas por la
asamblea de accionistas con observancia estricta de las normas legales y estatutarias que
regulan la materia.
La clase y valor nominal de las acciones representativas del capital social, corresponde
determinarla en la constitución de la sociedad a los asociados y su posterior modificación a la
asamblea lo cual implica que para convertir las acciones ordinarias existentes en privilegiadas se
requiere reformar el contrato social, pero como dicha reforma lleva implícita la consagración de
un privilegio económico, que debe ser aprobado por una mayoría especial, la reforma respectiva
deberá contar con la aprobación de esa mayoría, vale decir, por el 75% de las acciones suscritas,
salvo que en los estatutos sociales se haya establecido un quórum superior.
Por lo expuesto la Superintendencia conceptúa que la conversión de las acciones ordinarias
existentes en una sociedad anónima en privilegiadas, constituye una reforma estatutaria que
debe ser aprobada por la mayoría prevista en el artículo 382 del Código de Comercio para el
establecimiento de los privilegios respectivos."
Desde luego, con la modificación establecida en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, la decisión de conversión de
acciones se somete a la mayoría común establecida en los estatutos salvo que en ellos se haya consagrado una
mayoría especial para aprobar los privilegios que se otorguen a estas acciones.
Ahora bien, la decisión de conversión debe establecer los privilegios con que se beneficiarán los titulares de las
mismas, porque si todas tienen los mismos privilegios consistentes por ejemplo en distribución preferencial de
utilidades o reembolso preferencial en caso de liquidación, esto conllevará a la generalización que en últimas
conduce a que no se reconozca privilegio alguno.