Oficio 220-061870 Del 29 de Mayo de 2013

Oficio 220-061870 Del 29 de Mayo de 2013
ASUNTO: ACCION REVOCATORIA CONCURSAL
Acuso recibo de su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 201301-147607, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, solicita una consulta relacionada
con la acción revocatoria concursal, en los siguientes términos:
Pueden las partes -incluyendo los acreedores pendientes de pago y los socios de la sociedad-, dentro del
proceso de acción revocatoria, y en el marco de la audiencia de conciliación, presentar una fórmula de
arreglo que permita cumplir con este objeto, pagando los deudas pendientes y entregando a cada socio
el valor que de acuerdo con la ley le corresponda, sin tener que revivir la sociedad ya liquidada.
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos
28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del
Decreto 1023 de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de
carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario
regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención
estatal, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de
conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe
pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006:
A. Acción revocatoria y de simulación
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, Durante el trámite del
proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los
siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera
de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el
patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique
transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del
dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento
o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del
proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente,
arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del
proceso de reorganización o del proceso de liquidación al proceso judicial.
3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en
el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del
proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los
acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá
derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por
ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que
directa o indirectamente se reporte.
B. Análisis del artículo 74 ibídem
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció un único régimen de
acciones revocatorias aplicable tanto al proceso de reorganización empresarial como al de la liquidación
judicial, cuando quiera que se de alguno de los actos allí descritos, cuya competencia para conocer del
respectivo proceso le corresponde al juez del concurso, previéndose una recompensa para el
demandante en caso de un fallo favorable para el deudor, equivalente al cuarenta por ciento (40%) del
bien recuperado o del beneficio que reporte al mismo, estimulando con ello el ejercicio de la acción
revocatoria por parte de los acreedores.
En cuanto al período de sospecha definido en la norma en mención, se observa que dicho período no es
uno mismo para todos los casos, sino que depende del tipo de acto de que se trate, del daño que pueda
causar a los acreedores y de los sujetos que intervienen en ella, y por ende, los podemos clasificar en
tres grupos:
i. Actos onerosos: Para este tipo de actos se consagra un término de 18 meses contados a partir de la
iniciación del proceso de insolvencia, bien sea de reorganización empresarial o de liquidación judicial.
ii. Actos gratuitos: Tratándose de estos actos la ley establece un término de 24 meses contados a partir
de la iniciación de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades.
iii. Reformas estatutarias: En este caso la Ley consagró un término de seis meses anteriores al inicio del
proceso.
C. Objeto de la acción revocatoria
Ahora bien, con base en lo expuesto, se puede concluir que la acción revocatoria es el medio que la ley
les otorga a los acreedores, al promotor, al liquidador, al representante extranjero y al juez concursal,
para obtener la reconstitución del patrimonio del deudor deteriorado por actos de éste durante el periodo
de sospecha, en perjuicio de los créditos de aquellos o de los bienes de la masa concursal.
Sin embargo, es de aclarar que en el caso de los procesos concursales o de insolvencia, sea en la
modalidad de recuperación o de liquidación, la declaratoria de apertura de los procesos, no resulta
inmediata ni es consecuencia de un mal negocio o de una acción desafortunada, el estado de cesación
de pagos, por ejemplo, denota que la situación del deudor se va deteriorando paulatinamente. Esto
supone que quien se entera en primer término es el deudor.
De acuerdo con el nuevo régimen de insolvencia, el estado de insolvencia del deudor puede ser
determinado aplicando los criterios definidos en el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, pues se considera
que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, si se cumplen los supuestos de cesación de pagos
o está en estado de incapacidad de pago inminente, por tanto, iniciado el proceso de insolvencia se
presume que los actos celebrados con anterioridad a la declaratoria de insolvencia fueron la causa de la
misma, esa presunción ha determinado la existencia del “ periodo de sospecha” que hace que la
declaratoria de la insolvencia no solo tenga efectos hacia el futuro sino también tenga un efecto
retroactivo limitado en el tiempo y en sus consecuencias, la ley concursal delimita en ese periodo de
sospecha un segmento temporal durante el cual se pueden efectivizar los efectos retroactivos de la
apertura del trámite concursal.
D. Efectos de la acción revocatoria
Las acciones revocatorias tienden esencialmente a privar de efectos a los actos realizados durante el
periodo de sospecha que ingresen dentro de las previsiones legales contenidas en el artículo 74 de la Ley
1116 de 2006, a efecto de producir el reingreso de los bienes del deudor a su patrimonio para proceder
posteriormente a ser fuente de pago, o a facilitar el proceso de insolvencia o a restablecer el orden de
prelación de créditos.
E. Requisitos sustanciales de procedencia de la acción revocatoria concursal
a) Declaratoria de apertura del proceso concursal o de insolvencia en cualquiera de sus dos
modalidades: proceso de reorganización empresarial o de liquidación judicial.
b) Que se haya verificado alguno de los actos enunciados en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006.
c) Que los actos se hayan llevado a cabo con el conocimiento de quien realiza el acto con el deudor del
estado de cesación de pagos o de su incapacidad de pago inminente o en otras palabras la mala fe del
adquirente, arrendatario o comodatario.
d. Que el acto haya sido realizado durante el periodo de sospecha
e) El daño al acreedor o a la masa acreedores por “ detrimento de su patrimonio” o “ que impidan el
objeto del proceso” o que se “ modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados” o sea
“ afectado el orden de prelación de los pagos” o “ cuando los bienes que componen el patrimonio del
deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos”
F. El Perjuicio al acreedor y a la masa concursal
En el marco concursal y para el ejercicio de la acción revocatoria, el perjuicio no esta referido
exclusivamente a la solvencia del deudor, en el entendido de que se produce también un daño cuando el
acto impide el objeto del proceso o cuando se modifica la responsabilidad de los asociados si se trata de
un proceso concursal de una persona jurídica no excluida del régimen o inclusive cuando se afecte el
orden de prelación legal de créditos.
Corresponde a los acreedores, al liquidador, al promotor, al representante extranjero o al juez concursal
que pretenden la revocación, la prueba de que el acto realizado les es perjudicial o perjudicial a la masa
concursal y le corresponderá al juez discrecionalmente, habida cuenta de las pruebas aportadas por las
partes contrincantes, establecer el perjuicio a los acreedores o a la masa, o bien negarlo.
G. El fraude no es un supuesto de la acción revocatoria concursal
El fraude pauliano consiste en el conocimiento que tenga el deudor del mal estado de sus negocios, pese
al cual celebra el acto que lo imposibilita para pagar sus deudas, es la mala fe del deudor, quien
defrauda la confianza depositada en él por sus acreedores, quienes confiaron en que el deudor no
abusaría de la libre administración de sus bienes, ejecutando actos que los perjudicaran y que a
sabiendas lo condujeran a la insolvencia.
El Código Civil en su artículo 2491, refuerza esta tesis al disponer que la mala fe constitutiva del fraude
pauliano reside en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
Pueden las partes -incluyendo los acreedores pendientes de pago y los socios de la sociedad-, dentro del
proceso de acción revocatoria, y en el marco de la audiencia de conciliación, presentar una fórmula de
arreglo que permita cumplir con este objeto, pagando los deudas pendientes y entregando a cada socio
el valor que de acuerdo con la ley le corresponda, sin tener que revivir la sociedad ya liquidada.
H. Finalmente, se observa que dentro del proceso de acción revocatoria, no se puede celebrar ningún
acuerdo de pagos entre el deudor y sus acreedores, por cuanto, de una parte, la ley no previó dicha
posibilidad, y de otra, que los bienes objeto de la acción revocatoria deberán ser adjudicados a los
acreedores cuyos créditos se encuentren insolutos, con la prelación y privilegios previstos en el
Código Civil, para cuyo efecto se debe reabrir el respectivo proceso de liquidación judicial.