OBSERVATORIO DE COMPETENCIA Número 1 Acuerdos de Cartel Contenido: Concepto amplio 1 Ilegalidad absoluta 2 Tipos de acuerdos 2 Consecuencias administrativas 2 Consecuencias civiles 3 Consecuencias penales 3 Beneficios por colaboración. 3 Conclusiones. 4 Para tener en cuenta Principal conducta anticompetitiva. Ilegalidad absoluta. Múltiples consecuencias. La peor conducta anticompetitiva Los acuerdos de cartel básicamente son entendimientos expresos o tácitos entre competidores para no competir. Pueden abarcar precios, límites de producción, repartición de mercados, Boicots, entre otros. En este primer fascículo miraremos las principales características de la conducta, señalando algunos de los aspectos de mayor interés tales como la amplitud del concepto, su carácter absoluto, los diferentes tipos, las consecuencias que se derivan de los mismos y los beneficios por colaboración. Los acuerdos de cartel son la peor conducta anticompetitiva y no es para menos teniendo en cuenta sus efectos negativos en el mercado. Permiten que los participantes manipulen las leyes de la economía en su beneficio, generándoles pingues beneficios a costa de los consumidores y la eficiencia económica del aparato productivo. La falta de “cultura de la competencia” tan característica de economías emergentes como la nuestra y la falta de controles institucionales efectivos hacen que la incidencia de esta conducta sea muy extendida, afectando numerosos sectores e industrias. En la actualidad la lucha contra los carteles se ha intensificado en buena parte gracias a la influencia de la UNCTAD, la OCED, la RICE y de las agencias de competencia estadunidenses y europeas, principalmente. En América Latina Brasil es el país que lidera los esfuerzos. Concepto amplio Para el régimen de competencia el acuerdos de cartel cuando no o del cartel de los ingenios azuca- concepto de “acuerdo” es amplio. tienen una explicación racional. El reros en las compras de caña Beneficios por colaboración. Abarca no solo los acuerdos expre- simple paralelismo no es lo que (2008) en los que la Superintenden- sos, escritos o verbales, sino los conforma la conducta anticompeti- cia de Industria y comercio (SIC) acuerdos tácitos o “conductas tiva, sino la falta de racionalidad sostuvo tal tesis. De hecho la mayo- Riesgos internacionales. conscientemente paralelas” (art 45 económica. ría de los casos de cartel obedecen (1) decreto 2153 de 1992). Como ejemplos encontramos los a conductas conscientemente para- Estos últimos se reputan como casos del cartel del cemento (2009) lelas. Página 2 Acuerdos de Cartel Ilegalidad absoluta Los acuerdos de cartel son conductas absoluta- quedaban en manos de los empresarios, tesis que que los acuerdos de cartel son absolutamente mente anticompetitivas,. Lo anterior significa que debido a sus debilidades terminó siendo abando- anticompetitivos desde la redacción de la ley mis- siempre son ilegales. nada. ma. Para la agencia los No es necesario que la autoridad de competencia Tradicionalmente la SIC acuerdos prohibidos tipifica- realice análisis circunstanciales en orden de con- ha rechazado práctica- dos en el artículo 47 del cluir si los mismos son o no ilegales. Siempre que mente todos los argu- decreto 2153 de 1992 lo son se compruebe la existencia de un acuerdo de cartel mentos que las empresas tanto por el objeto que ten- este será ilegal. investigadas han presen- gan como por el efecto que Hasta la década de los años 40 se consideraba que tado buscando justificar efectivamente causen en el podían existir acuerdos de cartel buenos y malos, la existencia del acuerdo. mercado (caso del cartel de dependiendo de si los beneficios de la manipula- Y han sido muchos. las EPS - 2012). ción se trasladaban o no a los consumidores o si se Actualmente la SIC ha sido más enfática afirmando La ilegalidad absoluta de los acuerdos de cartel es Tipos de acuerdos ”Siempre que se Los acuerdos de cartel suelen clasificarse así: rios o tipos de clientes. Acuerdos de precios; Los boicots generalmente se dan como retaliación Repartición de mercados; Límites a la producción; Boicots y; Colusión en licitaciones contra empresas que bien optan por no participar en el acuerdo o lo incumplen. La colusión en licitaciones abarca varias modalidades, como por ejemplo, el diseño amañado y direccionado del proceso involucrando la entidad y uno Los acuerdos de precios pueden abarcar diferentes o varios de los participantes. Otras modalidades de modalidades para la determinación o la determina- colusión comprenden los acuerdos entre los parti- bilidad. cipantes tales como la comunicación del precio La repartición de mercados puede ser por territo- ofrecido o la repartición de adjudicaciones. compruebe la existencia de un acuerdo de cartel este será ilegal” Consecuencias administrativas Los acuerdos de cartel tienen varias consecuen- tanto a las empresas mos mensuales (aproximadamente $50 mil millo- cias. involucradas como a nes), lo que sea mayor. La primera es administrativa. En ejercicio de las las personas ejecutoras Para las personas pueden llegar a 2,000 salarios facultades de alta policía administrativa, la autori- de la conducta. mínimos. Las empresas no pueden pagar estas dad de competencia tienen la facultad de adelan- Para las empresas sanciones ni directa ni indirectamente. tar investigaciones y en caso de encontrar la exis- pueden llegar hasta el El valor de las multas depende de las circunstan- tencia de acuerdos de cartel emitir si es el caso 150% de las utilidades cias del caso. órdenes de terminación y adicionalmente multas derivadas de la conducta o 100,000 salarios míni- Página 3 Consecuencias civiles Por su ilegalidad, los acuerdos de cartel son El daño por antonomasia de los acuerdos de bia empiecen a ser seriamente consideradas. fuente de responsabilidad civil extracontractual cartel es el sobreprecio. Un estudio de la Unión Primero está la duración del proceso, que en (artículo 2351 del Código Civil). Sus autores Europea que compren- promedio puede ser de dos años. Segundo está pueden ser condenados a indemnizar los perjui- dió más de 1,000 el juramento estimatorio de los perjuicios, que cios causados a través de acciones de grupo casos en un período invirtió la carga de la prueba y en tercer lugar, la (constitucionalmente la libre competencia es de 300 años concluyó posibilidad de contar con la participación de la que en el 93% de los SIC como testigo experto, que puede ser una un derecho colectivo) o juicios ordinarios. Las acciones civiles son el principal instrumento casos hubo sobreprecio y que en promedio es excelente guía para el juez de la causa. de puesta en observancia privada (enforcement), del 18%. Más que mera teoría las consecuencias civiles en el régimen norteamericano, abarcando las Las últimas reformas procesales han abierto las son una realidad. tres cuartas partes. puertas para que las acciones civiles en Colom- Consecuencias penales Por su eficacia, la criminalización de los acuerdos dad para contratar con el Estado (artículo 27 de la Estados Unidos aplica su ley penal extraterritorial- de cartel ha demostrado ser el factor disuasivo más ley 1474, 2011), lo que impide la excarcelación. mente si el acuerdo tiene efectos internos. El señor temido especialmente por los empresarios, razón Si el acusado es el primero en acogerse a los bene- Jaime Lara un empresario colombiano, por ejem- por la que cada día la tendencia es mayor, espe- ficios por colaboración de plo, actualmente afronta un problema de este tipo. cialmente en las economías desarrolladas. la ley 1340 la pena se En América Latina Brasil, México y Colombia siguen reduce en la tercera parte, “Jaime Lara, agente en el negocio de transporte aéreo de esta tendencia. En los dos primeros todos los permitiendo la excarcela- carga, está siendo requerido por un juez de La Florida por acuerdos de cartel son conductas criminales. En ción (véase la nota siguien- Colombia la colusión en licitaciones recientemente te). La aplicación de los fue penalizada en el Estatuto Anticorrupción con demás subrogados pena- pena de prisión de 6 a 12 años y 8 años de inhabili- les es objeto de discusión. temas de libre competencia” (Revista Semana, Sábado 15 de octubre de 2011). Beneficios por colaboración Los beneficios por colaboración también de obtener la rebaja total de la Los acuerdos de colaboración se cele- han demostrado ser una eficaz herramienta sanción. Los beneficios para el bran con el Superintendente delegado para la detección y prueba de los acuerdos segundo pueden llegar hasta el para la competencia, pero siempre de cartel. Más que una tendencia, forman 70%, para el tercero el 50% y están condicionados a su cumplimien- parte de cualquier régimen de competencia los demás el 30%. to efectivo, que es decidido final- estándar. En los casos de colusión, el mente por el Superintendente de En Colombia el primero en acercarse a la primero puede verse beneficia- Industria y Comercio (Decreto autoridad que aporte pruebas idóneas pue- do en el proceso penal. 2896 de 2010). En su interés por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del Cortázar Urdaneta & Cia — Abogados sector, la Cámara de la Industria Farmacéutica de la ANDI tiene el gusto de presentar a sus afiliados el observatorio de Competencia, Calle 70 A No. 12 - 38 Teléfono; (571) 7053413 Fax (571) 7053413 www.cortazarurdaneta.com [email protected] proyecto realizado con la colaboración de la firma de abogados Cortázar Urdaneta & Cia – Abogados, que de una parte comprenderá la publicación de seis fascículos informativos en un formato amigable y de fácil lectura de los diferentes temas que componen el régimen de regulación de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de cartel, distribución o acuerdos verticales, abuso de posición de dominio, integraciones, abogacía de la competencia y competencia desleal). De la otra parte el observatorio abrirá un espacio virtual para la discusión de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes de nuestro afiliados. En esta primera entrega presentamos el tema de los acuerdos de cartel que por su significación e importancia le otorgamos la mayor prioridad. Cámara Industria Farmacéutica Conclusiones Recapitulando: la producción, boicots y colusión en licita- ciones. valiosa herramienta en la detección y la prue- Las consecuencias de los acuerdos de ba de los acuerdos. Así lo ha demostrado la diciales tan grandes que generan en los cartel son múltiples: Administrativas, civi- experiencia mundial. mercados; les y penales y TODAS son importantes. Los acuerdos de cartel son la peor conducta anticompetitiva dados los efectos perju- Para el derecho de la competencia el tér- Además de las órdenes de terminación del mino “acuerdo” es amplio y abarca tanto acuerdo, las multas administrativas pue- convenios expresos (escritos y verbales) den ser muy altas. Adicionalmente los como tácitos o “conductas conscientemen- partícipes corren el riesgo evidente de te paralelas”. tener que indemnizar a las víctimas y final- Las conductas conscientemente paralelas mente en determinados casos pueden se consideran acuerdos de cartel cuando tener que enfrentar la justicia criminal. no ofrecen una explicación económica Si un acuerdo de cartel llega a tener efec- racional. tos en Estados Unidos, sus autores corren Los acuerdos de cartel pueden comprender el riesgo de que ese país aplique su ley precios, reparticiones de mercado, limitar penal extraterritorialmente. Los beneficios por colaboración son una