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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Ley 906 de 2004
Casación No. 34.674
Marco Antonio Bastidas Beltrán
Proceso nº 34674
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 351
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre
de dos mil once (2011).
D E C I S I Ó N
Con
el
fin
de
verificar
si
reúne
los
presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la
demanda de casación presentada por el defensor de MARCO
ANTONIO BASTIDAS BELTRÁN, contra el fallo proferido por
el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de descongestión1, que confirmó
la sentencia expedida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito
Especializado de la misma ciudad, el cual lo condenó a título de autor
a la pena de 162 meses de prisión y le impuso una multa de
13.020.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la
Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 4 de diciembre de 2009 y 22 de abril de 2010,
respectivamente.
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consumación de los punibles de lavado de activos en concurso
heterogéneo y sucesivo con el de cohecho por dar u ofrecer.
H E C H O S
En el transcurso de la instrucción se demostró
que en el municipio de la Hormiga (Putumayo), el 18 de agosto de
2007, fueron hallados seis mil quinientos (6.500) millones de pesos,
los cuales estaban siendo transportados en el interior de una
camioneta Chevrolet Luv roja, de placa SDL 499, misma que se
movilizaba con el logo de “Acción Social Presidencia de la República Plan
Colombia”.
Tal capital, en palabras de Nidia Rosero
Galíndez, pertenecía al GRUPO DMG S.A., de los que eran
accionistas mayoritarios David Eduardo Helmut Murcia Guzmán
(con el 51%), Joanne Ivette León Bermúdez (su esposa con el
41%), Amparo Guzmán de Murcia (madre de aquél con el 5%) y
otros tres socios con aportes del 1% cada uno; ese operativo dio
como resultado el inició de múltiples investigaciones, con el objeto
de verificar, entre otros aspectos, la inyección de dineros, su
origen, fuente de los préstamos, estados financieros y contables de
la corporación aludida.
Así mismo, se determinó que William Suárez
trabajaba con el aquí procesado MARCO ANTONIO BASTIDAS
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BELTRÁN y, que este último, era la persona encargada de
coordinar el traslado físico de dinero en la modalidad de caletas
desde
Putumayo
a
Cartagena,
en
un
bus
de
servicio
intermunicipal; motivo por el cual, contrató a Jorge Coral, a quien
en inmediaciones de la segunda ciudad señalada, el 26 de octubre
de 2007, se le incautó una suma aproximada a los mil millones de
pesos en efectivo.
Para
que no se llevará
a
terminó
la
judicialización de Jorge Coral y seguir trasladando el capital
incautado, el hoy condenado MARCO ANTONIO BASTIDAS
BELTRÁN, convenció y determinó al citado Jorge Coral, para que
le ofreciera dinero a los policías, con el objeto de dejarlo seguir su
camino.
ACTUACI ÓN PROCESAL
1. El 11 de diciembre de 2008, ante el Juzgado
40 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía
solicitó, en audiencia concentrada, la legalización tanto de la
captura de MARCO ANTONIO BASTIDAS BELTRÁN, como de
la imputación por el delito de lavado de activos, agravado por la
circunstancia de mayor punibilidad por haber obrado en
coparticipación criminal, en concurso heterogéneo y sucesivo con
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el de cohecho por dar u ofrecer, este último en calidad de
determinador; finalmente se le impuso medida de aseguramiento
al inculpado.
2. El 9 de enero de 2009, la Fiscal 23
Especializada de Bogotá presentó escrito de acusación por los
punibles atrás indicados contra MARCO ANTONIO BASTIDAS
BELTRÁN y adujo una lista de funcionarios de policía judicial, de
la Superintendencia financiera, de la UIAF y de la DIAN, que
hicieron parte de la investigación como en su posterior desarrollo;
peticionó, además, la práctica de 8 testimonios como una gran
variedad de elementos y documentos para ser admitidos y
practicados en su debida oportunidad.
3. Posteriormente se llevaron a cabo las
audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de
juzgamiento, surtidas en varias secciones, para luego finiquitar la
primera instancia, con la lectura de fallo realizada el 4 de
diciembre siguiente, en la que resolvió condenar a MARCO
ANTONIO BASTIDAS BELTRÁN, a la pena de ciento sesenta y
dos (162) meses de prisión, multa de $13.020.83 smlmv y, como
sanción accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la privación
de la libertad, por la consumación de los punibles arriba
determinados.
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4. El 22 de abril de 2010, el Tribunal Superior de
Bogotá, Sala de Descongestión, confirmó el fallo recurrido por la
defensa técnica y material; a su turno, el primer interviniente
aludido recurrió en sede extraordinaria la sentencia de segundo
grado; libelo que entra la Sala a calificar.
D E M A N D A
En principio el actor se refirió al “interés del
impugnante dentro del proceso” e identificó las partes y la sentencia
atacada; acto seguido, realizó una lacónica síntesis de los hechos
ilícitos como de la actuación procesal y, a renglón seguido,
procedió a postular los ataques que se sintetizan a continuación:
Primer cargo:
Bajo el imperio de la Ley 906 de 2004,
numeral 2, artículo 181, el recurrente por vía del recurso
extraordinario, sometió a juicio la legalidad el fallo de segundo
nivel, por infracción al postulado de Juez Natural, con la
consiguiente violación de la ley sustancial en punto de los
preceptos 29 constitucional, 6 y 457 de la normatividad
instrumental aludida.
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Después de repasar el concepto normativo de
“Juez Natural” como de las reglas de competencia (criterios de
materia, cuantía, territorio y calidad o grado personal); afirmó que
el funcionario “debe existir con anterioridad a la comisión del hecho punible”,
para evitar juzgamientos ex post facto, en tanto, “el derecho de juez
natural es parte de la seguridad jurídica y un remedio para evitar una administración
de justicia prejuiciada o de privilegios”.
Acto seguido, dirigió su argumentación al
debido proceso y al plus de principios que en esencia contiene,
trayendo en cursiva quizás una jurisprudencia o un extracto de
algún tratadista, por cuanto no identificó la fuente; para de
inmediato advertir que la ausencia de competencia acarrea como
sanción exclusiva la declaratoria de nulidad, como lo prevé el
artículo 457 del procedimiento penal acusatorio.
Expresó, entonces, que la nulidad por él
deprecada, se acredita porque a su prohijado en el trayecto
procesal desde la imputación hasta el fallo de segunda instancia,
se lo encausó por el rito de la ley 906 de 2004, “cuando los hechos que
originaron la investigación, tuvieron su génesis en la ciudad de Cartagena de indias
el 26 de octubre de 2007” y, en esas condiciones, no es aquélla, sino la
Ley 600 de 2000 la que en su sentir, debería aplicar al caso en
examen; para apoyar su tesis citó algunos instrumentos
internacionales sobre el mentado axioma junto con algunos
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radicados de esta Sala, para indicar que la fiscalía y los jueces, no
pueden actuar “de cualquier manera”.
En variadas afirmaciones hizo alusión a los
principios que rigen la casación como a la declaración de las
nulidades, por ejemplo, cuando expreso:
Están invocados los motivos establecidos en la ley, (Principio de
Taxatividad)… Se ha demostrado en el desarrollo del cargo, como (sic)
debe ser en casación, la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino
que igualmente su demostración apunta a que ésta (sic) ha afectado de
manera real y cierta las garantías del procesado al socavar las bases
fundamentales del proceso, (Principio de Trascendencia)… Se ha
acreditado en el desarrollo del cargo que la única forma de enmendar el
agravio es la declaratoria de la NULIDAD, (Principio de
Residualidad) 2.
Luego agregó que la Fiscalía General de la
Nación tiene competencia en todo el territorio nacional, “pero eso no
le da facultad para señalar la competencia a su arbitrio, desconociendo la estructura
básica del proceso”.
Finalmente, en lo que respecta a esta censura,
peticionó se decrete la nulidad de lo actuado hasta la instrucción a
fin de aplicar la Ley 600 de 2000 “por ser la única forma de subsanar el
yerro”.
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Ver folio 91 y 92, c.o., Tribunal.
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Segundo cargo:
Acusó la sentencia expedida por el Juez
Colegiado por falta de motivación al no encontrar en su contexto
sus planteamientos o tesis defensivas de error de tipo, por ello, en
su concepto, se vulneró el debido proceso e invocó las mismas
normas sustanciales en la censura anterior enunciadas.
Como el Tribunal olvidó referirse en el fallo
de segundo grado al artículo 32, numeral 10 de la Ley 599 de 2000,
cuyos argumentos elevó la defensa técnica, se dejó de motivar las
decisiones finales, como bien lo tiene sentado la Corte, en varios
pronunciamientos, en tanto, extractó sus conclusiones y dirigió su
enfoque jurídico a la “indebida motivación” como a otros presupuestos
descritos ampliamente por la jurisprudencia.
Acto seguido, esgrimió algunas de sus
motivaciones elevadas en pro de su prohijado frente a las
presentadas por los funcionarios judiciales; pues si el inculpado
actuó
con
la
convicción
errada
e
invencible
que
su
comportamiento no infringía la ley penal, era necesario que el Juez
Plural se pronunciara sobre el particular; por ello, solicitó casar el
fallo cuestionado, para en su lugar, declarar la nulidad de la
sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá.
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Tercer cargo:
Atacó el profesional del derecho bajo la
rubrica del falso juicio de legalidad, el elemento material
probatorio de “cotejo de voz del procesado”, por vulneración a “las formas
propias para su aducción”.
El libelista, en el desarrollo de la censura, se
refirió a las normas que sustentan el recurso extraordinario y a
aquellas sobre las que basó su desconcierto, descendiendo su
discurso a las pruebas ilegales3 o ilícitas4, cuyas consecuencias son
diversas “de lo cual se contrae normativamente un efecto de ‘insistencia jurídica’ y
por ende de exclusión”.
Con todo, peticionó dejar sin efecto el medio
por él atacado, puesto que el Tribunal aceptó la no realización del
mismo (cotejo de voz) y, sin embargo, lo dio por demostrado en
sus valoraciones, en tanto, esta prueba no reposa en el acervo
procesal y jamás fue aportada de manera legal a la actuación; por
todo lo enunciado, solicitó no tener presente “LOS COTEJOS DE VOZ QUE
SE ENCUENTRAN EN LA ACTUACIÓN”.
Las cuales en su proceso de producción, práctica y aducción se incumplen los presupuestos legales
esenciales.
4 Cuando se obtiene en flagrante vulneración de los derechos fundamentales, contra su dignidad, bajo
tortura, intimidación, tratos crueles, degradantes o inhumanos.
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Cuarto cargo:
Por vía directa, adujo el actor que atacaba el
fallo de segunda instancia, por falta de aplicación del artículo 32,
numeral 10 “de la Ley 906 de 2004”, pues en el derecho penal y
especialmente en la dogmática, se viene asumiendo que la teoría
del error cumple un papel preponderante en la especie de la
“criminalidad económica”; luego explicó cómo debía entenderse tal
afirmación, proponiendo, a su turno, categorías como la de
tipicidad (descripción) y entremezclando conceptos de lex certa,
normas de reenvío o leyes penales en blanco como decretos
administrativos.
En su criterio, se viene presentando técnicas
abusivas de tipificaciones abiertas de criminalidad y en esos casos
es el Juez quien debe “cerrar el tipo mediante la interpretación de tales
elementos”, bajo el tamiz de los principios de estricta legalidad,
certeza y culpabilidad. Por ello, “cierta doctrina”, aparece ampliando
el ámbito de la teoría del error por la imprecisión en las
descripciones típicas trae consigo una solución compensatoria,
“calificada como positiva”.
El análisis esbozado por el memorialista lo
lleva a la absoluta convicción que la conducta de su representado
se adecua en un todo a la causal de exoneración de
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responsabilidad penal puntualizada, como es el “error de tipo en el
blanqueo de capitales”. Y como en el mismo se encuentra un déficit de
conocimiento o falta de representación por ignorancia, él puede
recaer tanto en los elementos descriptivos como normativos de la
conducta ilícita.
Acto seguido se refirió al concepto jurídico
que sustenta su petición (teorías del dolo y culpabilidad como a
los errores vencibles e invencibles) y teniendo presente que el
lavado de activos es una modalidad de imputación subjetiva
dolosa, “Por esa razón, aún cuando el error fuese vencible la conducta deberá
quedar impune” y, una vez descendió el recurrente al caso en estudio,
indicó que su prohijado en su íntima convicción no alcanzó “a
comprender que esa plataforma fáctica constituye delito”, sino una mera
expectativa de desviar la atención de la policía o, quizás,
enunciado en sus palabras, tomadas de un autor del que ignoró
especificar la fuente, el libelista expresó: “el agente cree, por ejemplo, que
por los antecedentes con que cuenta acerca del hecho del cual proceden los bienes, éste
no configura delito sino una maniobra para evadir la autoridad”.
Y como se le debe aplicar la teoría del error de
tipo a su pupilo jurídico, en la voz del tratadista Francisco Muñoz
Conde, recordó algunos elementos principales de la misma, con
los que dijo estar de acuerdo para su adecuación al caso por él
impugnado, porque sin la constatación de tales presupuestos el
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hecho imputado carecería de total relevancia, pues en la
conciencia del hoy condenado nunca estuvo presente de que en su
actuar se estructurara algún punible, porque los bienes objeto de
reproche penal “no proceden de un delito sino de una mera infracción”, por
tanto, le aplicaría el error de tipo aludido.
Siendo ello así, era de conocimiento público
que a la empresa D.M.G., llegaba todo tipo de personas,
funcionarios, policías, personal de la Fiscalía, financieros, “lo que le
dada a dicha empresa algunos vicios de legalidad, al no ser controvertida su
actividad”, sino hasta los decretos de emergencia económica, “esto es,
catorce (14) meses después de ocurridos los hechos en la ciudad de Cartagena” , por
los cuales se vinculó al inculpado MARCO ANTONIO
BASTIDAS BELTRÁN; finalmente, adujo:
“En estas condiciones tenemos que es claro que el suscrito tenía y tuvo
la CONVICCIÓN ERRADA E INVENSIBLE QUE CON SU
ACCIONAR INCURRÍA EN ALGUNA ILÍCITUD (sic); es decir,
que a voces del artículo 32 numeral 10 se encontraba entre las causales
de AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL”.
Con todo lo expresado, peticionó a la Corte,
casar el fallo atacado y, en su defecto, aplicar de manera puntual la
citada teoría al caso objeto de estudio, dejando a su protegido
jurídico fuera del alcance punitivo que hoy pesa sobre él.
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CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa.
La Corte viene señalando, que con la entrada
en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la
Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al
recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la
impugnación es susceptible contra decisiones de segunda
instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial
asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena
o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su
admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada
injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.
En esencia, para ser admitida la demanda, el
censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra
la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la
afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo
imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180
de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones
al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la
Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el
instituto.
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Siendo ello así, el Principio de Intervención
debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro
aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura:
(i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las
garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios
inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia.
Estos propósitos se deben conjugar, en
armonía, coherencia total y avenencia con los progresos
jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos
requeridos
para
atacar
y
demostrar
los
posibles
yerros
conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido
desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales
(debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala
advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales
constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la
decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos
diversos a los expuestos en la demanda.
El anterior criterio se consolida al entender
que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia,
ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el
caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal
acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió
su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá
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cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia,
donde los reparos compilen presupuestos racionales de no
contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en
consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes5,
rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los
ataques.
La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para
admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de
fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al
cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el
artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de
demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales
constitucionales de los intervinientes con la actuación penal;
siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de
taxatividad,
claridad,
autonomía,
razón
suficiente,
no
contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión,
entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una
argumentación puntual y razonable, habida consideración de
compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad
en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de
evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad
jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración
5
Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06).
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de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases
contra el debido proceso.
También ha indicado la jurisprudencia, en
diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal,
(ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos,
(iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el
cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la
pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo
en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004.
De cara al segundo referente inmediatamente
disciplinado, se tiene que el “interés” se halla íntimamente
relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde
luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes
con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin
embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u
objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá
“interés” en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna
garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna
norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de
las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe
vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas
manifestaciones cognoscentes6.
6
Corte Suprema de Justicia, mismo sentido: radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05).
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2. Oportunidad para interponer el recurso de
casación con base en la Ley 1395 de 2010.
Con ocasión al presupuesto indicado, el
primigenio canon 183 de la Ley 906 de 2004, consagraba las
siguientes exigencias procesales para adelantar el trámite en sede
extraordinaria:
El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término
común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la
sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale
las causales invocadas y sus fundamentos.
Siendo ello así, el 12 de julio de 2010, por
disposición expresa del artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, entró a
regir en el territorio patrio, el precepto 98 de esa normatividad, el
cual, modificó el canon transcrito, cuando estableció:
El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días
siguientes a la última notificación y en un término posterior común de
treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y
concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declarara
desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.
En el caso en estudio, se tiene que el fallo del
Tribunal de Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión de
extinción de dominio, contra lavado de activos y enriquecimiento ilícito,
fue expedido el 22 de abril de 2010; luego, para la Sala es claro que
la modificación legislativa al artículo 183 ibídem, no se extiende ni
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comprende los hechos aquí juzgados, en tanto, aún no había
cobrado vigencia la nueva ley.
3. Caso concreto.
De entrada es posible aseverar que la
demanda es cuna de múltiples, exacerbados y complejos yerros
lógico argumentativos que hacen inviable su admisión, los cuales
se sintetizan en los siguientes ítems:
3. 1. Sobre la nulidad.
En principio, no es cualquier discurso con el
que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos
presupuestos
mínimos
de
argumentación,
precisión
y
trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del
proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada una
tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase
de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en
forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre
sí, o al derecho de defensa (técnico y material).
Por consiguiente, si se quiere proponer
alguna, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: ¿cómo se
fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o
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conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías
exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con
tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos
procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que
retrotraer lo actuado en instancias7?; entre otros presupuestos,
descritos ampliamente por la jurisprudencia.
No pudiendo olvidar el censor los principios
que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y
exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se
enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad
de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la
infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el
defensor.
Ellas, además, se rigen por el postulado de
trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por
un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es
presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en
segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los
derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales,
intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término,
La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros
motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o
explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o
cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el
profesional del derecho vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene
atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.
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es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus
representados las bondades, beneficios y ventajas8 de la nulidad
propuesta; finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un
nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la
nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última
opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de
casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar
desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción
ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se
puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio
sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del
momento instrumental en que se haya materializado o generado la
infracción a la normatividad vigente.
Siendo ello así, la infracción al debido proceso
o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto,
grosera, que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al
que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no
conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio
aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos
previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo
jurisprudencial que la Corte vaya realizando.
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Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002.
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Poco o nada de lo expuesto trabajó el censor,
quien solo se contentó con esgrimir algunas ideas disgregadas
para fomentar una nulidad, porque en su criterio el caso en
estudio debió ser tramitado por vía del procedimiento penal
anterior (Ley 600 de 2000) e, incluso, jamás remitió sus reflexiones
de cara a los pronunciamientos de las instancias sobre ese
particular tema y dejó, por ende, sin fundamentación su
embestida, pues sólo presentó su particular criterio por encima del
de los administradores de justicia, sin ninguna motivación
adicional, pues el recurso extraordinario de casación, no tiene
como dinámica plasmar una serie de pensamientos sin trasfondo
jurídico y lógico-argumentativo alguno: va más allá de esa simple
exigencia.
Ante el reclamo elevado por el jurista, el
funcionario judicial de primer nivel, le indicó que los sucesos
antijurídicos –dada la evidencia presentada por la Fiscalía, como
allanamientos, interceptaciones telefónicas, vigilancia en algunas
ciudades del país- se iniciaron, suscribieron y produjeron en la
capital de la República. El defensor como el Procurador
recurrieron la decisión ante el Tribunal de Bogotá, Sala de
Descongestión, porque la administración judicial, en concepto de
cada uno, debió declarar la nulidad de lo actuado; sin embargo, la
segunda instancia, una vez resuelto el conflicto de reparto
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suscitado entre sus pares9 y luego de reasignado el caso, confirmó
lo ordenado el 4 de febrero de 2009 por el Juez Sexto Penal del
Circuito Especializado de la misma ciudad, en tanto denegó la nulidad
deprecada por los intervinientes en punto de la falta de
competencia alegada; proveído cuyo mínimo contenido es preciso
traer a colación:
Como colofón se anuncian que si el acontecer materia de pesquisa tiene
sus génesis en la población de La Hormiga, departamento del
Putumayo con la incautación de un guarismo cercano a los seis mil
quinientos millones de pesos y continúa ese andamiaje en la capital de
la república donde afirma la fiscalía se encontraron la evidencias (sic)
para iniciar el averiguatorio, mismo que prosigue hasta la ‘Ciudad
Heroica’, en donde los custodios del orden incautaron una suma
aproximada a mil millones de pesos; hasta allí, denótese, fue
transportado el susodicho guarismo… Resáltese que para que esa
acción se perfile como tal, tiene que tener coetáneamente un indicio o
un comienzo y una culminación o interrupción en relación al sujetoagente, bien por causa interna o externa a éste. Luego si transportar es
ir o llevar algo de un lugar a otro u otros, en esa ciudad caribeña, el
día 26 de octubre de 2007 se interrumpió o culminó esa movilización
del caudal dinerario que venía desde Bogotá, ciudad donde el ente
instructor formuló la acusación por estos hechos y bajo el imperio de la
normatividad procesal que rige el sistema oral, implantado en esa
comprensión territorial desde el primero de enero de 2005, luego la
competencia para conocer del asunto radica en los Juzgado Penales del
Circuito Especializados de Bogotá… y no en el de Cartagena, por ello
no prospera la censura. (Negrillas de la fuente).
Como puede entenderse, el impugnante no
expuso alguna idea conforme a las pautas establecidas por la
jurisprudencia para someter el criterio plasmado por la judicatura
Integrantes de la Sala de Descongestión para la Extinción de dominio, contra el lavado de activos y
enriquecimiento ilícito; motivo por el cual, fue resuelto por la Presidencia del Tribunal de Bogotá,
mediante auto de 10 de marzo de 2009, ver folio 17, c.o. 2.
9
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y elevarlo a la nulidad pregonada, en tanto, jamás demostró el
daño irreparable a la ley sustancial, sino más bien lanzó una gran
diatriba en oposición al criterio judicial, con ello, divulgó lo
insustancial de su arremetida, cercenando de paso, la ocurrencia
de los actos ilícitos materia de juzgamiento contra a su prohijado.
Menos aún consultó la actual jurisprudencia
de esta Sala sobre la definición de competencia en los delitos de
lavado de activos e incluso el de captación masiva y habitual de
dineros, para iniciar, por lo menos, una argumentación seria y
consustancial al cargo elevado.
En el radicado 28.679 de 8 de noviembre de
2997, la Corte sobre el particular expuso:
Sobre la imposibilidad de aplicar las normas reguladoras de la
competencia contempladas en la Ley 906 de 2004 a casos tramitados
con fundamento en el Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala
tiene establecido lo siguiente:
“En esas condiciones -en torno al problema que ocupa a la Corteresulta factible predicar que habiendo sido consagrada en el nuevo
estatuto procesal una asignación de competencias, tal señalamiento no
puede mirarse como un simple cambio de las mismas (vale decir del
juez Especializado al de Circuito o al Municipal atendida la cuantía),
en la medida en que los nuevos señalamientos normativos tienen
consagración o regulación en un novedoso estatuto con restricción en
su aplicación, como que tal orientación o imposición legislativa sólo
tiene cabida en las circunstancias de tiempo y de lugar atrás reseñadas,
esto es, en los distritos pioneros del sistema y a partir de enero de 2005.
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Distinto sería que la mutación de competencias tuviera lugar al
interior de una misma legislación, de un mismo código, o de un mismo
procedimiento, ya que en tal evento el manejo de la situación sí se
resolvería con lo previsto en la Ley 153 de 1887, artículos 43 y 40: las
leyes que establecen los jueces y determinan el procedimiento
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar
a regir, cosa que no ocurre en el caso bajo examen -se itera- si en
cuenta se tiene que la asignación de competencia se ha efectuado al
interior de códigos diferentes, que tienen campos de aplicación diversos
y con coberturas igualmente disímiles.
En conclusión, las normas que asignan competencias en el nuevo
código de procedimiento -a partir del artículo 32- comenzando por la
Sala Penal de la Corte Suprema son aplicables exclusivamente -por
ahora- por los jueces de los cuatro mencionados distritos judiciales y
reservadas a los delitos cometidos después del 1 de enero del año que
avanza, en la medida en que ha sido la propia ley la que ha fijado la
fecha cuando ha de empezar a regir la nueva normatividad, siendo
legalmente viable tal previsión conforme lo autoriza el artículo 53 de la
Ley 4 de 1913, respecto de la cual puede predicarse su carácter de
excepción frente a la ya mencionada norma de la Ley 153 de 1887 que
impone la inmediata aplicación de las normas que regulan la
sustanciación y ritualidad en las actuaciones”10.
Así mismo, en el proceso número 31.667
de 6 de marzo de 2009, se dijo en punto del punible en
cuestión, lo siguiente:
Cuando de la captación masiva y habitual de dineros y del lavado de
activos se trata ha de tenerse en cuenta que precisamente porque su
objeto no es la comisión de varios delitos de blanqueo de capitales,
cometidos por varias personas en diferentes ciudades, sino de uno solo
con la participación de múltiples sujetos a través de una enmarañada
estructura, fácil resulta aceptar que la consumación del delito se puede
producir en diferentes lugares.
En estos delitos se tiene la particularidad de desplegarse la acción por
medio de varios actos ejecutivos cuyo desarrollo puede ocurrir en
10
Auto del 7 de abril de 2005, radicación 23.247.
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diferentes lugares dependiendo del rol que a cada uno de los
copartícipes le corresponda desempeñar para el logro del ilícito fin, sin
que ello de lugar a la tipificación independiente de otros delitos de
captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos11.
En particular sobre el lavado de activos tiene dicho la Sala tienen
ocurrencia mediante el
conjunto de operaciones realizadas por personas que sin haber
participado en el delito primario, dirigidas a ocultar o disfrazar el
origen ilícito de los bienes o recursos mal habidos pretendiendo darles
apariencia o legalizarlos burlando a las autoridades12.
El artículo 39 de la Ley 906 de 2004 (Modificado por la Ley 1142 de
2007, artículo 3°) si bien ordena que la función de control de garantías
se cumple por el juez penal municipal del lugar donde ocurrió el delito,
y si como en este caso se presenta que el punible pudo suceder en varios
lugares tal función
será ejercida por el que se encuentre disponible de acuerdo con los
turnos previamente establecidos.
De lo anterior se tiene que cuando la consumación de un delito se
produce en diferentes lugares del territorio nacional es la Fiscalía
General de la Nación quien tiene la potestad de elegir el juez de
conocimiento. Dicha facultad no es arbitraria ni omnímoda sino que tal
elección está limitada por el precepto citado en precedencia.
Lo anterior significa que en principio cuando la Fiscalía realiza
la imputación o formula el escrito de acusación ha realizado un proceso
de ponderación para determinar quién debe ser el juez de garantía o de
conocimiento. Pero para llegar a tal conclusión deben los agentes
fiscales examinar fundamentalmente, que no exclusivamente, en qué
lugar se encuentran los testigos que comparecerán al juicio oral para
sustentar el pliego acusatorio13.
Finalmente, debe agregar la Sala que, la
proposición de anulación del juicio por desconocimiento del
En el mismo sentido véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de
competencia de 20 de abril de 2005, radicación 23422.
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto de extradición, 7 de septiembre de 2005,
radicación 23038.
13 Ver auto de definición de competencia, radicado 31.667 de 6 de mayo 2009.
11
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principio del juez natural, sustentada en que los funcionarios
judiciales radicados en la ciudad de Bogotá no son o eran los
competentes para adelantar y desarrollar el proceso penal, por
cuanto los actos antijurídicos acaecieron en Cartagena, jurisdicción
del Departamento de Bolívar, es imprescindible cumplir una serie
de
mínimos
presupuestos
lógico-argumentativos,
atrás
enunciados y la acreditación de las implicaciones invalidantes del
vicio frente a institutos procesales como la prórroga de
competencia y el principio de convalidación.
En síntesis el recurrente dice poco sobre la
causal alegada, sólo expone que los hechos ilícitos ocurrieron en
un Distrito distinto y, por esa sola razón, en su opinión, debe
nulitarse todo lo actuado, lo cual es insustancial si se tiene
presente lo expresado por el Tribunal y aquello disciplinado por la
jurisprudencia sobre tal tópico, cuyos aspectos no fueron
desvirtuados por el letrado; tampoco explicó exactamente por cuál
de los motivos de nulidad previstos por la Ley 906 de 2004, queda
inscrita la situación alegada, ni por qué tiene la capacidad de
influir sobre la actuación procesal.
En auto 32.003 de 12 agosto de 2009, la Corte
sostuvo lo siguiente, de cara a la temática planeada por el jurista:
En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, los motivos de nulidad se
agrupan en tres categorías, (i) las derivadas de la prueba ilícita, (ii)
las que se presentan por incompetencia del juez, y (iii) y las que
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provienen de violaciones a las garantías fundamentales. Y se rigen por
el principio de taxatividad, de acuerdo con el cual no podrá decretarse
ninguna nulidad por causal diferente de las allí señaladas.14
El artículo 456, que recoge el motivo de nulidad por incompetencia
del juez, sólo le otorga efectos invalidantes a este vicio en dos casos,
cuando el juez es incompetente por razón del fuero y cuando el
conocimiento del asunto está asignado a un Juzgado Penal del
Circuito Especializado. Dice la norma,
“Nulidad por incompetencia del juez. Será motivo de nulidad el que
la actuación se hubiese adelantado ante el juez incompetente por
razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces
penales del circuito especializados”.
La Corte ha precisado que esta causal de nulidad también se
estructura cuando la competencia está asignada a un funcionario
judicial de mayor jerarquía del que viene conociendo el asunto, según
se desprende de una interpretación armónica del contenido de esta
disposición con el artículo 55 ejusdem, que prevé los casos en los
cuales opera la figura de la prórroga de competencia.15
Esta última disposición, que el demandante omite referir, establece
que si la incompetencia del juez no se alega en la audiencia de
formulación de la acusación, la competencia se entiende prorrogada,
salvo que esta devenga del factor subjetivo (fuero) o esté radicada en
funcionario de superior jerarquía,
“Prórroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta
o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo
anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada
en funcionario de superior jerarquía…”.
Esto significa que cuando el motivo de incompetencia no se plantea en
la audiencia de formulación de la acusación, el vicio sólo se erige en
motivo de nulidad cuando se establece que la incompetencia deriva del
factor subjetivo (fuero), o que está asignada a un juez de mayor
jerarquía, o que corresponde a un Juez Penal del Circuito
Especializado.
En el caso analizado, es claro que el motivo de incompetencia por el
factor territorial que ahora se alega, no fue manifestado por el juez en
la audiencia de formulación de la acusación, ni planteado en su curso
por los sujetos procesales, como correspondía hacerlo, y que por
14
15
Artículos 455 a 458.
C.S.J. Casación 30710. Sentencia de 18 de marzo de 2009.
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razón de este silencio debe entenderse que operó la prorroga de
competencia.
De suerte que, para acreditar la estructuración del motivo de nulidad
alegado, era preciso demostrar la presencia de una cualquiera de las
situaciones enervantes de la prórroga, es decir, (i) que la
incompetencia surgía por el factor subjetivo, (ii) que estaba radicada
en un funcionario de superior jerarquía, o (iii) que estaba asignada a
un juzgado especializado, ejercicio acreditativo que el casacionista no
realiza, y que no estaba además en condiciones de llevar a cabo,
porque ninguna de ellas concurre para el caso en estudio.
Por no cumplir entonces las exigencias mínimas de fundamentación
requeridas, y además por falta absoluta de idoneidad sustancial del
reproche, la Corte inadmitirá este cargo.
3. 2. Falta de motivación.
Debe
puntualizarse,
además
de
lo
precedente, que los fallos de instancia pueden ser censurados por
nulidad en sede extraordinaria en atención a la transgresión del
debido proceso y el menoscabo al derecho de defensa, en punto a
su motivación, en cuatro sentidos:
(i) Por ausencia absoluta, en virtud de ella,
las
instancias
omiten
pormenorizar
por
completo
la
fundamentación fáctica-jurídica de la sentencia.
(ii)
Por
deficiencias
parciales
de
los
necesarios elementos probatorios y normativos, los que al
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desconocerse,
tornan
la
decisión
precaria,
insuficiente
e
incompleta.
(iii) Por ambigua argumentación, la cual se
traduce, en contradictoria, equívoca, confusa, ambivalente,
dilógica e imprecisa, razón principal para que colapsen sus
proposiciones
al
revelarse
incoherentes,
excluyentes
e
ininteligibles16.
(iv) La sofística sustentación se presenta
cuando de verdad existe fundamentación pero los argumentos
expuestos por los funcionarios que administran justicia, fueron
sopesados contra la verdad probada en el proceso17.
Siendo
ello
así,
la
“falta
de
motivación”
denunciada, la sustentó el actor por abandono del Juez Colegiado
de su petición sobre el análisis de la causal de error de tipo
consagrada en el artículo numeral 10, artículo 32 de la Ley 599 de
2000; sin embargo, lo que se advierte, es la imposición del criterio
del libelista por encima del de la magistratura, olvidando además,
los presupuestos requeridos por la jurisprudencia para este
sentido de ataque y la
“falta de motivación”,
así alegada, puede
entenderse como deficiencias parciales o quizás por ausencia
Este último vicio, es un yerro de juicio, luego debe demostrarse por la ruta de la causal primera,
cuerpo segundo.
16
Corte Suprema de Justicia, mismo sentido en los radicados: 20.756 (22-5-03), 17.738 (31-304), 28.880 (20-2-08) y 26.818 (19-2-09).
17
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absoluta, lo cual, en el presente caso, resulta violatorio al principio
de la lógica de no contradicción, en tanto el Tribunal fue expedito
en su proveído al fundar la responsabilidad penal de hoy
condenado en el acerbo procesal examinado; cuestión diversa es
verificar que el libelista omitió referirse a los aspectos cruciales del
plexo incriminatorio como a las valoraciones efectuadas por la
magistratura, pues con un yerro de tal naturaleza podrían ser
elementales los desafueros atisbados por el recurrente; pero como
es obvio, jamás serán presupuestos para arribar a tal fin o
demostrar la ilegalidad del fallo atacado.
Por otro lado, bajo el cedazo del postulado de
unidad de decisiones que rige el recurso de casación, se tiene que
lo expresado por la primera instancia hace parte integral,
sistemática y exhaustiva –mientra no exista oposición o
confrontación de providencias- con la del Tribunal, en tanto, las
dos
sentencias
condenatorias18,
conforman
una
tensión
hermenéutica sólida, razón por la cual, al unificarse sus
contenidos (probatorios, jurídicos y valorativos) también en sede
extraordinaria se debe fortalecer o consolidar el ataque frente a los
dos proveídos, pues no es de recibo, censurar un eventual
desafuero en una providencia cuando la otra lo descarta de plano
o viceversa, como en el caso en estudio.
18
O absolutorias, según el caso.
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Siguiendo esta línea de argumentación, véase,
por tanto, que dijo el Juez en punto de la causal alegada por el
defensor y supuestamente omitida en las valoraciones de
instancia; primero, se plasmó en la referida determinación, lo
expresado por la Fiscal en sus alegatos finales: “no existe ninguna
causal de ausencia de responsabilidad que acredite que el acusado se encuentra por
fuera de la inclusión del delito de lavado de activos en la consideración de la prueba de
que uno a uno de sus componentes construida con los testimonios de los testigos de la
Fiscalía” y, segundo, en el hecho que el juzgador no controvirtió tal
aspecto, sino más bien lo corroboró con las siguientes palabras:
En estas condiciones, resulta coherente e indicativo de la real
intervención del acusado MARCO ANTONIO BASTIDAS
BELTRAN (sic), en los hechos en cuestión, dándole pábulo con sus
pruebas y mayor realce a la postura de la acusadora, emergen
elementos de juicio que permiten adicionalmente afirmar que el
encartado conocía perfectamente de la ilicitud de su conducta, pues a
juzgar por la actitud que desarrolló y las circunstancias que rodearon
el episodio, se evidencia claramente su participación en los hechos, sin
que concurra alguna circunstancia ajena a su voluntad que lo hubiese
impulsado al despliegue de dicho comportamiento, quedando solo por
restar que dirigió su actuar, conocimiento y capacidad para sacar
adelante su misión, merced a lo cual sus acciones resultaron colmadas
de dolo y en cuanto es culpable, habrá de reprimírsele punitivamente,
al haber lesionado el bien jurídico por el Legislador penal19.
Siendo ello así, tampoco el letrado se refirió al
suficiente conglomerado incriminatorio edificado contra su
poderdante por los juzgadores, lo pasó por alto, no le importó, ni
le incumbió o interesó y, en esas precisas condiciones, el vicio
alegado se muestra inane; mucho menos, se puede entender como
19
Ver folios 168 y 169, c.o., 1.
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sofística o ambigua la sustentación del Juez Plural por lo argüido
en su demanda, con lo cual, su arremetida se presenta anodina y
efímera, pues el caos argumentativo es total y confuso es
pretender una nulidad del fallo condenatorio expedido por el
Tribunal de Bogotá, en esas precisas condiciones, sin siquiera
abonar o remover las diversas motivaciones plasmadas por la
judicatura que le dieron fundamento al plus demostrativo de la
responsabilidad penal esgrimida contra el hoy condenado y que
de paso respondieron lo peticionado por la defensa en instancia.
3.3. Falso juicio de legalidad.
La Sala viene insistiendo que cuando se
promueve un ataque por error de derecho, en el sentido
anunciado, se debe atacar de manera ineludible, la naturaleza
jurídica del medio cuestionado, en su doble connotación: i) se
genera un aspecto positivo, cuando la judicatura le concede
validez suasoria a una prueba sin tenerla, puesto que, como es
obvio, incumple las exigencias formales de su producción
disciplinadas en el estatuto instrumental y ii) se presenta el
aspecto negativo, a la inversa, esto es, cuando los funcionarios
judiciales la refutan porque en su sentir procesal, no observan los
presupuestos legales para su eficacia normativa, siendo que de
verdad los cumple20.
Mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, Radicados: 15.042 de septiembre 4 de 2002 y 23.613 del 28 de
septiembre de 2006.
20
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Desde luego, aquí no para todo, es menester,
en forma posterior, que el jurista disuada a la Sala, de la mano de
la valoración en conjunto del restante plexo probatorio, de cuál es
el efecto jurídico que pretende al descubrir el yerro aludido, con
tal fuerza persuasiva que, objetivamente demuestre la urgente
necesidad, de variar el rumbo jurídico de la decisión atacada.
El libelista no acató las pautas atrás expuestas,
las ignoró en todo su contexto; por otro lado, su propuesta es
incoherente porque partió de un errado entendimiento de lo
expuesto por la instancia superior (o lo tergiversó a su favor) al
sostener que el Juez Colegiado valoró en contra de su prohijado
una prueba jamás practicada en el juicio como era el cotejo de voz
del procesado.
El Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado
de Bogotá, en uno de sus apartes, en atención al asunto
demandado, indicó:
Ahora bien, estima este Despacho que si bien es cierto no se realizó el
cotejo de voz, que vendría a ser la prueba científica, ello no impide que
ese elemento probatorio sea tenido en cuenta, ya que en aplicación del
principio de libertad probatoria el Juez debe apreciar las pruebas en
conjunto, con el límite que le imponen las reglas de la sana crítica, a
partir de las cuales queda facultado para otorgar mérito o no a los
elementos materiales probatorios.
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Luego de traer a colación las conversaciones
identificadas con los números 22, 26, 27, 29, 49, 21, 32, 46, 70, 75,
76, 78, 82, 83, 84, 90, 91, 94, 95, 96, 97, 99, 103, 106, 107 y 110 21, en
donde evidenció la instancia que el hoy condenado dialogó con
William Suárez y con Andrea pertenecientes al Grupo DMG,
sobre todos los pormenores, traslados de dineros, personas a
cargo, quiénes lo entregaban y recibían, sitios, vías de acceso,
pagos que debían hacer y todo lo concerniente al bus retenido
antes de llegar a la ciudad de Cartagena, entre muchos otros
aspectos, de los que infirió el juzgador la participación activa del
inculpado BASTIDAS BELTRÁN, junto con una multiplicidad de
declaraciones; sin que hubiese valorado un inexistente medio para
de ahí degradar la responsabilidad penal contra su prohijado sino,
justamente, por toda la gama probatoria que vino a reemplazar, la
negativa del procesado a practicarse el cotejo de voz.
El desafuero del libelista es aún mayor al
atacar una prueba no realizada en la instancia por falso juicio de
legalidad, cuando lo correcto debía ser por error de hecho en
sentido de falso juicio de existencia por suposición, pues aquí se
trata de la materialidad del medio no de su naturaleza jurídica
para ser valorada, porque ello supone, precisamente, que haya
sido practicada, lo cual, como bien lo recuerda el Juez, se dejó de
realizar por la renuencia total y explicita de su protegido.
21
Ver folios 175 a 190 c.o.1.
34
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También es latente la incoherencia de los
planteamientos
plasmados
por
el
impugnante
en
sede
extraordinaria al pretender atar la validez de las innumerables
grabaciones de conversaciones entre el procesado y los directivos
del Grupo DMG a la prueba de cotejo de voz del inculpado, como
si no se pudiesen sopesar por separado o la una dependiera de la
otra para fincar su legalidad, lo cual es del todo absurdo.
Y para que no quede ninguna duda sobre la
no apreciación del cotejo de voz por parte de la magistratura, se
puntualizan nuevas apreciaciones de la instancia superior, de las
cuales el libelista guardó prudente y lucrativo silencio:
Así las cosas, se observa que el acusado si mantenía negocios con el
GRUPO DMG S. A, empresa a la que supuestamente no le tenía
confianza ya que recuerdo a lo manifestado por su esposa, antes de
contratar para trabajar con ellos se cercioraron que fuera
completamente legal; todo ello lo hicieron de manera verbal, por cuanto
no existe ningún soporte expedido por autoridad competente que así lo
ratifique, manifestaciones que a la luz de la experiencia no encuentran
soporte lógico como probatorio ya que si era cierto la existencia de
dicho negocio que de alguna forma lo vincula directamente con el
GRUPO DMG, y soportaría el porque WILLIAM SUAREZ (sic), en
varios de los audios interceptados se refiere a una personaron el
nombre de MARCO ANTONIO, se pregunta esta judicatura por que
(sic) no se sustentó tal teoría con los documentos a que hace alusión
RENE ORLANDO CHAMORRO ERAZO, o por lo menos se hubiera
presentado el contrato mencionado por el testigo y que fue firmado por
el representante de DMG, la verdad es que no existe explicación o
soporte que permita colegir tales apreciaciones en forma racional y que
permita concluir sin dubitación alguna que el acusado no es la persona
que es identificada por el señor WILLIAM SUAREZ (sic) como
MARCO ANTONIO, cuando en uno de los audios marcado con la
conversación 117 WILLIAN SUAREZ (sic) lo identifico (sic)
plenamente refiriéndose a una autorización para recibir dinero; al
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contrario se afirma aún más, pese a que fue infructuosa la realización
de la prueba de cotejo de voz, pero que de acuerdo a los principios de
libertad de prueba y libre apreciación probatoria, como se sustentó con
antelación, a este Despacho luego de haber apreciado las pruebas en
conjunto, con el límite que le imponen las reglas de la sana crítica, de
los mencionados medios probatorios emerge sin hesitación alguna la
innegable existencia de los delitos imputados al acusado.
Por otro lado, en los alegatos de los no
recurrentes presentados por la Fiscalía resguardando el fallo de
primera instancia, el Tribunal, avaló lo expuesto por la instructora,
sobre el particular:
Nelson Carmona escuchó, de manera ininterrumpida las
conversaciones por más de un año, [y] logra hacer las identificaciones,
incluso introdujo al juicio un audio en el que William Suárez identifica
a Marco Antonio Bastidas con nombre, apellido y número de cédula
para consignarle a aquél un dinero. Frente a esto, la perito Judith
Valencia lo que hizo fue explicar cómo una persona que está expuesta
constantemente a un estímulo, en este caso a la voz, puede
eventualmente reconocerla; ese principio es reconocido a nivel mundial
y se denomina rueda de conocimiento de voz, siendo así lo que hizo esta
testigo fue corroborar cómo Nelson Carmona acudió a la rueda de
reconocimiento para determinar que los audios en los que intervenía el
señor Marco Antonio Bastidas Correspondían a su voz… por eso en el
marco de la libertad probatoria se determinó mediante la rueda de
reconocimiento de voz y del testigo Nelson Carmona, que se estableció
que la voz de los audios corresponde a la suya22.
Como se observa, nada de lo explicado por el
Tribunal de Bogotá, Sala de Descongestión, cuestionó o trabajó el
togado,
simplemente
proyectó
algunas
ideas
de
manera
deshilvanada y sin ningún refuerzo probatorio, desdibujado la
22
Ver folios 59-60 de la sentencia condenatoria de segunda instancia.
36
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verdad corroborada en el proceso, con lo cual su embestida se
muestra superficial y vacía de contenido23.
3.4. Vía directa.
Indicó que a su pupilo jurídico se le debió
aplicar el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por
cuanto el procesado no fue consciente de que con su obrar se
hubiera infringido la ley penal; para ello trabó un alegato donde
mezcló un variedad de temas sin el más mínimo desarrollo
jurisprudencial, como por ejemplo, cuando se refirió a la
criminalidad económica, a las leyes penales en blanco, a los
decretos administrativos, a unas supuestas técnicas abusivas de
tipificación, con todo, inundó su escrito de simples apreciaciones
sin tocar el fondo del asunto por el censurado.
También el Juez Colegiado trajo a colación otros planteamientos de la Fiscalía, los cuales no rebatió,
sino les dio su aprobación con la confirmación de la decisión apelada: “Lo que se infiere de estos
comportamientos es que efectivamente sabía del ilícito, porque de lo contrario no se explica por qué quiso dar
apariencia de legalidad a un dinero del que conocía su honesto origen; si Bastidas Beltrán tenía la convicción de
que el grupo DMG era legal, entonces no tienen sentido las maniobras de ocultamiento desarrolladas; de ahí
emergió la razón para determinar, como lo hizo el a quo, lo doloso de su conducta en cuanto al Lavado de activos.
Sobre el cargo de Cohecho por dar a (sic) ofrecer, se duele el censor de que no se estableció por ningún testigo en
forma directa que Marco Antonio Bastidas hubiera ofrecido dinero a los agentes que procedieron a su incautación;
en efecto, su participación no fue directa, pues de haberlo sido la Fiscalía le hubiera imputado el reato en calidad de
autor, por el contrario la imputación fue en calidad de determinador porque justamente lo que hizo fue utilizar a
Jorge Coral como instrumento para acceder a los gendarmes que participaron en el operativo, con miras a que se
les ofreciera un metálico, ello se encuentra tanto en los audios como en las deposiciones de los agentes de la policía
que intervinieron en el procedimiento y que fueron al juicio como testigos. Se introdujeron documentos obtenidos
de la expedición efectuada en la radicación 5838, en la que existen algunas entrevistas, una de ellas al mayor
Edwin Albeiro Villota Romo, quien señaló cómo inicialmente se le ofrecieron 100 millones y luego 350 millones,
por lo tanto aunado las pruebas, es decir, los testimoniales y los audios, se determina que efectivamente este delito
se dio”.
23
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¿Pero cuál es el fondo del asunto?, debió
dirigir su argumentación, precisamente, al error de tipo
demostrándole a la Corte, que el comportamiento de su prohijado
se adecuaba plenamente a esas exigencias normativas, claro esta,
le faltó escrutar aún más la teoría del delito, por cuanto no es lo
mismo enunciar algunos presupuestos que verificarlos con la
realidad procesal; por otro lado, si bien la prueba recopilada
legalmente en instancias no es posible modificarla con nuevas
apreciaciones o en oposición a lo plasmado en instancias, porque
tal actuar remitiría al actor a otra causal de casación; aquí jamás se
acopló el tema reclamado con los diversos medios las pruebas, es
decir, todo el tejido probatorio fue ampliamente valorado por los
juzgadores
quienes
extractaron
de
ahí
aquellos
medios
incriminatorios base de las sentencia condenatoria, los cuales dejó
intactos el actor y, en esas condiciones, fácil es concluir que su
propuesta extraordinaria solo fue eso, la mención de algunas ideas
sin ningún fondo ni contenido para desvirtuar lo actuado en
instancias.
Sin que se entienda como una respuesta de
fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando
la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales
fundamentales de las partes, además de lo atrás explicitado, se
especificaran algunos aspectos esenciales al caso en estudio.
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El Juez Plural basó su decisión de condena en
algunas de las siguientes valoraciones:
Bastidas Beltrán tenía la tarea de colocar lejos de las autoridades la
suma descubierta por éstas en el rodante en cuestión, la cual se
transportaba en efectivo, distribuida en paquetes, evadiendo controles
bancarios y tributarios, pese a calidad de comerciante que se deduce del
marco probatorio, era conocedor de que tal práctica podría ser
considerada como delito... Todo lo descrito muestra no sólo que la
intención de Bastidas Beltrán era la de evadir el control de las
autoridades, sino que sabía que el origen del dinero no era legítimo, en
razón a la forma subrepticia que se trasladó y a la oferta que le hicieron
a los gendarmes. (…)
A lo esbozado en precedencia se adhieren las expresiones del servidor
público Elián Reyes Ramos, quien asegura Jorge Coral, fue
aprehendido con el monetario, que tras una comunicación vía
telefónica, les ofreció dinero al personal que realizaba el operativo de
incautación. Ello es avalado igualmente por los integrantes de la
Policía Nacional, los deponentes referidos en acápites que anteceden,
incluidos Pablo Martínez Sierra, Javier Enrique de la Hoz Hernández
y Alexander Noriega Mendoza. Sobre esa base el a quo consideró
típica, antijurídica y dolosa la conducta, y por ello le irrogó la
aflicción24… ni la cuestionada rueda de reconocimiento de voz,
mediante la cual el investigador Nelson Carmona adveró como la voz
de Bastidas Beltrán es la que se encuentra a lo largo de varias
interceptaciones, afirmación que encuentra asidero gracias a la
intervención de la perito fonoaudióloga Judith Valencia, quien en su
testimonio confirió validez a los pregones de Carmona, conceptuando
que la rueda en cuestión es principio universal según la cual ante la
exposición prolongada a un estímulo, en este caso la voz, una persona
puede reconocerla fácilmente cuando vuelve a escucharla25.
La gran parte de las apreciaciones de la
judicatura fueron ignoradas por el actor, hasta el punto de
tergiversar el contenido de los fallos y no prestar atención a todo el
25
Ver folio 80, c.o. segunda instancia.
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plus probatorio con el que se fundo la responsabilidad penal
contra su prohijado, como se dejó claro en páginas anteriores.
Sin el más mínimo esfuerzo por construir la
censura como lo tiene sentado la Corte desde tiempos remotos, el
profesional del derecho, en un nuevo dislate redujo su
inconformidad a un simple juicio conjetural, a fin de aceptar sus
especulativos argumentos en remplazo de los plasmados por las
instancias; como cuando sostuvo, por ejemplo, a manera de
enunciado, que su mandante actuó bajo el influjo de un error
invencible, pero sin demostrar en absoluto su propuesta: la dejó
inconclusa, como si la Sala debiera aceptar una hipótesis de ese
talante, porque así lo quiere el defensor: cuestión equivocada,
irrisoria e insustancial, como es obvio.
Jamás se refirió al juicio de tipicidad, ni ¿por
qué razón debería excluirse el dolo del actuar de su protegido
jurídico?, menos aún examinó los elementos descriptivos o
normativos del tipo, tampoco se detuvo en el “hecho constitutivo de la
descripción típica o de que concurran los presupuestos objetivos”26; además,
olvidó desarrollar los elemento subjetivo para verificar la
atipicidad alegada, entre otros supuestos ignorados por completo
por el demandante.
26
Artículo 32, numeral 10°, (ausencia de responsabilidad), consagrado en la Ley 599 de 2000.
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4. Vicios comunes a los cargos:
4.1. El defensor en ninguno de los ataques
expuso como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las
violaciones a la ley sustancial por él demandadas, contra el fallo
del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión.
Con tal proceder adecuó sus propuestas al
sofisma de petición de principio27, el cual enseña, en sus diversas
manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por
demostrado lo que le es exigible probar al recurrente en sede
extraordinaria, por ello, dejó a un lado la parte más fundamental
de los ataques.
En efecto: el profesional del derecho ignoró
por completo el postulado de trascendencia, en las cuatro
censuras alegadas, en cuyo efecto, en todas abandonó su cometido
desde la misma presentación, luego, siempre será imposible –en
esas precisas condiciones- constatar alguna premisa; menos aún,
las confutó –en atención a las nulidades propuestas- con los
principios que las orientan a fin de brindarle validez a su petición
y, por el contrario, inundó el escrito de cavilaciones individuales e
ARISTÓTELES, “Tratado de la Lógica” (EL ORGANÓN), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa,
Número 124, año 2004, México D.F., Pág. 191; allí el gran filosofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una
petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y
si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar
son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo
sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas
dos maneras últimas en una petición de principio”.
27
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hipotéticas: con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de
sus expectativas jurídicas.
Siendo ello así, el daño propuesto se muestra
efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la
repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del
libelo y menos aún –como en el presente caso- dándolos por
acreditados o excluyéndolos en forma total o parcial de la
argumentación; la demostración del yerro evocado, será, pues, el
reflejo latente de las consecuencias jurídicas reveladas con la
violación demandada, para luego, correlacionarla, en su esencia,
con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución
o la norma llamada a regular el caso: nada de lo expuesto realizó
el jurista, razón por la cual, aunado a lo fundamentado en páginas
anteriores por la Sala, se inadmitirá la demanda elevada a favor
de MARCO ANTONIO BASTIDAS BELTRÁN.
4.2. Respecto a las censuras presentadas por
vía directa e indirecta, encuentra la Sala que el libelista atacó
puntualmente el delito de lavado de activos, dejando incólume el
de cohecho por dar u ofrecer, con lo cual su propuesta se muestra
contradictoria y absurda en el entendido que el segundo punible
se consumó para dejar sin efectos jurídicos el primero y, si no fue
objetado desde ningún punto de vista, su aceptación repele todas
sus explicaciones plasmadas en sede extraordinaria.
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La Sala advierte y lo repite ahora: no es un
alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se
pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un
mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la
jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la
credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se
selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente
exponga con una temática jurídica contundente que las instancias
desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación
con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Así las cosas y como quiera que el recurso
extraordinario de casación está regido, entre otros, por el
principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás
podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde
asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para
complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es
antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógicoargumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la
jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una
tercera instancia.
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Por otra parte, no se advierte que con ocasión
a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido
violación de derechos o garantías del sentenciado, como para
superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la
preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Por
último,
estudiado
el
ataque,
sólo
conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras,
sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las
propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Corte
inadmitirá el libelo presentado por el defensor a nombre de
MARCO ANTONIO BASTIDAS BELTRÁN.
5. Mecanismo de insistencia:
Teniendo en cuenta que contra la decisión de
inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de
insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de
la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para
tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de
seguirse para su aplicación28, como pasa a indicarse:
28
Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005.
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5.1. La insistencia es un mecanismo especial que
sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de
la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de
casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá
ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de
los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo
que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior
fuese el demandante. El mecanismo, entonces, opera para el
Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya
participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
5.2. Es potestativo del Magistrado –en los
casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien
se formula la insistencia optar por someter el asunto a
consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este
último evento informará de ello al peticionario en un plazo de
quince (15) días.
5.3. El auto a través del cual se inadmite la
demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la
sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso
de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la
admisión de la demanda.
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5.4. También viene precisando la Corte29 que
la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley
906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su
procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la
demanda.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación
presentada a nombre de MARCO ANTONIO BASTIDAS
BELTRÁN, por las razones aducidas en la parte motiva del
presente proveído.
Segundo: Contra la no selección procede el
mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del
artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el
acápite final de esta determinación.
29
Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.
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Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y
devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Permiso
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AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
48
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