Carga de la Prueba

BERNATE
&
GAMBOA
ABOGADOS
LA “CARGA DE LA PRUEBA”1
Rafael H. Gamboa Serrano
Bogotá febrero de 2002
Nadie puede tener derecho a que otro no pruebe.
Ha dado en entenderse la “carga de la prueba” como una obligación
impuesta a una sola de las partes –la que alega- y cuyo incumplimiento le
acarrea un perjuicio; si esa parte no prueba, pierde; proveniente del aforismo
onus probandi incumbit actori, reus in excipiendo fit actor.
Ello no es cierto. Es apenas un rezago del principio dispositivo, del
concepto privatístico del proceso y de la tarifa legal de las pruebas, que
infortunadamente todavía hace carrera entre algunos juzgadores: si fulano
no probó, pues pierde, y se fulmina para que corra con sus consecuencias
por imprudente y por temerario.
La noción actual de la “carga de la prueba” aunque conserva la
denominación, ha cambiado el contenido. No se trata de saber QUIEN debe
probar, se trata de saber QUE debe probarse y QUE pasa cuando no se ha
probado.
Toda norma tiene un supuesto de hecho y una consecuencia de
derecho; la “carga de la prueba” lo que implica es que
OBLIGATORIAMENTE debe probarse el supuesto de hecho o el conjunto de
hechos que lo conforman, sin que sea relevante determinar ni QUIEN aportó
esa prueba, ni de dónde salió.
¿Qué pasa cuando falta La Prueba? Pues que no está probado, con
las consecuencias que ello conlleva.
Lo que pasa es que no se ha pensado en ¿a quién le interesa una
prueba? ¿quién se perjudica si falta? Y por eso se ha llegado a entender
que hay un “dueño” de la prueba, un “responsable” único de la prueba, a
quien se le endilga esa obligación. Por consiguiente, si el “dueño” de la
prueba no se preocupa, ¿porqué han de hacerlo los demás? Y por lo tanto,
ESO no debe importarle al juez, porque es del exclusivo resorte del
1
Publicado en “La Prueba” homenaje al maestro Hernando Devis Echandía. Universidad
Libre. 2002, Pág. 759.
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interesado. ¡Hé ahí el sistema dispositivo y privatístico del proceso en todo
su esplendor!
En realidad el aspecto relevante que debe observarse: (i) es “QUÉ”
debe probarse, (ii) qué consecuencias tiene el que la prueba exista o no
exista, y (iii) por consiguiente si se prueba o si no se prueba; porque se ha
llegado a una sacralización de la expresión ¿fulano probó? ¿fulano no
probó? Y ahí se queda el raciocinio, sin ir más adelante.
La dimensión exacta se encuentra si se formula la pregunta así: ¿está
probado?, ¿no está probado? De esta manera se prescinde de pensar en
que ALGUIEN quien debe probar. Las pruebas no corren de cuenta
exclusiva de las partes, sino del juez, bien de oficio o bien a petición de
parte, y nótese una GRAN diferencia que existe: el decreto oficioso de
pruebas NO admite recurso alguno, al paso que las decretadas a petición de
parte sí son susceptibles de recursos. Aquí se nos indica claramente la
vocación de la ley: es el juez quien MANDA en las pruebas y nó las partes.
Es el juez, bien sea el sólo, o bien con las partes, quien debe buscar las
pruebas. Si las encuentra, está probado, si no las encuentra: está probado
que NO está probado, porque la falta de prueba también es una prueba.
Haciendo un raciocinio por el absurdo: la prueba de hecho alegado
por el demandante se obtiene gracias a una prueba pedida por el
demandado. Aplicando a “rajatabla” el principio de la carga de la prueba, el
juez tendría que resolver que el hecho alegado por el demandante NO está
probado porque la prueba de ese hecho recaudada por la actividad del
demandado NO sirve como prueba, porque NO fue el demandante quien
probó y era a él a quien le correspondía esa obligación; ello sería aberrante
y la verdad es que ello no ocurre así en la realidad. Si la prueba existe, pues
existe y si no existe, pues no existe; el juez jamás se detiene a pensar quién
la aportó, ese aspecto es completamente irrelevante en la valoración y
menos aún para la decisión.
El punto pues, no es QUIÉN debe probar, sino quién corre el riesgo
de la falta de la prueba, porque cuando a pesar de todos los esfuerzos no
está probado algo, es porque eso no ha existido o no ha sucedido; en ese
sentido no es que no haya prueba, por el contrario, sí HAY prueba: se probó
que no ocurrió o que no existió y se aplica el aforismo res iudicata pro
veritate habetur.
No se trata de determinar QUIÉN debe probar, sino quién asume el
riesgo de que falte la prueba o de que no se pruebe. Eso no tiene nada de
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extraño: porque también esa misma persona está corriendo el riesgo de que
exista la prueba en contrario.
Valga un ejemplo. El demandante alega rebaja del precio en la
compraventa de un automóvil, porque éste no sirve para competencias.
Supuestos de hecho: a) la existencia y validez de la venta; b) que la cosa
naturalmente deba servir para competencias. Los dos deben ser probados.
Se prueba la venta y se prueba que el automóvil vendido es normal, aunque
podría servir para algunas pequeñas competencias que no requieren de una
fórmula especial. Se probó el primero pero nó el segundo. ¿carga de la
prueba? Ninguna. ¿qué pasó? Que el demandante formuló una petición no
ajustada a derecho, pues nunca se pactó una condición especial del
automóvil.
Conclusión: lo que se denomina “carga de la prueba” es simplemente
un sustituto de la prueba que NO existe, una manera de encontrar una
explicación paliativa de la triste situación de quien perdió.
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