La igualdad frente a la administración pública Un nuevo caso sobre

La igualdad frente a la administración pública
Un nuevo caso sobre la inderogabilidad singular de normas generales
Por Luis E. Dates (h) [1] e Ignacio Boulin Victoria [2]
I) Introducción. II) El caso. III) De nuevo sobre la inderogabilidad singular del reglamento (o
la prohibición de excepcionar singularmente una norma general). IV) Palabras finales.I) Introducción
Una sentencia reciente de la Corte de Justicia de Salta (―CJS‖)[3] nos ha persuadido de la
importancia de repensar la regla de la inderogabilidad singular del reglamento[4], que –como es
sabido- se vincula con cuestiones tan capitales para nuestra disciplina como la igualdad frente a la
ley y la administración pública, el necesario ajuste a Derecho de la función administrativa y el
consecuente imperativo de fundar exhaustivamente las distinciones jurídicas que realizan los
órganos estatales. Analizaremos, pues, la decisión de la CJS bajo la luz que irradia la regla antes
mencionada[5].II) El caso
Según los hechos relatados en la sentencia, un vecino de la Municipalidad de Salta inició un
proceso de amparo para que se declarase la nulidad de la ordenanza 13.555 [6], que dispuso
excepcionar a una empresa de la aplicación del régimen general de edificación y planeamiento
urbano previsto en las ordenanzas 4.286[7], 5.786[8] y 6.693[9]. En concreto, tal particularidad
significaba exceptuar a dos inmuebles de cumplir con determinadas normas relativas a la altura
máxima, ocupación y número de cocheras permitidas. Asimismo, la parte actora pretendía que los
planos de la obra se adecuaran a la normativa vigente y que se realizara el estudio de impacto
ambiental y social otorgándosele la intervención regulada en la ley provincial 7.070 [10] y en la
ordenanza 12.745[11]. Junto con su pretensión de fondo, el actor solicitó como medida cautelar la
suspensión de cualquier tarea u obra de construcción, pedido que fue rechazado. El juez de
primera instancia sostuvo que el daño no había sido probado[12] y soslayó el tratamiento de la
nulidad planteada por el actor. Empero, ordenó la realización del estudio de impacto ambiental. El
actor apeló la sentencia de primera instancia, recurso que fue interpretado por la CJS como un
pedido de revocación del rechazo parcial de la pretensión (y no, obviamente, de la orden de
efectuar el estudio de impacto ambiental).Cabe hacer notar que en el expediente administrativo en el que tramitó el pedido de excepción, la
Comisión de Obras Públicas y Urbanismo destacó la necesidad de ajustar la normativa general a la
realidad actual y dictaminó que la eventual excepción no era un privilegio sino un remedio a
falencias, contradicciones y ambigüedades de normas que, en virtud del tiempo en que habían sido
dictadas, no contemplaban adecuadamente las demandas urbanas y sociales.La CJS hizo lugar al recurso del actor y declaró que la ordenanza 13.555 era arbitraria e ilegítima,
basando su razonamiento en la regla de la inderogabilidad singular del reglamento, que encuentra
sustento normativo en el art. 29 de la Ley de Procedimientos Administrativos de Salta[13]. Señaló
la CJS que, a pesar de tratarse de una decisión proveniente del órgano legislativo en el ámbito
municipal, la ordenanza 13.555 era arbitraria e ilegal al no haberse referido a un número
indeterminado de casos sino a un beneficiario en concreto (en el caso, la empresa que había
presentado en sede administrativa el pedido de excepción). En otras palabras, según la CJS, el
Concejo Deliberante no tenía la facultad de modificar la norma general sólo para resolver el pedido
de un sujeto determinado.En este sentido, sostuvo la CJS que ―toda decisión individual deb[e] conformarse a la regla general
preestablecida y que un acto de excepción, para ser legítimo, deb[e] estar previsto en el mismo
precepto general que le da origen, sin contravenirlo; caso contrario, se configura no sólo un acto
irrazonable sino la vulneración del principio de legalidad‖.A fin de centrarnos directamente en el holding de la decisión judicial, no analizaremos otras
cuestiones que también resultan de interés (tales como la condición jurídica de las ordenanzas
municipales o la legitimación del actor para interponer la demanda) pero cuyo tratamiento
excedería notoriamente nuestro objetivo inicial.III) De nuevo sobre la inderogabilidad singular del reglamento (o la prohibición de
excepcionar singularmente una norma general)
III.1) Planteo del tema
Se ha señalado en la doctrina nacional que en virtud de que el reglamento es una norma de
carácter general y el acto administrativo es una norma individual, existe un orden de prelación
entre ambos, que determina la precedencia jerárquica del reglamento y obliga, en principio, a que
el acto administrativo sea dictado conforme a las normas generales que contiene el
reglamento[14]. En síntesis, la llamada inderogabilidad singular del reglamento implica la
imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas que no se adapten (o, mejor dicho,
contradigan) a la normativa general que el reglamento prescriba[15].De esta regla, y de los principios básicos de la organización administrativa, se desprenden algunas
consecuencias prácticas: (i) la administración pública no puede excepcionar singularmente, por un
acto administrativo, un reglamento, de ejecución, delegado, autónomo o de necesidad y urgencia;
(ii) el órgano administrativo superior puede derogar el reglamento del órgano inferior o modificarlo
mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y potestad reglamentaria; (iii) el
órgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria puede derogar un reglamento
del órgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerárquico, donde se cuestione el
reglamento[16]. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepción que no se ajuste al
reglamento[17].Advierten García de Enterría y Fernández que la inderogabilidad singular del reglamento determina
que la autoridad que lo dictó -y que, por lo tanto, podría igualmente derogarlo- no puede mediante
un acto singular, excepcionar para un caso concreto la aplicación del reglamento a menos que –
naturalmente- este mismo autorice la excepción o dispensa[18].Tradicionalmente se ha dicho que la inderogabilidad singular no rige en materia legislativa, por
cuanto en los actos legislativos campea la voluntad soberana del pueblo expresada en el órgano
legislativo, que puede apartarse de las restricciones auto-impuestas a través de leyes
anteriores[19]. Una ley formal particular podría derogar, excepcionar o no tener en cuenta las
disposiciones de una ley de carácter general, y aunque tal proceder constituiría una limitación a la
igualdad, es el Congreso el órgano competente para reglamentar los derechos individuales [20], por
lo que, al menos formalmente, ello resultaría posible. Por demás, los principios de ley especial y ley
posterior serían básicos en la interpretación y aplicación del derecho y podrían utilizarse para
sostener aquella tesitura[21].En consonancia con esta postura se ha explicado que si la ley, a diferencia del reglamento, puede
autorizar derogaciones singulares, ello es porque el poder legislativo es un poder de pura creación
jurídica y en esta función no está predeterminado por sus producciones normativas anteriores. El
órgano legislativo sería, en cada momento y en todos ellos, libre, originario, soberano. La
administración pública carece de esos atributos: la potestad reglamentaria no es un poder suelto
de creación normativa equiparable, aunque en grado más bajo, al poder legislativo. La potestad
reglamentaria se inserta en la posición jurídica general de la administración pública y, por de
pronto, en su condición de sujeto afectado en su desenvolvimiento y actuación por todas las
normas, incluso por las que ella misma produce[22].En cuanto a la terminología empleada, y siguiendo sobre el punto a Bianchi, la norma que no se
utiliza en un caso particular, o que es explícitamente excepcionada, no es derogada sino que no es
aplicada, por lo que deberíamos referirnos a esta regla con el término de ―inaplicabilidad singular‖.
En este sentido, explica con agudeza el citado autor que sólo habría derogabilidad singular si una
norma general fuera efectivamente derogada teniendo en mira un caso particular, pero aquí su
derogación tendría efectos generales para todos los casos posteriores y dejaría entonces de ser
singular[23]. De cualquier forma, a los efectos de este trabajo nos referiremos a la regla según su
terminología más usual[24].III.2) Las razones que explican la prohibición de excepcionar singularmente un reglamento
Diferentes han sido los argumentos dados para sustentar la regla de la inderogabilidad singular del
reglamento. Se preguntan García de Enterría y Fernández: ―¿A qué se debe esta prohibición que
parece contrariar el principio de que quien puede lo más puede lo menos? Porque, en efecto,
parece un tanto contradictorio que permitiéndose sin reparo la derogación de un reglamento con
carácter general, para todos los casos posibles, se prohíba, en cambio, para uno solo‖[25]. Y
advierten que la regla bajo análisis podría fundarse en tres posibles teorías o respuestas: (i) el
principio de respeto a los derechos adquiridos, (ii) el principio de la igualdad o (iii) el principio de
legalidad, descartando las dos primeras y señalando que el real basamento de la regla se
encuentra en este último principio.III.2.1) Derechos adquiridos
Respecto del principio de los derechos adquiridos como justificación de la regla, afirman los
autores españoles que esa explicación, si bien es válida, resulta incompleta. En efecto, lo que se
trata de evitar es que se creen situaciones injustificadas a favor de determinadas personas. Así, la
verdadera preocupación no radica tanto en que se desconozcan derechos adquiridos como en no
permitir que determinados particulares encuentren excesivas facilidades por parte de la
administración pública que derogue en beneficio de ellos regulaciones que se exigen con carácter
general a todos los demás particulares[26].Este fundamento pareciera estar relacionado con el principio de estabilidad de los actos
administrativos, por el cual la administración pública no puede revocar por sí y ante sí los derechos
que ha declarado previamente. En este sentido, se ha hecho hincapié en que si la administración
pública no puede revocar actos particulares que declaran derechos a favor del ciudadano, tampoco
los puede revocar cuando han sido declarados a través de un reglamento. El argumento es
cuestionable, pues si es éste el único fundamento de la regla analizada, no se observa qué
impediría su aplicación en materia legislativa[27]. Por otra parte no resuelve porqué la derogación
general sí estaría permitida. En suma, siguiendo esta tesis se podrían afectar los derechos
adquiridos si se afectaran a todos por igual. Además, esta teoría tampoco explica el motivo de la
prohibición de aquellas derogaciones singulares que procuren otorgamientos positivos, sin afectar
los derechos adquiridos de alguna persona[28].-
III.2.2) Principio de legalidad
A juicio de García de Enterría y Fernández, la explicación más correcta de la regla de la
inderogabilidad singular de los reglamentos se encuentra en el principio de legalidad[29]. Así,
sostienen que si bien es cierto que la administración pública tiene atribuido el poder derogatorio del
reglamento -que forma parte de la potestad reglamentaria-, el mismo no puede interpretarse, sin
ofensa definitiva e insalvable al principio de legalidad, en el sentido de poder desconocer u
olvidarse del reglamento en los casos concretos.La administración pública podría derogar o modificar un reglamento por vía general en virtud de su
potestad reglamentaria, que es una potestad formal, pero no podría decidir en casos concretos en
contra de la prescripción general de un reglamento porque no tiene potestad para ello, pues la
potestad de actuar en la materia de que se trate se la ha atribuido el propio reglamento en los
términos estrictos que de sus preceptos se derivan, y el ir en contra de estos límites implicaría
claramente una actuación ilegal, salvo que la propia norma permitiera expresamente tal
posibilidad[30].III.2.3) Garantía de igualdad
Con relación a la invocación del principio de igualdad como fundamento de la regla en análisis,
García de Enterría y Fernández afirman que la inderogabilidad singular no prohíbe sin más el trato
desigual, sino sólo la dispensa singular de un reglamento cuando este mismo no la prevé[31]. De
esta manera podría argumentarse que si la distinción es razonable no estaría jurídicamente
prohibida. Empero, el problema surge cuando se priva a algunos de lo que se permite a otros sin
ninguna justificación o sin justificación válida.Cassagne explica que el principio de legalidad de la actividad administrativa es el que determina
que el acto administrativo sea dictado conforme a las normas generales que contiene el
reglamento. Y agrega que el principio de igualdad de tratamiento entre los administrados es el que
impide a la administración pública modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto
particular, por cuanto este principio de igualdad de origen constitucional (arts. 16 y 20 de la
Constitución Nacional) sólo puede ser reglamentado por ley en sentido formal[32].Así las cosas, el principio de igualdad, que es de estricta aplicación en materia reglamentaria [33],
aparece como el fundamento constitucional de la regla de la inderogabilidad singular del
reglamento, que lo que busca es justamente evitar la dispensa de un trato diferenciado a
situaciones objetivamente iguales o dar un trato igualitario a casos sustancialmente disímiles. En
última instancia, según esta óptica, el fundamento del instituto residiría en el principio de
juridicidad, sobre el que insistía Comadira[34], que resguarda (o mejor dicho, contiene) la garantía
de igualdad.III.3) El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en esta regla.Teniendo en cuenta la extensión de este trabajo, sería, cuanto menos pretencioso, detenerse en el
análisis de las consecuencias del proceso de internacionalización de los ordenamientos jurídicos
nacionales[35]. Ahora bien, ello no impide que dediquemos algunas líneas de este opúsculo para
analizar si el derecho internacional de los derechos humanos ha venido a reforzar los fundamentos
de la regla de la inderogabilidad singular del reglamento y, en caso afirmativo, de qué manera.En primer lugar, hay que decir que la reforma constitucional de 1994 -con la consecuente
incorporación con jerarquía constitucional de los tratados internacionales enumerados en el art. 75,
inc. 22, de la Constitución Nacional- ha producido una verdadera revolución en el derecho
administrativo nacional. Las normas propias del derecho internacional han venido a ampliar la
protección de los particulares frente a las autoridades públicas, ya sea en cuanto a la normativa de
fondo como en los mecanismos procesales de tutela. En lo que respecta al principio de igualdad, y
la no discriminación como su correlato lógico, cabe destacar que éste ha sido uno de los principios
cardinales de todo este cambio de paradigma jurídico y es el que da nuevos aportes a la regla de
la inderogabilidad singular del reglamento.La Convención Americana sobre Derechos Humanos (―CADH‖, más conocida como Pacto de San
José de Costa Rica) prevé en su art. 24 que: ―Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley‖. De lo que pareciera
ser una simple igualdad formal ante la ley, ahora estamos frente al derecho de un particular de
recibir la misma protección que la ley le dispensa a otro particular. Sobre el punto ha dicho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (―Corte IDH‖): ―La no discriminación, junto con la igualdad
ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos
de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos‖[36].Podría rechazarse la invocación de esta norma indicando que el vocablo ―ley‖ haría referencia a ley
formal, y que por tanto no incluye el reglamento o la actividad administrativa en general. En efecto,
la Corte IDH ha expresado que el término ―ley‖ del art. 30 de la CADH[37] hace referencia a la ley
formal como la única norma que puede limitar derechos, y que esta interpretación debe extenderse
a cada ocasión en que la palabra ―ley‖ es utilizada en la Convención implicando una restricción de
derechos[38]. Sin embargo, no se trataría aquí de limitar derechos sino de ampliarlos, pues lo que
se pretende es garantizar la igualdad frente a los órganos que ejerzan funciones administrativas.
Por ello, la igualdad ante la ley y en la protección de la ley debe ser entendida en sentido amplio,
ya que en este caso ―ley‖ hace referencia a todo el ordenamiento jurídico, en concordancia con los
arts. 1 y 2 de la CADH. La lectura contextual del art. 24 de la CADH junto con su art. 2, que
expresa que ―los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades‖, permite entender
que la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley no puede ser interpretada con criterio
restrictivo. Por tanto, tal norma reclama la igualdad también ante la administración pública y/o
cualquier órgano que ejerza funciones públicas[39].Lo dicho se ve corroborado por la Corte IDH que ha sostenido que ―[E]n cumplimiento de dicha
obligación [respeto al principio de igualdad], los Estados deben abstenerse de realizar acciones
que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en
sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así
como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la
ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras
causales‖[40].Respecto de los estándares utilizados en el sistema de la CADH para juzgar las violaciones al
principio de igualdad[41] –garantía que necesariamente repercute en el goce de otros derechos- la
Corte IDH ha expresado que cualquier distinción basada en los supuestos señalados en el art. 1 de
la CADH (esto es, raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social) conlleva
una fuerte presunción de ilegitimidad[42].-
Es común que las distinciones que efectúan los órganos administrativos, y que son contrarias a la
regla de la inderogabilidad singular del reglamento, no estén basadas en categorías sospechosas o
de contenido valorativo. Más bien, suelen estar fundadas en la conveniencia u oportunidad del
órgano estatal. En este sentido, la Corte IDH ha resuelto que toda (el énfasis es nuestro)
diferenciación efectuada por ley (y podríamos agregar reglamento) debe tener necesariamente una
justificación razonable y objetiva[43]; de lo contrario, la distinción sería discriminatoria. Por ello, es
posible concluir que no es necesario que el criterio de distinción responda a una categoría
sospechosa para que la diferenciación sea injusta.La distinción debe orientarse legítimamente, es decir, no debe perseguir fines arbitrarios,
caprichosos o despóticos[44]. Recientemente, la Corte IDH en el caso ―Yatama‖ ha exigido que la
restricción atienda a un propósito útil y oportuno que torne necesario satisfacer un interés público
imperativo, debiendo ser el Estado quien brinde la explicación acerca de los motivos de la
distinción44.III.4) Algunas reflexiones sobre el caso en examen.Resulta necesario, entonces, evaluar el criterio de distinción por el cual a un particular se lo
exceptúa de la norma general. En esto, el derecho público (nacional e internacional) más moderno
ha sido punta de lanza desarrollando criterios sobre la justicia o injusticia de las distinciones. De
esta manera, se ha visto fortalecido el principio de razonabilidad como pauta de examen de
cualquier distinción. En efecto, ya no sólo se persigue que exista una razonable proporcionalidad
entre los medios empleados y el objetivo perseguido[45] sino que, además, se requiere que la
aplicación de beneficios o privilegios no pueda satisfacerse por medios menos discriminatorios
(least discriminatory alternative)[46]. Estos criterios han sido sistematizados por la doctrina,
englobando dentro de la razonabilidad una serie de subprincipios que intentan dar respaldo a la
argumentación[47].En apretada síntesis, podría decirse que la medida que distinga será razonable siempre y cuando,
en primer lugar, sea adecuada o idónea para lograr el fin que busca, lo que lleva de suyo la
existencia de un fin, que además debe ser jurídicamente relevante. Es decir, la idoneidad de la
medida verifica si es capaz de lograr su objetivo, independientemente de su eficiencia.En segundo lugar, la medida deberá ser indispensable o necesaria, esto es que de entre todas las
igualmente efectivas sea la menos restrictiva de los derechos en juego, en este caso, la menos
discriminatoria. Este subprincipio se centra en la intensidad interventora de los medios elegidos por
el órgano estatal48. Además, creemos que es menester que el órgano estatal explique el motivo de
su decisión (esto es, porqué eligió la opción que eligió) y las razones por las cuales descartó las
otras alternativas posibles que, obviamente, no siempre son igualmente justas o igualmente
buenas entre sí.Por último, deberá ser proporcionada en sentido estricto, buscando una relación favorable en un
análisis costo beneficio, sopesando el costo individual y el beneficio del interés público. Desde ya
que este análisis no es puramente matemático, sino que está vinculado con nociones de justicia e
injusticia[48]. Como paso adicional se ha señalado el requisito de que la medida estatal no suprima
el derecho[49].En el caso bajo análisis se observa que el municipio salteño obró en forma antijurídica al dar una
excepción singular a un particular, fundando el privilegio en la falta de actualización de la normativa
general. Reconocido esto por la Municipalidad demandada, debería descartarse la idoneidad de la
ordenanza cuestionada, pues la conducta estatal (excepcionar a una empresa de la norma
general) no es idónea para conseguir el supuesto fin propuesto (actualización del régimen de
edificación). Si se pretendía remozar la normativa debía hacérselo en forma general y no singular.
La excepción no renovó las normas de edificación sino que permitió a uno acceder a un privilegio
que otros no tenían.Este único punto hace tropezar la validez del acto municipal atacado, pues si la medida no es
idónea es evidente que tampoco puede ser indispensable ni proporcionada en sentido estricto. En
efecto, este primer subjuicio controla una desproporción manifiesta, pues solamente aquellos
supuestos en los que una medida sea claramente inadecuada para conseguir los objetivos serían
descalificados por aplicación de este principio[50]. Cabe agregar que la renovación de la normativa
de edificación y planeamiento urbano pudo haberse realizado a través de una modificación de
carácter general, a partir de la cual cualquier particular resultara beneficiado cumpliendo los
requisitos pertinentes.Examinando el acto administrativo de dispensa a la luz de los restantes sub principios, es
manifiesto que la medida no es indispensable o necesaria con relación al fin propuesto. En efecto,
de todas las formas de actualizar la normativa municipal, no hay ninguna más discriminatoria que
darle a uno lo que no se le concede al resto. En lo relativo a la proporcionalidad en sentido estricto,
es claro que los costos sociales de la injusticia hacia todos los demás particulares sujetos al
régimen general son ampliamente mayores que el posible provecho individual del beneficiario de la
excepción.IV) Palabras finales
Las razones y argumentos ensayados en este trabajo nos convencen de que la inderogabilidad (o
inaplicabilidad) debería predicarse no sólo de los reglamentos sino de cualquier acto de contenido
materialmente legislativo[51]. En efecto, si el fundamento último de la regla es la garantía de
igualdad, y si a tenor del derrotero del derecho internacional de los derechos humanos se necesita
de criterios exigentes para establecer distinciones, resulta ilógico en este punto restringir su
aplicación a un ámbito (reglamentario) permitiéndola en el otro (legislativo)[52].Bianchi sostiene que no rige en materia legislativa el principio de la derogabilidad singular, sino, al
contrario, la regla es la inversa: de ser derogable singularmente una ley, significaría que el órgano
legislativo podría suspender a su entera discreción la normativa general por él dictada. Por ello,
cualquier modificación que se le introduzca a una ley debe ser general y aplicable a un número
indeterminado de casos, exigiendo que las excepciones que eventualmente se establezcan estén
debidamente fundadas[53]. La selección administrativa extralegal, arbitraria y que establece
desigualdades injustas no puede ni debe quedar impune[54].La inaplicabilidad singular de la norma general implica, por un lado, someter al actuar de la
administración pública –y del Estado en general- a un criterio de legalidad, de seguridad jurídica y
justicia en el que las excepciones deben ser formalmente posibles –con criterios generales que
permitan las mismas excepciones para los que están en iguales condiciones-, y, por el otro,
reconocer la vigencia del principio de igualdad de tratamiento para los particulares por parte del
Estado que exige que las excepciones deben estar exhaustivamente fundadas. De la misma
manera que creemos que la exigencia de motivación se acentúa en el caso del ejercicio de
potestades discrecionales[55], somos de la opinión que cualquier excepción a una norma general
debe estar minuciosamente motivada, fundamentada, justificada, de modo tal de resistir un
estricto test de constitucionalidad.Se trata de mantener la vigencia del Estado de Derecho y de dos de sus manifestaciones más
importantes: la juridicidad y la igualdad, que como anverso y reverso de una moneda deben ser
cuidadas y respetadas por las autoridades públicas[56]. La regla de la imposibilidad de excepcionar
singularmente una norma general exige que los criterios de distinción y los fines que estas
distinciones busquen no sólo sean idóneos (es decir, aptos) y proporcionales (esto es de un
conveniente costo-beneficio) sino que sean –además- las alternativas menos restrictivas de los
derechos en juego. De esta manera, se ve robustecido el principio de igualdad, ―principio que
posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho
internacional como en el interno‖[57]. Así, en definitiva, prevalece la justicia, norte último del
Derecho.-
[1] Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de
Derecho Administrativo de dicha Casa de Estudios. Maestrando de la Universidad Austral. A cargo
del Departamento de Derecho Administrativo y Constitucional del Estudio Jurídico ―Baker &
McKenzie‖.
[2] Abogado, egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Mendoza. Profesor de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Nacional de Cuyo. Maestrando de la Universidad Austral. Miembro del Estudio Jurídico ―Egües, De
Casas, De Paolis, Boulin, Benegas & Vallone‖. El co-autor quiere agradecer los valiosos
comentarios de Alejandro Boulin y Javier Urrutigoity.
[3] Expte. 32.679/09 - "Mena, Benito c/ Efevede S.A. - Municipalidad de la Ciudad de Salta Amparo - Recurso de apelación" - CSJ DE SALTA - 22/06/2010,(elDial.com - AA6094)
[4] Sobre el concepto de regla, ver Cianciardo, Juan, ―Principios y reglas: una aproximación desde
los criterios de distinción‖, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie año XXXVI, núm.
108, septiembre - diciembre 2003, ps. 891/906.
[5] Se ha dicho, con acierto, que mientras el canon incierto del género ―nota a fallo‖ subsista, el fallo
debería jugar ―como una excusa o trampolín para reflexionar con libertad acerca de algún asunto
abordado en la sentencia comentada‖ (Legarre, Santiago, ―Poder de policía federal‖, comentando
la reciente sentencia de la Corte Suprema Federal del 3 de agosto de 2010 en autos ―Diócesis de
San Martín de la Iglesia Apostólica Romana c/ Provincia de Buenos Aires‖, L.L., Suplemento de
Derecho Constitucional, del 27 de septiembre de 2010, p. 60).
[6] Promulgada el 22 de enero de 2009.
[7] Promulgada el 29 de agosto de 1985.
[8] Promulgada el 15 de diciembre de 1989.
[9] Promulgada el 23 de febrero de 1996.
[10] Sancionada el 21 de diciembre de 1999 y promulgada el 17 de enero de 2000.
[11] Promulgada el 3 de mayo de 2006.
[12] En su expresión de agravios, el amparista insistió en que sufría perjuicios concretos, ya que la
construcción le reduciría la disminución visual, la luz solar, el espacio de maniobra y
estacionamiento y el valor venal de su inmueble. También alegó que como ciudadano sufría por la
omisión de cumplimiento de las normas vigentes. Ciertamente no nos detendremos en la ardua
discusión acerca de la existencia, o no, de un derecho a la legalidad. Lo que sí diremos al respecto
es que no creemos que sea incompatible con nuestro sistema republicano la existencia de ciertas
causas judiciales en las que se reclame el cumplimiento de la ley (ver, en sentido similar,
Eliaschev, Nicolás, ―En defensa de la ley‖, L.L. Suplemento Extraordinario de Derecho
Administrativo, 75° aniversario, Agosto 2010, ps. 79/80). La cuestión radicaría, en todo caso y entre
otras cosas, en determinar qué sujeto tendría legitimación para deducir esa pretensión y cuáles
serían los efectos (intra o extra partes) de las sentencias dictadas.
[13] El texto de dicha norma es el siguiente: ―El contenido del acto no podrá contravenir en el caso
particular disposiciones constitucionales, legislativas, sentencias judiciales, ni vulnerar el principio
de la irrevocabilidad del acto administrativo. Tampoco podrá violar normas administrativas de
carácter general dictadas por autoridad competente, sea que éstas provengan de una autoridad
igual, inferior o superior jerarquía, o de la misma autoridad que dicte el acto, sin perjuicio de las
atribuciones de éstas de derogar la norma general mediante otro acto general‖ (consultar
en http://www.camdipsalta.gov.ar/LEYES/leyes8083/5348.htm, último acceso del 27 de julio de 2010).
[14] CASSAGNE, Juan C., Acto administrativo, 2° ed., Abeledo Perrot, Bs. As.,1978, p. 105. Según
Gordillo, el acto administrativo se caracteriza por ser un acto que produce efectos jurídicos
individuales, particulares, en un caso concreto; el reglamento, en cambio, por producirlos de forma
genérica, para un número indeterminado de personas o de casos (Gordillo, Agustín, Tratado de
Derecho Administrativo, 10° ed., F.D.A., Bs. As., 2009, T. I, VII-17, disponible en
htpp: www.gordillo.com). Para Marienhoff, en cambio, los actos administrativos pueden ser
individuales o generales, denominándose en este último caso, reglamentos (Marienhoff, Miguel
S.,Tratado de Derecho Administrativo, 3° ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, T. II, p. 222 y ss).
Cierto sector de la doctrina española considera que existen cuatro posibles categorías de
actuaciones administrativas que resultan de la combinación de dos variantes: el supuesto de hecho
contemplado y los destinatarios. En el primer caso, la actuación podría ser concreta o abstracta,
según que el supuesto o los supuestos de hecho contemplados sean determinados o
indeterminados. En el segundo caso, la actuación sería particular o general, según que el
destinatario o los destinatarios sean determinados o indeterminados. Así, el reglamento sería el
producto de una actividad abstracta y general mientras que el acto administrativo sería el producto
de una actividad concreta y particular (MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo,―Actos administrativos
generales y reglamentos‖, Revista de la Administración Pública de España, nº 40, ps.
225/249). Las dos categorías intermedias (actuación abstracta particular, por un lado, y
concreta general, por otro) podrían dar lugar a lo que se conocen como ―reglamentos singulares‖ y
―actos generales no normativos‖ respectivamente. En este sentido, véase con provecho el
sesudo trabajo de SAMMARTINO, Patricio M.E., ―La noción de acto administrativo en el estado
constitucional‖,E.D., diario del 31 de julio de 2007, ps. 6/12).
[15] CASSAGNE, Juan C., ―Ley y reglamento en el derecho argentino‖, Revista de Derecho
Administrativo, LexisNexis, Bs. As, abril / junio 2007, Vol. 60, ps. 454/455.
[16] Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, 5° ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, T. II, ps.
56/57.
[17] Dictámenes 239:196. Explica Gordillo que la expresión del principio de legalidad aplicado a la
materia reglamentaria encuentra aplicación bajo una triple forma: (i) la decisión individual debe ser
conforme al reglamento dictado por un órgano jerárquicamente superior; (ii) la decisión individual
de un órgano no puede contravenir el reglamento dictado por el mismo órgano que toma la medida
individual y (iii) la decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por un órgano
jerárquicamente inferior en los límites de su competencia (Gordillo, Agustín, Tratado…, cit., T. I, V23).
[18] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, Primera edición con notas de Gordillo, Agustín, La Ley, Bs. As., 2006, T. I, p. 208.
[19] Dictámenes 249:347. Diez explica que el Poder Ejecutivo no puede modificar el reglamento o
derogándolo teniendo en cuenta un caso singular pero el legislador, en cambio, puede en el
ejercicio de sus facultades variar cuando quiera la norma preexistente en consideración de un caso
individual (Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Omeba, Bs. As., 1963, T. I, p. 419).
[20] CASSAGNE, Juan C., ―La configuración de la potestad reglamentaria‖, L.L. 2004-A, 1144 y ss.,
esp. p. 1152.
[21] En este sentido, ver el dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte Suprema Federal hace
suyo en Fallos 312:1394 (1989), en autos ―Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro s/
demanda contencioso administrativa‖. Allí la Dra. Reiriz dijo que el principio de inderogabilidad
particular de las reglamentaciones generales ―no se aplica a los actos normativos de sustancia
legislativa, como lo son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia
las reglas generales de lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generalis‖.
[22] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón, Curso..., cit., T. I, p. 211. Mairal
enseña que la regla de la obligatoriedad del reglamento no impide que su autor lo modifique en
cualquier momento, siempre que lo haga en términos generales y no simplemente para justificar
una solución individual y única. Por eso, dicha regla se apoya en el principio más general que veda
la actuación administrativa irrazonable o discriminatoria, e incluso en la superior jerarquía de la
norma general sobre el acto individual (Mairal, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la
Administración Pública, reimp., Depalma, Bs. As., 1994, p. 99).
[23] Bianchi, Alberto, ―El caso ´Promenade´ y la llamada inderogabilidad singular de reglamentos en
un controvertido fallo‖, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, Bs. As., 1989, Vol. 2, p. 384.
[24] Comadira, al distinguir los actos generales normativos o reglamentarios (aquellos que se
incorporan al ordenamiento, por ejemplo, pliego de condiciones generales) de los actos generales
no normativos (aquellos que se agotan con su cumplimiento, por ejemplo, pliego de condiciones
particulares) y al sostener la relación jerárquica de los primeros frente a los segundos
(equiparables, en este aspecto, a los actos particulares), sugiere reformular la denominación por la
de ―principio de inderogabilidad no normativa de los reglamentos‖, abarcando así no sólo la
subordinación del acto particular al general normativo –reglamento– sino también, la sujeción a
éste del acto de alcance general no normativo. Ello implicaría, apunta el recordado catedrático, que
un pliego de condiciones generales, por su naturaleza reglamentaria, no podría ser transgredido
por un pliego de condiciones particulares –de carácter también general, pero no normativo-, aun
cuando este último sea dictado por el mismo órgano que lo emitió o, incluso, por un órgano de
superior jerarquía (Comadira, Julio R., La licitación pública, 2° ed. actualizada y ampliada,
LexisNexis, Bs. As., 2006, ps. 161/3).
[25] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón, Curso..., cit., T. I, p. 209.
[26] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón, Curso..., cit., T. I, p. 210.
[27] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, ―Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad
singular de los reglamentos‖, Revista de la Administración Pública n° 27, p. 69, disponible
en www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1958_027_063.PDF, último acceso del 30 de julio de
2010. Sostiene aquí García de Enterría que ―[A]firmar que se tiene un derecho a no ser privado
singularmente de lo que por vía general se tiene atribuido y adquirido es una afirmación apodíctica,
pero no, ciertamente, una explicación del fenómeno‖.
[28] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, ―Observaciones sobre el fundamento...‖, cit., p. 69.
[29] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón, Curso..., cit., T. I, p. 210.
[30] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, ―Observaciones sobre el fundamento...‖, cit., p. 83. Resulta
interesante analizar este supuesto (esto es, cuando el propio reglamento habilita la derogación
singular) vis-á-vis el principio de legalidad, ya que podría eventualmente sostenerse su ilegitimidad
con el argumento de que la distinción tiene carácter reglamentario y no legal. Dejamos aquí
planteada nuestra inquietud para que mentes más lúcidas y comprometidas ahonden en esta
cuestión.
[31] García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón, Curso..., cit., T. I, p. 210.
[32] Cassagne, Juan C., ―La configuración...‖, cit., L.L. 2004-A, 1144 y ss., esp. p. 1152.
[33] La igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Nacional conlleva necesariamente, en
forma implícita, un ámbito más amplio que es el de la igualdad jurídica. El Estado no puede tratar
de modo desigual a quienes se encuentran en similares situaciones, ni cuando legisla, ni cuando
juzga ni cuando administra. Por eso la igualdad jurídica se manifiesta en igualdad ante la ley, ante
la jurisdicción y ante la administración pública (Bidart Campos, Germán J, ―Igualdad ante la ley y
desigualdad en su aplicación‖, E.D. 78 - 512).
[34] En virtud de este principio de juridicidad las autoridades estatales deben actuar ―con sujeción a
los principios generales del derecho —aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la
naturaleza objetiva de las cosas a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a
los tratados internacionales —que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes desde la
reforma constitucional de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en
su momento por la Corte Suprema— a la ley formal, a los reglamentos —en subordinación
expresada en el conocido principio de inderogabilidad singular de los reglamentos— a los
precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la
garantía de igualdad, y, según alguna doctrina, a ciertos contratos administrativos‖
(COMADIRA, Julio R., ―La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del
control judicial‖, E.D., 186 – 600).
[35] Ampliar en GONZÁLEZ MORAS, Juan M., ―La internacionalización del Derecho Administrativo
argentino. Principales causas y consecuencias‖, Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública (RAP), 348 en ―XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo‖,
2007, ps. 15/53. Ver, también, Gordillo, Agustín, ―Hacia la unidad del orden jurídico mundial‖,
en http://www.respublicaargentina.com/archivos_bajar/Agustin_Gordillo.pdf , último acceso del 27 de julio
de 2010.
[36] Corte IDH, ―Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados‖, Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A N° 18, párr. 83, disponible
en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf , último acceso del 19 de septiembre de
2010.
[37] El art. 30 de la CADH dice: ―Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas‖.
[38] Corte IDH, ―La Expresión ´Leyes´ en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos‖, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6 párr. 17,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf , última acceso del 20 de
septiembre de 2010.
[39] Con referencia al derecho nacional, Garay pone de resalto la paradoja que resultaría de admitir
una óptica ceñida de la palabra ―ley‖ en cuanto de seguirse esa interpretación estricta el derecho
de las personas a ser tratadas con igualdad sólo sería frente a las legislaturas pero no les sería
reconocida ante los otros órganos del Estado (Garay, Alberto F., La igualdad ante la ley, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1989, ps. 56/57).
[40] Ver Opinión Consultiva OC-18/03, ―Condición jurídica y derechos…‖ cit., párr. 103.
[41] Giardelli, Lucas, Toller, Fernando y Cianciardo, Juan, ―Los estándares para juzgar normas que
realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y del
sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad‖, en Ferrer Mc-Gregor, Eduardo y Zaldívar
Lelo de Larrea, Arturo (coords.),Derecho Procesal Constitucional – 50 años de desarrollo científico:
1956-2006 - Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Porrúa, México, 2007. Este
trabajo, de obligada referencia y lectura, fue publicado también en L.L. 2009-A, 800.
[42] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, ―Condición jurídica y derechos…‖ cit., párr. 101.
[43] Corte IDH, caso ―Yatama c/ Nicaragua‖, sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C N° 127,
párrs 185 y 218, disponible enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf, último
acceso del 20 de septiembre de 2010. En el caso ―Promenade‖, la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires sostuvo que para poder dictar un acto particular que se aparte de la norma
reglamentaria preexistente es necesario derogarla, modificarla o interpretarla en forma tal de
permitir, junto a la norma general, que coexista una excepción razonable, creada sobre datos
objetivos, susceptible de ser utilizada por quienes se encuentren en la misma situación (ver
sentencia completa en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública N° 112, ps.
81/104).
[44] Corte IDH, ―Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la naturalización‖, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A N° 4, párr. 57,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf , último acceso del 20 de
septiembre de 2010.
44 Corte IDH, caso ―Yatama c/ Nicaragua‖ cit., párr. 206.
[45] Comisión IDH, Informe 73/00, Caso 11.784, Caso ―Marcelino Hanríquez y otros c/ Argentina, 3
de octubre de 2000, párr. 37, disponible
enhttp://www.cidh.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Fondo/Argentina11.784.htm , último acceso del 18 de
septiembre de 2010.
[46] Comisión IDH, Informe 38/96, Caso 10.506, Informe Anual 1996, párr. 58, disponible
en http://www.cidh.org/PRIVADAS/Argentina.10506sp.htm, último acceso del 20 de septiembre de 2010.
[47] Puede verse sobre el punto: BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2003; SERNA,
Pedro y Toller, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Bs. As., 2000; CIANCIARDO, Juan, El Principio de
Razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Bs.
As., 2004; SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel, El control de proporcionalidad de la actividad
administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los
derechos fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2000.
48 SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel, El control de proporcionalidad …cit. p. 335.
[48] Así, repugnaría decir que la discriminación racial es desproporcionada por ineficiente
(Aleinikoff, Alexander, ―Constitutional Law in the Age of Balancing‖, Yale Law Journal 96, (1987) p.
997 y ss).
[49] Sobre esto ver TOLLER, Fernando M., ―La resolución de los conflictos entre derechos
fundamentales. Una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y
el balancing test‖, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), Interpretación constitucional, Editorial
Porrúa, México, 2005, II, passim.
[50] Sarmiento Ramírez-Escudero, Daniel, El control de proporcionalidad..., cit., ps. 318/9. Este
autor pone como ejemplo que una autoridad cierre todos los comercios para ordenar el tráfico
automotor, sosteniendo que a partir de ser una zona comercial se produce una mayor afluencia
vehicular.
[51] La regla de la inderogabilidad singular se ha extendido al ámbito legislativo afirmándose que la
prohibición del Congreso Federal de introducir en la ley anual de presupuesto disposiciones de
carácter permanente (art. 20 de la ley 24.156) configura una ―autolimitación‖ que integra el bloque
de legalidad al que también el legislador debe conformar su actuación (Mertehikian, Eduardo, ―Las
leyes de presupuesto del Estado y la modificación del orden jurídico en un auspicioso
fallo‖, L.L.1997-B, 361, comentario al fallo dictado por la Sala I de la CNACAF en autos ―Osses,
Miguel y otros c/ Ministerio de Defensa‖). En consecuencia, la ley particular (aprobatoria del
presupuesto para un determinado ejercicio) no podría contradecir la ley general (de Administración
Financiera y Sistemas de Control).
[52] En igual sentido se pronuncia Garrido Falla, quien además vincula la norma con el principio de
legalidad, pues la ley cede primacía a la Constitución, la cual proclama la igualdad ante la ley.
Sostiene el autor: ―¿Porque, hasta qué punto se puede hablar de igualdad ante la ley si se admite
que el poder legislativo puede, en un caso concreto, dictar una ley para resolverlo impidiendo así la
aplicación de la ley general que, en otro caso, hubiese sido la aplicable a dicho caso concreto?‖
(Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 9° ed., Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, Vol. I, ps. 326/327).
[53] Bianchi, Alberto, ―El caso ´Promenade´...‖, cit. p. 386.
[54] GARAY, Alberto F., La igualdad..., cit., p. 77
[55] La relación entre motivación y discrecionalidad es directamente proporcional: a mayor
discrecionalidad, mayor es el deber de motivar la decisión (Dates [h.], Luis E. y Boulin Victoria,
Ignacio A., ―La motivación de la discrecionalidad administrativa en un nuevo fallo de la Corte
Federal‖, Eldial.com, Suplemento de Derecho Administrativo, del 10/10/2008).
[56] Sostiene Bianchi: ―el principio de la inderogabilidad singular proviene o es parte integrante –no
caben dudas- de uno de mayor jerarquía que obra a modo de garantía, que es el Estado de
derecho. Todo Estado que se precie de respetar el ordenamiento jurídico y los principios
republicanos, está sujeto a la ley, y si bien tiene potestad de dictarla, carece, paralelamente, de
facultad para apartarse de ella cuando discrecionalmente [injustificadamente, diríamos nosotros]
quiera‖ (Bianchi, Alberto, ―El caso ´Promenade´..‖, cit., p. 385).
[57] Corte IDH, caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C N° 127,
párr. 185. Cita allí, en su apoyo, sus OC-18/03, párr. 88; OC-17/02, párr. 44; y OC-4/84, párr. 54.
Citar: [elDial.com - DC1477]