las garantías procesales de los intervinientes en el

LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROYECTO DE LEY
SOBRE ENTREVISTAS VIDEOGRABADAS Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NNA
INTRODUCCIÓN
En el marco de las diversas exposiciones que se han realizado ante los Honorables Senadores que
integran la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, e igualmente, ante
las consultas y comentarios que ellos mismos han realizado, se ha levantado como discusión de fondo
la posible existencia de una contradicción entre, por una parte, la implementación de la entrevista
videograbada (investigativa y judicial) y la promoción del interés superior de niños, niñas y adolescentes
(en adelante, “NNA”) y, por otra, las garantías procesales de los demás intervinientes, especialmente
el imputado, en relación al ejercicio pleno de su garantía constitucional de Derecho de Defensa, propia
de un Debido Proceso.
Dicha inquietud no puede sino ser razonable, pues el sentido del Proyecto en caso alguno es causar
agravio o perjuicio a otros intervinientes, sino poder proporcionar a todos, incluyendo a los NNA de
nuestro país, una justicia eficiente y que sea lo menos invasiva y perniciosa para estos últimos.
El presente documento, desarrollado por Fundación Amparo y Justicia, tiene por objetivo referirse a la
inserción que tendrá el “Proyecto de Ley sobre Entrevistas Videograbadas y otras medidas de resguardo
a menores de edad víctimas de delitos sexuales” (en adelante, el “Proyecto”) en el marco del actual
sistema procesal penal nacional, fundamentalmente en relación a su coincidencia con todos sus valores,
garantías y principios garantizados por la Constitución Política de la República y las leyes nacionales y
tratados internacionales vigentes.
EL PROYECTO DE LEY Y LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS INTERVINIENTES.
Como se ha señalado precedentemente, las indicaciones al Proyecto del presente año constituyen un
avance significativo y cualitativo para su futura promulgación y publicación. Su entrada en vigencia, una
vez que se concluya su discusión respecto de cuestiones determinadas que en caso alguno alteran su
sentido o esencia, significará la existencia de un proceso penal más justo, inclusivo, garantista y
respetuoso de los derechos y prerrogativas procesales de todos los intervinientes. Por consiguiente,
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puede sostenerse con razonable certeza que en caso alguno desvirtuará nuestro actual Sistema de
Justicia y, bajo ninguna perspectiva, perjudicará las garantías procesales de los otros intervinientes
en el proceso penal, conforme se fundamenta en los siguientes puntos:
I.- La inexistencia de contrariedad alguna entre el Interés Superior del NNA y el Debido Proceso
Como acertadamente señala el artículo 1° de las Indicaciones del año 2016 del Proyecto, el objeto por
el que se legisla es para prevenir la victimización de NNA víctimas y testigos de delitos sexuales, dando
lugar a un procedimiento más eficaz y siempre respetuoso de las garantías procesales, pues hoy el
Sistema Judicial chileno se encuentra en deuda con nuestros niños, niñas y adolescentes, dado que
actualmente existe un desequilibrio en nuestra actual legislación, que se traduce en consecuencias no
sólo negativas sino incluso nefastas para los NNA en el curso de su participación por el proceso penal.
De hecho, la victimización secundaria podría llegar a ser incluso más negativa que la ocasionada por el
propio delito (Beristain, 1994; Gutiérrez de Piñeres, Coronel y Pérez, 2009; ONU, 1999).
Desde dicha perspectiva, la necesidad de legislar en pos de dar una consagración legal práctica y
concreta a la obligación del Estado de velar por el Interés Superior de los NNA1 y de entregar un
procedimiento eficiente, en caso alguno podría atentar contra el Debido Proceso, sino que –muy por el
contrario– acerca nuestra legislación a una forma más perfecta de consolidación de este principio.
El NNA que es víctima de un delito sexual, aún a riesgo de destacar lo obvio, es tan interviniente como
el resto de aquellos y, por tanto, nuestro Sistema Judicial debe proporcionarle un Debido Proceso,
acorde con su participación, derechos, garantías, prerrogativas procesales y habida consideración de la
afectación que el proceso mismo supondrá sobre él.
Los procesos de Justicia han sido diseñados por y para adultos, por tanto, la obligación de los Estados
es ajustarlos a partir de las características específicas de la niñez y adolescencia, impulsando, entre
otras acciones, medidas de protección especiales (Cardona, 2013; CIDH, 2002; ONU, 2005). Esto no
implica una afectación de las garantías de igualdad y no discriminación hacia el resto de los
intervinientes, sino que es una distinción en el trato hacia los NNA, para compensar las desigualdades
que impiden su correcto acceso a la Justicia:
Se trata de que la asimetría presente en la relación intersubjetiva traumática que vivenció en su
entorno se vea compensada con la intervención del derecho. No pretende modificar el estado
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El Sistema de Justicia tiene la obligación de considerar y tener en cuenta de manera primordial el interés superior del niño en todas las medidas o
decisiones que les afecten (ONU, 2005; Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, 2000).
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de cosas, sino establecer un marco de reivindicación del sujeto menor para que ponga en
palabras su experiencia (Castro, 2009, p. 184).
El Interés Superior del NNA, en consecuencia, no sólo no es incompatible con el Debido Proceso, sino
que debe ser atendido y satisfecho a cabalidad para que podamos estar ante un auténtico Debido
Proceso, cuestión que cobra aún mayor relevancia en el caso de vulneraciones de tal complejidad y
dañosidad como las que acarrean los delitos sexuales.
II.- La implementación de la entrevista videograbada y la garantía constitucional del Derecho de
Defensa
La experiencia nacional y comparada, los estudios propios del ámbito y la doctrina atingente a la
materia han arribado indistintamente a la misma conclusión: el Derecho de Defensa no se ve afectado
de forma alguna por el uso de la entrevista investigativa o por la realización de entrevistas judiciales.
La opinión unánime en el foro internacional es que la entrevista investigativa no sólo es necesaria en
aras del resguardo de Interés Superior del NNA, sino también para acceder a un proceso que permita
establecer de manera más eficiente y fidedigna tanto la existencia de un hecho punible como la
eventual culpabilidad o inocencia de un imputado, lo que no opera en perjuicio de ninguno de los
intervinientes, sino que –muy al contrario– en beneficio de todos y cada uno de ellos. De esta forma,
las entrevistas investigativas realizadas de forma correcta pueden contribuir enormemente al Sistema
de Justicia a adoptar decisiones apropiadas en el caso sometido a su conocimiento (Gudas y Sattler,
2006).
En efecto, la génesis de la entrevista investigativa en el Derecho Penal Internacional fue motivada por
la necesidad de contar con medios procesales más eficaces en la recopilación de antecedentes y
producción de prueba en procesos penales complejos, como los delitos sexuales con víctimas NNA.
Así, a partir de casos muy publicitados en Estados Unidos (California, Massachusetts, New Jersey, North
Carolina y Florida), Noruega (Bergen), Nueva Zelanda (Christchurch) y el Reino Unido (Cleveland,
Newcastle), entre otros, se evidenció que las técnicas de entrevista a NNA víctimas de delitos sexuales
eran inadecuadas, provocando que se vulnerara y contaminara la declaración de los niños, volviéndola
errónea e imprecisa (Lamb, Orbach, Hershkowitz, Esplin y Horowitz, 2007).
La implementación de la entrevista videograbada ha sido reconocida mundialmente no sólo como
válida, sino como necesaria en las legislaciones más desarrolladas en la materia. En efecto, en el año
2001, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco sobre los Derechos de las Víctimas, que exige a todos
los estados miembros poner en práctica varias protecciones para víctimas de delitos, incluyendo
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mecanismos que permitan a las víctimas vulnerables producir sus pruebas sin tener que comparecer
en una audiencia pública (Spencer, 2010).
Por tanto, la convivencia de la entrevista videograbada con el Derecho de Defensa ha sido un asunto
que no sólo ha llamado la atención de nuestros legisladores y expertos en la materia; desde hace años
ha sido foco de debate en el concierto internacional. El proceso en que esta discusión se ha desarrollado
en la legislación comparada –y que lleva años perfeccionándose–, al igual que sus conclusiones, no
deben ser ignorados, considerando que como país nos encontramos en esta oportunidad única de
legislar sobre la materia.
Las legislaciones extranjeras han adoptado diversas soluciones para salvaguardar el derecho de las
defensas a poder contrainterrogar, sin que ello signifique que el NNA sea obligado a permanecer
vinculado al proceso penal hasta la realización del juicio oral. En tal sentido, la Directiva 2012/29/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, instruyó a los Estados miembros a ajustar
sus leyes internas con el objeto de implementar entrevistas videograbadas en los casos de NNA
víctimas y a que estas entrevistas puedan utilizarse como elementos de prueba en los procesos
penales, fijando como fecha tope para su implementación el 16 de noviembre de 20152.
Es en este espíritu que la Fundación ha presentado como propuesta el fomento de la entrevista en
prueba anticipada, transformándola en la regla general en estas materias, deviniendo
consecuentemente la entrevista judicial en juicio oral en la excepción. Ello garantizaría una
desvinculación más temprana del proceso penal del NNA, promoviendo con ello el reguardo al Interés
Superior de los niños, niñas y adolescentes, y salvaguarda igualmente los derechos del imputado y el
ejercicio de su defensa técnica en relación al testimonio del NNA.
Según Echeburúa y Subijana (2008):
La práctica del testimonio en una fase procesal previa al juicio oral permite integrar las exigencias
psicológicas con los imperativos jurídicos… puede responder mejor a la situación psicológica de la
víctima, reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales
de prestar declaración en audiencia pública, todo ello sin perjuicio de los derechos procesales del
acusado (p. 743).
Con todo, se debe tener presente que el ejercicio de los otros derechos y prerrogativas procesales de
todos los intervinientes subsisten, de forma tal que nada impide en el curso de la investigación, e
inclusive en el juicio oral, dar cuenta de la falta de concordancia o peso probatorio del testimonio
prestado por un NNA, así como probar hechos diversos a los entregados por el NNA en su testimonio
mediante todos los otros medios que confiere la ley a los intervinientes.
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Véase los artículos 24, 27, 28 y 30 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea.
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Esto se refiere tanto a una defensa que quiere desvirtuar imputaciones, como al querellante o fiscal
adjunto que quiere refutar una retractación o declaración de un NNA que no sea beneficiosa para su
teoría del caso.
Finalmente, entendemos que será el juez de la instancia de decisión quien –de la misma forma que ha
estado funcionando hasta ahora– deberá ponderar la prueba que le es ofrecida para que se pronuncie
sobre la responsabilidad penal de una persona. Serán los jueces quienes ponderarán no sólo el
contenido de la entrevista videograbada, sino también la calidad y legitimidad de la técnica
implementada en su realización, y no existe ninguna razón real o seria para no confiar en que nuestros
Tribunales de Justicia podrán resolver con apego al Derecho.
Al respecto, no se puede dejar de hacer notar la necesidad de contar con una justicia especializada o
instruida en la materia, pues la entrevista videograbada no sólo involucra conocimientos estrictamente
legales, sino de otras ramas del conocimiento, fundamentalmente en atención a la complejidad de la
materia en la que se desarrolla. Ejemplos de justicia especializada ya existen a nivel nacional, como es
el caso de la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente, por lo que al menos en principio
su inclusión no operaría contra nuestro estatuto jurídico.
Siempre debe tenerse presente que un NNA víctima de un delito sexual ya ha sufrido más daño que el
tolerable y que, desde tal perspectiva, el Proyecto constituye un excelente esfuerzo legislativo que
pretende evitar un perjuicio aún mayor al NNA. De tal forma, se estima que es absolutamente
compatible la implementación de la entrevista videograbada, la liberación del NNA del proceso penal
con mayor premura, con el respeto a las garantías de todos los intervinientes del proceso penal, todo
lo anterior no sólo en consideración del Interés Superior del NNA, sino también de un proceso que
respete las garantías de todos los intervinientes y que sea eficiente.
III.- El NNA como sujeto de derechos, no como medio probatorio
Todo lo anterior lleva a la necesaria reflexión de cuál es el lugar del NNA en el proceso penal. Cada una
de las alegaciones que intentan contraponer las garantías de otros intervinientes con los de las víctimas
NNA en delitos sexuales, se sostienen en la imposibilidad de usar al niño, niña o adolescente para
efectos de probar su teoría del caso.
En esa misma línea, debe tenerse presente que hoy en día en los delitos sexuales, los NNA víctimas o
testigos cargan con un peso indebido sobre sus hombros: una buena porción del éxito de la
investigación penal recae en su testimonio, habida consideración que en la actualidad no existe un
procedimiento legalmente consagrado que permita obtener con mayores garantías, un buen resultado
en relación a la información recabada del testimonio de un NNA o de otros medios de prueba.
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El llamado nuevo proceso penal, instaurado en nuestro país el año 2000 traía, como una de sus grandes
virtudes, la revalidación del rol de la víctima en el proceso penal. El cambio cultural que en conjunto
con el Proyecto se impulsa, no se limita a acercarnos como país a un proceso más justo para todos los
intervinientes, que además sea especialmente cuidadoso y respetuoso con los NNA, sino que también
apunta a la necesidad de reinsertar al NNA víctima de delitos sexuales como sujeto procesal e
interviniente, permitiendo con ello que su proceso de reparación sea viable y en el menor tiempo
posible, librándolo igualmente de esta responsabilidad de cargar con el peso de la investigación, que le
es absolutamente ajena.
No puede ser concebido que uno de los intervinientes del proceso penal y, en efecto, aquel que sufre
las consecuencias dañosas del ilícito, sea instrumentalizado como una herramienta procesal a arbitrio
y beneficio de los otros intervinientes, con el fin de llegar a un resultado judicial deseado por éstos en
un proceso penal.
En efecto, la víctima no es el medio de prueba a observar o ponderar; el testimonio de la víctima, sí.
La ley chilena no sólo busca proteger a la víctima en el ejercicio de sus derechos durante el proceso
penal, sino que de igual forma busca –en la medida que sea posible– su liberación de los efectos
perniciosos que el delito le ha conllevado, así como de los que pudiere ocasionarle el proceso penal. Y
el NNA víctima de un delito sexual es una víctima particularmente vulnerable y sujeta a una mayor
dañosidad por la naturaleza propia del delito.
Tal como señala Rodríguez Manzanera, “la menor edad pone al individuo en una situación de
inferioridad; su menor fortaleza física, la natural falta de experiencia, su dependencia económica, la
subordinación social, la inmadurez psicológica, lo ponen en desventaja y lo hacen fácilmente
victimizable” (2002, p. 279).
De tal forma, el Proyecto acertadamente aleja al NNA de la exposición a los efectos negativos y
perjudiciales del proceso penal, pues lo que hace es ratificar su calidad de sujeto procesal y liberarlo de
ser el medio probatorio del que depende la investigación penal. Es el Sistema Judicial el que debe
proveer los medios para que no sólo los NNA, sino que todos los intervinientes, puedan acceder a un
Proceso Debido, justo y racional, que pueda otorgar una respuesta satisfactoria a la necesidad de la
sociedad de justicia en el marco de un Estado de Derecho.
IV.- El tratamiento de los mayores de 14, pero menores de 18 años
Finalmente, no podemos dejar de hacer referencia a un asunto particular planteado por el señor
Defensor Nacional en la sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento el día
14 de septiembre de 2016, que dice relación con su propuesta de limitar los efectos de la aplicación de
la iniciativa parlamentaria en discusión sólo a los menores de 14 años argumentando concordancia de
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dicho rango de aplicación a lo previsto en las normas sobre Responsabilidad Penal Adolescente (Ley
20.084) y las normas propias de la relevancia del consentimiento para la configuración de delitos
sexuales (Código Penal, figuras tales como la violación impropia o el abuso sexual impropio).
En relación a dicha propuesta, se recomienda su rechazo, pues carece de fundamento legal, técnico y
doctrinario.
Efectivamente, el Proyecto en sus indicaciones del presente año hace distinción en el tratamiento de
menores de 14 años y aquellos que siendo menores de edad superan dicha edad. Pero esta diferencia
está explicitada y justificada en la autonomía progresiva del NNA, que se encuentra reconocida
expresamente a nivel de principios en distintos tratados internacionales vinculantes para Chile y,
asimismo, en el artículo 4° de las Indicaciones 2016 del Proyecto.
Los motivos que impulsaron a nuestros legisladores a establecer márgenes normativos a los 14 años en
la tipificación de los delitos sexuales y respecto de la imputabilidad en la ley de responsabilidad penal
adolescente, no dicen relación alguna con la imprescindible protección y tutela que requieren los
menores de edad que se encuentran en el rango de los 14 a 17 años, que forma parte de la ratio legis
del Proyecto.
Ni la ley 20.084, ni la normativa referente al consentimiento en materia sexual trata a los mayores de
14 años, pero menores 18, como adultos, sino que les da un trato diferenciado, justamente porque se
reconoce que se encuentran en una situación particular y de especial sensibilidad, en virtud de la
autonomía progresiva y el desarrollo de madurez y de la personalidad de los NNA.
En efecto, dentro de sus objetivos, el Proyecto busca cautelar la integridad e indemnidad sexual de
todos y cada uno de los menores de edad, evitando así los efectos de criminalización secundaria que
el proceso penal les cause, sin hacer distinción en relación a si es más o menos necesaria dicha tutela
para algunos menores de edad respecto de otros. Lo que sí establece el Proyecto, es una aplicación
comprensiva, racional y diferenciada de la forma en que esta tutela se desarrolle, en atención
justamente a que los estados de madurez y autonomía progresiva varían según el rango de edad del
NNA. Cualquier menor de edad que quede fuera del rango de protección de las normas que incluye el
Proyecto constituiría un fracaso para el cumplimiento de los fines y el objeto por el que se legisla.
Por todo lo anterior, la legislación que todos nuestros NNA han estado esperando no puede ser
entregada a algunos y arrebatada a otros. Sencillamente no existe ningún fundamento normativo,
doctrinario ni legal para ello.
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