3, Sentencia: 302 [2010]

Roj: SAP T 1046/2010
Id Cendoj: 43148370032010100203
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Tarragona
Sección: 3
Nº de Recurso: 508/2009
Nº de Resolución: 302/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MANUEL GALAN SANCHEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 508 / 2009.
JUICIO ORDINARIO Nº 980/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 - REUS
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA
MAGISTRADOS
D. MANUEL GALAN SANCHEZ
Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS (SUPLENTE)
En Tarragona, a 17 de septiembre de 2.010.
Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA.
Soledad y D. Luis Enrique representados en esta instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. García
Díaz y defendidos por la Letrada Sra. Rodríguez Aguirre, contra la sentencia de 21 de octubre de 2.008 dictada
por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reus, autos de Juicio Ordinario núm. 980/2007, en el cual
figura como demandantes los ahora apelantes, y como demandado D. Alonso representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Solé Tomás y asistido por el Letrado Sr. Ballvé Pijuan.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO. Que desestimando la demanda formulada por Doña Soledad y Don Luis Enrique contra
Don Alonso debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ellos deducidas en
este proceso.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación
procesal de DÑA. Soledad y D. Luis Enrique por los motivos contenidos en su escrito.
TERCERO. Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de D. Alonso se presentó
escrito de oposición al mismo.
CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas
legales.
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Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. Con la finalidad de resolver adecuadamente el presente recurso de apelación debe partirse
de los siguientes hechos indubitados:
1º. Doña Emma que falleció el día 6 de julio de 1.993 (folio 49), careciendo de legitimarios, otorgó
testamento notarial abierto el 19 de febrero de 1.986 (documento núm. 1 de la demanda, folios 46 y ss.) en
el que establecía:
- legaba "a su sobrino carnal, DON Geronimo , ..., los derechos que la testadora tiene en las siguientes
fincas: ...", y que eran las fincas registrales NUM000 (Registro de la Propiedad de Reus), NUM001 (Registro
de la Propiedad de Tarragona) y NUM002 (Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 6);
- instituía "heredera universal de todos sus bienes presentes y futuros a su hermana DOÑA Raimunda
"; y
- sustituía "por la vulgar a la heredera instituida, por el nombrado legatario, Don Geronimo ".
2º. Doña Raimunda , casada con Don Severino , falleció el día 12 de diciembre de 1993 (folio 54)
sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su hermana Doña Emma , y habiendo otorgado testamento
notarial abierto el 7 de julio de 1.965 (documento núm. 2 de la demanda, folios 50 y ss.), disponiendo:
- "Tercera.- Instituye heredero fiduciario a su mencionado esposo [Don Severino ], pudiendo éste
disponer por actos intervivos a título oneroso en concepto de libres de todos los bienes de la herencia
fideicomitida, y (si al fallecimiento del heredero, digo) por actos mortis causa podrá también disponer de
aquellos bienes de la dicha herencia de que no hubiese dispuesto en vida, pero tan sólo en favor de los
parientes consanguíneos de la testadora y en la forma y proporción que libremente elija, a cuyos parientes
nombra, para dicho supuesto, sus herederos fideicomisarios de residuo. Si el heredero fiduciario falleciese
sin haber dispuesto de los bienes de la herencia fideicomitida, en ninguna de las formas autorizadas, dicha
herencia pasará, íntegramente o su residuo, a los parientes de la testadora que se designan en la cláusula
siguiente y en la forma en ella ordenada"; y
- "Cuarta.- Sustituye vulgarmente al heredero instituido por las dos hermanas de la testadora Doña
Gema y Doña Emma , y a éstas por sus respectivos descendientes".
3º. En fecha 9 de junio de 1.994, Don Severino , esposo de la anterior, otorgó escritura pública
(documento núm. 3 de la demanda, folios 55 y ss.) por la que "en su condición de heredero único y universal
de su esposa DOÑA Raimunda , cuya herencia aceptan pura y simplemente, acepta asimismo pura y
simplemente, por derecho de transmisión, la herencia causada por su cuñada, hermana de su citada esposa
DOÑA Emma , ADJUDICANDOSE en pago de tales haberes hereditarios, todos y cada uno de los bienes, ya
sean de naturaleza mueble e inmueble que han sido inventariados ..., esto es, integrantes del caudal relicto
de ambas causantes, en pleno dominio".
Posteriormente, mediante escritura pública de 30 de enero de 2.001 (documento núm. 4 de la demanda,
folios 95 y ss.), Don Severino ratificó y reiteró la anterior aceptación de la herencia, al tiempo que adicionaba
al inventario del caudal relicto una finca, que se adjudicaba al 50% por herencia de su esposa Doña Raimunda
, y al 50% por derecho de transmisión en la herencia de su cuñada Doña Emma .
Las escrituras de aceptación de herencia otorgadas por D. Severino fueron inscritas en el Registro de
la Propiedad, quedando todos los bienes, sin distinción de su procedencia, afectos al fideicomiso de residuo
dispuesto testamentariamente por su esposa Doña Raimunda .
4º. Don Severino el día 30 de mayo de 2.005 otorgó testamento ordenando unos legados a favor de
su hermana, sobrinos y otras personas, entre ellas los actores D. Luis Enrique y DÑA. Soledad , añadiendo:
"NOVENA.- Sense perjudici dels llegat ordenats precedentment, institueix hereus, amb caràcter universal, de
la resta de tots el seus bens, drets i accions, presents i futurs, als senyors Luis Enrique i Soledad , a parts
iguales entre ells, als que substitueix, respectivament per la vulgar..." (documento núm. 5 de la demanda,
folios 103 y ss.).
5º. El día 6 de julio de 2.006, D. Luis Enrique y DÑA. Soledad , como herederos de D. Severino
, aceptaron a beneficio de inventario la herencia causada por éste, haciendo entrega a los legatarios de los
bienes objeto de los legados por haberse ordenado libres del fideicomiso de residuo ordenado por DÑA.
Raimunda (documento núm. 6 de la demanda, folios y ss.).
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6º. Constan a los folios 138 y ss., como documentos núm. 7 a 9 de la demanda, calificaciones negativas
registrales respecto a las fincas que allí se especifican "por aparecer sujeta a la sustitución fideicomisaria
expuesta que impide su transmisión y por tanto la inscripción a quien no sea alguno de los parientes de Doña
Raimunda determinados por ésta en su testamento".
De conformidad con los datos señalados, los actores Doña. Soledad y D. Luis Enrique interpusieron
demanda interesando que se declarara: a) que los bienes procedentes de la herencia de DÑA. Emma no
se encuentran afectos al citado gravamen fideicomisario impuesto por DÑA. Raimunda ; b) la validez de la
disposición testamentaria efectuada por D. Severino respecto de dichos bienes y consiguiente entrega de
los legados; c) libres del fideicomiso los bienes heredados por D. Severino de su cuñada DÑA. Emma ; d)
nulidad del gravamen fideicomisario respecto de las anotaciones registrales practicadas sobre dichos bienes
en la inscripción a favor de D. Severino ; e) la cancelación registral de las inscripciones de dominio que sobre
dichos bienes se han practicado posteriormente a favor del demandado D. Alonso ; y f) la inscripción de
dichos bienes a favor de los respectivos titulares según disposición testamentaria de D. Severino , siendo
la demanda íntegramente desestimada por el Juzgador a quo a considerar éste que "el ejercicio positivo por
parte de Don Severino del ius delationis conlleva que los bienes que eran titularidad inicial de Doña Emma
, se integran, con carácter previo a formar parte del patrimonio de Don Severino , en la herencia de Doña
Raimunda , y por tanto quedan sometidos al fideicomiso de residuo establecido por la segunda causante y, en
consecuencia, son indisponibles mortis causa por Don Severino , por lo que las disposiciones testamentarias
ordenadas por el mismo en relación con dichos bienes a favor de parientes propios son ineficaces, y procede
desestimar la demanda" (folio 413). Contra tal pronunciamiento se interpone el presente recurso de apelación
por la representación procesal de DÑA. Soledad y D. Luis Enrique .
Por tanto, la cuestión nuclear que debe ser resuelta es si el gravamen fideicomisario que recae sobre
los bienes que formaban parte de la herencia privativa de DÑA. Raimunda puede hacerse extensivo a los
bienes que proceden de la herencia de su hermana DÑA. Emma , adquiridos por D. Severino por derecho
de transmisión.
Como acertadamente señala el Juzgador de instancia (folio 403), dicha cuestión no tiene una solución
unívoca en la doctrina, si bien sí que debe partirse de que, en sus orígenes, en el Derecho romano clásico
no se admitía la posibilidad de transmitir el derecho a aceptar la herencia ya que la delación de ésta tenía
un carácter tan estrictamente personal, que no sólo era intransmisible intervivos y a los adquirentes a título
particular, sino también mortis causa y a los sucesores a título universal; dicha prohibición se fue dulcificando,
aceptándose con carácter excepcional la posibilidad que así lo hicieran los herederos del llamado a heredar en
el caso de hallarse éste imposibilitado para adir la herencia; es con Justiniano cuando en el Código (6, 30, 19
) se concede a los herederos del heredero testamentario o abintestato que muriere dentro del año de abrirse
la sucesión sin haber aceptado ni repudiado la herencia, el derecho de transmisión; el paso definitivo fue dado
en el año 544 por el propio Justiniano, en su Novela 158, en la cual, el ejercicio del ius deliberandi que se
transmitía ya no estaba restringido al annale spatium, sino que significaba el derecho de aceptar o repudiar la
herencia sin límite de término (v. "Derecho de Sucesiones. Común y Foral", Tomo II, segunda edición, páginas
699 y ss., Juan José Rivas Martínez).
Deben distinguirse dos teorías:
- una primera que entiende que, en todo caso, adquirente de la primera herencia es el transmitente
(aquel que recibe la delación a la herencia del primer causante y que, muriendo sin haberla aceptado ni
repudiado, transmite dicho derecho a sus propios sucesores), y sólo a través de él, la adquiere el transmisario
(adquirente del ius delationis), y ello porque el transmisario actúa siempre como sucesor universal del
transmitente, y nunca como verdadero y directo heredero del primer causante, pues no lo designa como tal
el testamento de éste (Lacruz);
- y una segunda que considera que el transmisario, una vez ha aceptado la herencia del transmitente,
y si después ha ejercitado el ius adeundi transmitido con ella, es sucesor del transmitente en su herencia y en
el ius delationis que forma parte de ella, y sucesor del primer causante en la herencia de éste, pero sucesor
de éste directamente y no a través del transmitente (Albaladejo, Vallet, O'Callaghan).
En el ámbito de la doctrina catalana, Lluís Puig i Ferriol (acompañándose como documento núm. 12 de
la demanda informe emitido por el mismo, folios 173 y ss.) y Encarna Roca i Trías, en su obra "Institucions
del Dret Civil de Catalunya", 3ª edición, página 492, después de una exhaustivo examen de la cuestión, a la
pregunta "A qui succeeix el transmissari?" contestan: "Si bé és una qüestió molt discutible, cal entendre que
succeeix el causant, l'herència del qual no va arribar a fer seva el transmitent".
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A la vista de lo expuesto, no comparte este Tribunal la teoría adoptada por el Juzgador a quo (la
primera de las indicadas), sino que se adhiere a la segunda de ellas, esto es, el transmitente no transmite
al transmisario adquirente la herencia del primer causante, sino el derecho a adquirirla, de tal forma que el
transmisario sucede al transmitente en su herencia, en la que se encuentra el ius delationis, y al ejercitarlo,
aceptando, se convierte también en sucesor del primer causante cuya herencia no llegó a hacer suya el
transmitente, ya que no la aceptó ni de cualquier otro modo la adquirió (v. obra citada de Juan José Rivas
Martínez). Desde un punto de vista positivo, avala esta teoría la Ley 40/1991, de 30 de diciembre . Código de
Sucesiones por causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña (aplicable por razones temporales al presente
supuesto), que en su artículo 5 dispone que "La herencia deferida, la adquiere el heredero con su aceptación,
pero los efectos de ésta se retrotraen al momento del fallecimiento del causante", y muy especialmente su
artículo 29 : "Fallecido el llamado sin haber aceptado ni repudiado la herencia, el derecho a suceder mediante
su aceptación y el de repudiar serán transmitidos siempre a sus herederos. /// Los herederos del llamado
que hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia podrán aceptar ambas herencias, pero no aceptar la
primera y repudiar la segunda. En caso de ser varios los herederos que acepten la segunda herencia, cada
uno de ellos podrá aceptar o repudiar la primera, independientemente de los otros, y con derecho preferente
de acrecer entre ellos. /// El legitimario, legatario o fideicomisario que después de serle deferido el derecho
de legítima, legado o fideicomiso, falleciera sin haberlo renunciado ni aceptado, lo transmitirá siempre a sus
herederos", precepto que alude a la existencia de las dos herencias y del que resulta que el transmisario
podrá bien aceptar ambas herencias, o bien aceptar la del transmitente y repudiar la del primer causante, pero
no podrá aceptar la herencia del primer causante y repudiar la del transmitente por cuanto el ius delationis es
un valor patrimonial ínsito en la herencia de este último. Finalmente, la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en su resolución de 23 de junio de 1.986 referido a un supuesto de Derecho catalán, acepta
esta posición, de tal forma que el transmisario sucede al primer causante, y mientras no acepte, coexisten
perfectamente diferenciadas las dos herencias distintas.
Finalmente, se refiere el Juzgador a quo a la sentencia de 31 de julio de 2.002 de esta misma Sala como
"a favor de la teoría de la doble transmisión" (la primera teoría), si bien lo hace mediante una interpretación
errónea de la misma; en dicha resolución se resolvió un supuesto de declaración de herederos ab intestato,
en el que "El problema radica en dilucidar si la declaración de herederos abintestato debe comprender a
aquéllos que debían ser llamados a la herencia en el momento de la muerte de la causante, como pretende el
solicitante y ahora recurrente, o bien debe referirse solamente a quienes estaban vivos al tiempo de solicitar
judicialmente tal declaración, como entiende la Juez a quo", añadiendo que "toda la sistemática del Código
Civil sobre la vocación y delación hereditarias conduce a la solución apuntada por el solicitante en su recurso,
en la medida en que, fallecida una persona, se abre su sucesión (artículo 657 ) y se produce la vocación o
llamamiento abstracto y general a todos los posibles herederos en ese momento, seguida de la delación u
ofrecimiento concreto de la herencia a los mismos, que adquieren así el "ius delationis" o derecho de aceptar o
repudiar la herencia, de modo que la declaración de herederos abintestato comprenderá a quienes estuviesen
afectados por la vocación y delación en el tiempo de la muerte del causante, que es el momento de apertura
de la sucesión, al margen de que éstos puedan haber fallecido cuando se promueve el expediente", para
finalizar diciendo que "En consecuencia, en dicho momento adquirían la condición de llamados a la herencia
de Dª. Soledad , y por ende, titulares del "ius delationis" respecto de dicha herencia, sus hermanos Dª.
Remedios y D. Felipe , que le sobrevivieron (aunque fallecieron con posterioridad, antes de incoar el presente
procedimiento), y sus sobrinas Dª. María Inés , Dª. Flora y Dª. Yolanda , hijas de la hermana premuerta Dª,
Flor , quienes ocupaban el lugar de ésta por derecho de representación (artículos 924 y ss del Código Civil ).
No puede aceptarse el argumento de la Juez a quo consistente en que el "ius delafonis" que Dª. Remedios
y D. Felipe habían adquirido se extinguió cuando éstos fallecieron, toda vez que, al no haber aceptado ni
repudiado la herencia, el artículo 1006 del Código Civil determina que ese derecho se transmite incólume a sus
propios herederos -el denominado "ius transmisionis"-, produciéndose así una doble transmisión, la primera,
del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda, de éste a su propio heredero o
transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio
causante", es decir, se refería a la transmisión del ius delationis el cual pasaba a formar parte de la herencia del
transmitente, permitiendo que el transmisario posteriormente hiciera uso del mismo aceptando o repudiando
la herencia del primero causante.
Por todo lo expuesto, procede estimar el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de
instancia, y estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Soledad y
D. Luis Enrique , sin imposición de las costas de la primera instancia al tratarse de una cuestión jurídica sobre
la que existen evidentes dudas de derecho (ex. artículo 394,1º de la L.E.C .).
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SEGUNDO. Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no
procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos de pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de DÑA.
Soledad y D. Luis Enrique contra la sentencia de 21 de octubre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Reus , autos de Juicio Ordinario núm. 980/2007, REVOCAMOS LA MISMA y efectuamos
los siguientes pronunciamientos:
1º) Estimamos íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Soledad
y D. Luis Enrique contra D. Alonso , y:
a) declaramos libre de fideicomiso los bienes heredados por D. Severino procedentes de la herencia
de su cuñada DÑA. Emma , siendo dichos bienes los siguientes:
- mitad indivisa del terreno sito en el término municipal de Cambrils, partida Pujada de Naponsa, inscrito
al tomo NUM003 , libro NUM004 de Cambrils, folio NUM005 , finca registral NUM006 ;
- piso sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM007 , NUM008 - NUM009 de Cambrils, inscrito al tomo
NUM003 , libro NUM004 de Cambrils, folio NUM010 , finca registral NUM011 ;
- mitad indivisa del local sito en la C/Valencia, nº 42 de Cambrils, inscrito al tomo 705, libro 437 de
Cambrils, folio 121, finca registral 31.836;
- mitad indivisa del local sito en la C/Valencia, nº 42 de Cambrils, inscrito al tomo 705, libro 437 de
Cambrils, folio 120, finca registral 31.834;
- mitad indivisa del local sito en la C/Valencia, nº 40 de Cambrils, inscrito al tomo 747, libro 467 de
Cambrils, folio 50, finca registral 32.849;
- mitad indivisa del local sito en la C/Valencia, nº 40, bajo, letra B de Cambrils, inscrito al tomo 747, libro
467 de Cambrils, folio 52, finca registral 32.851;
- tercio indiviso de casa sita en la C/ DIRECCION001 , nº NUM012 , inscrito al tomo NUM003 , libro
NUM004 de Cambrils, folio NUM013 , finca registral NUM014 ;
- solar inscrito en el Registro de la Propiedad nº NUM008 de Reus, tomo NUM015 , libro NUM016
de Cambrils, folio NUM017 , finca registral NUM018 , inscripción NUM012 ;
- mitad indivisa de la finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad nº NUM009 de Tarragona,
tomo NUM019 , libro NUM020 de Tarragona, folio NUM021 , finca registral NUM022 , inscripción NUM012 .
b) declaramos válida la disposición testamentaria efectuada por D. Severino respecto de dichos bienes
y consiguiente entrega de legados dispuestos.
c) declaramos la nulidad del gravamen de fideicomiso respecto de las anotaciones registrales
practicadas sobre dichos bienes en la inscripción a favor de D. Severino .
d) ordenamos la cancelación registral de las inscripciones de dominio que sobre dichos bienes se han
practicado posteriormente a favor de D. Alonso .
e) ordenamos la inscripción de dichos bienes a favor de los respectivos titulares según disposición
testamentaria de D. Severino .
f) no efectuamos expresa imposición de las costas de la instancia.
2º) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos,
interesándole acuse de recibo.
Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.
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