adolescentes usados por fuerzas y grupos armados: adecuación

ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS:
ADECUACIÓN SOCIAL DE LA CONDUCTA A CONTEXTOS DE
GUERRA COMO EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
JENNY CAROLINA GÓMEZ SERNA1
Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal
UNIVERSITAT DE BARCELONA
Barcelona, Mayo 2011
1Beneficiario COLFUTURO 2009
1
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS:
ADECUACIÓN SOCIAL DE LA CONDUCTA A CONTEXTOS DE
GUERRA COMO EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Jenny Carolina Gómez Serna
Tesina presentado para optar al título de Magíster Criminología y
Sociología Jurídico Penal
Dirigido por:
Dr. HÉCTOR SILVEIRA
Master Oficial en Criminología y Sociología Jurídico Penal
UNIVERSITAT DE BARCELONA
Barcelona, Mayo 2011
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ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
3
INDICE
I. INTRODUCCION (DATO SOCIAL Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
DE INVESTIGACIÓN)
A. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES RECLUTADOS POR GRUPOS Y
FUERZAS ARMADAS.
B. EL DEBATE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADOLESCENTES
USADOS POR GRUPOS Y FUERZAS ARMADAS
C. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
II. SITUACION SOCIAL Y SU VALORACION POR EL DERECHO
INTERNACIONAL (Marco normativo)
A. DEL CONCEPTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES USADOS POR
FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS
B. PROTECCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL A NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES USADOS POR GRUPOS Y FUERZAS ARMADAS.
1. Protección por el Derecho Internacional Humanitario
2. Protección del Derecho internacional de los derechos humanos
3. Marco normativo colombiano
C. REFERENCIA A LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
1. Del sentido de los delitos de lesa humanidad
2.
Actos
atroces,
internacional
actos
de
la
más
grave
trascendencia
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
4
III. ACCIÓN SOCIAL Y ADECUACIÓN SOCIAL EN EL DERECHO PENAL
A. RELEVANCIA DE LO SOCIAL EN LA CONFIGURACIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL
1. Algunos apuntes sobre el concepto de acción en la teoría del
delito (clásico, neoclásico y finalista)
2. La Acción Penal Como Acción Social
B. LA ADECUACION SOCIAL EN EL DERECHO PENAL.
1. La adecuación social como categoría dogmática.
2. Utilidad del concepto de adecuación social
IV. VALORACIÓN SOCIAL DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS EN
LA GUERRA.
A. NIÑOS EN LAS GUERRAS
1. Niños como hombres …. y la cruzada de los niños
2. La guerra como un honor ineludible. Levas y vinculación
voluntaria de niños a la guerra.
3. La participación de los niños en la guerra: un acto de heroísmo
4. Uso sistemático y legal de niños en frentes armados
B. SOCIALIZACIÓN DE LOS NIÑOS EN LA GUERRA
1. Socialización y niñez
2. La guerra como contexto de socialización y normalidad de la
participación en la guerra
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
5
V. SOLUCION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION. CONCLUSIONES
A. CONCLUSIONES DE LAS RELFEXIONES PREVIAS.
B. CONCLUSIONES CENTRALES. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA.
1. Adecuación social en caso de delitos comunes cometidos por
adolescentes utilizados por grupos y fuerzas armadas.
2. Problemática de la aplicación de criterios de adecuación social
para casos de crímenes de interés para toda la humanidad.
BIBLIOGRAFÍA
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
I.
6
INTRODUCCION
(DATO SOCIAL Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN)
Mas de 1,5 millones de niños y niñas (sujetos menores de 18 años de edad)
han muerte en conflictos armados internos e internacionales en tan solo la
última década, pero los estimativos no terminan allí, se afirma que otros 4
millones han quedado discapacitados o han sufrido algún tipo de lesión
permanente o transitoria, y al menos 5 millones han sido refugiados y 12
millones mas se han visto desplazados forzosamente. Los niños niñas y
adolescentes
son
víctimas
silenciosas
de
la
guerra,
ellos
sufren
desabastecimientos, abuso sexual, explotación, falta de acceso a agua potable,
educación, salud entre otros.
Dentro de este es el desolador panorama que sufren miles de niños y niñas a
diario en el mundo ubicamos un tipo de flagelo al que se ven sometidos: el uso
por
parte
de
grupos
armados,
fuerzas
armadas,
grupos
terroristas,
narcoterroristas y fuerzas militares legítimas. Esto es, que en un aproximado de
86 países2 y territorios los niños, niñas y adolescentes son reclutados para
tomar parte activa de la guerra, robándoles su niñez y sometiéndolos a los mas
crueles vejámenes de la guerra.
2
Estimativo de la Coalition to Stop the Use of Child Soldiers, ver http://www.child-soldiers.org/home.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
7
A. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES RECLUTADOS POR
GRUPOS Y FUERZAS ARMADAS.
En el mundo miles de niños son usados por grupos y fuerzas militares para
formar parte de los conflictos armados. Tanto grupos paramilitares, milicias,
unidades de autodefensas y los ejércitos regulares incluyen a los niños como
actores en la guerra. Las cifras son alarmantes “Cada año, a nivel mundial,
300.000 niños participan activamente en guerras1. Ellos deben luchar, espiar y
explorar. Muchos de ellos deben prestar servicios sexuales a sus comandantes.
Aproximadamente, en el 75% de los conflictos armados en el mundo hay niños
combatientes2. Ellos hacen parte de ejércitos regulares u otros grupos ilegales
armados, como guerrillas, paramilitares, grupos de rebeldes o bandas3. De
estos niños, el 80% es menor de 15 años4. Son niños y soldados a la vez: lo
cual no debería combinarse. Sin embargo, esto sucede cada día”3.
La situación es crítica en África donde se reportan edades de reclutamiento
desde los 9 años, pero países de America Latina, Europa y Medio Oriente
también cuentan con esta problemática. Los niños son utilizados como
soldados, para lo cual son entrenados, torturados y drogados en muchos casos,
también se les destina a labores de apoyo como actividades domésticas, de
mensajería, de revisión de campos minados, son utilizados como señuelos, y en
muchos casos se reporta su uso en explotación sexual entre otros.
El reclutamiento no es solo perpetrado por grupos armados al margen de la ley
o terroristas4, sino que también las fuerzas estatales formales participan del
mismo. Muestra este aspecto el caso de Perú donde niños y niñas son usados
por el grupo terrorista Sendero Luminoso en ataques armados, pero también
existen irregularidades en el reclutamiento de menores de edad en el servicio
militar voluntario por parte del Ejército Peruano. En el primero de los casos los
3
4
War Child, Niños Soldados, La sombra de su existencia, Marzo 2007
Coalition to Stop the Use of Child Soldiers. Some Facts. 2010
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
8
niños usualmente han sido reclutados desde los años 80 por esta organización,
como quedó relatado en la
de la Verdad y Reconciliación, pero incluso en
nuestros días los remanentes del grupo armado reclutan a los niños5.
Pero el problema también persiste por parte del Gobierno peruano, que aunque
tiene suscrito el reclutamiento de menores de 18 años únicamente a eventos
voluntarias según la ley, continúa desarrollando levas en zonas aisladas donde
se aprovecha la ignorancia de los pobladores y posteriormente estos niños son
llevados a zonas de conflicto directo donde son muertos, para 2009 la
Defensoría del Pueblo del Perú recibió 109 quejas por casos de reclutamiento
arbitrario, contrariando lo establecido en la Ley No 27178, Ley del Servicio
Militar “de las cuales 105 son fundadas, 2 infundadas y 2 se encuentran en
trámite. Es preciso destacar que, entre los casos que fueron declarados
fundados, aparecen tres menores fallecidos: J.A.A.P (17), M.M.H.T (17) y
R.J.M.S (17)”6.
Sobre la forma como se desarrolla el reclutamiento, teóricamente se clasifica
que este puede ser forzado, obligatorio y voluntario. Por obligatorio se
comprende el servicio militar obligatorio, este si bien esta instituido en muchos
países solamente unos pocos admiten la vinculación de menores de edad,
restringido a casos de voluntariedad. En el caso de forzado se comprende la
intermediación de la violencia, secuestros, amenazas entre otros. El mal
llamado “voluntario” se refiere a los casos en los que los niños “deciden”
vincularse al grupo armado ilegal7. En este último caso debemos resaltar que la
“voluntariedad” es meramente aparente, ya que en innumerables casos los
5
“En mayo de 2009, el canal de TV Frecuencia Latina mostró imágenes de unos 17 niños formados con
fusiles y armas de fuego en un supuesto campamento senderista en la selva peruana. Estos niños se
encuentran sometidos al control y abuso del contingente itinerante de Víctor Quispe Palomino, el llamado
“camarada José”, jefe de la cúpula narcoterrorista que se desplaza por esa zona del país y que es
responsable de atentados contra miembros del Ejército y de la Policía Nacional. Precisamente,
testimonios de soldados sobrevivientes dan cuenta del uso de niños en estos atentados”. GARCÍA, Sofía
(Coord) . NIÑOS usados como SOLDADOS en el 2010. Perú Informe presentado a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su 138o periodo de sesiones, por Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos. Perú, 2010.
6
Ibíd.
7
War Child, Niños Soldados, La sombra de su existencia, Marzo 2007.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…
9
niños y niñas se ven avocados a formar parte del grupo armado como su única
forma de vida y supervivencia, en las palabras reflexivas de War Child “Surgen
diversas preguntas sobre esta opción de reclutamiento voluntario, pero un niño
opta por participar en la guerra cuando se encuentra en circunstancias difíciles.
Pobreza, falta de perspectivas de futuro, malos tratos e historias de familiares
asesinados, entre otros factores, juegan muchas veces un papel preponderante.
Además, el niño no es completamente consciente de su elección. Es engañado
y atraído con promesas falsas de sueldo, ropa, alimento,
educación, protección, estatus, respeto y una vida divertida” 8.
La Coalitionto Stop the Use ofChildSoldiers relata la situación de forma breve:
“La mayoría de los niños soldados tienen entre 14 y 18, mientras que muchos
alistarse "voluntariamente" la investigación muestra que los adolescentes ven
como pocas alternativas a la participación en los conflictos armados. Algunos
alistarse como un medio de supervivencia en las regiones asoladas por la
guerra después de la familia, el colapso de las estructuras sociales y
económicas o después de ver a los familiares torturados o asesinados por las
fuerzas gubernamentales o grupos armados. Otros se unen a causa de la
pobreza y la falta de trabajo u oportunidades educativas. Muchas niñas han
informado de alistamiento para escapar de la servidumbre doméstica, la
violencia y el abuso sexual”9.
En Colombia10 la situación es alarmante, se calculaba para el 2004 que de
6.000
a 11.00011 niños eran usados en el conflicto armado, como
8
9
Ibíd.
Coalition, Ob. Cit.
10
El conflicto armado colombiano tiene su antecedente “proximo” en la década de los años 70’s (algunos
afirman que desde las guerras independistas no ha habido dissolución de continuidad en los conflictos
internos) , pasando de un conflicto entre guerrilas marxistas y la organización política colombiana, ha la
creación de grupos paramilitares auspiciados por el gobierno nacional. Adicionalmente este conflicto
armado se ha caracterizado por su relación con el narcotráfico que se convirtió en la fuente de
financiamiento de la guerra. Este conflicto se ha caracterizado por su irregularidad y barbarie, además de
su estabilidad en el tiempo, es decir, la permanencia de las relaciones de guerra a tal punto que ha sido
normalizada en las zonas rurales y en algunos contextos urbanos, como entorno de sociabilidad.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 10
combatientes, cocineros, escoltas, mensajeros, cargueros, informantes, entre
otras. Según el Global Report 2008 de la Coalición mundial de la lucha contra la
utilización de niños en la guerra, en el país se continúa utilizando niños por
grupos armados, como soldados y para cumplir todas aquellas tareas logísticas
dentro de la organización militar. Adicionalmente se indica que la situación mas
grave es la de las niñas usadas, ya que son sujetos de explotación sexual por
parte de los superiores. Los niños en la guerra colombiana son usados para
asesinar, custodiar secuestrados, sembrar minas antipersonales, realizar
ejecuciones extrajudiciales, y para entrenamiento. Por su parte las fuerzas
armadas no usan directamente menores de edad en sus filas, pero hacen uso
de niños como informantes o guías militares, incluso reteniéndolos ilegalmente
y torturándolos.
B. EL DEBATE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
ADOLESCENTES
USADOS
POR
GRUPOS
Y
FUERZAS
ARMADAS
La experiencia en los diferentes conflictos muestra que los niños que participan
en el conflicto son obligados a participar o presenciar torturas, asesinatos, actos
crueles y degradantes, abusos sexuales, y toda clase de delitos cometidos por
los grupos armados en medio del conflicto
En estos casos los niños pasan de ser meras víctimas pasivas del conflicto
armado (mutilamientos, desplazamientos, muertes, abusos, entre otros) a
convertirse en actores armados activos (soldados, espías, informantes, y otros),
en los cuales es más compleja la percepción de su carácter de víctimas, incluso
Colombia está dentro de los principales países con cifras de víctimas de minas antipersonales, secuestro,
desplazamiento forzado y reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes.
11
En Colombia los estimativos señalan que hay entre 11.000 y 14.000 niños, niñas y adolescentes
integrando los grupos armados ilegales. HUMAN RIGTH WATCH, Aprenderás a no llorar, 2004.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 11
llegando a considerar que se trata de actores armados que deben ser
castigados bajos las Leyes del país específico.
Si bien por el derecho
internacional es clara la categoría de víctimas de los niños, niñas y adolescentes
usados por fuerzas y grupos armados, la pregunta sobre que hacer con estos
niños desde el momento de su liberación sigue generando debates.
Parece haber acuerdo en la afirmación de que estos niños deben ser sujetos de
una política pública12 de reinserción a la vida civil, dentro de este proceso como
víctimas tienen derecho al restablecimiento de sus derechos, esto es, otorgar
las condiciones materiales necesarias para que un sujeto de derechos pueda
gozar libremente de las garantías fundamentales, derechos fundamentales que
le son propias, el marco de un Estado Social de Derecho. Esta es una garantía
propia de la condición de víctima, teniendo en cuenta los derechos como
víctima, reconocidos a través de los instrumentos internacionales como los
derechos a la justicia, la verdad y la reparación13.
No es pacífica la respuesta sobre si la política criminal14 debe intervenir en el
tratamiento de los niños y adolescentes liberados. La cuestión es, si los niños,
niñas y adolescentes usados por grupos y fuerzas armadas deben ser
12
Se comprende por política pública el “conjunto de sucesivas iniciativas, decisiones y acciones del
régimen político frente a situaciones socialmente problemáticas y que buscan la resolución de las mismas
o llevarlas a niveles manejables” VARGAS VELAZQUEZ, Alejo. El estado y las políticas públicas,
Almendra Editores, Pág. 57.
13
De la normatividad internacional, es importante resaltar el Conjunto De Principios Para La Protección
Y Promoción De Los Derechos Humanos Mediante La Lucha Contra La Impunidad y los Principios y
directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de DH y
del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones, que actúan como normas sistematizadoras de las
implicaciones de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas.
14
En el nivel funcional la política criminal es la representación y decisión de los compotamientos que
atentan contra bienes jurídicos e intereses sociales, así como la selección de los medios para prevenirlos
o reprimirlos. Así se entiende por política criminal “una política pública referida de manera general al
control sobre hechos lesivos de intereses individuales o comunes; esto supone, poder de definición
(diagnosis) de comportamientos humanos que se estiman como dañinos para ciertos bienes jurídicos
considerados como especialmente relevantes para la sociedad, y consecuentemente, se concreta en
planear múltiples organismos que deben ser implementados (prognosis) para conseguir el control sobre
tales comportamientos, valiéndose para ello (procedimientos) de la remoción de dificultades para las
personas en sus órbitas económicas, sociales, educativas, etc., de controles sociales informales tales como
la televisión y demás medios de comunicación, la cultura, la educación, la religión, etc., o bien,
valiéndose de controles sociales formales como el derecho sancionatorio entendido en sus dos
comprensiones: derecho penal y derecho administrativo sancionatorio, incluyendo este último al derecho
disciplinario”. BARRETO ARDILA, Hernando. El sistema penal en tiempos de redefiniciones
etiológicas posmodernas, pág. 9.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 12
judicializados, procesados, juzgados y sentenciados. Se trata de la relación a la
noción de judicialización entendida como el control por medio del sistema
punitivo formalizado, esto es, el tratamiento del conflicto social a través de la
rama judicial, por oposición a la desjudicialización de los conflictos sociales, que
prenderá un tratamiento de los mismos a través de políticas públicas
(estrategias variadas)15.
En este punto debe hacerse una tajante diferenciación, hay consenso en que
por debajo de cierta edad los niños no son responsables penalmente en
ninguna circunstancia, ya sea por conceptos de inimputabilidad, no culpabilidad
o incapacidad. Así comúnmente se dirá que los niños liberados que estén por
debajo de los 12-14 años (dependiendo del límite de la legislación interna de
cada país) no serán sujetos del derecho penal16. Mientras que la duda prevalece
para los adolescentes, pues conforme al derecho internacional17pueden ser
sujetos de responsabilida penal (en diferentes grados y edades según el país),
no es inequívoca la respuesta cuando se trata de niños liberados por grupos o
fuerzas armadas.
Un sector de opinión considera que es procedente la responsabilidad penal
estos adolescentes liberados, en atención a su condición de victimarios y/o
actores armados durante su permanencia en los grupos armados ilegales, como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales del niño y
especialmente de la sociedad y víctimas de sus actos delictivos18.
15
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1995.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Consideraciones Políticas Para El Manejo De Los Niños Infractores En
América Latina, Niñez y conflicto armado: desde la desmovilización hacia la garantía integral de
derechos de la infancia, Cátedra Ciro Angarita Por la Infancia, Memoria Anual 2002, Universidad de los
Andes, OIM, 2003.
17
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante Ley 74 de 1968, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ratificada mediante Ley 16 de 1972, Convención sobre los
Derechos del Niño, incorporada al ordenamiento interno colombiano mediante ley 12 de 1991, Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, conocidas como
“Reglas de Beijing”,y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad
18
GARCÍA MÉNDEZ, Ob. Cit.
16
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 13
Otros indicarán que el punto de debate esta en si el reclutamiento en el grupo
armado fue voluntario o violento, pues en el primer caso los adolescentes
deben responder por sus decisiones en cambio en los casos de reclutamiento
violente el adolescentes esta amparado por la causal de justificación de vis
absoluta (fuerza irresistible). Este punto en realidad no resulte nada, pues en el
tema es altamente debatible que entender por “voluntario”, pues muchas veces
los niños se vinculan aparentemente de forma “voluntaria” pero realmente
responde a situaciones de plena vulneración de sus derechos donde la única
alternativa para sobrevivir es el grupo armado. Además recordemos que el
delito de reclutamiento ilegal se configura con independencia de la
voluntariedad o no en el acto por parte del menor de edad.
Dentro del mismo sector, se afirma que el adolescente debe ser judicializado
pues tenia la posibilidad de “no hacer”,esto es, la capacidad de no tomar parte
en los actos delictivos desarrollados por el grupo armado al margen de la ley19.
Se entiende que la participación del niño dentro de actos delictivos
desarrollados por el grupo armado, fue voluntaria, en tanto, no se abstrajo de
su cumplimiento por medios idóneos para actuar conforme al ordenamiento
jurídico, desertar, negarse a hacerlo, retirarse, entre otras.
En general la comunidad internacional propende por la no judicialización de los
adolescentes, por las negativas consecuencias que acarrea el tratamiento bajo
la condición dual de víctimas y victimarios.
Aún así en diversas ocasiones los adolescentes liberados han sido sujetos de
procesos penales, por ejemplo en Uganda las autoridades encontraron
culpables a dos adolescentes de entre 14 y 16 años que formaron parte de el
Ejercito de la Resistencia. En 2001 Human Rights Watch intervino ante el
gobierno de la República Democrática del Congo para que se anulará la pena
19
LINARES CANTILLO, Beatriz . Jurisprudencia Y Política Pública Para La Niñez Desvinculada Del
Conflicto Armado, en Niñez y conflicto armado: desde la desmovilización hacia la garantía integral de
derechos de la infancia, Cátedra Ciro Angarita Por la Infancia, Memoria Anual 2002, Universidad de los
Andes, OIM, 2003.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 14
de muerte que se le había impuesto a cuatro niños soldado entre los 14 y 16
años de edad20.
Una perspectiva adicional del problema esta dada por la responsabilidad
internacional, pues si bien como indicamos la comunidad internacional afirma
que no se judicialicen adolescentes soldado, actualmente ha emergido los
cuestionamientos sobre la responsabilidad en caso de graves crímenes de lesa
humanidad cometidos por estos adolescentes.
El tema de la responsabilidad penal de adolescentes ha sido debatido y
excluido. En el derecho internacional humanitario se pueden encontrar pistas de
la procedencia de la responsabilidad penal internacional de adolescentes,
cuando en el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, en el art. 77 No 4
y 5, se hace referencia a detenidos se habla de menores de edad21. Así mismo
es deducible la procedencia de la responsabilidad penal internacional cuando el
Art. 40.2 (a) de la Convención de los Derechos de Niño cuando indica “Que no
se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare
culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones
que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el
momento en que se cometieron” (subrayado fuera del texto)
En el caso de la Segunda Guerra mundial se encuentran ejemplos de
jurisprudencia donde se juzgó adolescentes por crímenes de guerra, aunque
siempre teniendo en consideración las especiales circunstancias de su edad. Por
ejemplo:
“The Bommer case, decided in France in 1947, determined that two girls
between the ages of 16 and 18 should receivereduced sentences because of
extenuating circunstances while thrid girl under the age 16 should de “freed
20
HAPPOLD, Matthew. The Age Of Criminal Responsibility In International Criminal Law. Copia
electrónica disponible en http://ssrn.com/abstract=934567, pág. 6.
21
RIKHOF, Joseph. Child soldiers: Should they be punished?
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 15
from responsibility on account of her age”. All three had been accused and
stood trial for the war crime of theft and receiving stolen goods”22
Posteriormente, la edad sobre la responsabilidad penal fue objeto de debate
para el Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona23, este estatuto admite
entre 15 y 28 años de edad, siempre y cuando se desarrollase en un proceso
dentro de los standards internacionales de responsabilidad penal juvenil.
Mientras tribunales internaciones previos como los de Yugoslavia y Ruanda no
plantearon el tema de la edad de responsabilidad penal
Por su parte las Camaras extraordinarias de Camboya no incluyeron
indicaciones especiales sobre menores de edad. En el caso de Timor Oriental se
hablo de una edad mínima de 12 años, incorporando una serie de normas
internacionales para la detención y juzgamiento
Es conclusivo ante la responsabilidad penal internacional el Estatuto de la Corte
Penal Internacional que de manera específica excluyo a cualquier menor de 18
años de su jurisdicción al indicar expresamente en su Artículo 26 “La Corte no
será competente respecto de los que fueren menores de 18 años en el
momento de la presunta comisión del crimen”.
Aun así el tema no esta superado, actualmente surge el interrogante de la
responsabilidad por crimines de guerra y lesa humanidad de adolescentes
soldados, a ser juzgados internamente, esto porque ante la exclusión de
menores de 18 años de la jurisdicción penal internacional, los grupos y fuerzas
armadas han utilizado a adolescentes soldado para cometer actos atroces. Y
aun peor, la utilización de menores de edad cada vez mas jóvenes.
22
Ibíd.
23
HAPPOLD, Ob. Cit. pág. 6.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 16
Algunos apelan ante la situación que deberían compelerse a las jurisdicciones
nacionales a procesar crímenes graves. Actualmente en varios países del
mundo se continúa juzgando niños y adolescentes usados por grupos y fuerzas
armadas. Así lo documento la Coalición Española para Acabar con la Utilización
de Niños Soldado:
“En Burundi, decenas de niños y niñas, algunos de tan sólo nueve años,
han sido detenidos durante periodos prolongados por sus presuntos
vínculos con las Fuerzas de Liberación Nacional, y algunos han recibido
brutales palizas. En India ha habido indicios de que, en zonas de
conflicto armado, se detenía a menores, a menudo en contra de la
legislación nacional concebida para protegerlos. En Israel, centenares de
menores palestinos han sido recluidos en virtud de disposiciones
militares: según los informes, los casos de tortura y malos tratos han
sido habituales. En Irak ha habido informes de abusos en centros
gestionados conjuntamente por la Fuerza Nacional y por Irak, en los que
se encontraban detenidos centenares de menores acusados de delitos
relacionados con la seguridad. En Filipinas, el ejército ha hecho caso
omiso de las detalladas normas sobre el trato de menores capturados,
entregados o escapados de grupos armados, y estos menores han
permanecido recluidos mucho más tiempo del permitido oficialmente y,
en algunos casos, han sido maltratados
En la República Democrática del Congo y Myanmar se ha condenado a
niños y niñas soldados a penas de prisión por desertar de las fuerzas
armadas. En la República Democrática del Congo varios menores
declarados culpables de delitos militares permanecían en prisión
condenados a muerte”24.
24
Coalición para Acabar con la Utilización de Niños Soldados: Datos y cifras de menores soldados
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 17
El tema se aviva por casos como el de Omar Khadr25, quien esta recluido en la
prisión de Guantánamo desde los 15 años, tras ser capturado en Afganistán,
“Su detención data de ocho años atrás, cuando tenía 15…Ese día los satélites
interceptaron una comunicación entre altos mandos de Al-Qaida en una casa
que fue bombardeada sin piedad hasta sepultar a sus seis moradores. Cuando
los soldados se adentraron entre los escombros les recibió una granada que
costó la vida a uno de ellos. La Fiscalía acusa a Khadr, entre otros cargos, de
haber lanzado esa granada, pese a que estaba malherido bajo los escombros,
con dos disparos en el pecho y ciego por la metralla’.
Este niño fue sacado por su padre de su colegio en Toronto (Canada) y llevada
a Pakistan. Posteriormente “Su padre se lo había prestado a socios de Osama
bin Laden como traductor de pastún en las montañas de Afganistán, un idioma
que había absorbido con su cerebro de niño”26.
El Gobierno americano le ofreció una condena de 30 años, con solamente 5
mas antes de deportarlo a Canada, si se declara culpable, a lo cual Omar Khadr
no accedió sino hasta el ultimo momento, “El llamado niño soldado dijo haber
rechazado la oferta porque le daría una excusa al Gobierno de EE UU para
haberme torturado y abusado de mí cuando era niño”27.
Finalmente fue
condenado a 40 años de prisión en Guantánamo como culpable de crímenes de
guerra y asesinato, de los cuales solo cumplirá 8 por haberse declarado
culpable de haber matado a un joven enfermero americano utilizando una
granada.
Para finalizar debemos anotar que recientes estudios sobre el tema admiten la
exclusión de la responsabilidad penal de adolescentes bajo el Estatuto de la
Corte Penal Internacional, pero incluyen en sus reflexiones la necesidad de que
las jurisdicciones nacionales busquen mecanismos de responsabilidad para
adolescentes, afirmando que la responsabilidad no siempre debe implicar la
25
AMNISTÍA INTERNACIONAL, ¿Quienes son los detenidos de Guantánamo? Caso 14: Omar Khadr.
Diario el Mundo 14.07.10
27
Diario El Mundo 31/10/2010
26
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 18
responsabilidad penal, sino que los adolescentes deben ser responsables de sus
acciones no necesariamente en la misma forma que los adultos28. Y en todos
casos propender por la responsabilidad de estos adolescentes y niños en casos
de delitos de lesa humanidad
29
C. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Dentro de esta situación social concreta se ubican las reflexiones de la presente
tesina, la cual quiere abordar el problema planteado de la procedencia de la
responsabilidad penal para adolescentes usados por grupos y fuerzas armadas,
pero desde un marco de análisis limitado, esto es, la adecuación social.
Esto es, si los niños, niñas y adolescentes soldados cometen acciones
relevantes al derecho penal teniendo en cuenta que en los contextos de
conflicto armado los niños estaban realizando valores y conductas que su
sociedad les había mostrado como adecuados (así sean a todas luces ilegales
como el asesinato). La forma como los niños, niñas y adolescentes crecen y
sociabilizan dentro de entornos de conflicto y guerra, hasce que para estos su
participación en el conflicto sea la conducta “esperada”, aun mas “correcta”,
por lo cual no es posible configurar un proceso de responsabilidad penal
teniendo en la categoria dogmática de “adecuación social de la conducta”. En
otras palabras, el niño soldado históricamente no ha sido mas que la expresión
de la cultura de las guerra y sus acciones la adecuación a la exigencias de
sociabilizacion en conductas de guerra, por lo cual no es del todo clara que
sean conductas desviadas. La pregunta central que orientará la tesis es ¿La
adecuación social de la conducta a contextos de guerra excluye la
28
HAPPOLD, Ob. Cit. pág. 12.
ARTS, Karin, POPOVSKI, Vesselin. International Criminal Accountability and Children’s Rights.
United Nations University, 2006.
29
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 19
responsabilidad penal de adolescentes “soldado”, incluyendo delitos
de guerra y lesa humanidad?.
Entonces el objetivo de la presente tesina es analizar la procedencia de la
exclusión de la responsabilidad penal para los adolescentes usados por grupos
y fuerzas armadas en base a la adecuación social de su conducta a contextos
de guerra. Esto implica un trabajo dentro del campo de la sociología jurídico
penal en tanto se busca relacionar la guerra cómo un contexto de socialización
que hará que los adolescentes vean en ella, y en su participación directa en los
actos armados, como conductas normalizadas, es mas esperadas por su
entorno social. Y finalmente analizar la relevancia dogmática-penal de este tipo
de “normalización de la guerra”
y “adecuación social de la conducta” como
causal de exclusión de responsabilidad penal para los adolescentes soldado,
incluyendo una reflexión caso particular de los crímenes de lesa humanidad y
crímenes de guerra.
El desarrollo de la tesina se enmarca en un estudio de sociología jurídico penal,
en tanto pretende el análisis de una situación social concreta frente a la
significación penal de la misma. Al tiempo que de forma reciproca se busca
aplicar la dogmática jurídico penal a la valoración de la situación social con el
fin de general una solución practica al caso de los adolescentes soldado.
Para resolver el problema de investigación formulado primero plantearemos una
perspectiva panorámica que ubique al lector en la problemática social concreta
y la valoración que de la misma ha realizado el derecho internacional (Capítulo
II), para continuar con el planteamiento del marco teórico de análisis basado en
la categoría de la dogmática de adecuación social para el derecho penal, sus
limites
e
implicaciones
en
materia
de
responsabilidad
(Capitulo
III).
Posteriormente trataremos el tema de la guerra como contexto coditiano, de
cuando los niños crecen en entornos que muestran el conflicto como lo
“normal” y adecuado, es decir la sociabilidad en entornos de guerra para niños
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 20
y la valoración “positiva” que de esta realizan las comunidades (Capitulo IV).
Por tu ultimo pretendemos resolver la pregunta planteada con los elementos
analíticos aportados en un acápite conclusivo (Capítulo V).
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 21
II. SITUACION SOCIAL Y SU VALORACION POR EL DERECHO
INTERNACIONAL
(Marco normativo)
En el presente capítulo pretendemos ubicar al lector en el marco jurídico
internacional que será relevante para el análisis de la responsabilidad penal de
los adolescentes soldados, para ello partiremos de la aclaración conceptual en
la que la comunidad ha evolucionado para la creación del concepto de niño,
niñas y adolescente usado por grupos y fuerzas armadas. Posteriormente
analizaremos lo relativo a la protección que el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario brindan a los
adolescentes frente a la guerra. Finalmente es necesario introducir el análisis de
la categoría a de crímenes de guerra y lesa humanidad dentro de la comunidad
internacional ya que será el límite de respuesta de los interrogantes planteados
en la tesina.
A. DEL CONCEPTO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES USADOS POR
FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS
El fenómeno de niños participantes en las actividades de grupos y fuerzas
armadas conllevo un debate en torno a la “denominación de los mismos”, no
como mero debate conceptual sino como una lucha por determinar qué tipo de
actividades eran incluidas como la categoría de niños soldado y cuáles no.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 22
El concepto más genérico se refiere a niños en la guerra que incluye “civiles
o soldados, refugiados, desplazados y prisioneros de guerra”30. Dentro de los
términos genéricos también se utiliza la acepción de niños combatientes,
basándose en los principios del derecho internacional para el cual será
combatiente todos los sujetos que participan en el uso de armas en zonas
convencionalmente definidas como en guerra31.
Mientras que el específico será Niño soldado, el cual ha referido a cualquier
“persona menor de 18 años de edad que es parte de cualquier clase de fuerza
armada regular
o irregular o de grupo armado en cualquier capacidad,
incluyendo pero no limitado a los cocineros, porteros, o cualquier persona de
los mensajeros que acompaña a tales grupos, con excepción de miembros de la
familia. La definición incluye a muchachas reclutadas para los propósitos
sexuales y para la unión forzada”32.
Se ha tratado de designar el fenómeno para tratar de ir más allá de los niños y
niñas que directamente participaban en las hostilidades como soldados, por ello
se recurrió a términos como el de utilización de niños en la guerra, para
comprender las situaciones donde cualquier persona bajo edad de 18 es un
miembro o unido a las fuerzas armadas gobierno o cualquier otra fuerza
armada regular o irregular o grupo político armado, sin importar si existe o no
un conflicto armado. Considera que los niños soldados realizan una gama de
tareas incluyendo la participación en combate, poniendo minas y los explosivos;
exploración, espiar, actuando como trampas, como mensajeros o vigilantes;
entrenamiento, logística y funciones de la ayuda,
el cocinar y trabajo del
domestico; y la esclavitud sexual o el reclutamiento para propósitos sexuales.
30
SEDKY-LAVANDERO, Jehane. Ni Un Solo Niño En La Guerra: Infancia Y Conflicto Armado.
ICARIA-ANTRAZYT, BARCELONA, 1999, Pág. 19
31
DEL ALAMO , Oscar. Colombia y el drama de los niños soldado, Gobernanza, Revista internacional
para
el
desarrollo
humano,
Edición
18,
martes
15
de
febrero
de
2005,
http://www.iigov.org/gbz/article.drt?edi=14379&art=14387
32
Principios De La Ciudad Del Cabo y mejores prácticas sobre la prevención del reclutamiento de niñas y
niñas en las fuerzas armadas y desmovilización y reinserción social de los niños soldados en África,
Ciudad del Cabo, 1997.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 23
Aquí incluyen a las niñas y adolescentes que generalmente satisfacen papeles
múltiples incluidos estos últimos, pero también se desempeñan en otras tareas
militares, incluyendo combate, poniendo los explosivos, vigilando, y realizando
tareas domésticas.
Para el caso colombiano, como forma de superar los problemas que presenta la
noción de soldado y la diversidad de acciones a las que se ven avocados los
niños y niñas dentro del grupo armado, se utilizó el concepto de niño
vinculado al conflicto armado, considerando que el uso de términos como
niños soldado y el uso del estatus de combatiente no se ajusta contexto
colombiano, opta por la denominación vinculado al conflicto armado33.
Estas consideraciones se aunaron a la necesidad de utilizar de forma expresa la
referencia a que los niños y niñas reclutados por grupos armados son víctimas y
no actores, por lo cual se propendió por el término “Victima del conflicto
armado”, la cual fue una definición propia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, que equipara este concepto con el de niño soldado, esto es,
“Menores de 18 años de edad que han participado en
acciones de guerra
orientadas por un grupo armado irregular, sean éstas de inteligencia, logística o
combate y han sido capturados, entregados voluntariamente o por el grupo
armado irregular al estado u otra entidad nacional o internacional”34.
Actualmente, los niños, niñas y adolescentes que participan en el conflicto
armado, ya sea como soldados, combatientes, cocineros, espías, cargueros,
entre otras, se reconocen como niños y niñas asociados con fuerzas armadas o
grupos armados, específicamente niños y niñas reclutados o usados por
fuerzas armados y grupos armados.
33
Coalición contra la Vinculación de Niños a la Guerra
Lineamientos Técnico Administrativos Y Estándares De Estructura De Los Servicios De Bienestar En
Protección, ICBF Versión 1.0 Septiembre 30 de 2004
34
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 24
Esta última categoría
acogida en los compromisos y principios de París35,
sintetiza varias situaciones fácticas de la discusión en torno a la denominación
de esta población, recogiendo en la categoría normativa varias de las
características más importantes del fenómeno:
•
Se trata de una modalidad del género niños afectados por los
conflictos armados, Esta categoría es propia de la ONU, en la que se
incluyen entre otros36 “el asesinato, la mutilación y la violación de niños, su
reclutamiento y utilización por fuerzas y grupos armados, los secuestros, los
ataques contra escuelas u hospitales y la negación del acceso a la ayuda
humanitaria”37
•
La referencia a niños asociados con fuerzas armadas o grupos armados se
refiere a las personas menores de 18 años que han sido reclutadas en un
grupo armado o fuerza armada en una actividad, incluido pero no limitado
a los niños y niñas usadas como combatientes, cocineros, porteros,
mensajeros, informantes38, espías o para propósitos sexuales39. Dentro de
35
Los compromisos de parís para proteger a los niños y niñas reclutados o utilizados ilícitamente por
fuerzas armadas o grupos armados, Paris, Febrero de 2007.
36
La Oficina del Representante Especial ha identificado seis tipos de delitos contra los niños en
situaciones de conflicto armado que se han clasificado como crímenes de guerra:
•
•
•
•
•
•
El asesinato o la mutilación de niños;
Reclutamiento y la utilización de niños soldados;
Los ataques contra escuelas y hospitales;
La denegación de acceso a la asistencia humanitaria para los niños;
Secuestro de niños;
Violación de niños y su sometimiento a otros actos graves de violencia sexual
http://www.un.org/children/conflict/spanish/themostgraveviolations.html
37
Informe de la Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los niños y los
conflictos armados, 6 de Agosto de 2008
38
Sobre la prohibición de la utilización de los niños y niñas como informantes la legislación colombiana
pareciera confusa, pues mientras que el Código de la Infancia y la Adolescencia prohíbe expresamente la
utilización de los niños desmovilizados en actividades de inteligencia, el Decreto 128 de 2003 incluye a
los niños dentro de las mismas (artículo 22), recibiendo una remuneración económica por el suministro de
información (artículo 9). Así mismo, la Ley 782 de 2002 establecía que un niño sólo podía ser reconocido
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 25
las críticas a la actualización de las categorías internacionales adoptadas en
los principios de Paris, encontramos que la referencia a “asociados”
(associated) deriva en problemas de interpretación jurídica en materia de
autoría de las conductas punibles en las que se pueden ver involucrados los
adolescentes dentro de los grupos armados o fuerzas armadas.
•
Dentro de la categoría se incluyen dos modalidades, el reclutamiento y el
uso, el primero se refiere a se refiere al alistamiento forzado o voluntario40
en cualquier clase de grupo armado o fuerza armada.
El uso refiere al
reclutamiento ilegal o uso de personas menores de la edad legal dentro de
grupos y fuerzas armadas.
•
Explicita que se trata de reclutamiento o utilización por parte de fuerzas
armadas (fuerza armada de un Estado) o grupos armados, reconcomiendo
las diferencias de los procesos. A diferencia de los Principios de Ciudad del
Cabo41 que se referían al uso dentro de un conflicto armado, esta definición
propende por la descripción de los sujetos, restando la necesidad que el
conflicto sea declarado oficialmente.
como perteneciente a un grupo armado por el portavoz de dicho grupo o mediante pruebas suministradas
por el propio niño (artículo 53), lo que incluye la posibilidad de utilizar al niño en labores de inteligencia
para obtener dichas pruebas. Queda claro que bajo la primacia del Código de la Infancia y Adolescencia
en Colombia esta excluida la práctica de uso de los niños como informantes.
39
“A child associated with an armed force or armed group refers to any person below 18 years of age who
is or who has been recruited or used by an armed force or armed group in any capacity, including but not
limited to children, boys and girls, used as fighters, cooks, porters, messengers, spies or for sexual
purposes. It does not only refer to a child who is taking or has taken a direct part in hostilities”. Principios
de parís, 2007
40
2.4 “Recruitment” refers to compulsory, forced and voluntary conscription or enlistment of children
into any kind of armed force or armed group”. . Principios de parís, 2007.
41
Principios de Ciudad del Cabo sobre la prevención del reclutamiento de niños y niñas en las fuerzas
armadas y desmovilización y reintegración social de los niños y niñas soldados en África (UNICEF,
1997)
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 26
B. PROTECCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL A NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES USADOS POR GRUPOS Y FUERZAS ARMADAS.
La vinculación de niños, niñas y adolescentes a fuerzas en conflicto conlleva una
constante violación de sus derechos a manos de los bandos enfrentados42 y las
obligaciones que emanan de la ratificación de tal instrumento en buena manera
permitendesplegarunamayorgarantíaalosderechos(prevalentes)delosniñosy
alinteréssuperiordelosmismos.
1. ProtecciónporelDerechoInternacionalHumanitario
42
COALICIÓN contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia. …Más
información
sobre
el
Protocolo
Facultativo.
En
red:
http://www.coalico.org/archivo/mas_info_protocolofac.pdf
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 27
Dentro de la protección del derecho internacional de los derechos humanos a
los niños, niñas y adolescentes usados por grupos y fuerzas armadas se
encuentra ante todo el
Convenio IV de Ginebra de 1949, que contempla
medidas tendientes a la protección de los menores de 15 años, medidas que los
protejan de los efectos de la guerra (art. 14), del abandono procurándoles la
efectividad de sus derechos (art. 24), así mismo, cuando se encuentren en
territorio extranjero prevé que los niños gozarán de los mismos beneficios y
tratos especiales de los ciudadanos del Estado (art. 38); en tratándose de
potencias ocupantes, respecto de los niños, no deberán tomar medidas que
desmejoren los derechos y privilegios con los cuales hayan contado previo a la
ocupación , procurará su identificación, como también deberá tomar medidas
que garanticen su manutención y educación, así como no pueden alistarlos en
sus formaciones u organizaciones (art. 50) ordenando de forma expresa que en
los casos de ocupación los niños no podrán utilizarse para la guerra,
los
menores de 15 años deberán recibir alimentación proporcionada a sus
necesidades fisiológicas.
Por su parte el Artículo 4 del Protocolo II en su numeral 3 contempla medidas
de protección y cuidado a los niños, en especial la obligación de no reclutar a
menores de quince años en grupos armados y tampoco permitir que participen
en hostilidades, así mismo protege al niño combatiente capturado pues estaría
cobijado plenamente por este artículo.
Ahora el Protocolo I Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales en su artículo 77 expresa las obligaciones
de las partes en conflicto frente a la situación de los niños; lo maneja desde la
perspectiva de niño sujeto pasivo de las hostilidades, en cuyo caso se les
protegerá contra cualquier atentado en contra de su pudor y tomarán las
medidas para proporcionarles los cuidados y ayuda que necesiten, así como su
no participación directa en las hostilidades y la abstención de reclutarlos
(numeral 1 y 2) y desde la perspectiva del niño como sujeto activo, en los casos
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 28
en que haya sido capturado, detenido o internado por razones del conflicto,
estos gozarán de la protección especial que este artículo les concede
(numerales 3 y 4); no se ejecutará la pena de muerte impuesta por una
infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el
momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años (numeral 5).
La obligación de no reclutar niños por grupos armados es reiterada en el
Protocolo II Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos,
que en su artículo 4, numeral 3 literal c indica “los niños menores de 15 años
no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que
participen en las hostilidades”.
2. Protección del Derecho internacional de los derechos
humanos
En el mismo sentido de la protección especial a niños, niñas y adolescentes
frente a la guerra, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra
una serie de disposiciones tendientes a prohibir el ingreso de los niños afilas
armadas, así la Declaración de los derechos del niño, aprobada por la Asamblea
General de las naciones unidas el 20 de Noviembre de 1959, en su artículo 6
estipula como presupuesto para el pleno desarrollo de su personalidad un
ambiente afectuoso, armonioso y de seguridad moral y material, derecho que
se ve afectado cuando se obligan a los niños a soportar las consecuencias
propias de un conflicto armado.
En el artículo 38, obliga a los estados a respetar las normas de D.I.H ( lo que
permite aplicar el artículo 3 común a los convenios de Ginebra de 1949 que
exhorta a los Estados a proteger a las personas que hayan participado en el
conflicto, no haciendo la restricción de esta artículo 38, pues solo cobija a los
que hayan participado directamente en las hostilidades) aplicables a la
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 29
protección de los niños, como evitar la participación directa de menores de 15
años en hostilidades ; a este numeral segundo, Colombia hizo una reserva en
la cual se obliga a proteger a los menores de 18 años ; como también prevenir
a los Estados de reclutar en sus fuerzas armadas a menores de 15 años,
pudiendo reclutar a mayores de 15 años y menores de 18 dando prioridad a los
mayores, como también la obligación de proteger a los niños afectados por un
conflicto armado. Debemos resaltar que en el numeral 4 que al hacer alusión a
los niños afectado, no hace distinción alguna, lo que implica que los niños que
hayan dejado de participar en las hostilidades o hayan sido capturados,
igualmente deben ser protegidos, este último numeral está plenamente
sintonizado con el artículo 39 en el que se obliga a los Estados partes a tomar
todas
las
medidas
apropiadas
para
procurar
la
recuperación
y
el
restablecimiento de los derechos de los niños.
Continuando con los elementos normativos tenemos que el tema de la
vinculación de niños y niñas a las guerras es una problemática de tal relevancia
que inspiró uno de los dos protocolos facultativos a la Convención de los
derechos de niño, esto es el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
derechos de los niños relativo a la participación de niños en el conflicto armado,
Adoptado por la asamblea general de la naciones Unidas el 25 de mayo de
2002. Teniendo en cuenta que los derechos de los niños requieren de una
protección especial y que debe procurarse que estos crezcan y sean educados
en condiciones de paz y seguridad, que la guerra tiene efectos perjudiciales
sobre los niños y que con base en la tipificación del reclutamiento ilegal de
menores por parte de la Corte penal Internacional, los Estados parte, deben
aumentar las medidas de protección para que los menores no sean reclutados,
procurando que menores de 18 años no sean reclutados de forma obligatoria
en sus fuerzas armadas oficiales (arts. 1 y 2), se debe procurar elevar la edad
mínima para el reclutamiento voluntario fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de
la convención de los derechos del niño de 1989. En caso de aceptar el
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 30
reclutamiento de menores de 18 años el estado debe establecer medidas
mínimas para su aceptación, teniendo en cuenta las allí indicadas (arts. 3 y 4).
Así mismo compele a las fuerzas armadas no oficiales del Estado para no
reclutar bajo ninguna circunstancia a menores de 18 años, lo que conlleva la
correlativa obligación de los Estado para establecer medidas tendientes
a
impedir su reclutamiento y utilización, o en caso de estarlo, procurar su
desmovilización disponiendo las medidas necesarias para su reintegración física
y psicológica y para su reintegración social; como también las medidas
judiciales, administrativas tendientes a la aplicación y vigilancia de las
disposiciones de este protocolo (art. 5); igualmente deberán
desplegar las
medidas de protección a los menores que hayan sido reclutados o utilizados en
hostilidades (art. 6).
En general los niños y niñas usados por grupos armados harían parte del
concepto de víctima en el derecho internacional en el cual define víctima como:
“las personas que individual, o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados
miembros, incluida la que prescribe el abuso de poder”43.
Una de los reconocimientos expresos a la condena que la comunidad
internacional hace al reclutamiento de niños en fuerzas y grupos armados, es lo
relativo a su consagración expresa como delito de lesa humanidad y crimen de
guerra, así el Estatuto de la Corte Penal Internacional dentro de los crímenes de
guerra se encuentra “reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las
fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las
hostilidades ya sea en conflictos armados de carácter internacional (artículo 8,
43
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de
Poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 31
literal b numeral xxvi) como en conflictos que no sean de índole internacional
(art. 8, literal e, num. Vii).
El reclutamiento ilegal de niños, niñas y adolescentes está proscrito por el
derecho internacional como una de las peores formas de trabajo infantil por la
OIT;, pero en ningún caso el reclutamiento de la población a la que nos
venimos refiriendo puede tenerse como trabajo, simplemente es una actividad
delictiva que de ninguna manera conforma los extremos de una relación
laboral.
El Artículo 8 del Estatuto de Roma establece que la Corte Penal Internacional
tendrá jurisdicción respecto de los crímenes de guerra, entre ellos, toda
violación de las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados de carácter
interno, categoría que incluye el reclutamiento de menores de 15 años a las
fuerzas o grupos armados, o su uso para participar directamente en las
hostilidades (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 8-2- evii). La descripción de los elementos constitutivos de la conducta punible a nivel
del derecho penal internacional se ubica en el instrumento complementario al
Estatuto de Roma44, Aprobado por la Asamblea de Estados parte en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional (Nueva York, septiembre 3 – 10 de
2002), denominado “Elementos de los Crímenes”, que en su artículo 8-2-e-vii)
determina los elementos del delito de reclutamiento ilegal así:
1. Que el autor haya procedido al reclutamiento o conscripción de una o
más personas dentro de una fuerza o grupo armado, o que les haya
hecho participar activamente en las hostilidades;
2. que tales personas tuvieran menos de 15 años;
3. que el autor supiera, o hubiera debido saber, que tales personas tenían
menos de quince años;
4. que el comportamiento haya tenido lugar en el contexto de un conflicto
armado no internacional, y haya estado asociado con el mismo;
44
El documento “Elementos de los Crímenes” es obligatorio dentro del derecho penal internacional
conforme al artículo 9 del Estatuto de Roma.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 32
5. que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho
que establecen la existencia de un conflicto armado.
En el documento “Elementos de los Crímenes”45 de la Naciones Unidas
denominado se indica como elementos para que se configure el delito de
reclutamiento ilegal:
1. Que el autor haya procedido al reclutamiento o alistamiento de una o
más personas dentro de una fuerza o grupo armado, o que les haya
hecho participar directa o indirectamente en las hostilidades;
2. que tales personas tuvieran menos de 18 años;
3. que el autor supiera, o hubiera debido saber, que tales personas
tenían menos de 18 años;
4. que el comportamiento haya tenido lugar en el contexto de un
conflicto armado, y haya estado asociado con el mismo;
Este panorama de protección es complementado por Resoluciones e informa
dentro del sistema de las Naciones Unidas que tienen a instigar a los Estados
parte del cumplimiento de sus obligaciones frente a los niños y niñas usados en
los conflictos armados, así:
a. Resolución 2 adoptada por el Consejo de Delegados (1996). En esta el
Movimiento internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
Condena el reclutamiento y el alistamiento de niños, niñas y jóvenes
menores de quince años en las fuerzas armadas o en grupos armados, lo
que es una violación del derecho internacional humanitario y exige que
se someta a juicio y se castigue a las personas responsables de esos
actos. Recomienda
a las partes en conflicto que se abstengan de
proporcionar armas a los niños, niñas y jóvenes menores de dieciocho
45
OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
LOS DERECHOS HUMANOS. “Compilación de Derecho Penal Internacional. Estatuto de Roma y
Otros Instrumentos de la Corte Penal Internacional”. Bogotá. 2003.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 33
años y tomen todas las medidas viables para garantizar que esos niños,
niñas y jóvenes no participen en las hostilidades. Así mismo recomienda
los gobiernos a adoptar medidas que prevengan esta problemática,
como medidas que conduzcan a la rehabilitación, resocialización y
adaptación de los niños que han participado en la guerra.
b. Por su parte la Resolución 8 Adoptada por el Consejo de Delegados
(1999) Movimiento internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
destaca la importancia de aumentar a 18 años la edad mínima para el
alistamiento y la participación en las hostilidades y de reforzar o
desarrollar las disposiciones legales vigentes. Recomienda los gobiernos
a adoptar los instrumentos internacionales que promueven y castigan el
reclutamiento de niños, niñas y jóvenes en fuerzas armadas.
c. Resolución 48/157 del Consejo de Seguridad de las naciones Unidas "Los niños y los conflictos armados" En esta resolución se pide
la
adopción de medidas apropiadas y concretas para el mejoramiento de la
situación de los niños, niñas y jóvenes que han tenido que sufrir los
rigores de la guerra y hace un llamado a las organizaciones de la ONU,
como a organizaciones intergubernamentales como no gubernamentales
para que cooperen a fin de lograr que se tomen las medidas más
eficaces para resolver este problema. Del estudio "Repercusiones de los
conflictos armados sobre los niños", presentado el 9 de Septiembre de
1996 a la Asamblea General de las Naciones Unidas, se conocieron los
distintos oficios a los que son sometidos los niños y niñas dentro de los
grupos armados, cumplen funciones de combate, como tareas que
permitan el sostenimiento del grupo como cocineros, mensajeros y
además son sometidos a prestar servicios sexuales, en especial a las
niñas que en muchos casos
son sustraídas de sus hogares con esos
propósitos. También muestra las diferentes modalidades para reclutar los
niños como secuestro, coacción o aprovechando las circunstancias
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 34
económicas y familiares de los niños y los grupos poblacionales que
están en riesgo de convertirse en soldados, como los niños que han sido
desplazados, los que viven en zonas de guerra y los niños que carecen
de condiciones mínimas para vivir.
Entre las recomendaciones presentadas se pueden destacar la campaña
mundial para poner fin al reclutamiento militar de niños, niñas y jóvenes
menores de 18 años , la prohibición de las minas terrestres y del envío
de armas a las zonas en conflicto; el deber de los Estados de ratificar sin
reservas, aplicar e incorporar a su legislación nacional el Protocolo
facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de los niños, niñas y jóvenes en los conflictos armados ;
proteger a los niños, niñas y jóvenes soldados de represalias, ejecución
sumaria, detención arbitraria, tortura y otras medidas punitivas, de
conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y las normas
internacionales relativas a la justicia de menores. Todo procedimiento
judicial relativo a niños, niñas y jóvenes soldados debe situarse en un
marco de justicia reconstituyente que garantice la rehabilitación física,
psicológica y social del niño
d. Resolución 1261 (1999) del Consejo de Seguridad de las naciones Unidas
- "Los niños y los conflictos armados" Con esta resolución se busca
censurar la elección de niños como blancos en conflictos bélicos, debe
protegerse a los niños en cuestiones relativas a procesos de paz, exhorta
a las partes en conflicto a no reclutar niños en sus filas y a que se ponga
fin a esta práctica contraria al D.IH, como también a que se desmovilicen
y se rehabiliten a los niños que han sido utilizados como soldados. Pero
también, el consejo de seguridad se compromete a
prestar atención
especial a la protección, los derechos y el bienestar de los niños a través
de la promoción de la paz y la seguridad; a examinar los efectos de las
sanciones en los niños, y a velar por que el personal que participa en las
operaciones de paz reciba una formación adecuada. Con esta resolución
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 35
se demuestra un compromiso general de proteger a los niños afectados
por los conflictos armados.
e. Resolución 1709 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 5 de
Junio de 2000 "Los niños y los conflictos armados" La Asamblea General
de la Organización de Estados Americanos, preocupada por el
reclutamiento, la participación y utilización de niños, niñas y jóvenes en
los conflictos armados, invita a los Estados miembro a firmar y ratificar
del Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño relativo a la participación de niños, niñas y jóvenes
en conflictos armados.
f. Informe de la visita a Colombia del Representante Especial del Secretario
General sobre la repercusión de los conflictos armados en los niños.
Comisión de derechos humanos, 56º período de sesiones Tema 13 del
programa provisional. Derechos del niño. Informe adicional presentado
por el Representante Especial del Secretario General sobre las
repercusiones de los conflictos armados en los niños, Sr. Olara Otunnu,
de conformidad con la resolución 53/128 de la Asamblea General (1999).
En este informe se manifiesta la preocupación de la grave situación de
los niños en el conflicto armado,
y procuró buscar compromisos de
parte de los Estados que aun no han podido proteger a los niños de las
hostilidades. Este informe se realizó justamente cunado el gobierno del
Presidente Andrés Pastrana estaba en una mesa de diálogo con las
FARC-EP. En el aparte relativo a Colombia, en el cual el gobierno se
compromete a adoptar políticas
de protección a los niños, accedió a
adoptar medidas legales que impida el reclutamiento de jóvenes
menores de 18 años en sus fuerzas armadas , asignar recursos a
programas
que protejan a los niños, como también a fortalecer las
instituciones pertinentes a nivel local y regional, así miso el gobierno se
comprometió a tomar las medidas necesarias para impedir e investigar
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 36
la violación del los derechos humanos y del D.I.H., en especial las
violaciones cometidas contra
la población civil. en su momento las
FARC, se comprometieron a no reclutar ni admitir a niños menores de
15 años y en consecuencia a desmovilizar a todos los menores de 15
años que se encontraran en sus filas. De esta visita, surgió la coalición
contra la vinculación de los niños en la guerra, conformada por
organizaciones no gubernamentales y representantes de la sociedad
civil.
g. Tercer Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Colombia
(1999) Reconoce el la voluntad política del Estado colombiano expresado
en la ley 418 de 1997 en permitirle a los menores de 18 años que hayan
sido elegidos para prestar servicio militar, esperar hasta cumplir la
mayoría de edad. Pese a esto, la Comisión conoció situaciones en las que
las fuerzas armadas de Colombia asignaban a menores de edad a
combatir en zonas de conflicto, como también la utilización de niños
desertores de la guerrilla para obtener información que les permitiera
desmantelar al grupo armado. No siendo suficiente, es preocupante la
utilización de niños, niñas y jóvenes por parte de paramilitares y
guerrilleros.
Mediante esta recomendación la comisión resaltó la normatividad del
sistema interamericano que propende por la protección de niños, niñas y
jóvenes que participan en conflictos armados, (Declaración y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Carta de Garantías
Sociales de la OEA - prohíbe la ocupación de menores de 14 años en
ninguna clase de trabajo, y de los menores de 18 años en labores
peligrosas, y compromete a los Estados a garantizar las condiciones para
que los menores puedan completar la educación básica obligatoria-,
Convención sobre los Derechos del Niño ) y otros instrumentos
internacionales que persiguen la misma finalidad como la Convención de
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 37
los Derechos del niños y el Tratado de Roma. Sus recomendaciones no
solo van dirigidas a los Estados, sino a todas las partes del conflicto.
h. Informe Anual de la Asamblea General de los Estados Americanos 2001
Teniendo presente la permanente preocupación por la situación de
reclutamiento de los niños, niñas y jóvenes en el conflicto armado, en
este informe, la asamblea general de la OEA, establece
de forma
enunciativa, las medidas que deben adoptar los Estados miembro, entre
las cuales se encuentra tipificar como delito en su legislación interna el
reclutamiento de menores de 18 años, como incorporar la legislación
internacional específica (Convención de los Derechos del Niño y los
Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II
de 1977) y hacer efectiva su aplicación; incluir desde el principio en los
procesos de paz el tema de la desmovilización, reintegración y
reinserción social integrales de los menores de 18 años soldados;
adoptar programas de desmovilización y reintegración integral de los
menores de 18 años soldados; otorgar amnistías u otras medidas
similares a los menores de 18 años que han participado, directa o
indirectamente, en los conflictos armados; y otorgar pronta y efectiva
reparación integral a los menores de 18 años soldados.
3. Marco normativo colombiano
Por último el sistema normativo colombiano ha generado disposiciones
concretas sobre la prohibición de reclutar menores de edad y la consecuente
protección a los niños víctimas de este flagelo. El marco se inicia por Ley 12 de
1991 mediante la cual se ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, en
la cual se hace una reserva en el artículo 38 numerales 2º y 3º, estableciendo
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 38
en 18 años la edad mínima para el reclutamiento militar. Dicha reserva amplia
la edad de protección a los menores ya que al establecer en 18 años la edad
mínima para la participación de personas en el conflicto armado.
En lo específico sobre el conflicto armado interno en Colombia encontramos la
Ley 418 de 1997 de 1997 sobre “Disposiciones para facilitar el diálogo y la
suscripción de acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley, a las
cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político para su
desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica”,
que se propone no solo facilitar los diálogos con los grupos insurgentes a los
cuales se les reconociera carácter político, sino que propende por la atención y
protección a las víctimas del conflicto e incluye normas tendientes a la
protección de los menores del conflicto armado, prohibiendo de forma expresa
el reclutamiento
de menores por parte de las fuerzas armadas del Estado.
Tipifica como delito el reclutamiento, la admisión, la inducción o el
entrenamiento de menores con el propósito de integrarlos a grupos armados
insurgentes y así mismo condiciona la aplicación de los beneficios de esta ley a
los grupos insurgentes con carácter político a la no incorporación de menores
de 18 años en sus filas.
En su artículo 50 parágrafo 2 contempla medidas de favorabilidad jurídica para
menores de edad que voluntariamente abandonen las filas de organizaciones
armadas que hayan sido reconocidas por el estado como actores políticos del
conflicto armado. No obstante su condición de menores de edad no reduce sus
derechos a un tratamiento como víctimas del conflicto armado
Por su parte la Ley 548 del 23 de Diciembre de 1999, "Por la cual se aclara el
artículo 2o., inciso segundo, de la Ley 548 de 1999 en lo atinente a
incorporación de jóvenes bachilleres al servicio militar." reafirma la obligación
del Estado colombiano en no reclutar menores de edad en sus filas y llega un
poco más allá, pues al modificar el artículo 13 de la ley 418 de 1997, impidió a
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 39
las autoridades no reclutar menores que voluntariamente se presenten con
autorización expresa de padres o tutores, so pena de destitución.
Como normatividad marco integral, en el 2008 en Colombia se expide un
Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2008), el cual pretende no
solo modernizar el sistema de protección a la población infantil, sino realizar las
orientaciones internacionales que se han venido desarrollando en la materia.
Esta norma incluye la consagración de un principio de oportunidad aplicable a
los niños, niñas y adolescentes usados por fuerzas y grupos armados. La
situaciones fácticas escritas en el principio se oportunidad en el Art. 174 y 175
son relativas a que el niño se vio compelido a hacer parte del grupo armado por
sus circunstancias particulares de carencia de derechos, militarización de su
vida cotidiana entre otros
El ordenamiento jurídico colombiano, a través del Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004), pretende desarrollar el estándar internacional sobre
víctima en su Art. 132 pero es un concepto demasiado restringido, por falta de
determinación normativa en la inclusión del daño por menoscabo de derechos
fundamentales, violación a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario, además de pasar por alto la consagración de la omisión como
fuente de daño y no regular los daños de carácter indirecto.
En el proceso de desmovilización y reinserción la Ley 975 de 2005 define
víctima en su art. 5. “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación
de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”, se explicita
un concepto de víctima referido únicamente los daños ocasionados por los
grupos al
margen de la ley, restringiendo a las acciones desarrolladas por
éstos. Esta norma es restrictiva al vincular, en su inciso primero, el daño a la
ocurrencia de un hecho catalogado como delictivo, pasa por alto las acciones
indirectas que causan daños, las omisiones. El primer elemento es altamente
preocupante, al poner como condición un daño relacional al ilícito penal, y no
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 40
meramente a la afectación de derechos fundamentales (de manera que
contiene una falacia normativista, al explicar
hechos materiales con datos
normativos normas). Al tiempo se convierte en un amplificador del estándar
internacional al catalogar como víctima del conflicto a los miembros de las
fuerzas armadas que si bien sufren daños directos con ocasión al conflicto
armado, ostentan la calidad de combatientes, de manera que todos los daños
sufridos son parte de su actividad, y como consecuencia de ella será el Estado
el llamado a resarcir los daños sufridos por medio de la responsabilidad
administrativa.
Como norma específica se encuentra la Ley 782 de 2002 contiene
“Disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos
armados
organizados
al
margen
de
la
ley
para
su
desmovilización,
reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica”, y restinga en su
artículo 6 el tipo de víctima a que se refiere sus disposiciones, esto es “victima
de la violencia política”, indica el mencionado artículo , en su inciso 2 se indica
“Así mismo, se entiende por víctima de la violencia política toda persona menor
de edad que tome parte en las hostilidades”
Baja estos parámetros es evidente que además de la consagración expresa de
la calidad de víctimas de los niños, niñas y adolescentes utilizados por los
grupos armado ilegales, consagrada en el artículo 6 de la Ley 782 de 2002, por
la grave limitación y afectación de derechos a los que se ven sometidos los
niños durante su permanencia en el conflicto armado los constituye en sujetos
víctimas.
En el ámbito colombiano la conducta delictiva de reclutamiento ilegal se
consagra en el Artículo 162 del Código Penal: “El que, con ocasión y en
desarrollo del conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los
obligue a participar directa o indirectamente en hostilidades o en acciones
armadas incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos
(600) a mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes”. Dentro del tipo penal de
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 41
reclutamiento ilegal encontramos elementos normativos46 como “con ocasión de
un conflicto armado” y/o que se trata de “participar directa o indirectamente en
hostilidades o en acciones armadas”, vemos claramente que aquí concurren con
el comportamiento una valoración de tipo jurídica.
C. REFERENCIA A LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
En la presente tesina es necesario que desarrollemos una referencia los delitos
de lesa humanidad, porque como veremos posteriormente podría convertirse
en el límite de interpretación de la condición de víctimas de los niños y las niñas
usados por fuerzas y grupos armados. De otro lado la conceptualización misma
de los delitos de lesa humanidad debe ponderarse frente al criterio de
adecuación social.
1. Del sentido de los delitos de lesa humanidad
Antes de la segunda guerra mundial encontramos vagas referencias a los
delitos contra la humanidad, específicamente aparece la referencia a la
existencia en el derecho de gentes las “leyes de la humanidad” (casi como una
categoría de derecho natural positivizada). Así “en la Declaración de San
Petersburgo de 1868 se imponen ciertas restricciones al empleo de algunos
explosivos y proyectiles incendiarios en tiempos de guerra, que fueron
declarados contrarios a las leyes de la humanidad”47. Así mismo se estableció
46
"Elementos cuya concurrencia presupone una valoración" BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal,
parte general, Temis-Ilanud, 1984
47
RUEDA FERNANDEZ, Casilda, Los crímenes contra la humanidad en el estatuto de la Corte Penal
Internacional: ¿por fin la esperada definición?, en La criminalización de la barbarie: la corte penal
internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. 2000, Pág. 306
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 42
en la conocida cláusula Martens48: “Mientras que se forma un Código más
completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan
oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de
Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas,
por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.
De otra mano, los “crímenes internacionales” ya habían empezado a ser
definidos antes de Nuremberg, aunque con un sentido completamente ligado a
la imposibilidad de juzgar ciertos delitos por parte de los estados. Entonces los
primeros crímenes internacionales incluía la piratería, el tráfico de personas
(llamado "trata de blancas"), y el comercio de drogas y material obsceno49. La
idea era que en este tipo de delitos la territorialidad de la acción es muy difícil
de determinar o ocurrían en espacios internacionales, por lo cual se haría
necesario una jurisdicción internacional.
En el derecho de la Haya (convenios adoptados en las conferencias celebradas
en 1899 y 1907) no hay una referencia específica al derecho penal
internacional, pero si a la responsabilidad penal. En general se proclamaran
reglas sobre leyes y costumbres bélicas: guerra, desarme y solución pacífica de
conflictos internacionales50. Proceso similar al desarrollado en los Acuerdos de
Locarno y el Pacto Briand-Kellog51.
48
La cláusula de Martens forma parte del derecho de los conflictos armados desde que apareciera, por
primera vez, en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de
la guerra terrestre
49
SCHABAS, William A. The UN International Criminal Tribunals. The formar Yugoslavia, Rwanda
and Sierra Leone. Cambridge University Press, UK, 2006. pág. 154
50
PELAEZ MARON, José Manuel, El desarrollo del derecho internacional penal en el siglo XX en La
criminalización de la barbarie: la corte penal internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid.
2000, pág. 94-96
51
Ibíd, pág. 99-104
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 43
Pero todos estos antecedentes son remotos, el desarrollo de una categoría que
describiera delitos de carácter internacional, porque trascienden al estado
nación, no solo por el hecho procesal sino por la significación que esos delitos
tienen para la sociedad en general, fue posibilitado por el horror del holocausto,
ciertamente “la memoria colectiva de la humanidad no registraba una
hecatombe de semejantes proporciones, debido no a la fuerza de la naturaleza
sino directamente al hombre y a su voluntad. (…) un punto de inflexión que
expresa un salto cualitativo y que lleva a llamada carrera armamentista, mas
allá del horror y de la infamia”52.
Debemos resaltar de forma sucinta un hecho que no discutiremos,
que el
Holocausto esta mas allá de la razón, de la representación pues se trató de un
horror absoluto53. Y que realmente los juicios de Nuremberg y Tokio son los
fundamentos historiográficos de la muerte en masa y la atrocidad colectiva54. Si
bien podemos realizar análisis de otros hechos históricos de inmensa gravedad
e incalculable maldad, debemos ser consientes que los estudios comparativos
del Holocausto con otros eventos son criticados al ser entendidos como una
forma de menospreciar o no comprender su magnitud, “To deny that the
holocausto was a unique evento of incredible evil is itself incredible”55.
Será el tribunal de Neuremberg y Tokio los dos primeros instrumentos del
derecho de la guerra, que se instauraron para exigir la responsabilidad penal
por las infracciones cometidas al derecho de la humanidad. Posterior al
holocausto surge la inminente necesidad de juzgar penalmente a los autores de
atrocidades jamás vistas por la humanidad, empero la categoría esta aún
aunada a la noción de “criminales de guerra”, que como veremos
posteriormente pareciera referirse directamente al sujeto y no a la acción. Así
en la Carta de Londres56 se indica en su Art. 1 “Después de consultar con el
52
Ibíd, pág. 105
MORRISON, Wayne, Criminology, civilisation and the new wold order, Abingdon, UK, 2006.Pág. 247
54
Ibíd. Pág. 214
55
Ibíd. Pág. 219
56
Acuerdo o Carta de Londres de 8 de agosto de 1945
53
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 44
Consejo de Control para Alemania se creará un Tribunal Militar Internacional
para el enjuiciamiento de criminales de guerra (…)”.
El Tribunal Militar Internacional estaba establecido para el juzgamiento de tres
tipos de delitos: crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa
humanidad; a cada uno de los cuales le asignó una serie de comportamientos
constituyentes:
“(a) CRIMENES CONTRA LA PAZ: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar
guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados,
acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una
conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados;
(b) CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o usos de la
guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la
deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación
con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato
o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de
rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de
ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin
quedar las mismas limitadas a estos crímenes;
(c)
CRIMENES
CONTRA
LA
HUMANIDAD:
A
saber,
el
asesinato,
la
exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos
contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que
sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no
una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”57
La idea de declarar ciertos crímenes como internacionales tomaba más fuerza,
ya sea por el intrínseco horror que conllevaban, o porque para su juzgamiento
57
Art. 6 del Estatuto Del Tribunal Militar Internacional De Nuremberg. Adoptado el 6 de octubre de 1945
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 45
era necesario el concierto de la comunidad internacional. Pero lo cierto es que
los crímenes de lesa humanidad no se fundamentan únicamente en la idea de
que son crímenes universalmente condenados y que sus perpetradores son
enemigos de todas las personas, pues muchos otros delitos son comúnmente
penalizados en diferentes estados y generan un gran reproche social y no por
ello deben ser objeto de la jurisdicción internacional (como los delitos de abuso
de niños). La justificación de convertir el genocidio, los crímenes de lesa
humanidad y crímenes en guerra en crímenes internacionales se fundamenta
mas en la idea que estos delitos son comúnmente cometidos por los estados, o
por individuos que ostentan posiciones de poder en los mismos, por lo cual
usualmente escapan del juzgamiento por los tribunales nacionales que debieran
originalmente ejercer la jurisdicción58.
Esta inminente necesidad posibilita un largo proceso de formación de los
conceptos de crímenes de interés para toda la humanidad (genocidio, crímenes
de guerra y delitos de lesa humanidad), con el fin de dotar de un contenido
cierto y permanente aquellos actos que consideramos deshumanizantes.
Podemos identificar tres procesos en ello: la emergencia del concepto de
genocidio y la competencia de los tribunales Ad-Hoc.
a. Del genocidio.
En el tribunal de Neuremberg no se responsabilizó por genocidio. Los cargos
estaban orientados a los delitos de agresión y crímenes de guerra (ampliación
de delitos de lesa humanidad), pero no había ningún concepto que permitiera
en los cargos actuar contra el genocidio de los Judíos, los crímenes contra los
judíos no fueron reconocidos como una categoría específica, como una suerte
de ocultación del horror del holocausto59.
58
59
SCHABAS, William A. Ob. Cit. pág. 155
MORRISON, Ob cít. Pág. 88
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 46
El termino genocidio es el resultado del trabajo de Raphael Lemkim, quien
documentó para el de Departamento de estado de estados unidos varias
violaciones del derecho internacional y de guerra, que fueron cometidas por los
Alemanes y fuerzas de ocupación en varios países de Europa. Tuvo el problema
de no encontrar un termino adecuado que cubriera los datos que estaba
recibiendo. Esto porque el derecho internacional se fundaba en la idea de
guerras entre estados, pero en este caso el estado Alemán estaba librando una
guerra fundamentada en una ideología de superioridad biológica y limpieza
racial60.
Lemkin cosntruyó el termino genocidio del las palabras riegas genus (raza,
tribu) y del latin cide (matanza)
61
, de manera que esta categoria se refiere
directamente a la persecución por causas racionales de un determinado grupo
social, indica Lemkin – Genocide is directed against individuals not in their
individual capacity, but as a members of the nacional Group”.
Posteriormente se cristalizaría un concepto de Genocidio a través de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio62, en la cual
en su art. 2 define tal delito como “ cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpretados con la intención de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
60
Ibíd. Pág. 88
Ibíd. Pág. 89.
62
Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260
A (III), de 9 de diciembre de 1948. Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo
XIII
61
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 47
Adicionalmente la convención es clara en indicar la autoria por actos genocidas
a los diferentes participes, y en las diferentes posibles modalidades del itercriminis, incluyendo la asociación, la instigación, la tentativa y la complicad. Se
debe resaltar que el crimen de genocidio se diferencia de los demás delitos de
lesa humanidad por el especial elemento subjetivo de su descripción, “intención
de destruir total o parcialmente al grupo”, que en caso de no darse configuraría
un delito de lesa humanidad
63
Pero la determinación del concepto de genocidio y la obligación de sanción del
mismo por los estados partes no implicaba la declaración de la jurisdicción
internacional para este delito, proceso que tomaría aún mas tiempo. La
Resolución de genocidio propuesto en 1946 se especificaba la jurisdicción
internacional para este acto criminal, pero tal cláusula fue eliminada en la
resolución del 48. Indicaba la mencionada propuesta:
“whereas the
punishment of very serious crime of genocide when committed in time of peace
lies within the exclusive territorial jurisdiction of the judiciary of every State
concerned, while crimes of a relatively lesser importance such as piracy, trade
in woman, children, drugs, obscene publications are declared as international
crimes and have been made matters of international
concern”64, pero esta
cláusula fue eliminada y la jurisdicción universal sobre el genocidio no fue
incluida en la resolución de 1948.
Aún así, la jurisdicción internacional fue
posible, e incluso los posteriores tribunales Ad-Hoc (Yugoslavia y Ruanda) y la
CPI replicarían el concepto de genocidio contenido en la Convención 1948.
b. La ratione materiae de los tribunales penales internacionales.
63
RUEDA FERNANDEZ, Casilda, Los crímenes contra la humanidad en el estatuto de la Corte Penal
Internacional: ¿por fin la esperada definición?, en La criminalización de la barbarie: la corte penal
internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. 2000, pág. 315
64
SCHABAS, Ob Cit. pág. 154
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 48
Posterior a las conceptualizaciones desarrollados por los Tribunales de
Nuremberg y Tokio, la ratione materiae de los diversos tribunales penales
internaciones nos genera el antecedente de lo que actualmente comprendemos
como crímenes internacionales. La ratione materiae consiste en los crimines
que los tribunales tienen autorizado procesar.
Así, el
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY) tiene
cuatro asuntos asumidos: Graves violaciones a la Convención de Ginebra de
1949 (art.2), violación a las leyes y costumbres de la guerra (art. 3), genocidio
(art. 4) y crimines contra la humanidad. El Tribunal Penal Internacional para
Ruanda (TPIR) tiene tres asuntos en competencia: Genocidio (art. 2), crímenes
contra la humanidad (art. 3) y violaciones al art. 3 común a las Convenciones
de Ginebra y del Protocolo Adicional II (art. 4). El Tribunal Especial para Sierra
Leona tiene cuatro asuntos en materia: Crimenes contra la humanidad (art. 2),
violaciones al art. 3 común a las Convenciones de Ginebra y del Protocolo
Adicional II (art. 3), otras violaciones serias al derecho internacional
humanitario (art. 4) y crímenes bajo la Ley Sierra Leonesa (art. 5).
Como vimos anteriormente, la forma mas común de referir estos delitos era
como crímenes de guerra, empero caso como el Genocidio se aplica conforme a
la Convención de Prevención de Genocidio en todo tiempo, guerra o paz, y el
TPIR se aplicó en el casó donde explícitamente no se trataba de un conflicto
armado65.
Así mismo, si bien las dos categorías comunes a los estatutos son crímenes
contra la humanidad y crímenes de guerra, las definiciones varían de un
tribunal a otro, convirtiéndose en categorías insuficientes para englobar los
diferentes delitos que son objeto del derecho penal internacional. Por ello los
jueces en los tribunales Ad-Hoc a veces han descrito el objeto de los tribunales
son los “delitos universalmente condenados” (universally condemned offences),
en tanto estas tres palabras tratan de englobar las categorías de genocidio,
65
Ibíd. pág. 153
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 49
Crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra66. Pero otros afirman que la
mejor categoría sería la de crímenes internacionales (international crimes)
porque no todo aquello que es condenado internacional es objeto de los
tribunales (piénsese que cada país, y de forme uniformemente universal
condena el asesinato o la violación).
Por último debemos resaltar que “la tipificación de las violaciones a estos
derechos como crímenes contra la humanidad aparece unida a una serie de
requisitos que tuvieron su gestación en Nuremberg, su confirmación en los
tribunales Ad-Hoc creados por el consejo de seguridad, y su consolidación en el
estatuto de la CPI: deben ser actos dirigidos contra la población civil, cometidos
de forma generalizada o sistemática y que respondan a un ataque del cual el
autor del ilícito tenga conocimiento”67
2. Actos
atroces,
actos
de
la
más
grave
trascendencia
internacional
La depuración de los conceptos de crímenes internacionales, se posibilita en el
desarrollo del derecho penal internacional, proceso resumido por Pelaez en la
siguiente forma: “la adopción, en agosto de 1949, de los Cuatro Convenios de
Ginebra sobre derecho humanitario bélico supuso un gran refuerzo de la
protección de las víctimas en las guerras”. Sobre todo el la diferenciación
protección de combatientes, y su diferenciación de la población civil con la
consecuente especial protección de ella. Posteriormente “la Conferencia
Diplomática sobre Reafinnación y Desarrollo del derecho internacional
humanitario tuvo lugar en Ginebra, entres 1974 y 1977 y abarcó cuatro
periodos de sesiones. Sus tGinebra de 1949: el protoclo I, relativo a la
protección de las víctimas en los conflictos armados internacionales y el
66
67
Ibíd. Pág. 151
RUEDA FERNANDEZ, Ob. Cit, Pág. 315
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 50
protozoo II, referente a la protección de las víctimas en conflictos armados sin
carácter internaciona”68
La claridad en el contenido de las obligaciones frente a la población civil, tanto
en conflictos de carácter internacional como internos, posibilita que las
definiciones de crímenes de guerra se haga mas operativa, pues serán las
violaciones
a
las
obligaciones
establecidas
en
Ginebra
las
conductas
constitutivas de tales crímenes.
El Estatuto de la CPI no se refiere a una categoría genérica de delitos contra la
humanidad, sino que indica que esta constituido para juzgar actos atroces,
actos de la más grave trascendencia internacional.
En el preámbulo del
Estatuto “Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y
hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y
conmueven
profundamente
la
conciencia
de
la
humanidad”.
Y
consecuentemente indica el Art. 1 del mencionado estatuto “ (…) su jurisdicción
sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia
internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales”
La categoría “crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto” es propia del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, como expresión de la máxima depuración en el derecho penal
internacional de aquellos delitos que se consideran de carácter trasnacional
porque afectan a la humanidad en su conjunto. Esta categoría pretende no
solamente reflejar la universalidad del reproche en los delitos, sino la necesidad
de su juzgamiento internacional.
Entonces, el estatuto de la CPI , identifica los crímenes internacionales como
“los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en
su conjunto”, resumiéndolos en cuatro categorías: El crimen de genocidio, los
68
PELAEZ MARON, José Manuel, El desarrollo del derecho internacional penal en el siglo XX en La
criminalización de la barbarie: la corte penal internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid.
2000, pág. 117.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 51
crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Cada uno de estas categorías será cualificada por el Estatuto al determinar las
acciones que constituyen cada una de ellas, adicionalmente existe el
instrumento Los elementos de los crímenes, que determinan los elementos
normativos y descriptivos del tipo objetivo y subjetivo de cada uno de los
crímenes.
En el caso del genocidio (Art. 6), se retoma la definición de la Convención del
48 indicando que “se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a)
Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental
de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e)
Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Por su parte los crímenes de lesa humanidad (Art. 7) acumula una serie de
actos que serán de lesa humanidad al ser sistemáticos, contra la población civil
y con conocimiento de dicho ataque. Cada uno de los actos enunciados en el
numeral número 2 del Art. 7 son llenados de contenido, de manera que los
crímenes de lesa humanidad serán:
a) Asesinato
b) Exterminio, que comprenderá la imposición intencional de condiciones de
vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas
a causar la destrucción de parte de una población (Art. 7 No 1-b y No 2-b)
c) Esclavitud: se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños (Art. 7
No 1-c y 2-c)
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 52
d) Deportación o traslado forzoso de población: se entenderá el desplazamiento
de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en
que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho
internacional (Art. 7 No 1-d y 2-d)
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
normas fundamentales de derecho internacional.
f) Tortura: se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves,
ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas (Art. 7 No 1-f y 2-e)
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable: Por
"embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que
se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del
derecho internacional (Art. 7 No 1-g y 2-f)
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
(diferenciación hombre mujer -Art. 7 No 3-), u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte.
Por "persecución" se entenderá la
privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del
derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad
(Art. 7 No 1-h y 2-g
i) Desaparición forzada de personas: se entenderá la aprehensión, la detención
o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la
privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 53
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período
prolongado (Art. 7 No 1-i y 2-i)
j) El crimen de apartheid: se entenderán los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un
régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo
racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese
régimen (Art. 7 No 1-j y 2-h)
Y como cláusula residual se indica “Otros actos inhumanos de carácter similar
que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad física o la salud mental o física”.
Los Crímenes de guerra, como indicamos anteriormente estan determinados
por los convenios de Ginebra, así las acciones que configuran crímenes de
guerra son “Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949”.
El estatuto de la CPI exigen que las conductas deben “ser parte de un plan o
política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” para
considerarse competencia de la CPI. Las son sistematizadas dependiendo del
convenio de Ginebra aplicable, y específicamente se establecen las acciones
que hacen parte de las conductas:
a. Conductas contra personas o bienes protegidos
i) Matar intencionalmente;
ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos;
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar
gravemente contra la integridad física o la salud;
iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada
por necesidades militares, a gran escalsa, ilícita y arbitrariamente;
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 54
v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a
prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga;
vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra
persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial;
vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
viii) Tomar rehenes.
b. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos
armados internacionales
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en
cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir,
objetos que no son objetivos militares;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de
mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que
tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles
con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados;
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que
causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de
carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio
natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja
militar general concreta y directa que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas,
pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean
objetivos militares;
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 55
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto
las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya
rendido a discreción;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera
nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de
las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los
Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante
de parte de su población civil al territorio que ocupa o la
deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población
del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios
dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la
beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que
se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos
militares;
x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de
cualquier tipo que no estén justificados en razón de un
tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en
su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en
peligro su salud;
xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o
al ejército enemigo;
xii) Declarar que no se dará cuartel;
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal
los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 56
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en
operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque
hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra;
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada
por asalto;
xvii) Veneno o armas envenenadas;
xviii) Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivo análogo;
xix) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo
humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la
parte interior o que tenga incisiones;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra
que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o
sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en
violación del derecho humanitario internacional de los conflictos
armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles,
materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición
completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en
virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las
disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121
y 123;
xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en
particular tratos humillantes y degradantes;
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo
2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de
violencia sexual que constituya una violación grave de los
Convenios de Ginebra;
xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas
protegidas para que queden inmunes de operaciones militares
determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 57
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material,
unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para
utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de
conformidad con el derecho internacional;
xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil
como método de hacer la guerra, privándola de los objetos
indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de
obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de
conformidad con los Convenios de Ginebra;
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las
hostilidades.
c. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las
violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos cometidos contra personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por
enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles
y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos
humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin
sentencia
previa
pronunciada
por
un
tribunal
constituido
regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales
generalmente reconocidas como indispensables.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 58
d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se
aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como
motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de
carácter similar.
e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en
los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro
del marco establecido de derecho internacional, a saber,
cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como
tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material,
unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado
para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra
de conformidad con el derecho internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de
mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que
tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles
con arreglo al derecho de los conflictos armados;
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al
culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la
beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en
que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean
objetivos militares;
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por
asalto;
vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 59
2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual que constituya también una violación grave del
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones
relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad
de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas;
ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo;
x) Declarar que no se dará cuartel;
xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el
conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o
científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del
tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se
trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte
o pongan gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente,
no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como
motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de
carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen
lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto
armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y
grupos armados organizados o entre tales grupos.
Entonces la categoría de “crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto” son la condensación de aquellos
crímenes internacionales, que por su relevancia y trascendencia atentan contra
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 60
la humanidad en sí misma. Se entiende que estos crímenes son “the most
serius crimes of concern to the international comunity as a whole"69. Son
internacionales, no solo porque su represión requiere de la cooperación
internacional, sino porque su carácter aborrecible los eleva a un nivel de
"preocupación" ante la comunidad internacional70.
Aún el debate sobre cuales actos ameritan ser considerados como crímenes
internacionales no está acabado, por ejemplo frente a los ataques del 11 de
septiembre, se revivió el interés por incluir el terrorismo como delito
internacional71. Empero la definición de terrorista está ligada a elementos de
carácter ideológico que no aparecen como determinantes en la definición de los
delitos internacionales.
69
SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University
Press, UK, 2004, pág. 26
70
SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University
Press, UK, 2004, pág 26
71
SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University
Press, UK, 2004, pág. 35.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 61
III. ACCIÓN SOCIAL Y ADECUACIÓN SOCIAL EN EL DERECHO PENAL
Es bien sabido que para el derecho penal no basta la mera acción para acarear
la responsabilidad, además del elemento meramente exterior como lo es un
resultado delictivo existen diversos elementos subjetivos que califican dicho
resultado convirtiéndolo en
delito o excluyéndolo. Así mismo, la moderna
dogmática penal comprende que la acción humano no es una mera expresión
de un quehacer causal como los fenómenos naturales, sino que esta imbricada
con la sociabilidad del ser humano72. Esto es, la acción en derecho penal es una
acción realizada por un ser humano que consideramos es un ser social, no
meramente un resultado psíquico73, y es una acción que ha sido significada
socialmente74.
Uno de los principales elementos que conectan la teoría del delito con la
sociología es la teoría de la acción, incluso algunos autores ven en esta teoría
un estadio prejurídico75. Y siendo este el punto de interés en la presente tesina
es la valoración socialmente adecuada que algunas comunidades dan a la
acción de los niños soldado, nos enfocaremos en un análisis de la acción. En el
presente capítulo desarrollaremos los elementos conceptuales de acción como
acción social y la adecuación social como categoría dogmática en el derecho
penal.
El punto de partida es considerar que las meras conductas cometidas por los
adolescentes utilizados por grupos armados durante su permanencia en el
grupo no serán delictivas por si mismas, tomando el ejemplo mas prototípico
del derecho penal, el resultado muerte causado no será delito si no es típica,
72
Ver SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal Parte General, Barcelona, Reppertor, 2002.
Ver ERNST VON BELING, Esquema de Derecho penal, La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, el
Foro, 2002. Pág. 48
74
Ver MEAD, G.H. Espíritu, Persona y Sociedad. Paidos StudioEspaña 1982
75
ver EDMUNDO MEZGER, Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1958
73
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 62
antijurídica y culpable. Así uno de los principales elementos que requiere el
delito es que la acción sea considera delictiva, lo que normalmente se equipara
a que este consagrada en la ley como delito (tipicidad formal), pero no se agota
en ello.
Debemos anotar que no son objeto de este trabajo los diferentes debates sobre
los elementos subjetivos del tipo como el dolo, la antijuridicidad o juicio de
reproche sobre las acciones cometidas por los niños soldado, aunque como
todo en la teoría del delito esta directamente conectado se hará referencia a los
mismos.
A. RELEVANCIA DE LO SOCIAL EN LA CONFIGURACIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL
Inicialmente en la teoría del delito se pretendió escindir el derecho penal de las
ciencias del hombre, y con ello la eliminación de cualquier elemento
extranormativo o social al análisis de la conducta punible. Empero, el desarrollo
del interaccionismo simbólico, fenomenología y en general la comprensión del
humana como un ser social, llevaron a que en la valoración del injusto penal
aparezcan referencias a los entornos sociales del sujeto, y aunque los
elementos sociales han permeado todo el derecho penal, nos centraremos en la
categoría de la acción en tanto es donde se ubica la teoría de la “adecuación
social”.
1. Algunos apuntes sobre el concepto de acción en la teoría
del delito (clásico, neoclásico y finalista)
Como ejemplo de la escisión de lo social del derecho penal encontramos el
esquema clásico del delito, el que se caracteriza por la gran influencia del
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 63
pensamiento filosófico positivista, fundamentado en el
principio sistemático
“objetivo-subjetivo”: el injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva. Ernst Von
Beling,
genera un claro esquema del delito al indicar “Si separamos
correctamente los elementos del delito tendremos: una acción típica,
antijurídica (por ausencia de una causa de justificación) y culpable en sus dos
posibles versiones, dolo y culpa”76.
La acción se define como una inervación muscular, comportamiento corporal
producido por el dominio sobre el cuerpo, En palabras de Beling: “Debe
entenderse por "acción" un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva"
de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervación
muscular, "voluntariedad", fase interna, "subjetiva" de la acción); ello es, un
"comportamiento corporal voluntario", consistente ya en un "hacer" (acción
positiva), ello es, un movimiento corporal, verbigracia levantar la mano,
movimientos para hablar, entre otros, o en un "no hacer" (omisión), esto es la
distensión de los músculos”77.
De manera contextual anotamos que en este esquema clásico la antijuridicidad
de la acción se trata de una contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico
en general78. Mientras que la antijuridicidad es objetiva, la culpabilidad contiene
un juicio valorativo sobre la fase interna de la acción “Lo que importa es el
estado anímico del sujeto en el tiempo de la acción —lo precedente y lo
subsiguiente carecen de importancia— y, en consecuencia, si su resolución, ya
sea por su orientación, ya sea por su modo y manera de originarse, es
criticable”79.
Ejemplo de este tipo de consideración sobre lo que es delito, encontramos la
definición normativa del Código Penal Español de 1948 de lo que es delito, en
su artículo primero define:
76
VON BELING, Ernst , Esquema de Derecho penal, La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, el Foro,
2002. Pág. 48
77
Ibíd. Pág. 45
78
Ibíd. Pág. 47
79
Ibíd. . Pág. 62
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 64
“Es delito ó falta toda acción u omisión voluntaria penada por la Ley.
Las acciones ú omisiones penadas por la leu se reputan siempre
voluntarias, à no ser que conste lo contrario.
El que ejecutare voluntariamente el hecho, será responsable de el, é
incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella á quien se proponía ofender”80.
Los avances en materia de acción penal se dan en el esquema conocido
como neoclásico, el cual al basarse en el neokantismo mira la realidad del
derecho como una realidad social llena de sentido, y no como la realidad
escueta del mundo natural. Filosóficamente el movimiento neokantiano inicia
cuando Stammler81 aplica la teoría neokantiana del conocimiento a la ciencia
jurídica, estableciendo que lo característico de las Ciencias Sociales no era la
relación causa efecto, sino la relación medio-fin, aunque desembocó en un
formalismo extremo (derecho como razón práctica).
Otros como la Escuela
Sudoccidental aportan el concepto de valor como específico de las ciencias del
espíritu, la cultura, la sociedad y el derecho.
Como prototipo del esquema neoclásico se encuentra la obra de Edmundo
Mezger, quien toma como principio qué “derecho penal adopta, como punto de
arranque del sistema jurídico-penal, no la contraposición meramente formal
entre aspecto externo (objetivo) e interno (subjetivo), sino la contraposición
material de la antijuridicidad (injusto) y de la culpabilidad. Antijuridicidad
significa el juicio impersonal-objetivo del ordenamiento jurídico sobre el hecho
(que puede contener, por su parte, elementos "subjetivos";), en tanto que la
culpabilidad tiene en cuenta la imputación personal-subjetiva del hecho a un
autor determinado”82. Por ello este esquema parte del principio de que el
derecho refiere los hechos a valores y fines; la tipicidad es la descripción de la
80
Código penal de España: sancionado por S. M. en 19 de marzo de 1848. Enmendado con arreglo aá los
reales decretos de 21 y 22 de semtiembre de 1848 y comentado por D.J.S. y D.A. de B. Imprenta de D.
Ramon Martin Inah, 1848
81
Ver STAMMLER, Von Rudolf, Tratado de filosofía del Derecho, Reus S. A., España 2008.
82
MEZGER, Edmundo Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1958, pág. 81
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 65
antijuridicidad material (daño interés o bien jurídico tutelado); y de los
desarrollos del injusto material.
Centrándonos en la acción social neoclásica, esta se refiere a una conducta
humana, específicamente en el sentido de comportamiento social, así el
concepto de acción abarca “toda conducta humana
concreta, que pueda y
deba constituir el punto de partida de consideraciones jurídico-penales”83.
Entonces, está constituida por dos elementos: a) “El fundamento de la voluntad
de la acción, como fenómeno psíquico, como acto subjetivo de voluntad. Toda
acción es una conducta enderezada por la voluntad y, por ello, necesariamente,
es una conducta dirigida a un fin, a una meta”, y b) “El movimiento corporal
externo con su resultado ulterior, como suceso objetivo producido mediante el
acto de voluntad”84
Como consecuencia de ello tenemos que en el esquema Neoclásico el tipo no es
meramente objetivo, sino que se entiende que los elementos que describe el
tipo penal se pueden encontrar elementos objetivos (Elementos típicos
objetivos del mundo sensible externo, como ser la cosa "mueble") y
normativos, estos últimos requerirán la valoración del juzgador para desarrollar
su contenido85. Estos elementos tipicos normativos son:a) Los elementos típicos
de juicio cognitivo, en los cuales el juez deduce este juicio con arreglo a los
conocimientos generales que ofrece la experiencia. Es el caso de la verdad o no
verdad objetiva de un hecho, o de toda especie de "peligrosidad", por ejemplo
el instrumento peligroso o la peligrosidad de una acción”, y “b) Los elementos
típicos de juicio valorativo (emocional), "que exigen una valoración" en sentido
estricto. Es el caso del "maltratar”, de la acción "impúdica"86.
Por su parte, la antijuridicidad es la principal distinción para el esquema
neoclásico, ya que desarrolla una teoría de la antijuridicidad material. Esta se
fundamenta en trabajos como el de Franz Von Liszt, quien construye su teoría
83
Ibíd., pág. 88
Ibíd. pág. 88
85
Ibíd. pág. 147
86
Ibíd. pág. 147
84
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 66
de la pena superando los esquemas retributivos, para afirmar la pena como
protección jurídica de bienes, y esto como el fin en el derecho penal87. De esta
manera en la conducta punible “Hay dos puntos de vista, uno objetivo, tomado
de la gravedad de la lesión de los bienes jurídicos y otro subjetivo. Situado en
la voluntad del autor”88. Lo cual genera como consecuencia concreta que “La
pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria. Justicia en Derecho
penal quiere decir respeto de la magnitud de pena exigida por la idea de fin”89.
Así el esquema neoclásico distingue en materia de antijuridicidad “una norma
objetiva de valoración del derecho que materializa esa ordenación objetiva de
vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de aquella norma
y que se dirige al individuo y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y omitir
para satisfacer dicha norma de valoración. Lo que contradice la norma objetiva
de valoración es "antijuridicidad objetiva" o, como se acostumbra decir en la
actualidad, "injusto"90.
En materia de culpabilidad que uno de los principales avances del esquema
neoclásico es el concepto normativo de culpabilidad, como juicio de
reprochabilidad. Hasta el momento la culpabilidad había consistido en la
referencia síquica a algo determinado o en la posibilidad de tal referencia, que
limitaban el concepto de culpabilidad a la faz interna. La culpabilidad normativa
se muestra en una referencia del autor a algo que esta fuera de su
personalidad (Equiparación con dolo, se agota en el dolo y culpa)91. Entonces la
culpabilidad puede ser afectada en su existencia, su concurrencia, por las
circunstancias en las cuales la acción fue emprendida, es obvio que desde el
punto de vista procesal (que debe ser ligado al sustancial) contiene más que el
dolo y la imprudencia.
Culpabilidad es reprochabilidad, así un comportamiento prohibido puede ser
imputado a alguien como culpable cuando podemos hacer un juicio de reproche
87
VON LIZT, Franz , La idea del fin en el derecho penal, México, Universidad Autónoma de México,
1994. Pág. 90
Ibíd. Pág. 103
89
Ibíd. Pág. 106
90
MEZGER, Ob. Cit. pág. 133
91
REINHARD, Frank, Estructura del concepto de culpabilidad, Chile, Publicaciones del seminario de
derecho penal Universidad de Chile, 1966.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 67
por haberlo asumido. Para que se le pueda hacer un juicio de reproche a
alguien92, se requiere: que exista una aptitud espiritual normal del autor, una
cierta concreta relación síquica del autor con el hecho en cuestión o aún la
posibilidad de ésta, de manera que o bien aquel discierna sus alcances (dolo) o
pueda discernir (imprudencia), y la normalidad de las circunstancias en las
cuales el actor obra.
Incluso con estos avances en materia del esquema neoclásico del delito, la
escisión de lo social con el derecho penal no habían sido plenamente
superados, en palabras de Fernández Carrasquilla: “Sin embargo los
neokantianos sostienen el dualismo (metódico y ontológico) entre el ser y el
deber ser, entendiendo que el valor pertenece únicamente al segundo campo, y
solo es una cualidad que se agrega al ser, por acción sujeto cognoscente o
valorador”93
El esquema neoclásico redundó ampliamente en la legislación, y especialmente
en la comprensión del derecho penal que aun se mantiene hasta nuestros días,
en palabras de Roxín “Así por ejemplo, el tipo del hurto (§ 242 I) requiere algo
más que la sustracción —objetiva— de una cosa mueble ajena, que en cuanto
privación o desposesión temporal de la cosa (§ 2, nm. 26) es por regla general
jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento anímico-intemo del ánimo de
apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto
y el injusto del mismo. Por eso la doctrina se vio obligada a reconocer la
existencia de elementos subjetivos del injusto ". Por otra parte, también se
puede perfectamente afirmar que la culpabilidad, en casos como las situaciones
de estado de necesidad del actual § 35, también depende de circunstancias
objetivas, y en la imprudencia inconsciente, que entonces se concebía como
forma de culpabilidad, es incluso dudoso que en ella se pueda encontrar un
elemento volitivo”94.
92
Ibíd.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Concepto y límites del derecho penal, pág. 30
94
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997. Pág. 199.
93
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 68
Posterior al los mencionados esquemas nos encontramos con el esquema
finalista del delito, en sus fundamentos este propone una variante en el
esquema garantía individual del derecho penal de protección de bienes
jurídicos, pasando a la protección de valores éticos del ser humano, que estén
en circulación social. Esto permite que el derecho penal tenga una función
preventiva En palabras de su fundador Welzel: “La misión principal del derecho
penal no es, como creyó la teoría anterior, de índole preventiva, sino éticosocial. Más esencial que el amparo de los bienes jurídicos particulares
concretos, es la misión de asegurar en los ciudadanos el permanente
acatamiento legal ante los bienes jurídicos; es decir, la fidelidad frente al
Estado, el
respeto
de
la persona
( d e la
vida ajena, la salud,
la libertad, honor, etc.). Estos valores del sentir (Gesinnungswerfe) son el
verdadero fundamento sobre el cual se basan el Estado y la sociedad”95
Con el desarrollo del finalismo el concepto de acción sufre una total
reestructuración, Welzel afirma que existe una ruptura entre el concepto
sociológico de acción y el de acción en el derecho penal, en éste ultimo no se
trata de una acción causal. Lo que se propone es llevar el concepto de acción
sociológica al derecho penal, así, “la teoría finalista parte de la base de que no
existe un concepto jurídico-penal de acción, sino que este pretendido concepto
y el ontico-ontológico se identifican”96, siendo de esta forma claro que el
finalismo
parte
fenomenología,
de
una
postura
específicamente
de
epistemológica
Husserl97
en
fundamentada
en
la
la
de
la
afirmación
intencionalidad de todos los actos psíquicos.
Se entiende que la acción humana está orientada a fines, los cuales han sido
escogidos por el hombre en base a su conocimiento causal. Así el sujeto elige
sus fines, los medios para alcanzar estos y representa las circunstancias
necesarias a los mismos98. Resaltamos que la postura finalista es clara que la
95
WELZEL, Hans. La Teoría de la Acción Finalista. Astrea, Buenos Aires, 1951. Pág. 12-13
96 ZAFFARONI, Raúl. Tratado de derecho penal, parte general I. Buenos Aires, Ediar, 1980, pág. 33.
97
Ver SAN MARTIN, La fenomenología de Husserl como utopía de la razón, Anthropos, Barcelona,
1987
98
WELZEL, Hans. La Teoría de la Acción Finalista. Astrea, Buenos Aires, 1951. Pág. 22
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 69
acción no es meramente natural, se entiende que se esta inserto en un mundo
social donde los hombres eligen fines y actúan conforme a ellos, de ahí la
relevancia de la valoración social sobre los fines. Esto es, la antijuridicidad esta
dada porque los fines a los que se ha dirigido la acción son éticamente
desaprobados.
Si bien se mantiene la cláusula que indica que el error acerca de la ley penal no
es excusa, lo cierto es que “nadie puede ser declarado culpable si no supo ni
pudo saber que lo que hizo era injusto99.
Por ultimo encontramos las teorías de la imputación objetiva, que si bien
se basan en muchos sentidos en el avance realizado por las diversas corrientes,
de fondo propone modificaciones frente al que hacer del derecho penal, y la
concepción misma de acción. Jakobs parte de una indiscriminación entre el
concepto de acción y omisión, parte sobre que todo ordenamiento se basa en el
deber de toda persona de no hacer daño a otras personas, así “La diferencia
entre deber negativo y deber positivo se puede encubrir si se atiende tan sólo a
los derechos que corresponden a tales deberes, puesto que, en efecto, en
cualquier caso se puede constatar que un derecho ha resultado dañado y que la
posición del titular del mismo se tornó desfavorable”100. Tanto la acción como la
omisión serían violaciones al deber del sujeto. Aclara que “surgen deberes bien
de la organización libre de un ámbito de organización, los llamados deberes
negativos, o bien, y como deberes positivos, de instituciones especiales
socialmente irrenunciables, por ejemplo de la paternidad”101.
De manera que para saber si un comportamiento tiene o no significado
delictivo, debe recurrirse a las mismas reglas indistintamente si se trata de
acción u omisión. Las mas importantes de estas reglas se sintetizan en: a) el
riesgo permitido conforme a la cual “nadie tiene el deber de configurar su
99
Ibíd. Pág. 36
JAKOBS, Gunther. Dogmática del Decreho Penal y la Configuración Normativa de la Sociedad.
Thomson Civitas, España, 2004. pág. 150
101
Ibíd, pág. 168
100
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 70
organización de tal manera que otros resulten protegidos también de los
peligros que en la vida cotidiana son prácticamente ineludibles”102; b)
competencia de la víctima, la cual “explica que la víctima podría tener que
responder por su parte de un peligro y el autor resultar exonerado de la
competencia por este peligro debido a la competencia de la víctima” 103; y, c) la
prohibición de regreso “nadie debe excederse de su rol para conjurar un
peligro” 104.
Un ejemplo básico de la consagración de la imputación objetiva en la legislación
penal se ubica en el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 200), que en su
artículo 9 reza “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado”
2. La Acción Penal Como Acción Social
Si bien el finalismo implica un significativo avance de las teorías de la sociedad
en el derecho penal, la posición del finalismo al crear un sistema de derecho
penal con la función de proteger valores ético sociales llevo a la utilización del
derecho penal como instrumento de intereses políticos perversos. Al respecto
es bien conocida la cláusula gesundes volksempfinden desarrollada por el
régimen nazi. Este basaba el derecho penal como un instrumento represor de
todos los actos en contra del “sano sentimiento” del pueblo, como valor ético
jurídico dominante. Estas utilizaciones de la teoría finalista llevo a una aversión
en su utilización.
Esto suscitó que dentro de la construcción de la teoría del delito se ubican dos
puntos de partida en pugna “el delito es la "infracción de un deber ético-social"
102
Ibíd, pág. 167
Ibíd, pág. 167
104
Ibíd, pág. 167
103
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 71
o, es la "lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Las diferencias son
sintéticamente expuestas por Bacigalupo “La idea del delito como infracción de
deber estimará que hay una grave perturbación de la vida social cuando se
infrinja una norma sin autorización (ilícito = infracción de una norma que
estatuye un deber ético-social); a su vez considerará que el autor es
responsable si ha obrado contra el deber pudiendo hacerlo de acuerdo con él
(responsabilidad = culpabilidad)”105.
Actualmente estos modelos no se manifiestan de una manera pura, sino que
se parte que en ambos casos requieren, “1) la comprobación de una grave
perturbación de la vida social, y 2) la comprobación de la responsabilidad del
autor”
106
. Por lo cual se han conducido a que los elementos del delito en las
diversas teorías sean la misma acción típica, antijurídica y culpable, aunque el
contenido de cada uno pueda llegar a ser diametralmente diferente (por
ejemplo en materia de culpabilidad).
Lo cierto es que en la base de ambos se reconoce una referencia a la vida
social, al mundo social exterior, ya sea en la referencia a que se han vulnerado
los intereses ético sociales de la misma, o porque será esta la que determine
los bienes jurídicos a proteger.
Si bien el derecho penal en desarrollos
posteriores se ha centrado en el desarrollo del bien jurídico, los valores ético
sociales no han sido eliminados del derecho penal (es mas han entrado en un
resurgimiento con teorías como la del Derecho Penal del Enemigo). Con el
desarrollo del constitucionalismo, se entiende que el derecho penal esta
orientado por una seria de valores sociales que tienen la categoría de
principios, permitiendo la corrección del derecho.
Como vimos en el acápite anterior la relevancia de lo social en la determinación
de la acción penal antecede al finalismo mismo. La pretensión de ver en la
acción penal una acción social, esto es, un acto de dotado de una significación
105
106
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Colombia, 1996, pág. 70-71
Ibíd. Pág. 70-71
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 72
social mas allá de una mera intervención muscular, tiene diferentes
antecedentes, Roxín los expone así “Schmidt en su reelaboración del tratado de
Liszt había definido la acción como "conducta voluntaria hacia el mundo
extremo social" y, diferenciándose claramente de Liszt, había escrito: "La
'acción' no nos interesa como fenómeno fisiológico desde puntos de vista de las
ciencias naturales, sino como fenómeno social en la 'dirección de sus efectos
hacia la realidad social'". De modo totalmente similar. Engisch define el actuar
como "la producción voluntaria de 'consecuencias' calculables socialmente
relevantes", en cuya definición dicho concepto debía abarcar, junto con las
acciones dolosas-finales, precisamente también las acciones imprudentes. Por
su parte, Maihofer dice: "'Acción es una conducta dirigida a la lesión de bienes
sociales", y posteriormente sigue desarrollando esa caracterización hasta
formularla en el sentido de que acción es "toda conducta objetivamente
dominable en dirección a un resultado social objetivamente previsible". Y la
versión más sencilla se encuentra en Jescheck, para el que acción es "toda
conducta socialmente relevante"107.
Todos estos antecedentes retroalimentan la noción de una acción penal
superando el mero ámbito de las ciencias naturales como “acción externa” del
hombre, ahora lo relevante es que se trata de una acción que tiene una
significación social de delictiva, y será este proceso de definición social es que
es fundamental en el concepto.
En materia de acción, actualmente las diferentes posturas superan un mero
concepto naturalista de acción, para adoptar la que la teoría de la acción debía
reflejar el concepto de acción de la vida social y no simplemente un suceso de
la realidad de las ciencias naturales”108.
Según la opinión mas extendida, acción es una conducta humana significativa
en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la
107
108
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997. pág. 244
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Colombia, 1996, pág. 43
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 73
voluntad109.
Y “La función del concepto de acción no es otra que la de
establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal”110. Será dentro de estos
ámbitos de comprensión de la acción penal donde se ubicará la teoría de la
adecuación social.
B. LA ADECUACION SOCIAL EN EL DERECHO PENAL
1. La adecuación social como categoría dogmática.
La adecuación social es el concepto que se refiere a un comportamiento cuyo
significado social es el de no estar prohibido, por lo cual el comportamiento no
podrá constituir injusto penal. El uso “tradicional” del concepto implica que no
se podrá iniciar el juicio de injusto hasta tanto no se traspase la barrera de lo
adecuado
socialmente,
por
lo
cual
usualmente
se
ejemplifica
con
comportamientos que caen en la insignificancia o poca relevancia para la teoría
del delito. Pero en el presente trabajo deseamos llamar la atención sobre la
posibilidad que entornos sociales específicos generen un sistema de valores
(paralelo al “mundialmente reconocido”) en el cual comportamientos, aunque
graves, sean considerados como socialmente adecuados por sus pobladores,
como lo es la participación en el conflicto armado.
Lo cierto es que en “el ámbito de la tipicidad, prácticamente todos los
supuestos desarrollados por la doctrina hacen referencia en mayor o en menor
medida al grado de socialización como posible fundamento de su exclusión” 111
109
ROXIN, Claus, Derecho Penal parte general, Madrid, Civitas, pág. 222.
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Colombia, 1996, pág. 43
111
FERNANDEZ, José Angel. La Legitimación socual de als leyes penales, limites y ámbito de su
aplciaicón. En Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaiso XXXIII, Valparaiso,
Chile, 2009. Pág. 251.
110
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 74
Particularmente el origen del concepto de adecuación social se ubica en la
teoría finalista de la acción de Welzel, quién especificó el punto de partida de la
misma: si el valor del injusto esta en acciones que contravienen valores éticosociales, la determinación del mismo (injusto) dependerá del orden social en el
que se encuentre el sujeto. Siendo así que en los casos de que el sujeto realice
una acción dentro de los ordenes de la vida social no pueden ser subsumidas
en el tipo penal, aunque formalmente parecerían tipificadas.
La postura de Welzel frente a la teoría de la adecuación social no fue pacífica
sino que tuvo variaciones en lo atinente a la ubicación sistemática de la figura
como afectación de la tipicidad o la antijuridicidad. En la primera fase aparece
al afirmar que “quedan por fuera del concepto de injusto todas aquellas
acciones que se mueven funcionalmente dentro del orden históricamente
constituido”, de manera que la ubicación de la adecuación social será una
causal en si misma de exclusión de la tipicidad112. En una segunda fase Welzel
consideró la adecuación social como una causa de justificación consuetudinaria,
por lo cual su función sería la de exoneración del juicio de antijuridicidad. Y, por
último en su tercera fase volvió a colocar de nuevo la adecuación social en el
ámbito del tipo.
La adecuación social no es una categoría pacífica, como no lo es ninguna
dentro de la dogmática penal. Directamente dependiendo del concepto de
acción y del injusto se ha ubicado como una causal de exclusión del tipo
(Jescheck), o causa de justificación (Schmidhäuser) e incluso de no culpabilidad
(Roeder). De otro lado muchos autores la rechazan, por la imprecisión de sus
criterios, como peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con
los métodos reconocidos de interpretación , o sólo la admiten como principio
general de interpretación (Baumann/Weber).
112
CANCIO Melía, Manuel. La Teoría de la Adecuación Social en Welzel. Anuario de derecho penal y
ciencias penales, Tomo 46, Mes 2, 1993, págs. 698.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 75
Eser de forma sintética nos muestra un estado de la evolución de la teoría de la
adecuación social en la doctrina alemana, iniciando por Friedrich Schaffstein
quien establece el punto de partida de la teoría de la adecuación social "lo
habitual en general, lo históricamente sucedido y lo ético-socialmente
aprobado"113.
Por su parte Deltef Krau se centra en ubicar la adecuación social dentro del
juicio de culpabilidad al circunscribirlo a la noción de deber de cuidado, así no
serán reprochables las conductas que se mantengan dentro del margen del
deber objetivo de cuidado
Heinz Zipf como parte del desarrollo de su teoría dinámica del tipo reconoce la
adecuación social como un mecanismo de corrección de los tipos penales, para
que en ellos no se incluyan ciertas acciones no se conciben como nocivos
socialmente, esto porque su teoría del tipo “se sustenta en el reconocimiento
de que la tipificación de los injustos penales se basa en la experiencia sobre la
nocividad social de determinadas formas de conducta, y que esa tipificación no
obstante está cargada de errores e imprecisiones. Porque en primer lugar sería
imposible concebir un tipo penal lo suficientemente perfecto y que no atrape
casos que sean susceptibles de subsumirse bajo su letra, no obstante participar
en la lesividad social que le sirve de base, y segundo se expondría al peligro de
que cada tipo penal, estático desde su origen, se aparte del desarrollo dinámico
de
la
estructura
social
y
de
los
conceptos
valorativos
concebidos
socialmente”114.
Desde otra perspectiva, Peters fijó unos limites, no dogmáticos, al concepto de
adecuación social al afirmar que “un comportamiento sólo será socialmente
adecuado cuando sea visto en general como socialmente valioso, por cuanto la
característica de "valioso" responderá en forma diferente según los distintos
113
ESER, ALBIN. “La Adecuación social”: ¿Figura legal superflua o necesaria?. Revista de derecho
penal (2002), pág. 459.
114
ESER, ALBIN. “La Adecuación social”: ¿Figura legal superflua o necesaria?. Revista de derecho
penal (2002), pág. 459.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 76
momentos”
115
. Resaltamos de este tipo de delimitación la relativización del
concepto de adecuación social frente a un contexto social e histórico
determinado, pues “lo adecuado socialmente” no es necesariamente para la
generalidad de la población humana, sino que lo será para una comunidad
específica en un momento concreto.
Será la ubicación de la adecuación social como una causal de exclusión de la
antijuridicidad, por no
lograrse conformar una conducta relevante para el
derecho, la que mas desarrollos tendría. En palabras de Welzel: “Acciones que
se mueven dentro del marco de los órdenes sociales, nunca están
comprendidas dentro de los tipos de delito, ni aun cuando se las pudiera
subsumir en un tipo interpretado a la letra; son las llamadas acciones
socialmente adecuadas. Socialmente adecuadas son todas las actividades que
se mueven dentro del marco de los órdenes ético-sociales de la vida social,
establecidos a través de la historia.”116
Welzel solo ejemplifica la adecuación social con los casos en los cuales “los
usos” sociales permiten la comprensión que la acción del autor no podría ser
finalmente orientada al injusto. Los casos indicados por Welzel son: “Las
restricciones a la libertad y otras, como consecuencias normales del tránsito
moderno (tránsito de ferrocarril, auto, avión) (…) Las lesiones y homicidios por
consecuencia de la explotación reglamentaria de empresas de las llamadas
riesgosas, como ferrocarriles, minas, canteras, fábricas y semejantes (…) Las
lesiones en la práctica de los deportes, las que, a pesar de ser observadas las
reglas del juego y tomadas las medidas de precaución, son gajes normales del
deporte (…) Las intervenciones quirúrgicas y la producción de la muerte a
consecuencia de medidas curativas realizadas de acuerdo con las reglas del
arte”117
115
Ibíd pág. 459.
WELZEL, Hans. Derecho Penal, Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956. Pág. 63
117
Ibíd. Pág. 64-65
116
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 77
Lo central es que en estos casos es que no surge una acción antijurídica de la
conducta, en tanto es socialmente normal y así no existe acción relevante para
el derecho penal, así “La función metódica de la adecuación social estriba en
recortar de las palabras formales de los tipos, aquellos sucesos de la vida que
materialmente no pertenecen a ellos, y en que con ello se logra que el tipo sea
realmente una tipificación de lo injusto penal”118.
En conclusión la acción es adecuada socialmente por no pertenecer
materialmente a un ámbito de desvaloración social en un momento histórico
concreto119. Entonces la “adecuación social” es una categoría que encierra
ciertos supuestos que eliminan la existencia de la acción antijurídica, de la
conducta típica, y en general se ha ubicado en diversos estadios con el mismo
resultado de exclusión de la responsabilidad penal.
Por último debemos resaltar, que dentro de las teoría el error sobre la
adecuación social de la acción, e comprenderá que este es un error sobre la
antijuricidad de la acción120. Así es un error de prohibición, esto será un
elemento clave para el análisis de las conductas cometidas por los niños
soldado que consideraban que las mismas eran socialmente adecuadas.
2. Utilidad del concepto de adecuación social
Aunque ampliamente debatido por su ubicación sistemática y rendimiento
dogmático, la adecuación social ha hecho parte de los desarrollos del derecho
penal, ejemplo de ello es su conceptualización por parte del Tribunal Supremo
Alemán, quien lo determino como “aquella conducta habitual, aprobada por la
generalidad y por tanto no pensada en la vida social como penalmente
reprobable en virtud de la esfera de libertad de la acción social”121.
118
Ibíd. Pág. 66
Ibíd. Pág. 89
120
Ibíd. Pág. 178
121
En Bundesgerichshof fur Strafrecht 23, Citado por ESER, Albin. Ob. Cit. Pág. 461
119
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 78
Algunos autores afirman la procedencia de la adecuación social para excluir
acciones del derecho penal como la de dar un obsequio al cartero en fin de
año. Ya que si bien formalmente configuraría un delito contra la administración
pública, en tanto se pretende recompensar/motivar un buen servicios, es
adecuada al contexto social.
Como ejemplos de procedencia de la adecuación social Bacigalupo muestra “el
marido tiene relaciones sexuales con su esposa en la esperanza de que esta
quede embarazada y muera en el parto: si la mujer realmente muere estarían
dados aparentemente todos los elementos de un homicidio calificado por la
relación personal; el sobrino induce al tío, en la esperanza de un accidente que
le produzca la muerte y le permita heredarlo, a realizar viajes en avión: también
aquí si se produce un accidente aéreo en el que el tío muriera se habrían dado
aparentemente todos los elementos del homicidio. Sin embargo, las acciones
del marido y del sobrino son socialmente adecuadas y, por lo tanto, no
deberían realizar el tipo penal”122.
La adecuación
social se ha utilizado actualmente para caso de huelgas
laborales, en cuento a la determinación de la criminalidad de ciertos medios123,
y en casos de atentados contra el honor donde el contexto donde se produce la
injuria es socialmente permisivo con la misma124.
Roxin por su parte afirma que si bien es una categoría importante en tanto
permite la exclusión de acciones que no comportan un acto injusto,
actualmente puede ser reemplazada por otras categorías funcionales mas
practicas, específicamente reglas de imputación dentro de las teorías del riesgo
permitido.
122
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Colombia, 1996, pág. 43
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997. pág. 296
124
MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría de la antijuridicidad. Universidad Autonoma de México,
México, 2003, pág. 54
123
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 79
Así para los casos de conductas adecuadas socialmente por su insignificancia,
como el transporte en medios ferrorviarios, no es mas que un
riesgo
jurídicamente irrelevante o permitido. Y para el caso de las acciones que
colectivamente se consideran adecuadas y son insignificantes. como dar reglaos
al cartero, en estos hechos “no es lesionado el bien jurídico protegido por los
diversos preceptos y por eso no se considera el hecho como infractor de la
prohibición”125
Lo que se acepta críticamente de forma positiva es que la teoría de la
adecuación social se base de que el tipo es la tipificación del injusto penal, y
que por ello nunca podrá ser típica una acción socialmente adecuada. En
palabras de Roxin “El punto de partida de un juicio crítico ha de ser que el
principio de la adecuación social supone una importante perspectiva para la
teoría del tipo: la idea de que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente
en el caso concreto, sino de antemano y de modo general no puede encamar
ninguna clase de delito y de injusto y por tanto tampoco puede ser nunca
típica”126
La idea de utilizar estas categorías propias de la imputación busca conjurar los
riesgos que conlleva la adecuación social “pues evita el peligro de tomar
decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos
abusos generalmente extendidos”127, por lo cual aunque siendo esencialmente
una teoría correcta ya no tendría aplicación en la dogmática actual.
Otros que considera la adecuación social como una causal de justificación “Por
lo tanto, que opera como una disposición permisiva y que por consiguiente no
afectaría a la subsunción de la acción bajo el tipo penal, sino a la
antijuricidad”128. Sobre la procedencia de la adecuación social se insta a hacer
una reflexión sobre el tipo de bien jurídico, ya que habrá algunos donde las
125
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997. pág. 296
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997. pág. 295
127
pág. 297
128
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Temis, Colombia, 1996, pág. 43
126
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 80
consideraciones de una comunidad en concreto y el contexto están
íntimamente relacionado con el mismo (libertad de pensamiento, honor). En
cambio existen otros bienes jurídicos que podrían determinarse como de la
sociedad en su conjunto global (vida, integridad personal), cuya protección es
menos relativa a las concepciones de una comunidad en concreto129.
Desde otro punto de vista se considera que la adecuación social se trata de una
regla interpretativa, conforme a la cual aunque aparezcan todos los elementos
del tipo penal, en la practica el juzgador podría excluir los hechos específicos
del derecho penal “aunque no haya una causa de justificación expresa130”. Esta
postura es coherente con las posturas del riesgo permitido en la imputación,
que indica que “no sólo peligro para el bien jurídico sino un peligro que vaya
más allá del riesgo permitido”. “Consecuencia de ello es que en los delitos de
lesión, la imputación objetiva del resultado se elimina cuando la acción no
representa un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, un aumento no
permitido del riesgo tolerado para el bien jurídico”131.
La real importancia de la categoría de la adecuación social esta en haber
tomado en cuanta los esquemas sociales de interpretación para que exista el
injusto132. En palabras de Cancio Mellía “deberá tenerse en cuenta, desde un
principio, que no conviene asirse al tenor literal del término de adecuación
social, ya que solo se trata de una denominación sintética que puede implicar
un proyecto dogmático de mayor alcance.
Lo relevante es fundamentarnos en que el grado de socialización de una
conducta incide directamente en su valoración política criminal, tanto en el
momento legislativo como en el de aplicación de la ley133.
129
ESER, Ob. Cit. pág. 459.
BACIGALUPO, , Ob. Cit. pág. 43
131
Ibíd. pág. 43
132
CANCIO Melía, Manuel. La Teoría de la Adecuación Social en Welzel. Anuario de derecho penal y
ciencias penales, Tomo 46, Mes 2, 1993. Pág. 705.
133
FERNANDEZ, José Angel. La Legitimación socual de als leyes penales, limites y ámbito de su
aplciaicón. En Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaiso XXXIII, Valparaiso,
Chile, 2009. Pág. 251.
130
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 81
Así la categoría de adecuación social ha sido objeto de reducción de
complejidad, convirtiéndola en fundamento de la aplicación de diversos
instrumentos dogmáticos o procesales para la exclusión de la responsabilidad
penal, se trató de pasar de una macro-categoría “adecuación social”, a la
adecuación social como fundamentos de diversos instrumentos, entre estos el
principio de confianza, la comisión referida al garante, y la prohibición de
regreso. Así mismo se afirma que la categoría no ha dejado de existir sino que
sufrió un proceso de reducción que la llevo a categorías mas especificas, la
mayoría relativas a la imprudencia. Y en los casos que existe no valoración de
la conducta como punitiva se suele recurrir a instrumentos procesales como el
principio de oportunidad.
En consonancia con lo anterior, la adecuación social como criterio dogmático
penal inspira instrumentos procesales como el principio de oportunidad, que
permite en casos de conductas que se constate han sido adecuadas
socialmente no iniciar la acción penal, con consecuencias específicas conforme
el sistema normativo. Comprendemos el principio de oportunidad como una
acción de la política criminal, por la cual se reduce la intervención del sistema
penal a algunos fenómenos134.Y para casos de bajo impacto en el bien jurídico
la categoría de la adecuación social es utilizada por el legislador como criterio
de política criminal para des-criminalizar ciertos comportamientos.
Entonces estamos de acuerdo en que “la adecuación social es una categoría
que permite una coordinación de la teoría jurídica del delito con las razones que
la preceden y los fines que prosigue”135. Permite en casos extremos la
corrección del tipo penal para no ser aplicable en casos donde no existe el
injusto penal.
134
MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría de la antijuridicidad. Universidad Autonoma de México,
México, 2003, pág. 147
135
Ibíd. pág. 17
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 82
En conclusión, consideramos que la adecuación social es una categoría de
inmensa relevancia para mantener la conexión derecho-sociedad, y con ella
mayor justicia, y compartimos las actuales ubicaciones de la adecuación social
como un criterio de interpretación. Esto está conforme a sistemas actuales de
interpretación y adecuación de derecho, incluyendo el penal, a valores
constitucionales. Estas teorías constitucionales de la interpretación jurídica
indican que todo el sistema normativo debe estar correspondido con los
principios y valores constitucionales que un estado democrático de derecho
haya proclamado como suyos en la carta constitucional136.
Así es función de
los jueces la corrección del postulado normativo, que se entiende no es ciego,
sino que debe mirar las circunstancias concreta del hecho y determinar la
aplicación de derecho conforme a “derechos fundamentales” y postulados
constitucionales137. Con esta perspectiva de la adecuación social estamos de
acuerdo, en tanto permitiría al juzgador la no aplicación del sistema penal en
consideración a la adecuación social, siempre y cuando esto armonice con la
protección de postulados y bienes constitucionales. En el caso de los niños,
niñas y adolescentes debemos recordar que constitucionalmente cuentan con la
consagración e la prevalencia de sus derechos.
Por último debemos referirnos al error sobre la adecuación social de la acción,
siempre se presentará como una categoría dogmática importante afirmar que si
consideramos que la adecuación social excluye el injusto, entonces el error
sobre la adecuación social de una conducta es un error de tipo138.
136
LARA CHACON, Roberto, Argumentación jurídica e investigación en derecho, Observar la ley.
Editorial Trotta, Madrid, 2006. pág71
137
UPRIMNY, Rodrigo y RODRÍGUEZ, Andrés Abel. Interpretación Judicial. 2006, págs 56 y 74.
138
ROXIN, Claus. Teoría del Tipo Penal. Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 246
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 83
IV. VALORACIÓN SOCIAL DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS EN
LA GUERRA.
La concepción de los niños y niñas como sujetos de derechos fue posible hasta
la segunda mitad del siglo XIX, donde se pensó en ellos como actores sociales
diametralmente diferenciados del mundo de los adultos, de forma que se
consagración una serie de derechos en su favor de forma privilegiada.
En el mismo sentido, la consideración que los niños participantes en los
conflictos armados son víctimas de los mismos (víctimas de reclutamiento
ilegal) tambien es un concepto socialmente construido recientemente, es una
consideración que data de no mas de de 15 años, en otros momentos históricos
determinados la participación de los niños activamente en la guerra no solo era
permitida, sino que en muchos casos alabada por su heroismo. En este sentido
la consideración de que los niños “no pertenecen” a la guerra es muy reciente,
y no generalizada en todas las sociedades.
En el presente acápite pretendemos explorar como la relación niños con la
guerra puede llevar a que estos perciban su participación en el conflicto como
lo normal, como lo adecuado socialmente y por ende, sus actos dentro de las
guerras como soldados no sea mas que el cumplimiento de su rol. Para ellos
exploraremos en como la participación de los niños en guerras a sido
históricamente valorada de forma positiva por sus respectivos núcleos sociales,
y seguiramente como muchos niños en la actuliad se ven envueltos en procesos
de sociabilización donde la guerra es común.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 84
A. NIÑOS EN LAS GUERRAS
A continuación proponemos dar una mirada a varios ejemplos de la relación de
los niños con las guerras en diferentes momentos históricos, y de cómo esta ha
sido positivamente valorada por su entorno social.
1. Niños como hombres …. y la cruzada de los niños
Trabajos como el de Philippe Aries139 demuestran que “antes del siglo XVIII no
representaba en la sociedad una categoría de infancia o niñez. En la Edad
Media las sociedades no podían representarse al niño, muchísimo menos
pensarlo como sujeto social. Se era niño mientras se mantuviera una
dependencia física con la encargada de la crianza; luego se ingresaba al mundo
adulto. En este tiempo no había cabida para los niños; esto no implica un
desprecio por ellos sino una indistinción con la sociedad de lo adultos”140141.
Dentro de este contexto encontramos que en la edad media no habrá una
distinción entre niños o adultos en el momento de participación en las guerras,
solamente se tratada de la participación de hombres que contaran con las
cualidades físicas para hacerlo, conforme al desarrollo del armamento
disponible en la época. La participación en las guerras dependía de tener la
capacidad para cargar las pesadas armaduras y armas. En el siglo XI el peso de
las defensas del cuerpo era tal que caballero perdía toda la flexibilidad y rapidez
del ataque en la parada. En las cruzadas se usaban armaduras de telas
forradas, que debieron reforzarse por el poder de las ballestas. El armamento
139
Véase ARIES, Philippe, “EL NIÑO Y LA VIDA FAMILIAR EN EL ANTIGUO REGIMEN”,
Taurus, trad. Naty García Guadilla, Madrid 1987.
140
MUÑOZ, OB. Cit.
141
Véase ARIES, Philippe, Ob. Cit.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 85
usado eran la espada, la pica, la lanza el arco y la ballesta, esta última pesaba
unos 12 kilos142.
Los niños no aparecen como sujetos dentro de los relatos de las guerras
medievales, salvo en términos de infanticidio, mas en el caso de las niñas cuya
vida era perfectamente prescindible en la vida familiar. Como indica
MacGlynn143 las principales víctimas de infanticidio eran niñas (a diferencia del
resto de tipos de muerte). “las hijas representaban un gasto y una carga, así
que las exterminaba; los hijos constituían un activo y una ventaja, de modo que
se los conservaba”144. De otro lado los niños aparecen como parte de la
población civil afectada por los actos de pillaje en las poblaciones145.
Dentro de la edad media se encuentran anécdotas que se refieren a la
participación de niños en las guerras, no en si mismo como una identificación
diferenciada de los sujetos niños en las filas, sino por tratarse de la curiosidad
de ser un ejército únicamente constituido por niños, es el caso de la llamada
“cruzada de los niños”. “Uno de los ejércitos más singulares de la historia fue
el que se formó en el 1212, cuando unos 70.000 niños se alistaron para
marchar a Tierra Santa, con el objetivo de recuperar el Santo Sepulcro”146.
142
MARTINEZ TEXIODO, Antonio, Enciclopedia del arte de la guerra. Planeta, España, 2001. Pág.
106-107.
143
RUNCIMANS, Steven, The Children’s Cruzades, en A History of the Crusades Cambridge, 1951,
Volume III: The Kingdom of Acre and the Later Crusades, pág..139-144
144
DEAN, Trevor, Crime in Medieval Europe, New Edition, 2001. pág. 81
Ver McGlynn, Sean, A hierro y a fuego, las atrocidades de la guerra en la edad media, Crítica,
Barcelona, 2008.
146
HERMANDEZ, Jesus, ¡Es la guerra! Las mejores anécdotas de historia militar. Inedita Editores,
Barcelona, Julio de 2007, pág. 77.
145
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 86
El relato147 indica que un niño pastor de unos 12 años de edad llamado
Stepehn, de la pequeña ciudad de Cloyes en el Orléannai, afirmó haber recibido
la visita de Jesús en persona quien le encomendó la cruzada, y gozando de
una gran elocuencia e inspirado por las ideas de cientos de personas que
predicaban las cruzadas, frente a la abadía de Saint-Denis anunció que lideraría
un grupo de niños que recuperarían las cristiandad en Tierra Santa, a la cual
llegarían a travesando el mar Rojo que se abriría frente a ellos, como lo hizo
con Moisés. Con gran poder de persuasión, logro que 30.000 niños de no mas
147
RUNCIMANS, Steven, The Children’s Cruzades, en A History of the Crusades Cambridge, 1951,
Volume III: The Kingdom of Acre and the Later Crusades, pp.139-144
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 87
de 12 años se le sumaran a su campaña, nobles y campesinos quien veían en el
su santidad se iban reuniendo a lo largo del curso del río Ródano en dirección a
Marsella .
En Marsella, tras la muerte de muchos durante la travesía, esperaron el suceso
de la apertura del mar Rojo, lo cual al no ocurrir ocasionó la molestia de
algunos niños que retornaron a su lugar y otros que esperaron varios días a
que Dios se conmoviera y realizara el milagro. Finalmente pasados algunos días
dos comerciantes de Marsella (llamados según los relatos Hugh the Iron y
William the Pig) ofrecieron poner a disposición barcos gratuitamente par que
llevaran los niños hasta Palestina. Empero los niños fueron tirados al mar.
Similar movimiento se fraguó en Alemania, donde otro niño llamado Nicolas,
inspirado por Stephen inició la misma travesía, en este caso al parecer
contaban con un mayor numero de voluntarios, con mayor edad, y entre ellos
mayor número de nobles también, lo que permitió dividir el grupo en dos. El
primero arribó a Ginebra, donde tras la decepción de la no apertura del mar, se
desintegro, y el otro continúo esperando la anhelada apertura del mar y la
toma de Tierra Santa por los niños.
Indica el periodista Jesús Hernández148 que el final esta empresa terminó en
tragedia, tanto los niños Franceses como Germanos fueron engañados por los
adultos que los acompañaban y en lugar de arribar a Jerusalén fueron llevados
al Norte de África, donde fueron vendidos como esclavos.
Historiadores149
afirmar que fueron comprados por el gobernador de Egipto, quien estaba
interesado en conocer nuevas lenguas y culturas.
148
HERMANDEZ, Jesus, ¡Es la guerra! Las mejores anécdotas de historia militar. Inedita Editores,
Barcelona, Julio de 2007, pág. 77.
149
RUNCIMANS, Steven, The Children’s Cruzades, en A History of the Crusades Cambridge, 1951,
Volume III: The Kingdom of Acre and the Later Crusades, pp.139-144
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 88
2. La guerra como un honor ineludible. Levas y vinculación voluntaria de
niños a la guerra.
La participación de los niños en la guerra en el siglo XVIII empieza a ser mas
operativa, teniendo en cuenta que con surgimiento del estado moderno estuvo
acompañado por “una revolución en el arte militar proporcionada por la
aparición de la pólvora de disparo”150. Esto permitió el desarrollo técnico de las
armas de fuego de la infantería, el cañón y los artificios explosivos, todo lo cual
implico el cambio táctico y estratégico en la guerra, ahora masificada.
Esta masificación de la guerra hace que la aparición de los niños en la guerra se
haga dentro de los procesos de alistamiento voluntario y obligatorio, el primero
motivada por la buena reputación de las figuras de recluta, y el segundo
porque empiezan a hacerse masivos los reclutamientos para la mayoría de la
población masculina, regularmente mayor de 15 años.
Aries nos recuerda como se incentivaba la participación de los jóvenes en la
guerra, y con ello explica como la emergencia del concepto de juventud esta
ligada a la de recluta151. El honor de pertenecer a los cuerpos armados es
claro, recuerda Aries el edicto de reclutamiento para el regimiento Royal
Piemont de Nevers (finales del Siglo XVIII) donde se anuncia: "Brillante
juventud: los jóvenes que deseen compartir la reputación que ha adquirido ese
noble cuerpo podrán dirigirse al señor D'Ambrum... (los reclutadores)
recompensarán a aquellos que les proporcionen hombres fuertes"152.
150
MARTINEZ TEXIODO, Antonio, Enciclopedia del arte de la guerra. Planeta, España, 2001. Pág.
125.
151
Aries, Ob. Cit.
152
Ibíd
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 89
Posteriormente los niños irán regularmente a la guerra en base a las levas, esto
es reclutamiento obligatorios en masa, que cada vez que se iban acabando los
hombres por las masivas muerte en el campo de batalla, se recurrían a otras y
todo tipo de hombres, y entre ellos niños.
Clave ejemplo de estas levas lo encontramos en la revolución francesa, que
inicialmente
empezaría
con
un
movimiento
revolucionario
constituido
únicamente por voluntarios, incluyendo menores. Se indica que al rededor de
120.000 jóvenes respondieron el llamado de la Asamblea en junio de 1791153,
apasionados y ansiosos de servir a la causa, la descripción que hiciera el
voluntario Xavier Vernière, de tan solo 16 años, ilustra la situación: “I cannot
describe the elation with which this filled me, comparable to that felt by a
passionate lover, consumed by long and burning desire, when he finally comes
to receive in his mistress arms the prize for his perseverance”154.
El movimiento revolucionario es claro en ver un rol militar para cada sujeto de
la sociedad (directa o indirectamente en apoyo a la guerra), incluyendo el rol de
los niños como colaboradores en la acción armada, así el 23 de Agosto de 1793
la Convención Nacional decretó la participación en los siguientes términos:
“Desde este momento, y hasta que todos los enemigos hayan sido expulsados
del suelo de la República, todos los franceses están en permanente requisición
para el servicio de las armas. Los hombres jóvenes deben luchar; los hombres
casados deben forjar armas y transportar provisiones; las mujeres deben
fabricar tiendas y ropas, y deben servir en los hospitales; los niños deben
trabajar el lino; los viejos deben ir a las plazas públicas para despertar el valor
de los guerreros y predicar el odio hacia los reyes y la unidad de la
República”155.
153
MAXWELL ANDERSON, James, Daily Life During the French Revolution Greenwood Press, 2007.
154
FEENICOLE PELLEGRIN, Macc. Les Vêtements de la Liberté: Abécedaire des pratiques
vestimentaires en France de 1780 à 1800 (Aix-en-Provence, 1989), 181.Citado por MAXWELL, Ibíd.
155
MAXWELL, Ob. Cit.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 90
La situación de Este Decreto del 23 de Agosto de 1793 es claro en indicar una
leva en masa, debido a la desesperado situación del ejercito tras la muerte
masiva de los voluntarios, en la cual es claro que serán reclutados los hombres
no casados (incluyendo a jóvenes hombres como se indicó anteriormente) y
viudas sin hijos entre 18 a 25 años de edad156.
En el siglo XVII se dará un proceso similar en las guerras independistas de
Latinoamérica, que ante la muerte de los voluntarios revolucionarios, deberán
iniciar procesos de reclutamiento de población a partir de los 15 o 16 años de
edad. Así por ejemplo ante el temor de una supuesta Santa Alianza, mediante
la cual se estaría formando en Europa un poderoso ejército para reconquistar a
América, Santander decreta el 31 de agosto de 1824 un alistamiento general de
todos los ciudadanos, de dieciséis hasta cincuenta años, con las excepciones
del caso157.
Debemos resaltar que a diferencia del siglo XX, estos procesos de leva
obligatorios para menores de 18 años ocurren por la muerte sistemática de
hombres adultos, y por consiguiente la falta de otros soldados posibles. A
diferencia de ello en el siglo XX el reclutamiento de niños se hace por la ventaja
que representan como soldados.
3. La participación de los niños en la guerra: un acto de heroísmo
La participación de los niños en la guerra no es un proceso no deseado, o algo
visto como reprobable, por el contrario, los niños en el conflicto son resaltados
por su carácter de bravura y heroísmo, y por su entrega a las causas. Ejemplos
de niños héroes los encontramos en diferentes ámbitos, claramente dentro de
las guerras independistas latinoamericanas.
156
Ibpid, pág. 18
PÉREZ JURADO, CARLOS: Los uniformes de la Era Emancipadora. “Boletín de la Academia
Nacional de la Historia” LXIV, núm. 254. Caracas, 1981, pág. 405-419
157
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 91
En México encontramos dos anécdotas que ilustran la calidad de héroes que
adquirían los niños en el conflicto armado. La primera es la del niño artillero,
conforme a la leyenda un niño militar nacido en Cautla, Narciso Mendoza ,
quien fue miembro de tropas infantiles al mando del General Almonte en la
guerra de Independencia, cuando vio que las tropas enemigas pretendían
apoderarse del poblado, tomo un cañón cargado y disparó sobre el ejercito
enemigo, con el efecto de “matando a la vanguardia y haciendo retroceder a
los demás. Morelos lo felicitó públicamente y lo tomó bajo su protección,
asignándole un tostón diario ( 50 centavos ), como premio por su proeza”158.
Aunque no se reconoce con certeza el personan, dicha acción heroica159 es
recordara con varios monumentos y se la recuerda el corrido que dedicó Raúl
Solís Martínez a la batalla del 19 de febrero de 1812, en uno de cuyos
fragmentos dice:
Así salvó heroico Narciso
De retaguardia un ataque
A la patriótica hueste
158
159
Antología de Historia de México, SEP. Año 1993. Primera edición
RAMÍREZ SÁNCHEZ, Mauricio César. Un hombre llamado Narciso Mendoza: el niño artillero.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 92
El otro caso mexicano esta en el de los conocidos como “niños héroes”,
conforme a la narración en la Batalla de Chapultepec de la Guerra de
Intervención Norteamericana , seis militares entre 13 y 20 años de edad,
fallecieron defendiendo el Castillo de Chapultepec (que en ese tiempo servía de
academia militar de la fuerza armada mexicana ) del ejército estadounidense
que invadía el 13 de septiembre de 1847 . se ha levantado dos monumentos en
nombre de los niños, pero el acto heroico no solo lo es por ellos seis, sino que
es “heroico no sólo por la participación de Juan de la Barrera, Agustín Melgar,
Fernando Montes de Oca, Vicente Suárez, Juan Escutia y Francisco Márquez,
sino también por el medio centenar de cadetes que lucharon ahí y del batallón
de San Blas dirigido por el coronel Felipe Santiago Xicoténcatl, que se sumó a la
defensa del Castillo cuando estaba por caer en manos del enemigo, así como
los más de 600 miembros del ejército mexicano que perdieron la vida aquel 13
de septiembre de 1847”160.
Parque Chapultepec, Ciudad de Mexico.
160
Espínola, Lorenza. "Los niños héroes, un símbolo", artículo en el sitio oficial de la a Comisión
Organizadora de la Conmemoración del Bicentenario del Inicio de la Independencia Nacional y del
Centenario del Inicio de la Revolución Mexicana.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 93
En el caso Colombiano (en la figura de Gran Colombia para la época
independista, esto es Colombia, Venezuela, Perú y Ecuador) encontramos que
en general
los llamados padres de la patria se hacían parte de los grupos
armados a los 16 años de edad. Así por ejemplo Atanasio Girardot, nació en
Medellin en 1791, para 1813 cuando murió (con solo 22 años) era Coronel del
ejército161. De otro parte José María Córdoba nació el 8 se Septiembre de 1799
y fue herido por primera vez en 1815 (con tan solo 16 años), evento que es
narrado así: “Nuestro héroe se vio de esta forma envuelto en torbellino de
guerra y precisamente el 5 de julio de ese año (1815) recibió su bautizo de
fuego, en la batalla de Río Palo”162; mismo año en el que con tan solo 16 años
sería ascendido a Teniente.
Casos específicos de niños héroes, tenemos la historia del soldado Pascasio
Pascual y el Corneta Colombiano. El soldado Pedro Pascasio Martínez, quien fue
reclutado desde los 12 años de edad y pasará a la historia por apresar en
persona al General Barreiro del ejército español. Su reclutamiento es narrado
así: El día 18 de julio de 1819 el Libertador Simón Bolívar llegó a Belén y posó
en la casa del reconocido patriota señor don Juan José Leyva, amigo del Padre
de la Patria desde 1813, El Señor Leiva, tenía en su casa de empleado del
servicio al muchacho Pedro Pascasio Martínez. El joven de 12 años que tenía
entonces, conoció aquí al Libertador. Le encantó la figura augusta del Excelso
Varón, demostró deseos de hacer parte de las tropas republicanas. El señor
Leiva accedió a los anhelos del muchacho. El Libertador entonces lo designó al
cuidado de sus caballos, como soldado del Batallón “RIFLES163¨.
161
Sobre este héroe de guerra se indica: "“Estando de pie en el cerro de Bárbula, en la cumbre más alta
donde tremolaba la bandera enemiga custodiada por 800 españoles, Bolívar le ordena subir con su
batallón a desalojar al enemigo de aquella altura.La Batalla fue sangrienta, hasta que las órdenes del
libertador se cumplieron, pero cuando se consolidaba la cima, la bandera colombiana fue clavada por el
mismo Girardot en el lugar que antes ocupaba la española, pero en un instante fugaz el destino tronchó la
existencia del joven y valeroso soldado. Este acto de heroísmo cubrió de gloria al Jefe vencedor, quien
cayó al instante muerto atravesado el corazón por una bala enemiga"”. Guía del Soldado Ejército de
Colombia Departamento E-5, Bogotá, 1978
162
Guía del Soldado Ejército de Colombia Departamento E-5, Bogotá, 1978
163
información extraida del sitio oficial del municio de Belen (Boyacá-Colombia), ubicada en
http://belen-boyaca.gov.co/.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 94
Posterior a su ingreso sería inmortalizado por representarte el carácter de
rectitud frente a la causa, se indica que “Tomó parte en las Batallas del
Pantano de Vargas y del Puente de Boyacá en donde el Coronel José María
Barreiro, Jefe del ejército español, fue hecho prisionero por él, quien no cedió
ante la oferta hecha por el Coronel de valiosas onzas de oro por el precio de su
libertad. El 31 de agosto
del mismo año el
Libertador escribió en el libro de órdenes: Ordenar a la Dirección General para
que disponga se le den $100 pesos de propina y asenso al Sargento Soldado
Pedro P. Martínez como gratificación por haber aprehendido al General
Barreiro”164.
En otro caso, al parecer mas de carácter mítico, se resalta la historia del
Corneta Colombiano, al respecto se narra que en la época de la independencia
entro una division Colombiana a Ecuador y “Entre los soldados del Batallón 20
de Facatativá se encontraba un corneta, casi niño tan niño que a duras penas
podía llevar el instrumento, pero que lo tocaba con gran maestría”. El niño de
13 años fue retado a tocar los diferentes toques de ordenanza, ante lo cual
respondió con grandeza, pero cuando le solicitaron tocar “Rendir las Armas”, “el
niño se puso la corneta debajo del brazo, inclinó sobre la oreja el quepis roído
164
Guía del Soldado Ejército de Colombia Departamento E-5, Bogotá, 1978
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 95
por el largo uso y volviendo la espalda con satisfacción les dijo: “Es el único
toque que no hemos aprendido los soldados colombianos”165
4. Uso sistemático y legal de niños en frentes armados
Como lo indica el mencionado estudio de Aries, la categoría de infancia solo se
desarrolla a partir de los trabajos taxonómicos de los enciclopedistas del siglo
XVI, pero que “se consolidará únicamente a partir de la aparición de la escuela
a finales del siglo XVIII, la cual aparece como un medio de educación bajo el
modelo del aislamiento”166. Así en los siglos XIX e inicios del XX vemos que los
roles de los niños se asignan a las escuelas o a la labor educativa para el
trabajo. Pero esto no implica su aislamiento de la guerra, por el contrario se
continúa con su participación en la guerra no como evento casual, como acto
de heroísmo, o necesaria a falta de otra población, sino que es deseada. En la
guerra del siglo XX el reclutamiento de niños se convertirá convierte en
sistemático a partir del desarrollo de la tecnología armentista, y porque se
verán amplias calidades en los niños para ser soldados aptos.
Básicamente “a principios del siglo todos los ejércitos estaban dotados con
fusiles de repetición, con alcance de las de mil metros, e incluso muchos de
ellos disponían también de ametralladoras automáticas Maxin, capaces de
disparar diez proyectiles por segundo”167
Así, las levas obligatorias en masa continuarán, y se rebajarán las edades cada
vez mas, empero la honra y honor asociados a la actividad militar de los niños
empieza a desquebrajarse. Encontramos dos ejemplos iniciales de levas, en la
Guerra civil Española entre 1936 y 1939 fueron llamados a filas unos 30.000
165
Libro Copetones de Luis A. Bohórquez Casallas.
MUÑOZ, Ob. Cit, pág. 22
167
MARTINES, Ob Cit, pág. 301.
166
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 96
jóvenes (de 15 y 16 años)168, inicialmente para cubrir labores logísticas, pero
posteriormente directamente vinculados a la actividad en el frente.
En los conflictos del siglo XX cada vez se recurrirá mas y mas a los niños,
especialmente en las guerras de guerrillas, quienes presentan una especial
condición de inferioridad la que los hace asumir comportamientos de
obediencia. Además en este proceso será fundamental el desarrollo del fúsil AK47, que por sus especiales condiciones de maniobrabilidad (peso y facilidad en
su manejo) permitirá la vinculación de niños de escasa edad al conflicto.
“Grupos armados de todo el mundo, tanto del gobierno como de la oposición,
reclutan y utilizan a niños por una serie de razones. Generalmente es más fácil
secuestrar, subyugar y manipular a niños que a adultos. Los niños son más
susceptibles y vulnerables al adoctrinamiento. Pueden aprender destrezas y
tareas de forma rápida, y pueden ser rápidos y ágiles en un campo de batalla.
Se arriesgan más que los adultos. Se considera que los niños son más leales y
representan menos peligros para los líderes adultos. Es más fácil que los niños
se infiltren en las líneas enemigas, convirtiéndose en espías y portadores de
bombas más eficaces. A los niños se les considera normalmente como mano de
obra barata y sacrificable; requieren menos alimentos y no se les paga.
Además, el uso de niños soldados puede presentar un dilema moral para los
enemigos: ¿deben matar a niños?”169
En el Salvador la edad mínima de reclutamiento se estableció en 12 años,
reclutando en las escuelas a centenares de niños que morirían en la guerra. “En
las escuelas, en los campos de fútbol, en los suburbios o en las zonas rurales
empobrecidas. Allí donde hubiera alguien que pudiese empuñar un fusil, era
buen sitio para reclutar”170.
168
MOLERO, Esteve Les quintes del biberó. El Prat de Llobregat: Rúbrica, 2000
LOREY, Mark, Child Soldiers: Care & Protection of Children in Emergencies, A Field Guide (Niños
soldados: guía de campo para el cuidado y la protección de niños en emergencias), Save the Children
Foundation,
2001.
Encontrado
en
http://www.savethechildren.org/publications/technical
resources/emergencies-protection/ChildSoldiersField Guide.pdf.
169
170
BEATRIZ PESTAÑA, Las voces de los niños soldado . Madrid - 03/10/2007
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 97
Los conflictos armados del siglo XX se caracterizan por utilizar de forma legal y
regular niños en las filas de grupos armados y fuerzas armadas. Durante todo
este tiempo los niños están amparados en su calidad de combatientes por el
derecho de guerra contenido en los Convenios de Ginebra.
B. SOCIALIZACIÓN DE LOS NIÑOS EN LA GUERRA
1. Socialización y niñez
Conforme a Guiddens “La socialización es el proceso por el cual el niño
indefenso se va convirtiendo gradualmente en una persona autoconsciente y
capaz de conocer, diestra en las formas de la cultura en la que ella o él ha
nacido. La socialización no es un tipo de “programación cultura” por la cual el
niño absorbe, de un modo pasivo, las influencias con las que él o ella entra en
contacto”171.
Este autor nos muestra como la sociabilización del niño ha sido estudiada desde
diversas perspectivas, ligadas al desarrollo de vínculos sociales del niño, pero
que una de las principales claves las podemos estudiar en el problema del
surgimiento del self como entidad diferenciada del yo, en este aspecto Giddens
retoma las teorías de Freud, Mead y Piaget.
En la teoría de Freud el análisis del self se concentra en el proceso como los
niños logran controlar los impulsos del yo. “para Freud el ser humano es un
sistema energético que funciona por impulsos instintivos, dirigidos a conseguir
el placer, que generalmente desconocen las fuerzas que determinan su
171
GIDDENS, Anthony , Sociología, Editorial Alianza Barcelona. Pág. 93
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 98
conducta y que choca con las restricciones que la sociedad le impone a sus
deseos”172.
Será en la fase de los cuatro años cuando la mayoría de niños son capaces de
renunciara la compañía de sus padres y se adentran en un mundo social mas
amplio173, en el cual se fortalecerá el super yo a través de un sinnúmero de
racionalidades y valoraciones sociales, como mecanismo de regulación de los
impulsos individuales.
Por su parte Mead presta principalmente atención a cómo los niños aprenden a
diferenciar los concepto del “yo” y el “mi”. Esto por que En la teoría de Mead la
construcción de lo social se puede iniciar a describir por una situación primitiva
en la que se da el acto social, éste involucra las formas de interacciones y en
consecuencia la adaptación recíproca de la conducta. Dentro de este proceso
de encuentran los gestos, como la fase en la que el acto produce la adaptación
a la reacción del otro. Lo social se construye a partir de un proceso complejo de
interrelaciones comunicaciones, las cuales parten de un gesto (conducta)
generado por un individuo, este gesto actuará como un estimulante de la
reacción del otro. Los gestos provocan símbolos significantes, cuando detrás del
gesto se encuentra una idea y provoca esa misma idea en el otro individuo174,
es decir, estimula una reacción conforme a la idea. Entonces el gesto será el
mecanismo base mediante el cual se lleva a cabo el proceso social, mientras
que el lenguaje no es mas que un parte dentro del proceso cooperativo.
Serán estos símbolos significantes los que posibilitan el espíritu (mind) o
inteligencia, porque solo a través de ellos existen los pensamientos, es la
interiorización del símbolo, la conciencia sobre el lo que generará el
pensamiento, como la posibilidad de representar la conducta producida por el
gesto. Entonces se concibe que el acto social es una precondición de la
conciencia (esta no es en ningún caso el acto social emerge de la idea)
172
Bores, Jose Maria. Desarrollo en clase de la teoria de Freud. Master Criminología y sociología jurídico
penal 2009-2010
173
GIDDENS, Ob. Cit. Pág. 103
174
Ibíd. pág. 88
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS… 99
Dados esos estímulos mutuos de la conducta a través del símbolo significante, y
de la interiorización del mismo en la acción inteligente del ser humano, se
posibilita el desarrollo de la persona, diferenciada del mero organismo (el ser
viviente que nace), en tanto el concepto de persona depende de que el
individuo se vea a si mismo como objeto de conocimiento, y se construirá a
partir de las definiciones que otros den de si mismo.
La persona tiene la cualidad de ser un objeto para si, esta caracteriza esta
representada por el término si mismo (self). Se debe tener en cuenta que el
individuo se experimenta como tal, no directamente, sino
indirectamente a
través de los puntos de vista Mead “No podemos realizarnos a nosotros mismos
sino en el grado que reconocemos al otro en su relación con nosotros. Solo
cuando adopta la actitud del otro, puede el individuo realizarse a si mismo
como persona”175
La acción del individuo frente a la situación social que existe dentro de su
propia conducta es el YO; el Yo solo se incorpora a la conciencia del individuo
después de que haya incorporado el acto (cumplimiento del deber). El MI surge
para cumplir el deber; en el momento en que la conducta se adopta las
actitudes de los otros surge el MI.
Dentro de este contexto tenemos que los niños pequeños empiezan a
desarrollarse por imitación de las acciones de quienes los rodean. Pero este
proceso va a continuar en un segundo estadio en el momento en que el niño
interactúa con otros por medio del juego, donde imitaran comportamientos mas
complejos. “Mead llama a esto adoptar el papel de otro -aprender lo que
significa estar en el pellejo de otro-. Es en este estadio cuando los niños
adquieren un sentido desarrollado del self. Se dan cuenta de que son agentes
independientes de el “mi” viéndose a través de los ojos de los demás”176.
Recordemos que para Mead el “mi” es el yo social. “Los individuos desarrollan
la autoconciencia, dice Mead, al verse a sí mismos como los ven otros.
175
176
MEAD, G.H. Espíritu, Persona y Sociedad. Paidos Studio España 1982, Pág. 220.
GIDDENS, Ob Cit. Pág. 105.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…100
Por ultimo, desde la perspectiva de la construcción del self encontramos a
Piaget, este autor trabajó sobre numerosos aspectos del desarrollo infantil,
pero sus escritos más conocidos versan sobre el tema de la cognición, el modo
en que los niños aprenden a pensar sobre sí mismos y sobre su entorno”177
Conforme al autor los niños no absorben información sino que seleccionan e
interpretan lo que se encuentra en su mundo social y este desarrollo cognitivo
del mundo se da en diversos estado: el sensomotriz donde el logro principal es
que el niño llegue a comprender que su entorno posee propiedades distintas
estables; el preoperativo donde son egocéntricos y no pueden utilizar sus
capacidades mentales de forma sistemática; el operativo donde los niños
dominan nociones lógico abstractas; y el operativo formal donde se puede
comprender con alto grado de abstracción178.
Dentro del proceso actual de comprensión del ser humano tenemos que la
realidad es construida de forma interaccional, por lo social y lo cultural. Así que
los sujetos, incluyendo a los niños, no son receptores de un mundo constante y
único, sino que son agentes de una cultura específica en un momento histórico
concreto, y de ello dependerá la construcción de su subjetividad y de sus
valores.
La socialización será un proceso de interacción, y por ello en esta tiene una
especial relevancia los entornos culturales en los que se ubique el niño, pues su
actividad interpretacional de la realidad dependerá de ello.
Entre estos entornos tienen especial relevancia lo que se conoce como agencias
de socialización , que son “los grupos y a los contextos sociales dentro de los
cuales se producen importantes procesos de socialización con el término
agencias de socialización”179. Entre ellos tiene una gran importancia la familia,
que a pesar de las diferentes diferencias que haya sufrido en la actualidad con
respecto al modelo prototípico, continúa siendo la principal agencia de
177
Ibíd. Pág. 102
Ibíd. Pág. 106
179
Ibíd. Pág. 110
178
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…101
sociabilizacion de los niños.
Sin menor importancia, encontraremos otras agencias como las instituciones,
privilegiadamente la escuela, la religión, la comunidad social en la que se
encuentra el niño, así como los medios de comunicación e interacción
comunicacional (Internet, juegos) con los que se pueda contare. Y
contrascendental relevancia la relación entre pares, “ la palabra «par» significa
«igual», y las relaciones de amistad que se establecen entre los niños pequeños
tienden a ser relativamente igualitarias”180.
2. La guerra como contexto de socialización y normalidad de la
participación en la guerra
Dentro de los contextos de socialización de los niños actualmente encontramos
la guerra, ya sean conflictos armados internos, internacionales, ocupaciones,
desplazamientos, refugiados, los niños y niñas conviven cotidianamente en
contextos de guerra. Y por ende se convierten en actores sociales de las
mismas, interactúan dentro de estos contextos y su marco de interpretación de
la realidad se convierte en los valores de la guerra, ya sea como víctima, como
actor armado, como venganza, entre otros.
El contexto social de muchos niños, niñas y adolescentes esta dado por una
militarización de la vida cotidiana, con este termino se describe el fenómeno
que “consiste en la presencia de policías o soldados fuertemente armados en
patrulla en la calle y de personal militar en los altos cargos del
gubernamentales, al censura de la vida social por parte de las fuerzas armadas,
la presencia de guardias armados en las escuelas y edificios públicos, la
instalación de puestos de control armados en las carreteras y el establecimiento
de toques de queda”181.
180
Ibíd. Pág. 111
COHN, Ilena, Los niños soldados, Editorial fundamentos colección de ciencia, Cruz Roja, España
1997, pág. 43.
181
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…102
Miles de niños en el mundo se desarrollan dentro de estos contextos de
militarización de la vida cotidiana, la guerra es la vida cotidiana de los niños, el
carácter prolongado de muchos de los conflictos armados, o la sucesión de
diferentes guerra, hace que esta sea la norma de vida para los niños y no una
excepcionalidad “La guerra crea el ambiente para que el niño o la niña se
conviertan en soldados o combatientes de diferentes formas. Primero, para la
gente joven la guerra rápidamente se vuelve el trasfondo cotidiano normal de
sus vidas. Segundo, más bien la guerra les llega a ellos, no es que ellos hayan
ido a buscar una guerra para pelearla. Tercero, vivir en una situación violenta
genera la necesidad de autoprotección y de usar la violencia para hacerlo.
Cuarto, la guerra es la causa de muchas otras situaciones, tales como el cierre
de escuelas, de tensiones sociales exacerbadas, de rupturas familiares y del
aumento de la pobreza, todo lo cual puede también contribuir a su
involucramiento. Finalmente, aunque muchos niños y niñas juegan juegos
bélicos, ven películas de guerra y sueñan con la aventura y el heroísmo de la
guerra, solo algunos están en la posición real de experimentarla. En
consecuencia, la guerra no es solamente un factor ambiental en sí mismo y la
raíz de muchas de las otras causas que empujan o jalonan a las y los jóvenes a
su participación, sino que además ofrece la oportunidad para ello”182.
A esta militarización de lo cotidiano debe aunarse a este contexto de guerra en
general las condiciones de vida social precaria en que tienen que vivir miles de
niños y niñas, así la violencia estructural (de naturaleza encubierta y sistémica,
engloba una serie de conductas resultantes de un sistema social que ofrece
oportunidades desiguales a sus miembros183) será un factor permanentemente
vinculado al conflicto armado.
Los niños entran a formar parte de los grupos armados por diversas razones,
entre ellas los contextos de pobreza y la guerra como una alternativa de
superación de la misma tiene una alta incidencia
182
183
BRET, Rachel, Jóvenes soldados ¿por qué van a luchar?. OIM, OIT, 2005, pág. 25.
http://www.psico.uniovi.es/REIPS/v2n1/revision1.html
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…103
En el caso Peruano, por ejemplo, las zonas de reclutamiento de niños y niñas
por parte de fuerzas armadas irregulares y el ejercito es el valle de los ríos
Apurímac y Ene, siendo este conocido como el principal centro de cultivo de
hojas de coca y refinamiento de cocaína del país. En la zona el 92% de la
población es pobre y el 46,8% es considerada en pobreza extrema (indigencia),
se estima que el 92% de los menores de edad trabaja en sembríos de hojas de
coca,
el 15% de los niños ha tenido algún accidente en el campo como
consecuencia de sus actividades laborales en el cultivo y procesamiento de la
hoja de coca184.
Los niños que vana a la guerra en su mayoría no lo hacen por un acto de
reclutamiento de violencia directa (aunque en muchos casos se da), sino que se
debe a un supuesto reclutamiento voluntario donde el niño decide vincularse al
grupos armados, pero esto se da por condiciones de violencia física o
estructural que ha sufrido, porque dentro del grupo queda en situación de sufrir
el mal menor de la guerra (si no va seguro será objeto de desaparición tortura
o desplazamiento). Por otro lado el niño va motivado por su contexto cultural,
por la las reglas de interpretación que ha aprendido del mundo por fu familia o
religión185. Los niños en campos de refugiados planean atacar al enemigo y
vengar a su pueblo, con la aprobación de los adultos, niños afganos que luchan
por su ideología, juventudes de Sadam Hussein, entre otros son ejemplo de
este vinculo cultural.
El caso colombiano es un reflejo de las circunstancias globales, los niños de las
zonas rurales de Colombia “conviven” con la guerra, el conflicto armado es
parte de su cotidianeidad, de manera que se le observa como un estilo de vida
“común”, esto sumado a las precarias condiciones sociales, educativas,
económicas y culturales en las que se encuentra la niñez colombiana. “Los
niños, niñas y jóvenes en general son víctimas de los grandes desajustes
sociales que los llevan a involucrarse en la guerra como opción de vida, hecho
184
UNICFEC, Niños en zonas cocaleras: un estudio en los valles de los ríos Apurímac y Alto Huallaga.
Lima, Perú, 2006.
185
COHN, Ilena, Ob cit, pág. 49-56.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…104
que se agrava mas cuando el Estado no les garantiza sus derechos y los
excluye al otorgarles beneficios jurídicos al condicionar las circunstancias de su
desvinculación y la procedencias de este o aquel grupo irregular”186
La sociabilidad de los niños en Colombia se da en un conflicto armado, en
medio de guerra. En el Global Peace Index Ratings 2010 Colombia ocupa el
puesto No 138 dentro de 149 paises187. El ultimo lugar dentro de los países
latinoamericanos. En conclusión Colombia hace parte del grupo de los países
menos pacíficos como Iraq, Sudan, Israel, Somalia Afganistan .
Cuando se indaga por las situaciones que propiciaron la vinculación de los niños
a los grupos armados se puede vislumbrar el contexto social de normalización
que envuelven las mismas. Encontramos que hay familias que entregan a los
niños a los grupos como aportes a las causas, por la identificación con los
mismos, por considerar que es su deber social y así mismo lo percibe el menor
de edad.
En palabras de un campesino: "En mi pueblo algunos adolescentes como para
convertirse en miembros de Chor Ror Bor porque es bueno para su imagen". 36
Aunque hay excepciones, la asociación de los niños por encima de las edades
de 15 a 16 años de Chor Ror Bor parece ser aceptado e incluso con el apoyo de
los pobladores. Una visión comúnmente aceptada es que la participación de
Chor Ror Bor enseña responsabilidad a los jóvenes y los mantiene fuera de los
"problemas", "Trouble" se utiliza con frecuencia para referirse a las drogas o la
participación con los grupos armados de oposición, los cuales son los problemas
de los niños y jóvenes en el sur de Tailandia
También muchos niños ingresan al grupo armado tras haber sido víctima de
ataques crueles por parte de una de los grupos en conflicto, tras ver la tortura
y asesinato de su familia y allegados, por lo cual se incorporan voluntariamente
186
NIÑON ESCOBAR NACY HERNANDEZ, Niñez Desvinculada Del Conflicto Armado (Política
Social Del Estado). Tesis De La U, Universidad Gran Colombia, FEBRERO 2002.
187
INSTITUTE FOR ECONOMICS & PEACE PEACE. Global Peace Index. 2010 METHODOLOGY,
RESULTS & FINDINGS. Pág. 11
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…105
para vengar la muerte de algún familiar por un grupo opositor al que se
vinculó.188
Hay una serie de niños que buscan en el conflicto armado razones de tipo
personal, su proyecto de vida. Lo ven como una forma de alcanzar su
independencia, crecer, ser reconocidos por su comunidad y valorados por la
misma. En otras palabras, el grupo armado se les ha mostrado como una
proyecto de vida válido y deseado por su entorno social. Desde pequeños han
visto que quienes tiene poder en su “pueblo” decide, protegen y castigan son
los portadores de armas, así mismos ellos son los que tienen mujeres bonitas,
dinero, coches y otros bienes culturalmente valorados189. Sumando a que
quienes no hacen parte de grupos son altamente vulnerables y posiblemente
víctimas de los mismos.
Para los niños la guerra es lo cotidiano, los uniformes son elementos que
simbolizan estatus y poder social, ejemplo de ello es el caso thailandes
“Although the government has reported a reduction in troop levels, the ongoing violence has made southern Thailand a highly militarized environment in
which children come into daily contact with security forces. Weapons (including
automatic weapons) and military uniforms are commonplace in villages and
appeared to be widely regarded as symbols of status and power. Schools in the
south are widely used as bases for military and paramilitary units. The military
is also involved in delivering a range of services which would normally be the
responsibility of the civilian administration, such as vocational and agricultural
training, and drugs education”190.
188
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES INVOLUCRADOS EN CONFLICTOS ARMADOS
(documentos de trabajo), Capacitación de operadores y de agentes comunitarios. PROGRAMA DE
PROMOCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL
NIÑO (PRODER) ORGANISMO
ESPECIALIZADO DE LA OEA, http://www.iin.oea.org/Nino_soldado_Proder.pdf
189
Iniciativa para Prevenir la Vinculación, de la niñez al conflicto armado
190
Coalition to Stop the Use of Child Soldiers, Preventing children’s association with village defence
militias in southern Thailand, Bangkok, Thailandia, Marzo 2011. Pág. 13
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…106
En el mismo sentido la vinculación a grupos armados se convierte en un
mecanismo de auto-protección, la forma de escapar a la vulneración de sus
derechos,
al
maltrato
infantil,
abuso
sexual
permanente,
explotación,
abandono, tratos crueles entre otros191. Además la permanencia en un grupo
asegura techo y comida, es decir posibilita la supervivencia192.
Todos estos evidencian que la guerra no es solo una alternativa para los niños
en países en conflicto, sino que es la opción de vida mas válida para la
búsqueda de su identidad personal y la protección personal. Sus comunidades
les han significado que los grupos armados son mecanismos de opción de
identidad, y reconocimiento social y por ello una plena opción de vida (normal y
esperada).
Entonces, los niños soldado hacen lo de deben hacer conforme a sus
comunidades (por ejemplo morir o matar por un ideal, usar armas o uniformes
como símbolo de reconocimiento social, sostener a su familia a través de una
actividad armada, ser “hombre” e ir al conflicto), conforme a lo que han
aprehendido dentro de su proceso de socialización, los niños nacen y crecen
dentro de la guerra, siendo esta “lo normal”. La pregunta es si deberán ser
entonces responsables penalmente por cumplir con las expectativas sociales del
contexto al que han sido expuestos.
191
Iniciativa para Prevenir la Vinculación, de la niñez al conflicto armado
JEHANE SEDKY-LAVANDERO, ICARIA-ANTRAZYT, Ni Un Solo Niño En La Guerra: Infancia Y
Conflicto Armado. BARCELONA, 1999
192
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…107
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…108
V. SOLUCION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION
CONCLUSIONES
A. CONCLUSIONES DE LAS RELFEXIONES PREVIAS.
1. Cada año en el mundo mas de 300.000 mil niños participan en conflictos
armados de forma activa, aunque se ha avanzado en el tema, la
situación de violación de los derechos de estos niños continúa. Los niños
no solo son sometidos a entrenamientos, a participar en acciones
armadas, delitos comunes, sino que también son torturados, inducidos a
las drogas y en muchos casos abusados sexualmente.
2. La participación de niños, niñas y adolescentes en conflictos armados se
comprende como utilización de niños por grupos y fuerzas armadas,
independientemente de la labor desarrollada por el niño dentro de la
organización o la naturaleza de la misma.
3. Si bien la comunidad internacional a avanzado grande pasos en la
consideración de los niños usados por grupos armados y fuerzas
armadas como víctimas que requieren de especiales procesos de
atención, las opiniones sobre la procedencia de la responsabilidad penal
para los adolescentes que cometieron conductas delictivas aún están
divididas
4. Los niños y niñas usados por grupos y fueras armadas son determinados
por el derecho internacional humanitario como víctimas, en razón a su
pertenencia a la categoría de población civil bajo especial protección, al
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…109
tiempo que el detrimento de sus derechos encaja dentro del concepto
genérico de víctima
5. También así dentro del derecho internacional de los derechos humanos
se expresa una especial forma de protección de los niños y niñas usadas
en el conflicto armado, basado en la Convención de los Derechos del
Niño y su Protocolo Facultativo. Se pretende la eliminación de la
participación de niños menores de 15 años en el conflicto, esto ha
propiciado la preocupación por la practica sistemática de reclutamiento
desarrollada
tradicionalmente
por
los
estados
y
partes
en
enfrentamientos armados.
6. La categoría de “crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto” son la condensación de
aquellos crímenes internacionales, que por su relevancia y trascendencia
atentan contra la humanidad en sí misma. Se entiende que estos
crímenes son los mas serios crimenes que consternan a la comunidad
internacional. Su caractrer de internacional viene dado porque su
represión requiere de la cooperación internacional y, porque su carácter
aborrecible los eleva a un nivel de "preocupación" ante la comunidad
internacional
7. La dogmática penal comprende que la acción humano no es una mera
expresión de un quehacer causal como los fenómenos naturales, sino
que esta imbricada con la sociabilidad del ser humano
8. La acción para el derecho penal es una conducta humana significativa en
el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la
voluntad, y esta categoría tiene como función el establecer un mínimo
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…110
sobre la relevancia de un comportamiento humano para el derecho
penal.
9. La adecuación social es el concepto que se refiere a un comportamiento
cuyo significado social es el de no estar prohibido, por lo cual el
comportamiento no podrá constituir injusto penal.
10. La adecuación social es una categoría de inmensa relevancia para
mantener la conexión derecho-sociedad, y con ella mayor justicia, y
compartimos las actuales ubicaciones de la adecuación social como un
criterio de interpretación.
11. La adecuación social actualmente es una regla interpretativa, conforme a
la cual aunque aparezcan todos los elementos del tipo penal, en la
practica el juzgador podría excluir los hechos específicos del derecho
penal aunque no sea expresa la causa de justificación.
12. La categoría de adecuación social ha sido objeto de reducción de
complejidad, convirtiéndola en fundamento de la aplicación de diversos
instrumentos dogmáticos o procesales para la exclusión de la
responsabilidad penal, se trató de pasar de una macro-categoría
“adecuación social”, a la adecuación social como fundamentos de
diversos instrumentos, entre estos el principio de confianza, la comisión
referida al garante, y la prohibición de regreso. Así mismo se afirma que
la categoría no ha dejado de existir sino que sufrió un proceso de
reducción que la llevo a categorías mas especificas, la mayoría relativas
a la imprudencia. Y en los casos que existe no valoración de la conducta
como punitiva se suele recurrir a instrumentos procesales como el
principio de oportunidad.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…111
13. La consideración de la adecuación social como criterio de interpretación
permitiría al juzgador la no aplicación del sistema penal en consideración
a la adecuación social, siempre y cuando esto armonice con la protección
de postulados y bienes constitucionales.
14. La consideración que los niños participantes en los conflictos armados
son víctimas de los mismos (víctimas de reclutamiento ilegal) tambien es
un concepto socialmente construido recientemente, en otros momentos
históricos recientes la participación de los niños activamente en la guerra
no solo era permitida, sino que en muchos casos alabada por su
heroismo.
15.
La socialización será un proceso de interacción, y por ello en esta
tiene una especial relevancia los entornos culturales en los que se ubique
el niño, pues su actividad interpretacional de la realidad dependerá de
ello.
16.
La militarización de la vida cotidiana, la decadencia de los conflictos y
su persistencia en el tipo pueden generar entornos sociales en los cuales
la participación activa de niños y niñas en el conflicto es normal, en
muchos casos esperada por el niño como mecanismo de acceso al
estatus social y avalada por su familia que la considera como el mal
menor. Esto genera que los niños y niñas crezcan en contextos donde lo
“usual” es la guerra y es el proyecto de vida que trazan para si mismos,
como realización de los valores de su comunidad.
17.
En muchos casos los niños soldado hacen lo de deben hacer
conforme a sus comunidades (por ejemplo morir o matar por un ideal,
usar armas o uniformes como símbolo de reconocimiento social, sostener
a su familia a través de una actividad armada, ser “hombre” e ir al
conflicto), conforme a lo que han aprehendido dentro de su proceso de
socialización, los niños nacen y crecen dentro de la guerra, siendo esta
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…112
“lo normal”.
B. CONCLUSIONES CENTRALES. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA.
Debemos iniciar por una consideración que pareciera evidente, los tipos penales
de las acciones de los adolescentes usados por grupos armados pueden ser
muy diversos, y en consecuencia las posibilidades de análisis de unos y otros
varían considerablemente.
Pueden incurrir en acciones delictivas que atentan contra la seguridad del
estado como la rebelión, la sedición, en atentados contra la propiedad como
extorsiones. Así mismo delitos que comúnmente concurren con acciones
armadas como la omisión de información en delitos, porte de armas privativas
de las fuerzas armadas, entre otros.
De otro lado pueden incurrir en atentados contra la vida, integridad física y
personal. Así como la integridad sexual y otros delitos considerados de alto
impacto social, como todas las vulneraciones al derecho internacional
humanitario, por ello la respuesta sobre la procedencia e la adecuación social
variará en cada tipología de casos.
1. Adecuación social en caso de delitos comunes cometidos por
adolescentes utilizados por grupos y fuerzas armadas.
Los adolescentes que han crecido en un entorno de guerra consideran que su
acción en delitos comunes es adecuada socialmente, visión que es reforzada
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…113
por sus comunidades, por lo cual sería procedente la exclusión de la
responsabilidad penal.
a. La adecuación social es procedente para el caso de los
adolescentes utilizados por grupos y fuerzas armadas, como
criterio de interpretación
Los ejemplos de la teoría de la adecuación social parecen pacíficos, incluso
quienes no están de acuerdo con esta teoría excluyen la responsabilidad penal
de los supuestos bajo otras vías como el error. Empero, como utilizar la teoría
de la adecuación social para un contexto no pacífico como las acciones
cometidas por niños soldados en medio del conflicto armado.
Consideramos que la adecuación social seria operativa para los delitos
cometidos por los adolescentes usados por grupos armados por el hecho de su
vinculación, en tanto entendemos que los adolescentes optan por hacer parte
del grupo armado como cumplimiento de las expectativas sociales de la
comunidad en la que se encuentran inmersos.
Así delitos como la participación en grupos armados, la colaboración en
actividades de logística, entre otros deben ser considerados directamente en
conexión con el cumplimiento del rol adecuado de hacer parte del grupo
armado, y con ello adecuado socialmente a lo que su comunidad especifica
espera del joven.
Claro que se opondrán a esta conclusión quienes consideren que los valores
sociales fundantes son los estado democrático de derecho y por ende actos de
en medio de un conflicto nunca podrían considerarse socialmente adecuados.
Pero esto no es cierto, la apariencia que en las sociedades solo existe un núcleo
de valores no es acorde con la realidad de países en conflicto armado. Es claro
que en un país con pleno desarrollo, donde los niños tenga acceso a vivienda,
educación, salud y demás derechos fundamentales, es descabellado pensar en
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…114
un niño que considere que los valores a cumplir es enrolarse en un grupo
armado.
Empero en sociedades que permanentemente se encuentran en conflicto es
muy diferente, la coexistencia de ordenes sociales guiados por la guerra junto
con las pretensiones de contar con sociedades democráticas es posible. Así es
plenamente posible que un niño nacido en Afganistán considere que su
responsabilidad social es enrolarse en con conflicto y no acciones de paz.
b. De forma práctica la adecuación social como criterio de
interpretación se materializaría en el principio de oportunidad.
A los planteamientos anteriormente expuestos consideramos que la salida
procesal es a través de la aplicación del principio de oportunidad. Esta seria la
herramienta apolítico criminal que permitiría la exclusión de los adolescentes de
la responsabilidad penal por haber obrado socialmente de forma adecuada.
Esto es consonante con la legislación colombiana que en el primer inciso del
Art. 175 del Código de la Infancia y Adolescencia indica:
“El principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes como
partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley. La
Fiscalía General de la Nación podrá renunciar a la persecución penal, en los
casos en que los adolescentes, en cualquier condición hayan hecho parte de
grupos armados al margen de la ley, o hayan participado directa o
indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas o en los delitos
cometidos por grupos armados al margen de la ley cuando:
1. Se establezca que el adolescente tuvo como fundamento de su decisión las
condiciones sociales, económicas y culturales de su me- dio para haber
estimado como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de
la ley.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…115
2. Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y cultural
no le permitían al adolescente contar con otras alternativas de desarrollo de su
personalidad.
3. Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus
esfuerzos a conocer otra forma de participación social.
4. Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento”
Podrirá preguntarse ¿por qué no aplicar la misma consideración a subversivos
adultos?, porque frente al niño el Estado, sociedad y Familia tiene una serie de
deberes funcionales. Así que si este no adopto los valores constitucionales
preponderantes no es una falta que pueda ser atribuida a su responsabilidad
sino a la del Estado, Sociedad y Familia. Quienes han puesto al menor de edad
en una situación flagrante de violación a sus derechos fundamentales
generando la situación de que no pudiese “interiorizar”, “identificar” los valores
constitucionales preponderantes en su sociedad.
Un niño que nace en medio del conflicto y crece sometido a permanentes
vulneraciones de sus derechos, no tiene forma de “comprender los valores
constitucionales de los Estados de Derecho” (y esto en los países en conflicto
que los hayan asumido), lo único que interiorizará como valor ético socialmente
dominante es el del conflicto, venganza, ideología extrema, entre otros.
c. En términos dogmáticos es procedente por error de tipo para los
casos donde los adolescentes han obrado bajo la convicción de
cumplir con su rol social establecido y esperado.
En los casos que las acciones delictivas comporten delitos contra la persona se
argumentara pareciera que no hay posibilidad de la adecuación social pues hay
preponderancia de la afectación del bien jurídico. Pero incluso si la categoría de
adecuación social en si misma nos parece de extremo uso para el caso de los
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…116
adolescentes soldado, pues nunca logramos comprender la posibilidad de la
coexistencia de dos sistemas de valores éticos con referencia al bien jurídico de
la vida e integridad, nos sirve como fundamento de excluir la responsabilidad
del niño por error de prohibición. .
Esto es partir de la consideración de que el contexto social ha llevada al
adolescente a considerar que la acción en contra de las personas era legítima.
No se trata de excluir el dolo de la acción “sino sólo un error de prohibición si
alguien valora erróneamente su conducta típica como socialmente adecuada”193
Claro que el adolescente sabe que esta matando, sabe que “es lo que esta
haciendo”, pero considera que su conducta es lo socialmente esperado. Actúan
con dolo, pero no con un dolo antijurídico. Y al eliminarse la existencia de una
acción penal por su adecuación social, no se hace necesario el desarrollo del
juicio de reproche donde se valore el conocimiento.
Se puede discutir sobre “la posibilidad” que tenia el adolescente de conocer que
su acción era antijurídica, es decir que era parte de un ordenamiento jurídico
mas general que el de su entorno inmediato. Al respecto debemos recordar que
“La conciencia de la antijuricidad de la acción no pertenece al dolo del tipo, sino
que es elemento de la culpa, de la reprochabilidad (…) el conocimiento de la
antijuricidad no es lo que se reprocha al autor, sino el porqué se reprocha al
autor el dolo antijurídico. Porqué el autor pudo conocer la antijuricidad y por
consiguiente pudo omitir su decisión antijuridica de acción, es que se le hace el
reproche194.
193
194
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997.
WELZEL, Hans. Derecho Penal, Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956. Pág. 175
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…117
2. Problemática de la aplicación de criterios de adecuación social para casos de
crímenes de interés para toda la humanidad
Un problema que se plantea a las conclusiones propuesta en el numeral
anterior es la concurrencia de crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra, pues se podría entender que el desarrollo del derecho moderno implica
que estos delitos no son excusables bajo ninguna circunstancia, que este ha
sido el legado del avance del derecho penal internacional.
Los crímenes de interés para toda la humanidad son comprendidos como
valores ético sociales comunes a toda la humanidad y por ello suponen que
debe direccionar la conducta de todos los seres humanos en su conjunto.
Entonces habría un principio general que indica que se debe buscar el
juzgamiento y condena de los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad
internacional
en
su
conjunto.
Y
como
principio
operaria
privilegiadamente sobre las consideraciones de la adecuación social.
Lo cierto es que los principios fundamentales en derecho son susceptibles de
ponderación, en palabras de la Corte Constitucional Colombiana “En algunas
oportunidades surge tensión de garantías institucionales con derechos
fundamentales, y, entonces, científicamente no se puede decir que la garantía
institucional de la inviolabilidad de las opiniones de los congresistas, en ejercicio
de sus funciones, es absoluta y que frente a ella, desaparecen los derechos
fundamentales, sino que, de acuerdo con la transformación de la interpretación
constitucional, se puede dar solución adecuada a cualquier colisión de
principios, lo cual no implica la desaparición de uno de ellos, sino la
ponderación de cuál tiene prevalencia para el caso concreto en estudio195.
195
Sentencia T-322/96
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…118
Así en el presente caso dependerá de un ejercicio de ponderación con los
principios que implican que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son
de carácter prevalente (Convención de los derechos del niño), y con lo que
comúnmente se denomina corresponsabilidad. Esto es el derecho funcional que
tienen los niños a que el Estado, la sociedad y la familia sean garantes de la
realización material de todos y cada uno de sus derechos fundamentales.
Siendo la participación del adolescente en el conflicto armado una flagrante
violación a sus derechos y una muestra de un Estado fallido al no propiciar
condiciones para su desarrollo en un entorno de protección y realización de los
derechos propios de un estado democrático de derecho. Tendríamos que los
derechos del adolescente serian prevalentes, incluso a la cláusula de
persecución y juzgamiento de los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto.
La tesis desarrollada en el presente trabajo nos permite poner de manifiesto la
necesidad de establecer criterios complejos de valoración de la conducta de los
adolescentes usaos por grupos y fuerzas armadas, que debe ir mas allá de la
comprobación típica de la conducta, al reconocimiento de la responsabilidad
que tenemos como sociedad en la formación de valores ético sociales en estos
jóvenes, que permite que el conflicto se convierta en una forma “válida” de vida
para los mismos.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…119
BIBLIOGRAFÍA
1. Acuerdo o Carta de Londres de 8 de agosto de 1945
2. AMNISTÍA
¿Quienes
INTERNACIONAL,
son
los
detenidos
de
Guantánamo? Caso 14: Omar Khadr.
3. Antología de Historia de México, SEP. Año 1993. Primera edición
4. ARIES, Philippe, “EL NIÑO
Y LA VIDA FAMILIAR EN EL ANTIGUO
REGIMEN”, Taurus, trad. Naty García Guadilla, Madrid 1987.
5.
ARTS, Karin, POPOVSKI, Vesselin. International Criminal Accountability
and Children’s Rights. United Nations University, 2006
6. BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, parte general, Temis-Ilanud,
1984
7. BARRETO ARDILA, Hernando.
El sistema penal en tiempos de
redefiniciones etiológicas posmodernas.
8. BEATRIZ PESTAÑA, Las voces de los niños soldado . Madrid 03/10/2007
9. BRET, Rachel, Jóvenes soldados ¿por qué van a luchar?. OIM, OIT, 2005.
10. CANCIO Melía, Manuel. La Teoría de la Adecuación Social en Welzel.
Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 46, Mes 2, 1993.
11. Coalición para Acabar con la Utilización de Niños Soldados: Datos y cifras
de menores soldados
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…120
12. Coalition to Stop the Use of Child Soldiers, Preventing children’s
association with village defence militias in southern Thailand, Bangkok,
Thailandia, Marzo 2011.
13. Coalition to Stop the Use of Child Soldiers. Some Facts. 2010
14. Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2008)
15. Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000
16. Código penal de España: sancionado por S. M. en 19 de marzo de 1848.
Enmendado con arreglo aá los reales decretos de 21 y 22 de semtiembre
de 1848 y comentado por D.J.S. y D.A. de B. Imprenta de D. Ramon
Martin Inah, 1848
17. Código penal de España: sancionado por S. M. en 19 de marzo de 1848.
Enmendado con arreglo aá los reales decretos de 21 y 22 de semtiembre
de 1848
18. COHN, Ilena, Los niños soldados, Editorial fundamentos colección de
ciencia, Cruz Roja, España 1997.
19. Convención sobre los Derechos del Niño
20. Convenio IV de Ginebra de 1949
21. DEAN, Trevor, Crime in Medieval Europe, New Edition, 2001.
22. Declaración de los derechos del niño, aprobada por la Asamblea General
de las naciones unidas el 20 de Noviembre de 1959
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…121
23. Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, Adoptada por la Asamblea
General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985
24. DEL ALAMO , Oscar.Colombia y el drama de los niños soldado,
Gobernanza, Revista internacional para el desarrollo humano, Edición 18,
martes
15
de
febrero
de
2005,
http://www.iigov.org/gbz/article.drt?edi=14379&art=14387
25. EDMUNDO MEZGER, Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica
Argentina, 1958
26.
ERNST VON BELING, Esquema de Derecho penal, La doctrina del
delito-tipo, Buenos Aires, el Foro, 2002.
27.
ESER, ALBIN.“La Adecuación social”: ¿Figura legal superflua o
necesaria?. Revista de derecho penal 2002.
28.
ESPINOLA, Lorenza. "Los niños héroes, un símbolo", artículo en el
sitio oficial de la a Comisión Organizadora de la Conmemoración del
Bicentenario del Inicio de la Independencia Nacional y del Centenario del
Inicio de la Revolución Mexicana.
29.
30.
Estatuto de la Corte Penal Internacional
Estatuto Del Tribunal Militar Internacional De Nuremberg. Adoptado
el 6 de octubre de 1945
31.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Concepto y límites del derecho
penal.
32.
FERNANDEZ, José Angel. La Legitimación socual de als leyes penales,
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…122
limites y ámbito de su aplciaicón. En Revista de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Valparaiso XXXIII, Valparaiso, Chile, 2009.
33.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal.
Madrid: Trotta, 1995.
34.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Consideraciones Políticas Para El Manejo
De Los Niños Infractores En América Latina, Niñez y conflicto armado:
desde la desmovilización hacia la garantía integral de derechos de la
infancia, Cátedra Ciro Angarita Por la Infancia, Memoria Anual 2002,
Universidad de los Andes, OIM, 2003.
35.
GARCÍA, Sofía (Coord) . NIÑOS usados como SOLDADOS en el
2010Perú Informe presentado a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en su 138o periodo de sesiones, por Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos. Perú, 2010.
36.
GIDDENS, Anthony , Sociología, Editorial Alianza Barcelona.
37.
GRASA, Rafael, Hazañas bélicas: Guerra y Paz. Guía didáctica, Bilbao,
1997.
38.
Guía del Soldado Ejército de Colombia Departamento E-5, Bogotá,
1978
39.
HAPPOLD,
International
Matthew.
Criminal
The
Law.
Age
Of
Copia
Criminal
Responsibility
In
electrónica
disponible
en
http://ssrn.com/abstract=934567,
40.
HERMANDEZ, Jesus, ¡Es la guerra! Las mejores anécdotas de historia
militar. Inedita Editores, Barcelona, Julio de 2007.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…123
41.
HUMAN RIGTH WATCH, Aprenderás a no llorar, 2004.
42.
Información extraida del sitio oficial del municio de Belen (BoyacáColombia), ubicada en http://belen-boyaca.gov.co/.
43.
Informe Anual de la Asamblea General de los Estados Americanos
2001
44.
Informe de la Representante Especial del Secretario General para la
cuestión de los niños y los conflictos armados, 6 de Agosto de 2008
45.
Informe de la Representante Especial del Secretario General para la
cuestión de los niños y los conflictos armados, 6 de Agosto de 2008
46.
Informe de la Representante Especial del Secretario General para la
cuestión de los niños y los conflictos armados, 6 de Agosto de 2008
47.
Informe de la visita a Colombia del Representante Especial del
Secretario General sobre la repercusión de los conflictos armados en los
niños. Comisión de derechos humanos, 56º período de sesiones Tema 13
del programa provisional. Derechos del niño.
48.
Iniciativa para Prevenir la Vinculación, de la niñez al conflicto armado
49.
INSTITUTE FOR ECONOMICS & PEACE PEACE. Global Peace Index.
2010 METHODOLOGY, RESULTS &FINDINGS.
50.
JAKOBS, Gunther. Dogmática del Decreho Penal y la Configuración
Normativa de la Sociedad. Thomson Civitas, España, 2004.
51.
JEHANE SEDKY-LAVANDERO, ICARIA-ANTRAZYT, Ni Un Solo Niño En
La Guerra: Infancia Y Conflicto Armado. BARCELONA, 1999
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…124
52.
LARA CHACON, Roberto, Argumentación jurídica e investigación en
derecho, Observar la ley. Editorial Trotta, Madrid, 2006.
53.
Ley 418 de 1997 de 1997
54.
Ley 548 del 23 de Diciembre de 1999
55.
Libro Copetones de Luis A. Bohórquez Casallas.
56.
LINARES CANTILLO, Beatriz . Jurisprudencia Y Política Pública Para
La Niñez Desvinculada Del Conflicto Armado, en Niñez y conflicto
armado: desde la desmovilización hacia la garantía integral de derechos
de la infancia, Cátedra Ciro Angarita Por la Infancia, Memoria Anual
2002, Universidad de los Andes, OIM, 2003.
57.
Lineamientos Técnico Administrativos Y Estándares De Estructura De
Los Servicios De Bienestar En Protección, ICBF Versión 1.0
Septiembre
30 de 2004
58.
Mark, ChildSoldiers:
LOREY,
Care
&ProtectionofChildren
in
Emergencies, A FieldGuide (Niños soldados: guía de campo para el
cuidado
y
la
protección
SavetheChildrenFoundation,
de
2001.
niños
en
emergencias),
Encontrado
http://www.savethechildren.org/publications/technical
en
-
resources/emergencies-protection/ChildSoldiersFieldGuide.pdf.
59.
Los compromisos de parís para proteger a los niños y niñas
reclutados o utilizados ilícitamente por fuerzas armadas o grupos
armados, Paris, Febrero de 2007.
60.
MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría de la antijuridicidad. Universidad
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…125
Autonoma de México, México, 2003.
61.
MARTINEZ TEXIODO, Antonio, Enciclopedia del arte de la guerra.
Planeta, España, 2001.
62.
MAXWELL ANDERSON, James, Daily Life During the French
Revolution, Greenwood Press, 2007.
63.
McGlynn, Sean, A hierro y a fuego, las atrocidades de la guerra en la
edad media, Crítica, Barcelona, 2008.
64.
MEAD, G.H. Espíritu, Persona y Sociedad. Paidos Studio España
1982.
65.
MEZGER, Edmundo
Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial
Bibliográfica Argentina, 1958.
66.
MOLERO, Esteve
Les quintes del biberó. El Prat de Llobregat:
Rúbrica, 2000
67.
MORRISON, Wayne, Criminology, civilisation and the new wold order,
Abingdon, UK, 2006.
68.
NIÑON ESCOBAR NACY HERNANDEZ, Niñez Desvinculada Del
Conflicto Armado (Política Social Del Estado). Tesis De La U, Universidad
Gran Colombia, FEBRERO 2002.
69.
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES INVOLUCRADOS EN CONFLICTOS
ARMADOS (documentos de trabajo), Capacitación de operadores y de
agentes comunitarios. PROGRAMA DE PROMOCIÓN INTEGRAL DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO (PRODER) ORGANISMO ESPECIALIZADO DE LA
OEA, http://www.iin.oea.org/Nino_soldado_Proder.pdf
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…126
70.
OFICINA
EN
COLOMBIA
DEL
ALTO
COMISIONADO
DE
LAS
NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. “Compilación de
Derecho Penal Internacional. Estatuto de Roma y Otros Instrumentos de
la Corte Penal Internacional”. Bogotá. 2003.
71.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
72.
PELAEZ MARON, José Manuel, El desarrollo del derecho internacional
penal en el siglo XX en La criminalización de la barbarie: la corte penal
internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. 2000.
73.
PÉREZ JURADO, CARLOS: Los uniformes de la Era Emancipadora.—
“Boletín de la Academia Nacional de la Historia”, LXIV, núm. 254.
Caracas, 1981.
74.
Principios De La Ciudad Del Cabo y mejores prácticas sobre la
prevención del reclutamiento de niñas y niñas en las fuerzas armadas y
desmovilización y reinserción social de los niños soldados en África,
Ciudad del Cabo, 1997.
75.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de los
niños relativo a la participación de niños en el conflicto armado,
Adoptado por la asamblea general de la naciones Unidas el 25 de mayo
de 2002
76.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en conflictos armados
77.
Protocolo I Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…127
78.
Protocolo II Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los
Conflictos
79.
RAMÍREZ SÁNCHEZ, Mauricio César. Un hombre llamado Narciso
Mendoza: el niño artillero.
80.
REINHARD, Frank, Estructura del concepto de culpabilidad, Chile,
Publicaciones del seminario de derecho penal Universidad de Chile, 1966.
81.
Resolución 1261 (1999) del Consejo de Seguridad de las naciones
Unidas - "Los niños y los conflictos armados"
82.
Resolución 1709 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 5
de Junio de 2000 "Los niños y los conflictos armados"
83.
Resolución 2 adoptada por el Consejo de Delegados (1996).
84.
Resolución 48/157 del Consejo de Seguridad de las naciones Unidas "Los niños y los conflictos armados"
85.
Resolución 8 Adoptada por el Consejo de Delegados (1999)
Movimiento internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
86.
RETHMANN, Anne, Condenados al silencio – jóvenes excombatientes
en Colombia, Independencias - Dependencias - Interdependencias, VI
Congreso CEISAL 2010, Toulouse, Francia 2010.
87.
RIKHOF, Joseph. Childsoldiers: Shouldthey be punished?
88.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Civitas, Madrd, 1997.
89.
ROXIN, Claus. Teoría del Tipo Penal. Depalma, Buenos Aires, 1979.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…128
90.
RUEDA FERNANDEZ, Casilda, Los crímenes contra la humanidad en
el estatuto de la Corte Penal Internacional: ¿por fin la esperada
definición?, en La criminalización de la barbarie: la corte penal
internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. 2000.
91.
RUEDA FERNANDEZ, Casilda, Los crímenes contra la humanidad en
el estatuto de la Corte Penal Internacional: ¿por fin la esperada
definición?, en La criminalización de la barbarie: la corte penal
internacional. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. 2000.
92.
RUNCIMANS, Steven, The Children’s Cruzades, en A History of the
Crusades Cambridge,
1951,
Volume
III: The
Kingdom
of
Acre
andtheLaterCrusades,
93.
SAN MARTIN, La fenomenología de Husserl como utopía de la razón,
Anthropos, Barcelona, 1987
94.
SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal Parte General, Barcelona,
Reppertor, 2002.
95.
SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal
Court, Cambridge University Press, UK, 2004.
96.
SCHABAS, William A. The UN International Criminal Tribunals. The
formar Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone. Cambridge University
Press, UK, 2006.
97.
SEDKY-LAVANDERO, Jehane. Ni Un Solo Niño En La Guerra: Infancia
Y Conflicto Armado. ICARIA-ANTRAZYT, BARCELONA, 1999.
98.
Sentencia T-322/96
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…129
STAMMLER, Von Rudolf, Tratado de filosofía del Derecho, Reus S.
99.
A., España 2008.
100.
Tercer Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en
Colombia (1999)
101.
UNICFEC, Niños en zonas cocaleras: un estudio en los valles de los
ríos Apurímac y Alto Huallaga. Lima, Perú, 2006.
102.
UPRIMNY, Rodrigo y RODRÍGUEZ, Andrés Abel. Interpretación
Judicial. 2006
103.
URIBE Gonzales, Guillermo, Historias de niños de la guerra, Revista
Número.
104.
VARGAS VELAZQUEZ, Alejo. El estado y las políticas públicas,
Almendra Editores.
105.
VON BELING, Ernst , Esquema de Derecho penal, La doctrina del
delito-tipo, Buenos Aires, el Foro, 2002.
106.
VON LIZT, Franz , La idea del fin en el derecho penal, México,
Universidad Autónoma de México, 1994.
107.
WarChild, Niños Soldados, La sombra de su existencia, Marzo 2007
108.
WELZEL, Hans. Derecho Penal, Parte General. Depalma, Buenos
Aires, 1956.
109.
WELZEL, Hans. La Teoría de la Acción Finalista. Astrea, Buenos Aires,
1951.
ADOLESCENTES USADOS POR FUERZAS Y GRUPOS ARMADOS…130
110.
ZAFFARONI, Raúl. Tratado de derecho penal, parte general I. Buenos
Aires, Ediar, 1980