UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

GOBIERNO CORPORATIVO: LOS DERECHOS DE INFORMACION
Y LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES
Nelly Zegarra Villar
Alumna de la Maestría en Derecho de los Negocios USMP
“El Buen Gobierno de las Sociedades, o “Corporate Governance”
es el tema de nuestro tiempo. Constituye la respuesta
indispensable para afrontar los nuevos riesgos, económicos
(globalización, desregulación, inversión en nuevas tecnologías),
jurídicos (aumento de las responsabilidades legales
empresariales debido a la protección de múltiples intereses
sociales) y éticos (crisis de los valores morales empresariales,
que ha demostrado la debilidad de las instituciones: Derecho de
sociedades, contable, de auditoría y del mercado de valores) y
provocado la falta de confianza en el sistema”.
Francisco Vicent Chuliá
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Considero importante iniciar este ensayo señalando que el Gobierno Corporativo (en adelante
GC) guarda una estrecha relación con el derecho societario y con la regulación que este haga de
la relación entre los accionistas y los administradores (directores y gerentes).
Al respecto, Olcese señala:
En el Perú el marco jurídico sobre gobierno corporativo está compuesto por la Ley General de
Sociedades, la Ley del Mercado de Valores y las resoluciones emitidas por la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) relacionadas a esta materia, además no puede
dejar de mencionarse los Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas1, los cuales
son de aplicación voluntaria y son aplicables para las sociedades que cotizan en bolsa como para
aquellas que no. Respecto a las sociedades que cotizan en bolsa, me gustaría resaltar el
mecanismo incorporado por la Bolsa de Valores, el denominado “Índice de Buen Gobierno
Corporativo” (IBGC). 2
II. EL GOBIERNO CORPORATIVO
Presentar una definición de GC no es una tarea sencilla pues este concepto requiere de una
visión multidisciplinaria, probablemente una de las definiciones más integrales es la propuesta
por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD): “El Gobierno
1
En: http://www.conasev.gob.pe/Acercade/BuenGobierno/principios_buen_gobierno.pdf
2
En: http://www.bvl.com.pe/ipgc/presentacionIBGC.pdf
Corporativo es el sistema por el cual las sociedades son dirigidas y controladas. La estructura del
gobierno corporativo especifica la distribución de los derechos y responsabilidades entre los
diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y
otros agentes económicos que mantengan algún interés en la empresa. El Gobierno Corporativo
también provee la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los
medios para alcanzar estos objetivos así como la forma de hacer un seguimiento a su
desempeño”.
Y cuando se habla de buen gobierno corporativo generalmente se señala que para que exista un
buen GC debe existir un marco institucional adecuado, es justamente aquí donde encuentro el
punto de partida para este trabajo, pues es innegable el gran aporte del movimiento del GC y su
estrecha relación con el Derecho Societario pues como señale anteriormente el marco
normativo sobre GC en nuestro país se encuentra compuesto entre otras normas por la Ley
General de Sociedades.
A continuación, presentare dos aspectos que se encuentran vinculados al GC y que han sido
regulados por nuestra legislación.
III. LOS DERECHOS DE INFORMACION EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
De acuerdo a los Principios de la OCDE, uno de los derechos básicos de los accionistas es
justamente recabar información relevante sobre la sociedad de manera periódica.
En este sentido, los accionistas tienen derecho a participar y estar suficientemente informados
sobre las decisiones que implican cambios fundamentales en la sociedad, como:
1) enmiendas a los estatutos, las escrituras de constitución u otros documentos de gobierno de
la sociedad;
2) la autorización para la emisión de nuevas acciones y
3) transacciones extraordinarias que deriven en la venta de la compañía.
Respecto al tratamiento del principio de la información plena en Argentina, se señala que “ni el
derecho a la información ni el deber de información están reglados en forma expresa ni orgánica
en la LS. Ambos derivan del conjunto de derechos y obligaciones que adquiere el socio al ingresar
a la sociedad, o sea del llamado estado de socio o status socii. Ese estado que reconoce la
vocación del socio de controlar y participar en el funcionamiento de la sociedad, ya sea como
integrante de un órgano o como contralor de la gestión que este realiza”. 3
3
Maria Galimberti y Ana Maria Aufiero. Apuntes sobre Gobierno Corporativo. Derecho y
deber de información. En: Embid, José y Daniel Roque (Directores). “Sociedades
Comerciales. Los Administradores y los Socios. Gobierno Corporativo”. RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2004, 258 pp.
El derecho a la información es relevante para la toma de decisiones y también porque permite a
los accionistas tener las herramientas necesarias para participar de una forma más activa en la
gestión de la empresa así como supervisar y fiscalizar a los administradores para ello es
importante que la información cumpla con ciertos requisitos, la información entonces tiene que
ser oportuna, veraz y debe estar a disposición de los accionistas.
Analizar todas las normas que relacionadas a este derecho requiere probablemente un trabajo
mucho más extenso sin embargo, he considerado interesante presentar las normas de la LGS
que promueven este derecho y que establecen los mecanismos o instrumentos a través de los
cuales los administradores presentan la información relevante a los accionistas, por ejemplo,
información sobre la situación económica financiera de la sociedad.
Nuestra Ley General de Sociedades (en adelante LGS) contiene diversas normas que reconocen
el derecho de información de los socios o accionistas tales como: artículo 57 (Constitución por
oferta a terceros-Programa de Constitución), 96.2 (Acciones sin derecho a voto-Derecho a ser
informado), 130 (Junta General de Accionistas-Derecho de información de los accionistas), 175
(Directorio-Información fidedigna), 224 (Estados Financieros y Aplicación de Utilidades- Derecho
de información de los accionistas) y 261 (Sociedad Anónima Abierta-Derecho de información
fuera de Junta).
Además, los accionistas tienen el derecho de solicitar información que debe ser producida por
los administradores y que debe ser efectivamente comunicada a los socios, tales como,
estatutos, memorias, estados financieros e informes de auditoria. Respecto a la Memoria y
estados financieros tenemos: articulo 222 (Estados Financieros y Aplicación de Utilidades-La
Memoria) y 299.3 (Sociedades Civiles-Administración, sobre el socio administrador y su
rendición de cuentas) y sobre las Auditorias tenemos los artículos 225 (Efectos de la aprobación
por la Junta General), 226 (Auditoría externa), 227 (Auditorias especiales), 242 (Sociedad
Anónima Cerrada-Auditoria externa anual) y 260 (Sociedad Anónima Cerrada-Auditoria externa
anual).
Esta breve descripción nos permite apreciar los derechos de información que tienen los
accionistas y que representan uno de los pilares del movimiento del GC.
IV. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Iniciaremos este tema con uno de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE4, el cual
señala: “VI. Las Responsabilidades del Consejo. El marco para el gobierno corporativo deberá
garantizar la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva
por parte del Consejo y la responsabilidad de este frente a la empresa y los accionistas”, estos
4
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD) Principios de Gobierno
Corporativo de la OCDE. En http://www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf
A pesar del carácter no vinculante de estos principios es innegable su aporte interpretativo y
orientador así como su influencia en los distintos sistemas jurídicos.
principios señalan por ejemplo que los miembros del Consejo deberán actuar de buena fe, con
la diligencia y atención debidas y en el más alto interés de la sociedad y de los accionistas.
Este es un aspecto que ha cobrado gran importancia y sobre el cual hoy se discute mucho pues a
raíz de los grandes escándalos corporativos se evidenciaron, aun mas, los conflictos de interés
que existen entre los accionistas y los administradores de una sociedad.
Nuestra LGS recoge un conjunto de deberes que deben cumplir los directores y gerentes de las
sociedades (administradores)5, las cuales se encuentran recogidas en el Titulo Segundo
“Administración de la Sociedad”, Capitulo II Directorio, en los artículos 171 (Ejercicio del cargo y
reserva), 173 (Información y funciones), 176 (Obligaciones por pérdidas), 179 (Contratos,
créditos, préstamos o garantías), 180 (Conflicto de intereses) y 181 (Pretensión social de
responsabilidad) y 182 (Pretensión individual de responsabilidad).
En cuanto a estas normas cabe resaltar el artículo 180º, que señala que el director que en
cualquier asunto tenga un interés contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de
participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto. Constituye un acto de
“intachabilidad moral”, tal como señala Beaumont, retirarse de la sesión en el momento en que
el directorio trata el asunto en referencia; la presencia del director puede sesgar el debate y
procurar acuerdos inconvenientes al interés social. Nuestra norma prevé que el director que
actué de manera contraria es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad.
Respecto a los Gerentes en el Capitulo III “Gerencia”, encontramos las siguientes normas:
articulo 189 (Impedimentos y acciones de responsabilidad), 190 (Responsabilidad), 191
(Responsabilidad solidaria con los directores), 192 (Contratos, créditos, préstamos o garantías),
194 (Nulidad de la absolución antelada de responsabilidad) y 195 (Efectos del acuerdo de
responsabilidad).
Entonces, haciendo un breve recuento de las normas señaladas tenemos las siguientes
obligaciones y prohibiciones:
1. La obligación de los directores de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal.
2. La obligación de abstenerse de participar en asuntos en donde tenga intereses que
estén en conflicto con los de la sociedad.
3.
5
Adoptar acuerdos que cautelen el interés de la sociedad.
Juan José Martínez señala que estas normas están destinadas a reducir la conducta estratégica
(de los administradores) y reducir –de este modo- el problema de agencia que podría presentarse.
El análisis de la relación de agencia que existe entre el principal (accionistas) y los agentes
(administradores) es fundamental para entender los problemas que se derivan de esta relación y
los mecanismos que pueden implementarse para reducir sus costos.
4. La prohibición de utilizar en beneficio propio o de terceros las oportunidades de
negocios que tuviera conocimiento debido al cargo de director.
5. De acuerdo a estas obligaciones y prohibiciones, los directores sólo podrán celebrar con
la sociedad los contratos sobre operaciones que normalmente realice la sociedad con
terceros, estos deben pactarse de acuerdo a las condiciones del mercado. Esta
obligación también es aplicable para los gerentes e incluso los apoderados de la
sociedad.
Respecto a la responsabilidad de los directores nuestra legislación ha establecido que los
directores responden, limitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y también
frente a los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a
la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
La LGS regula la responsabilidad de los directores y en general de los administradores de la
sociedad para salvaguardar los intereses de los socios y de aquellos denominados “grupos de
interés” pues en muchos casos, ya sean sociedades anónimas abiertas, cerradas u otras
contempladas en nuestro sistema, los socios no participan día a día en la gestión de la empresa.
De acuerdo al artículo 190º de la LGS, el gerente responde ante la sociedad, los accionistas y los
terceros por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones,
dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
El artículo mencionado establece cuales son los casos en los que “el gerente es particularmente
responsable”, todos ellos vinculados entre si:
1. Obligaciones relacionadas a la contabilidad de la sociedad y la teneduría de libros y
registros que debe llevar como un “ordenado comerciante”.
2. Obligaciones relacionadas al control interno de los activos de la sociedad.
3. El gerente es responsable de la veracidad de las informaciones que proporcione al
directorio y a la junta general. Asimismo, es responsable por la veracidad de las
constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros
de la sociedad.
4. Es responsable por ocultar las irregularidades que pueda observar en el desarrollo de las
actividades de la sociedad.
5. Tiene la obligación de conservar los fondos sociales.
6. Es responsable por el empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto
de la sociedad.
7. También tiene obligaciones relacionadas a la celebración de la Junta General de
Accionistas y a poner a disposición de los accionistas información relativa a la situación
financiera de la empresa.
8. Finalmente, tiene la responsabilidad de dar cumplimiento a la ley, el estatuto y los
acuerdos de la junta general y del directorio.
Sobre la responsabilidad del gerente, tenemos que este es responsable solidariamente con los
directores cuando participe en los actos que den lugar a responsabilidad o cuando conociendo
de estos actos no informe al directorio o a la junta general.
Además los directores son responsables solidarios con los directores que los hayan precedido en
el caso que detecten irregularidades cometidas por estos y no informe o denuncie por escrito
está situación a la Junta General.
Sin embargo, los directores pueden quedar exentos de responsabilidad si manifiestan su no
conformidad con los acuerdos que se adopten o de aquellos adoptados siempre que este hecho
sea consignado en actas o envié una carta notarial manifestando esta situación.
V. REFLEXIONES
Siempre se ha cuestionado que los principios y recomendaciones del GC al no ser vinculantes
muchas no veces no son efectivos, sin embargo, como hemos podido apreciar el GC en nuestro
país tiene un marco normativo que a pesar de llevar una década en vigencia (en el caso de la
LGS) ha establecido mecanismos que promueven la relación accionistas-administradores y
buscan evitar, por ejemplo, una conducta oportunista por parte de los administradores, esto es
importante no sólo para las sociedades que tengan valores inscritos en el Registro Público del
Mercado de Valores sino también en los otros tipos de sociedades contemplados en nuestra ley
societaria.
Enfocaremos está reflexión en uno de los temas que a mi parecer es el más frecuente en la
práctica: la responsabilidad de administradores por deslealtad pues considero que el régimen de
responsabilidad civil de los gerentes y directores debe ser más drástico y eficaz. El autor español
Marina Garcia-Tuñón presenta algunas medidas interesantes y que creo son plenamente
aplicables a nuestro régimen:
“a) Una tipificación más precisa de los deberes de lealtad y de los procedimientos a seguir en
caso de conflicto de interés.
b) La extensión de los deberes de lealtad, y de su régimen de responsabilidad, a los accionistas
de control, así como a los administradores de hecho, incluidos los ocultos;
c) La legitimación directa a los accionistas para el ejercicio de la acción de responsabilidad por
deslealtad, configurándola tal vez como un “derecho de minoría”;
d) El establecimiento de un trámite de admisión de la demanda, de forma que el Juez pueda
rechazar a aquellas que entrañen abuso de derecho;
e) La elevación de las sanciones, de forma que incluyan en todo caso la devolución del
enriquecimiento injusto”. 6
Finalmente, resaltamos la importancia del derecho a la información y su vinculación a los
deberes de los administradores de la sociedad pues hoy en día es necesario promover el
conocimiento del GC y su importancia en la relación accionistas-administradores así como la
participación de los accionistas en la toma de decisiones para lo cual se requiere que este
cuente con información veraz y oportuna, al respecto, es importantísimo el buen uso que hagan
los administradores de las principios y normas contables y por supuesto del respeto a nuestro
marco normativo.
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
 Martínez, Juan José. “Apuntes sobre el rol del Derecho frente al problema de agencia en
las organizaciones”. En Themis, Revista de Derecho Nº 43, 2003, Lima.
 Santa Maria, Luis Carlos (Director). “Estudios de Derecho Societario. Libro homenaje a
Enrique Elías Laroza”. Editora Normas Legales SAC, 2005, Trujillo.
 Elías, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”.
Editora Normas Legales SAC, 2003, Trujillo, 1019 pp.
 Córdova, Flor de María (Coordinadora). “Derecho de sociedades y gobierno
corporativo”. Grijley, Lima, 2008, 398 pp.
 Vicent, Francisco. “La responsabilidad de los administradores en el concurso”. En:
Córdova, Flor de María (Coordinadora). “Derecho de sociedades y gobierno
corporativo”. Grijley, Lima, 2008, 398 pp.
 Embid, José y Daniel Roque (Directores). “Sociedades Comerciales. Los Administradores
y los Socios. Gobierno Corporativo”. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, 258 pp.
 Maria Galimberti y Ana Maria Aufiero. “Apuntes sobre Gobierno Corporativo. Derecho y
deber de información”. En: Embid, José y Daniel Roque (Directores). “Sociedades
Comerciales. Los Administradores y los Socios. Gobierno Corporativo”. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004, 258 pp.
 Olcese, Aldo. “Teoría y Practica del Buen Gobierno Corporativo”. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2005, 1094 pp.
6
Marina, Ángel. Gobierno Corporativo, Información Económica y Registro Mercantil. Fundación
Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2006, 479
p.
 Marina, Ángel. Gobierno Corporativo, Información Económica y Registro Mercantil.
Fundación Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,
Madrid, 2006, 481 pp.
 Vincent Chulia, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. Tirant to Blanch, 18va.
Edición, Valencia, 2005, 1134 pp.
 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD) Principios de
Gobierno
Corporativo
de
la
OCDE.
En
http://www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf