La Autoría Mediata y su posible aplicación en los Procesos de

Cuadernos de Investigación
La Autoría Mediata y su posible
aplicación en los Procesos de Justicia
y Paz en Colombia
Cristina Montalvo Velásquez
ISBN: 978-958-99557-8-9
Montalvo Velásquez, Cristina.
La autoría mediata y su posible aplicación en los procesos de
justicia y paz en Colombia / José María Mendoza. Barranquilla : Corporación Universitaria Americana, 2013.
81 p. ; xx cm.
ISBN: 978-958-99557-8-9
1. Autoría (Derecho penal) -- Colombia. 2. Responsabilidad penal. I. Tít.
345.04 M763 2013 cd 21 ed.
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Director de Publicaciones
CARLOS FEDERICO MIRANDA MEDINA.
La Autoría Mediata y su posible aplicación en los procesos de justicia y paz en Colombia.
Por Cristina Montalvo Velásquez ©
No. 3 - 2013
ISBN: 978-958-99557-8-9
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LA AUTORÍA MEDIATA Y SU POSIBLE APLICACIÓN
EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ EN COLOMBIA
CRISTINA E. MONTALVO VELÁSQUEZ
MG. EN DERECHO
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA
BARRANQUILLA, DICIEMBRE DE 2011
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1
Contenido
Introducción............................................................................................................................. 3
I
Planteamiento del Problema................................................................................................... 10
II Metodología............................................................................................................................ 13
Capítulo I
Historia y Aspectos Generales de la Autoría Mediata ............................................................ 14
1.
Circunstancias Históricas de la Autoría Mediata ................................................................... 14
2.
Concepto de Autor Mediato ................................................................................................... 16
3.
Clasificación según la Doctrina de la Autoría Mediata............................................................ 20
4.
El Código Penal Colombiano frente a la Teoría de la Autoría Mediata................................... 25
Capítulo II
Teoría Del Dominio del Hecho según el planteamiento de Roxin Claus ............................... 26
1. Naturaleza Jurídica de la Teoría del Dominio del Hecho........................................................ 26
2. Concepto y Formas de La Teoría del Dominio del Hecho según Roxin Claus ...................... 27
3. Dominio de la Voluntad en Virtud de Aparatos Organizados de Poder y
Dominio en Virtud de la Fungibilidad...................................................................................... 34
Capítulo III
La Responsabilidad Penal del Superior Jerárquico en los Crímenes
de Derechos Humanos Perpetrados por Aparatos de Poder ................................................ 42
1. La Necesidad de un Nuevo Marco de Interpretación de la Responsabilidad
Penal en los Crímenes contra los Derechos Humanos en Colombia .................................... 42
2. Aplicación de Formulas de Imputación de Responsabilidad
al Superior Jerárquico en los Procesos de Justicia y Paz en Colombia ................................ 46
IV Resultados ............................................................................................................................. 59
V
Conclusiones.......................................................................................................................... 63
VI Bibliografía..............................................................................................................................
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INTRODUCCIÓN
Las discusiones sobre la paz, la justicia, la verdad y la reparación han involucrado a
prácticamente la totalidad de la sociedad colombiana en tiempos recientes: entes
gubernamentales y Judiciales, ONGs, Asociaciones y Universidades. La temática general de
la justicia transicional y el conflicto ha dejado de ser un asunto exclusivo de sus actores o de
los analistas que han dedicado parte de sus estudios al problema. Temas como los criterios de
la justicia transicional, las versiones libres y audiencias de justicia y paz y las tensiones que la
dinámica de dicho proceso genera se han convertido en problemáticas de primer orden. A
pesar de los variados estudios, muchas de las dudas sobre nuestra particular guerra no han
sido resueltas, lo que ha hecho necesario y urgente pensar en una investigación que combine
los estándares y criterios de nuestro proceso y, sobre todo, las tensiones jurídicas del mismo,
en donde se sugiera la posibilidad de aplicar teorías jurídico penales más adecuadas a los
crímenes cometidos por los grupos organizados al margen de la ley.
El auge de los debates sobre la justicia transicional en nuestro país tiene como referente
específico las negociaciones adelantadas por el gobierno actual y los grupos de autodefensas,
negociaciones que conducen a la formulación y posterior aprobación del proyecto de ley sobre
la desmovilización y reincorporación de los actores armados y sobre justicia y paz, proyecto
de ley que comenzó abriendo primero una discusión jurídica sobre los alcances y
consecuencias de tales leyes, y que ha desembocado en la hoy amplia discusión teórica de
carácter multidisciplinario sobre los distintos modelos de justicia que se han dado en el
mundo. Sobre estos se ha enmarcado el caso colombiano, haciendo investigaciones sobre los
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3
alcances, variables e implicaciones de los principios y derechos consagrados en la ley de
Justicia y paz, tales como la verdad, la justicia, la reparación y demás.
Sin embargo, el tema que nos ocupa en esta ocasión es el análisis de las imputaciones
jurídicas de los crímenes confesados por los subordinados al dirigente o jefe de los ex
miembros de grupos organizados al margen de la ley. Cuando uno se pregunta cómo es que se
puede lograr la protección de bienes jurídicos a través del derecho penal, la respuesta resulta
lógica y evidente: si se prohíbe superar los límites del riesgo tolerado para proteger los bienes
jurídicos y alguien supera mediante su actuar los límites permitidos del riesgo y éste se realiza
en el resultado, entonces se es autor de un hecho prohibido "Por lo que el pensamiento básico,
para Claus Roxín, de la teoría de la imputación objetiva es que un sujeto es autor de un injusto
penal cuando, sin estar amparado por una causal de justificación, ha creado un riesgo no
permitido para un bien jurídico penalmente protegido y este riesgo se ha realizado en un
resultado prohibido”.
El Grupo de Investigación de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria
Americana quiere mostrar cómo se han imputado en otros países dichos crímenes, para que
una vez más se examine si la forma de responsabilidad penal por los crímenes de
subordinados que le debe corresponder a los dirigentes de la organización ilegal armada debe
seguir haciéndose como coautores impropios o si puede a futuro abrirse paso a la teoría de la
autoría mediata planteada por Roxin Claus, la cual ha sido acogida y aplicada en muchos
países en donde se han llevado a cabo procesos parecidos al nuestro, haciéndose evidente que
es un esquema universal perfectamente aplicable en los procesos de justicia y paz.
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Llama la atención del grupo investigador esta forma de autoría mediata en el derecho penal,
ya que se estructura a partir del dominio del hecho y de un autor detrás del autor. Según el
Código Penal Alemán: el autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, usándolo
como instrumento. La misma fórmula usa el Código Penal español desde su reforma de 1995,
en el párrafo primero del artículo 28. El código boliviano lo ha receptado en su reforma del
año 1997, en el párrafo segundo del artículo 20, donde dice: Es autor mediato el que
dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito (Bazán, 2009).
La doctrina se encarga de distinguir diversas clases de autoría mediata, debido a la fórmula
general que usan los códigos penales para mencionarla: realizar el hecho por medio de otro,
del que se sirve como instrumento. La doctrina ha reconocido unánimemente dos clases de
autoría mediata: en virtud del error o de la coacción sobre el ejecutor, “el hombre de atrás”
tiene el dominio del hecho: aquel que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para
alcanzar su objetivo delictivo. Tradicionalmente, tales supuestos han sido vinculados al
empleo de la coacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que éste se
encuentra, o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces, el agente realiza el
hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor de las
consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita.
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En la autoría mediata, el papel fundamental lo tendrá quien a primera vista no aparece como
el consumador del tipo penal. Así como cualquier autor puede valerse de instrumentos
mecánicos para su accionar delictivo, se pueden usar a otras personas de la misma forma, pero
no como objetos inertes, sino como personas actuantes.
Pero centraré mi análisis en “La autoría mediata a través de los aparatos organizados de
poder”. Esta es una categoría propuesta por Roxin que ha suscitado críticas y adhesiones. En
ella, el autor fundamenta la responsabilidad como autores mediatos de los hombres de atrás en
una organización delictiva, aun cuando el ejecutor sea castigado como plenamente
responsable. Si bien es cierto que estas teorizaciones surgen como consecuencia de la barbarie
nazista y, especialmente, con base en el juicio al que se sometió a Karl Adolf Ecihmann en el
Tribunal de Jerusalén en 1961 debido al horror de los campos de concentración nazi en
Alemania y los gulag estalinistas en Rusia, en donde murieron millones de seres humanos, lo
que comenzó a sensibilizar al mundo en torno a las opiniones y derechos de las victimas, las
cuales, durante dicho juicio, al responsable directo de transportar a las víctimas judías a los
campos de concentración nazi y ejecutor de la solución final contra el pueblo judío, hicieron
valer sus testimonios ante millones de personas (Arendt, 2003).
Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir la autoría del hombre de atrás, pero frente
a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o error del autor inmediato o
material. Dije que en las formas clásicas de autoría mediata se usa instrumentalmente a una
persona, forzando al agente o usándolo como factor causal ciego. En esta especie de autoría
mediata, lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder, y en lugar de lo
defectuoso del accionar del autor inmediato se pone la „funcionalidad‟ del aparato. Para ello
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se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización en forma verticalizada
(autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor y la actuación de estos supuestos en
organizaciones al margen de la legalidad. Es necesario que en este caso de “autor de
escritorio” se demuestre la fungibilidad (sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de
aparatos organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo) y anonimato
del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso
del inductor. Aquí, el ejecutor, desde la óptica del autor mediato, es el aparato.
Lamentablemente, en las diversas calificaciones de las conductas punibles -coautores
determinadores, coautores mediatos, determinadores, autores mediatos en virtud de aparatos
organizados de poder y coautores impropios- encontramos que, en las imputaciones jurídicas
dentro del actual proceso de justicia y paz nuestro, la teoría de Roxin no ha tenido mayor
acogida, pues La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha debatido el tema
y casi siempre ha llegado a la conclusión unánime de que en estos casos se trata de un evento
de “coautoría impropia” y no de una autoría mediata con aparato organizado de poder o de
autor tras autor. Sin embargo, muy lentamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en algunas de sus providencias, hace referencia a los aparatos de poder o
máquinas de guerra, y expresa que las actuaciones en esos momentos cometidas no eran parte
de un mero aprovechamiento ilícito, sino verdaderas actuaciones programadas y coordinadas
a lo largo, lo que demuestra un avance en las fórmulas de imputación de responsabilidad al
superior jerárquico, en la medida en que la Sala problematiza las teorías y enfrenta sus
dilemas, tal como lo hizo en el caso de la masacre de Macayepo, donde aceptó que se trataba
de una autoría mediata.
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Parece claro que estas inevitables encrucijadas no pueden ser superadas solo mediante los
mecanismos jurídicos de una ley, pues no todos los casos merecen el mismo grado de
indignación nacional o internacional, como el caso de los políticos involucrados en los hechos
cometidos por los paramilitares, por ejemplo. Resuena aquí el llamado de Iván Orozco de no
abandonar la política deliberativa como elemento constitutivo de un buen proceso
transicional, pues hay momentos decisivos en los que el razonamiento jurídico se queda corto
para atender los problemas que pretende resolver, con profundas implicaciones políticas y
sociales, y cuyas soluciones deben estar legitimadas mediante una política realmente
democrática (Orozco, 2005).
Por lo anterior, resulta importante desarrollar un estudio interdisciplinar, es decir, que aborde
no solo lo jurídico, sino lo social y político que se ha evidenciado con la aplicación de la ley
de justicia y paz, para de esa manera poder adoptar y sostener una postura acorde a nuestra
realidad, en donde fáctica y jurídicamente la imputación y la declaración de responsabilidad
recaigan sobre todos los acusados por su inequívoca condición de autores mediatos que
utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los delitos que cometieron. Así
superamos el llamado fantasma paralizante de la posible impunidad.
Hablar de Imputaciones Jurídicas es hablar de uno de los más representativos temas en que se
expresa la actual teoría jurídica del delito. Las formas de imputación de crímenes de
subordinados al dirigente en algunos países que pasaron por un proceso transicional similar al
nuestro, como lo fueron Alemania, Argentina y Perú, nos han llevado a mirar crítica y
comparativamente cómo en nuestro proceso transicional las imputaciones jurídicas de los
delitos cometidos por los miembros de los grupos organizados al margen de la ley deben
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imputárseles a los dirigentes de dichos grupos en calidad de: “autores mediatos en virtud de
aparatos organizados de poder” o “autores mediatos en virtud de la figura del autor tras el
autor”, según lo plantea la teoría de la Imputación Objetiva de Roxin Claus, y no como
“Coautores determinadores”, “coautores mediatos”, “determinadores”, o finalmente como
“coautores impropios”, que ha sido la tesis más acogida por la Sala de Casación Penal de
nuestra Corte Suprema de Justicia.
El problema a tratar, radica en el análisis de la aplicabilidad de la teoría mediata en aparatos
organizados de poder, habida cuenta que el artículo 29 del Código Penal colombiano limita la
responsabilidad a quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento. Para probar la viabilidad de la aplicación de dicha teoría en el caso colombiano,
este proyecto se dividirá en tres partes: en la primera se plantearan los aspectos históricos, los
límites y demás aspectos conceptuales y generales de la teoría de la autoría mediata. En la
segunda parte se precisará la teoría mediata desde el punto de vista de Roxin Claus y cómo
opera la estructura de poder y la fungibilidad como elementos de dicha teoría. Finalmente,
analizaré el tema de la responsabilidad penal en los crímenes cometidos en Colombia que
atentan contra los Derechos Humanos, es decir, la posibilidad de la aplicación de la teoría en
Colombia. Veremos también el tratamiento que se le dio al caso Machuca, Macayepo y,
recientemente, al caso Mampujan.
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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
II. Y SU JUSTIFICACIÓN
Desde hace más de 40 años, la esencia misma de la historia Colombiana se ha visto
enmarcada por un conflicto armado, el cual ha ocasionado que un elevado porcentaje de
nuestra población se haya visto acechada por los más grandes factores de violencia
producidos, lo que incremeta cada vez más el número de Víctimas, pues es triste contemplar
las caravanas ingentes de compatriotas que deambulan por carreteras y caminos, huyendo de
la barbarie impuesta por la guerrilla y los paramilitares.
Lo anterior fue planteado ante la Comisión de Derechos Humanos el 15 de marzo de 2007,
por parte de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, donde
informó oralmente: La inequidad es uno de los principales problemas que en materia de
derechos económicos, sociales y culturales tiene que afrontar el país. Hace 25 años esta
violencia se agudizó, al aparecer en el escenario grupos que pretendían acabar con todos los
vestigios del comunismo y trabajar una hegemonía de derecha extremista, que generaron
necesidades de paz y reconciliación nacional propias de procesos transicionales, que en el
caso nuestro es propia de una negociación política, en donde los responsables de crímenes
atroces aceptan dejar atrás el régimen despótico, bajo unos incentivos, tales como el perdón y
el olvido de sus actos (Uprimy, 2006). Pero del otro lado, tenemos a unas victimas con el
derecho a conocer la verdad de lo ocurrido y a una reparación por concepto de ello.
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Los estándares jurídicos internacionales juegan un papel determinante para señalar cómo
llevar a cabo el proceso de justicia y paz en el país, pero las tensiones y los criterios del
contexto colombiano revisten de una complejidad, en donde las dimensiones jurídicas,
políticas y éticas tienen una particularidad político – social que hace difícil el equilibrio entre
los derechos de verdad, justicia y reparación.
De acuerdo con estadísticas recientes, dadas a conocer por la Unidad Nacional de Fiscalías
para la Justicia y Paz, durante los seis años de vigencia de la ley, el recorrido por las
confesiones ha buscado apoyar la lucha de los familiares de las “68.198” víctimas
relacionadas en los hechos confesados, los cuales se relacionan con “47.541” homicidios,
“9.653” desplazamientos forzados, “1.672” masacres, entre otros. Todas estas conductas han
sido calificadas de diferentes maneras por parte de los entes que intervienen en el proceso. Es
así como la Fiscalía ha sostenido la calidad de “coautores determinadores” y “Coautores
Impropios”, y la Procuraduría General de la Nación ha solicitado la aplicación de la teoría de
“autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder”; pero la teoría más aceptada
por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal es la de “coautores impropios”,
tal como lo hizo en marzo del Dos Mil Siete (2007), en relación con la horrorosa tragedia que
tuvo lugar el 18 de octubre de 1998 en el humilde corregimiento de Machuca de Segovia –
Antioquia, protagonizada por el ELN. Asimismo ocurrió con el caso de Yamid Amat, dentro
del proceso 25.974 fallado el 8 de agosto de dos mil siete (2007); y con el de Gabarra, dentro
del proceso 24.448 fallado el 12 de septiembre de 2007 (Idepaz, 2011).
La noción de autor en la legislación penal debe partir de principios que deben considerarse
fundamentales, por consiguiente, la autoría como categoría conceptual debe alcanzar también
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a la autoría mediata, entendiendo que no solo es autor quien ejecuta alguna o todos los
elementos del tipo, sino también quien no realiza de propia mano la ejecución de la acción
típica pero usa a otro. Además, muchas veces el instrumento tampoco realiza la conducta
típica puesto que no actúa dolosamente. No podemos olvidar que el aspecto causal es el
decisivo y las causas son iguales, objetivamente hablando, ya que la actividad de los
delincuentes es indiferente para discriminar entre autores o partícipes. Asimismo, desde el
punto de vista subjetivo, nada se opone a determinar el autor mediato por muy alejada que se
encuentre su actividad del resultado material del hecho.
Sin duda alguna, la tesis de la autoría mediata a través de las estructuras organizadas de poder,
elaborada por el profesos Claus Roxin, genera una relevancia y complejidad para analizar si
los problemas que presentan las imputaciones de responsabilidad penal a los jefes de la
criminalidad organizada podrían satisfacerse con dicha teoría. Determinar si puede aplicarse
en Colombia la teoría de la “autoría mediata a través de las estructuras organizadas de poder”
se constituyó en el objeto de estudio del presente proyecto,
el cual buscó hacer una
aproximación a algunas de las dificultades que han surgido al momento de aplicar la teoría de
la autoría mediata en estructuras organizadas de poder.
Entonces no solo es autor quien realiza personalmente la acción, sino que también lo es quien
realiza el tipo mediante otro, que es un instrumento que no debe actuar libremente, al menos que
obre dentro de un aparato de poder y que se encuentre en una relación de subordinación de
voluntad frente al autor mediato o también llamado hombre de atrás.
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Formulación del Problema
¿Cuáles serían los fundamentos teóricos para aplicar la teoría de la autoría mediata en
aparatos organizados de poder en los procesos de Justicia y Paz en Colombia?
III. METODOLOGÍA
Esta investigación se abordó desde un enfoque Jurídico apoyado en la Técnica Descriptiva.
En cuanto al enfoque jurídico o normativo, la única forma de acceder a él es a través de la
revisión bibliográfica, sin olvidarnos de que la realidad normativa no está distante de la
realidad social en la que se encuentra.
Por otro lado, y teniendo en cuenta la naturaleza de la temática abordada, la investigación
tuvo una técnica descriptiva, ya que se trabó con elementos producto de la observación
directa de la realidad, como lo fueron las audiencias de Justicia y paz. Esto con el fin dar una
fiel representación de su actual desarrollo, principalmente de la Audiencia de Imputación de
Cargos, y así fundamentar la aplicación de la teoría del profesor Roxin en dichos procesos.
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CAPÍTULO I
HISTORIA Y ASPECTOS GENERALES DE LA AUTORÍA MEDIATA
1. Circunstancias Históricas de la Autoría Mediata
La figura del autor mediato surge por la necesidad práctica de llenar las lagunas del sistema
penal alemán, las cuales fueron causadas por una noción restrictiva de autor y la extrema
dependencia de la participación accesoria, consecuencia de que la doctrina interpretó que el
cómplice o instigador solamente eran punibles si el hecho realizado por el autor principal era
típico, antijurídico y culpable (Márquez, 2004).
Dentro de tal sistema, por ejemplo, ayudar o instigar a un inimputable a la comisión de un
delito es un hecho impune, pues este sujeto no puede ser autor, dado que no realiza por sí
mismo ningún acto de ejecución, pero tampoco puede ser cómplice o instigador, puesto que
no hay un hecho principal doloso.
Dichas lagunas del antiguo derecho penal alemán están referidas a que la regulación jurídico –
positiva solo estaba referida a la inducción y a la complicidad, y no contenía la autoría
mediata. Además, como era grande la tentación de aferrarse a la ley, y de clasificar, dentro de
lo posible, la totalidad de los casos en los cuales un “hombre de atrás” motiva a otro al hecho
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dentro de la inducción, solo se dejaba para la autoría mediata aquellas categorías que, incluso
desde una perspectiva generosa, no podrían ser consideradas como inducción, o bien
atribuyendo a la autoría mediata al ámbito de la participación. Así de esta manera, surgía la
naturaleza destinada a colmar dichas lagunas (Maurach, 1995).
Se considera que quien utilizó por primera vez la expresión “autoría mediata” fue stubel, en
una obra publicada en 1828. Algunos autores alemanes, como Mittermaier, sin rechazar el
concepto, rechazan simplemente la designación de autoría mediata por ser muy general, y
proponen que se le denomine algo así como “utilización de instrumento viviente”, por tanto,
no dice nada desde el punto de vista lógico y jurídico, e induce a error, en tanto que hace creer
que el instrumento, el mediador del hecho, tiene importancia jurídica. No obstante, una
oposición abierta a la figura de la autoría mediata no ocurrió en Alemania, salvo el caso de
Hoegel, quien afirma que la autoría mediata es una figura jurídicamente insostenible e
innecesaria y la denomina “homúnculo salido de retorta de la doctrina penal” (Márquez,
2004).
Pero es a partir de 1930, con Hippel, cuando se plantea el asunto de la autoría mediata con
instrumento que actúa jurídicamente, e inmediatamente después, por Hegler y por Mezger,
surge este estudio como consecuencia de los estándares jurídicos internacionales. En efecto,
los hechos ocurridos en Europa durante la Segunda Guerra Mundial demostraron que los
crímenes cometidos por la maquinaria nazi involucraban la participación de varios individuos
integrantes de esta estructura jerárquica. Así, surge la necesidad de crear un esquema de
responsabilidad adecuado a las necesidades del derecho penal internacional que permita
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juzgar a los responsables de las grandes violaciones de los derechos humanos. Se plantea
entonces el desarrollo de un sistema mixto de responsabilidad individual-colectiva, en el cual
la organización criminal, como un todo, sirve como el ente sobre el cual se basa la atribución
de la responsabilidad penal.
Hoy en día la autoría mediata es una construcción jurídica legislativamente aceptada en el
derecho penal alemán, español y fue introducido también en el nuevo código penal
colombiano.
2. Concepto de Autor Mediato
Esta clase de autoría aparece como producto de la evolución técnico – teórica del concepto de
autor. El progreso del pensamiento jurídico habría llevado al convencimiento sobre el supuesto
de que el autor principal era únicamente aquel que ejecutaba el acto físico consumativo del
delito. Esto era, en el fondo, una idea tradicional de la doctrina, por no decir que arbitraria, toda
vez que al lado de esta noción se perfilaba otro concepto de autor denominado mediato, que se
constituía como el motor criminis.
Sin separarse del principio de la ejecución material del hecho, otra noción del concepto de autor
fue: Autor es aquel que realiza el acto ejecutivo descrito por el tipo penal. Noción objetiva formal
que deja también como la tradicional, por fuera el esquema del autor mediato, pues este último
no realiza una acción que pueda encuadrarse en la descripción del tipo penal, es el mediador
quien la ejecuta. Es por eso que, con el objeto de superar este concepto, surge la tesis de
“dominio del hecho”, que considera que la calidad de autor la confiere la titularidad de la facultad
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de disponer de la ejecución del hecho, interrumpirlo o abandonarlo, caracterizando la autoría en
el dominio final del hecho (Márquez, 2004).
Con esta doctrina se comenzaba a explicar por qué es autor también aquel que actuaba en forma
mediata, ya que tenía un mando que le permitía poseer el dominio de la voluntad de la persona
que usaba como medio de ejecución del delito, y fue la jurisprudencia alemana la que vino a
desenvolver este concepto con base en casos reales:
El autor mediato es el que “dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales
de la autoría se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica
(Bacigalupo, 1994).
La autoría mediata se presenta cuando el agente realiza el tipo penal valiéndose de otra persona
que actúa como instrumento, para la ejecución de la conducta consagrada en la ley. Por eso, en
esta forma de autoría el dominio del hecho, requiere que todo el proceso se desenvuelva como
obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás” (Velásquez, 1995).
Roxin Claus, por su parte, caracteriza la autoría mediata como el dominio de la voluntad: alguien
realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos
fines, que no puede oponerse resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo
tanto, es designado como herramienta en manos de este (Roxin, 1970).
No cabe duda que la autoría mediata es una forma de autoría y, al igual que la autoría inmediata,
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se caracteriza porque supone la existencia del dominio del hecho; pero además, para su existencia
deben darse algunas condiciones, como:
1. Que el dominio del hecho debe tenerlo el hombre de atrás, pues si lo posee el instrumento
o lo comparten, se debe pensar en otra forma de concurso de personas en el hecho
punible. Puede ocurrir autoría mediata a través de una cooperación que exteriormente se
presente como complicidad, siempre y cuando del comportamiento del hombre de atrás
dependa que el hecho pueda llegar a ser cometido.
2. Que el instrumento se encuentre subordinado al hombre de atrás. La subordinación puede
proceder de coacción, error, e incapacidad de culpabilidad.
El penalista alemán KAI AMBOS, con fundamento en la teoría de Roxin, concluye en su libro
La teoría del hecho en virtud de aparatos organizados de poder que: El dominio por
organización tiene como presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo
jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles
(Ambos, 1998). Partiendo de esta definición, describiré a grandes rasgos los presupuestos de la
doctrina mayoritaria sobre imputación del superior jerárquico. La exigencia de la ubicación en el
ámbito de una organización de estructura jerárquica, como requisito para la aplicación de la
teoría, tiene que ver con la existencia del hombre de atrás:
………..(.)Este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del
aparato, que (…..) está a disposición del hombre de atrás. Una organización así
despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros.
Funciona automáticamente, sin que importe la persona individual del ejecutor
(Roxin, 2000).
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El hombre de atrás es entonces quien puede dirigir la parte de la organización que le está
subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito. Siendo esto así, la
teoría no solo aplicaría a la persona ubicada en la cima de la cadena de poder, sino también a
todos los eslabones intermedios, que dentro del ámbito sobre el cual ejercen dominio, serían
determinantes de un delito.
En concordancia con lo anterior, la fungibilidad se refiere a la irrelevancia de la persona
individual del ejecutor, ligada a la idea de la negación de este mismo como instrumento y a la
ubicación de la organización en su lugar como tal. Cada persona, en palabras de Roxin, funciona
como un engranaje en función del poder de la organización. Una organización así estructurada,
desarrolla una vida que es independiente de la cambiante composición de sus miembros,
digamos que funciona con un elevado grado de automatismo (Roxin, 2000).
En suma, para la aplicación de la teoría de la autoría mediata en estructuras de poder, se requiere
de una estructura jerárquica en la organización, sobre la cual el hombre de atrás debe tener un
dominio efectivo, de tal forma que se asegura la comisión del acto delictivo. Si uno de los
miembros de la organización se niega a ejecutar el hecho punible, otro estará dispuesto a
producir el acto en su lugar. Es decir, carece de importancia la individualización de los
miembros subordinados de la organización. A continuación, trataremos algunos problemas
jurídicos que han surgido en sus intentos de aplicación.
Si bien esta teoría fue planteada por Roxin en la década de los sesenta, su utilización práctica en
el mundo ha sido mínima. La aplicabilidad de la teoría se centra en tribunales internos que
juzgaron hechos de violación grave a los derechos humanos, entre los que se cuentan: La Corte
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Federal Alemana (Ambos, 2001), en el caso de los disparos del muro fallado en 1997; la Cámara
Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el juicio a las
juntas militares argentinas; el Tribunal peruano, en los crímenes cometidos por los guerrilleros
de Sendero luminoso (Pedraglio, 2007); la Procuraduría General de la Nación en Colombia, con
el planteamiento sobre la teoría para el caso de la masacre de Machuca, cuya tesis, vale decir, no
fue acogida por la Corte Suprema de Justicia (Farfán 2006); la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, en septiembre del 2009; y finalmente la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, en sentencia del 23 de febrero del 2010, proceso contra el congresista Álvaro
García. En todos los casos anteriores aplicó la teoría de la autoría mediata.
3. Clasificación según la Doctrina de la Autoría Mediata
En la doctrina se han clasificado los diversos casos de autoría en función del instrumento en
los siguientes:
INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO: Constituye la primera hipótesis de autoría
mediata. Se presenta cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio
para alcanzar el fin propuesto. La conexión entre la conducta del sujeto de atrás y la del sujeto
de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele presentarse generalmente en
forma de provocación del error, pero también en forma de aprovechamiento del error o
ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás sobre el
instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo de ello
es el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por un veneno que
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provoca la muerte al paciente; o el mensajero que entrega el paquete bomba.
El tratamiento en estos casos de autoría mediata responde al máximo al asentimiento jurídico,
pues nadie dudaría que quien coloque intencionalmente en un error de tipo al que actúa o
aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder como
autor. Según la Doctrina, en todos estos casos en los que el instrumento actúa sin dolo ni
culpa puede sentarse una regla general: cualquiera que en conocimiento de la situación de
error en que se encuentre un instrumento que actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición
para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.
INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son los supuestos en los que el
instrumento obra inimputablemente o bajo un error de prohibición.
INSTRUMENTO INIMPUTABLE: En los supuestos de instrumentos inimputables,
incapaces de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.), es
preciso conocer hasta qué punto existe esa falta de capacidad, ya que a pesar de dicha
carencia puede tener el dominio del hecho. Si así lo fuera, en vez de autoría mediata, se
trataría de inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la
incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce
(utilizar al niño, al demente etc.).
INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIÓN: Siguiendo la
doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de prohibición inevitable, la
solución es la misma
que para los inimputables, "pues le ha faltado a aquél la
capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente
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porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la
incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede darse también
autoría mediata". Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de la
contemplación penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibición vencible
como invencible, el tratamiento del hombre de atrás debe ser el mismo que cuando
provoca un error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad y la apreciación de la
responsabilidad del autor por imprudencia no excluyen la autoría mediata del hombre
de atrás. En los de error de prohibición vencible debe tenerse en cuenta la capacidad del
hombre de atrás sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral
"indiscutible" que el hombre de atrás puede tener sobre el autor directo.
INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO: Es una forma en la que el
instrumento no actúa antijurídicamente a consecuencia de una justificación creada por el autor
mediato o, visto el problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica,
sino conforme al derecho. El instrumento, de este modo, actúa justificadamente al obrar
objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos, el instrumento mismo actúa,
sin duda, jurídicamente, tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo; por
ejemplo, el funcionario de policía que practica de buena fe una detención en virtud de una
orden de captura, pero no importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud de la
actuación del hombre de atrás, si éste sabe que la privación de libertad no se halla
materialmente justificada.
INSTRUMENTO QUE ACTÚA COACCIONADO: Es la utilización meramente material de
una persona, sin que ésta actúe como tal bajo control de su voluntad. Se utiliza la fuerza física
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o moral en contra de otra persona con el objeto de obligarla adoptar una decisión. Si bien
puede tratarse de violencia psíquica, como amenazar la voluntad con un castigo reiterado
tendiente a ese objetivo; o una violencia compulsiva que va dirigida siempre a la voluntad del
forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar
estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si no lo hace matarían a su hijo.
INSTRUMENTO QUE NO OBRA TÍPICAMENTE: existen tipos penales en los que, por la
misma configuración en la descripción del legislador, se le permite al titular del bien jurídico
lesionarlo, sin consecuencias jurídicas. Son situaciones donde la autolesión es impune. El caso
es discutido en Alemania por la necesidad de punir la inducción al suicidio. En Colombia, el
caso no ofrece problemas, pues está incriminada la inducción misma en forma expresa. Pero
el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima. En el supuesto de las autolesiones, la
manifestación de la autoría mediata no se articula a partir de la conducta realizada por el
instrumento, puesto que éste no siempre actúa de forma típica, al no estar su acción prohibida
por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de atrás tampoco ejecuta directamente la actividad
que produce el resultado típico para él. Pero, la colaboración de la víctima en la producción
del resultado puede revestir alguna importancia en la determinación de la responsabilidad del
tercero, pues en cierta manera la imputación objetiva del resultado.
La doctrina dominante considera que tal impunidad supone una libre voluntad de lesión del
titular del bien jurídico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio. De
modo que cuando la lesión al bien jurídico es causada por el propio titular en virtud de una
voluntad viciada por la acción de un tercero, éste responde como autor mediato.
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APARATOS ORGANIZADOS DE PODER: El dominio de la voluntad también puede
obtenerse a través de los llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante
posición que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los
delitos que ejecutan sus miembros. Esta forma de autoría mediata es independiente de la
forma de la coacción y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los
miembros de la organización criminal, que llevaban a cabo la ejecución de las órdenes; estos
son meros instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordena la
comisión de un delito. Según este planteamiento, el dominio de la voluntad estaría siempre en
el sujeto de atrás, puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden
independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna
ocasión el miembro de la organización al que se le ha dado la orden de cometer el delito se
negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder,
podría sustituírsele automáticamente por otro, con lo que el delito de todas formas se
ejecutaría. Lo decisivo es que el autor de atrás domine parte de la organización que le permita
que otro miembro de la organización ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una
cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecución
de delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo, la participación, pero esta
solo tiene lugar cuando la actividad del miembro de la organización no consista en el manejo
autónomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes, o en proporcionar
instrumentos o medios para cometer los delitos. La figura del autor detrás del autor no solo se
admite en la actuación de aparatos de poder estatales, sino también se entiende incluido en las
organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del
ordenamiento jurídico; organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerárquica
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consolidada (aparato organizado de poder), la disposición de los miembros de la organización
a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisión de los mandos dirigentes, la
intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de
órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder. En esta es que centraré el
presente estudio
4. El código penal colombiano frente a la teoría de la autoría mediata
La autoría mediata tiene en Colombia un aspecto que cuestiona su aplicación y es que el art.
29 del Código Penal establece que es autor quien actúa por sí mismo o “utilizando a otro
como instrumento”. Se recalca, entonces, que solo las dos formas de autoría mediata clásicas
o tradicionales, a saber, la coacción ajena y el engaño, respetarían el postulado normativo;
pero la tercera forma desarrollada por Roxin no lo haría, en la medida en que la autoría
mediata en estructuras de poder, el autor material, el “hombre de adelante”, actúa plenamente
responsable (Aponte, 2010).
Se trata de un postulado demasiado estricto, si se considera que la fungibilidad de los autores
materiales, tal como ha sido plenamente desarrollado por la doctrina y los tribunales; y si,
como sucede de hecho en la práctica cotidiana de actuación de las maquinas de guerra, el
dominio sobre el aparato, por parte del hombre de atrás, que es tan brutal e irreductible que
natural o inequívocamente se puede afirmar que el autor material, quien es responsable en
principio, es convertido por su superior jerárquico en un instrumento
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CAPÍTULO II
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO SEGÚN EL PLANTEAMIENTO DE
ROXIN CLAUS
1. Naturaleza jurídica de la llamada Teoría del Dominio del Hecho
La teoría del Dominio del hecho se encuentra asociada a tres criterios: uno subjetivo, uno
objetivo y uno mixto. Teniendo la relación que se da entre el autor y el dominio, puede
definirse el dominio del hecho como subjetivo si se precisa una conciencia o voluntad de
dominio en el sujeto respecto al hecho que realiza, es decir, la presencia necesaria de una
actitud psíquica en el autor para configurar el acto típico. Así, el dominio del hecho queda
convertido esencialmente en una fórmula subjetiva para determinar quién es autor de un
hecho punible. En las teorías subjetivas el sujeto debe tener especial disposición de su
voluntad y en este caso conocer las circunstancias del hecho, ser consciente de las
circunstancias fácticas que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento (Márquez, 2004)
Pero también puede ser objetiva si el dominio del hecho deriva directamente de lo que hace el
sujeto con independencia de que sea consciente o no de su dominio sobre el hecho típico o de
su voluntad de determinarlo. Quienes defienden este criterio afirman que lo que caracteriza el
dominio del hecho es la conducta material que realiza el sujeto en la ejecución del hecho
típico, sin descartar que para que el interviniente tenga la autoría es necesario que actúe con
conciencia (dolo) que está dominando el hecho. Bajo este criterio, no interesa el ánimo o
intención que media en el sujeto para determinar si tenía el dominio en cuestión o no; lo que
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interesa es establecer concretamente si en la materialidad lo tenía y, al mismo tiempo, si sabía
también que lo tenía. Como lo señala Gimbernat:
“La Doctrina del Dominio del hecho es totalmente objetiva…. El que tiene el
Dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana, el
dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del
hecho, aunque se ponga como se ponga, no por ello entra en posesión del
dominio que antes no tenía” (Gimbernat, 1966).
Finalmente, puede ser objetiva-subjetiva o mixta si no solo hay que dominar el hecho desde el
punto de vista fáctico, sino que es preciso también conocer que se tiene el dominio, es decir, que
ni subjetiva, ni objetiva puramente, ya que cada criterio caracteriza un lado del problema, pero
aisladamente estudiadas desvirtúan el sentido en su totalidad. Afirma Jescheck al respecto:
“Solo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación
objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho” (Jescheck, 1993).
2. Concepto y Formas de la Teoría del Dominio del Hecho según Roxin Claus
Claus Roxin es el autor que ha dado una exposición más concreta de la teoría del dominio del
hecho. Su obra fundamental traducida al español es Autoría y Dominio del hecho en derecho
penal, en la que estudia la autoría en toda clase de delitos bajo dos principios: el Autor como
figura central y el Dominio del hecho como concepto abierto.
Claus Roxin incursiona en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción,
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(1962) donde criticaba los excesos ontológicos del finalismo de Welzel y ponía de manifiesto
que la base de la Teoría del Delito no podía ser un concepto final, puramente ontológico, de
acción, sino está tal como se plasmaba en los respectivos tipos delictivos de la parte especial.
En palabras del propio Roxin, “el injusto típico no es un suceso primariamente causal o final,
sino la realización de un riesgo no permitido dentro del ámbito del tipo respectivo”.
Proveniente de los claustros de Gottinga, Roxin ingresa a la Universidad de Munich, donde
sería el contrapeso de Reinhard Maurach. Luego irrumpe en la temática de autoría y dominio
del hecho. Y en 1970, a sus treinta y nueve años, pronunció la conferencia en la Academia de
Ciencias de Berlín. Dicha conferencia marcaría el rumbo de la dogmática roxiniana y sería
una obra fundamental en el derecho penal germano: „Política criminal y sistema del derecho
penal” (Roxin, 2000).
Roxin inicia esa conferencia anatematizando a von Liszt, de quien recuerda el apotegma “el
derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal”, y aquella concepción del
derecho penal como ciencia social por un lado, y como ciencia jurídica, por el otro. Lo que
logra Roxin, cual Moisés, es mostrarnos la tierra prometida: el derecho penal, que sin
abandonar ni relativizar el pensamiento sistemático, cuyos frutos en la claridad y seguridad
jurídica son irrenunciables, logra mixturizarse con la política criminal en cada uno de los
estadios de ese gran edificio centurial que es la Teoría del Delito, y es más, logra somatizar
las finalidades político criminales en módulos de vigencia jurídica. A diferencia de la figura
mosaica, Roxin no solo señala la „tierra prometida‟, sino que la habita durante 30 años, al
término de los cuales edita su magno Tratado.
La política criminal es la conciencia de la potestad punitiva del Estado. Es la que limita la
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actividad del soberano y la orienta hacia la teleología de su fundamentación: poner más
acento en la prevención que en la punición, irrefutable comprobación de la vigencia del
pensamiento de Beccaria. “Es mejor prevenir los delitos, que punirlos”, decía este pensador
de la Ilustración en “De los delitos y las penas”, y Roxin completa diciendo que: debido a la
restringida eficacia de la pena, y también, a su nocividad, se debe dedicar mayor atención a la
prevención del delito a través de medios de política social, policíacos, legislativos y técnicos
(Roxin, 2000).
Roxin, en su tarea de delimitar ciertos aspectos de su teoría, llegó a la conclusión que “el
autor es la figura central del proceso de actuación”, es decir, es la figura central del
acontecimiento punible, pero tratándose del llamado autor mediato, la situación cambia, pues
este no deriva su posición como figura central del acontecimiento típico, es precisamente del
instrumento de que se sirve este autor que ejecuta el hecho y frente a la conciencia colectiva
es el responsable de la actuación (Márquez, 2004).
Asimismo, Roxin indica que el concepto de autor no puede ser un concepto indeterminado
que no dé pautas para la solución de casos dudosos, pero tampoco puede ser un concepto fijo
que dé deductivamente soluciones a todos los casos concretos. Lo que debe buscarse, según
este autor, es un punto medio, dotando al concepto de dominio del hecho de un contenido
material que tenga en cuenta los diferentes fenómenos de participación que se presenta en la
vida real, pero a su vez encontrando un hilo conductor común, un principio general que
permita juzgar la corrección de la solución al caso concreto (Roxin, 1998).
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Para conseguir lo anteriormente planteado por el autor, es preciso recurrir a lo que él
denomina “concepto abierto”, es decir, no definiendo exacta ni indeterminadamente al autor
mediato, sino describiendo casos típicos que nos permitan hacer enjuiciamientos generales,
pero no precisiones totales, dejándole al encargado de aplicar el derecho un cierto margen de
maniobra en la solución del caso concreto.
Como ya lo he venido manifestando, una de las formas de autoría en el derecho penal es la
mediata, que se estructura a partir del “dominio del hecho”, y la de un “autor detrás del
autor”. Como lo expresé anteriormente, es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro
como instrumento para la realización del delito. Asimismo, por error o coacción sobre el
ejecutor, el hombre de atrás tiene el dominio del hecho. En la autoría mediata, el papel
fundamental lo tendrá quien a primera vista no aparece como el consumador del tipo penal.
Al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar
delictivo, se pueden „usar‟ a otras personas de la misma forma; pero no como objetos inertes,
sino como personas actuantes.
El punto de partida de la autoría mediata es la ampliamente aceptada “Teoría del Dominio del
Hecho”, que paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler, en 1915. Conforme a ella, es
autor quien domina el hecho y quien decide la configuración central del acontecimiento. Esta
teoría determina el concepto general de autor en los delitos dolosos de comisión y presenta a
su vez tres manifestaciones o formas, según Roxin:
a- El dominio de la acción: el que tiene el autor que realiza el tipo de propia
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mano, comprende la realización directa del tipo doloso, afirma Roxin, quien,
sin estar coaccionado, y sin depender de otro más allá de lo que socialmente
es habitual, realiza de propia mano todos los elementos del tipo es autor.
Asimismo, afirma el autor que no se puede dominar un hecho de forma más
clara que cuando uno mismo lo hace, no se puede tener en las manos nada de
una forma más firme que a través de la actuación de propia mano (Roxin,
1984).
Roxin considera que no es necesario realizar todos los elementos del tipo para determinar la
autoría directa, sino que basta realizar una de ellas. También señala que no siempre quien
realiza la acción típica y cumple los restantes requisitos objetivos y subjetivos del tipo de
modo inmediato tiene el dominio del hecho.
b- El dominio funcional del hecho: la coautoría se presenta como cooperación
en división del trabajo en la fase ejecutiva, pero, cuando en la realización de
un hecho converge una pluralidad de sujetos, todos los cuales deben ser
considerados autores, puede ocurrir que cada uno de ellos realice por sí la
totalidad de la acción típica, en cuyo caso no habrá la denominada autoría
plural o autoría concomitante (obrar conjunto de dos o más sujetos sin
acuerdo previo para la producción del resultado), cuyo concepto emerge
directamente del concepto de autor individual conforme a cada uno de los
tipos en particular (Marque, 2004)z.
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El dominio funcional, entonces, es el criterio de imputación a los coautores y hace
referencia a la concurrencia de varias personas en la realización del hecho, según
división de funciones de carácter necesario, acordada en común antes o durante la
realización del hecho punible. Según Roxin los elementos serian: un plan común,
referido al nexo subjetivo que debe existir entre los coautores; y los otros, referidos al
aspecto objetivo de la realización común, como es la esencialidad de la contribución y
la actuación en la fase ejecutiva.
c- El dominio de la voluntad: que corresponde a la autoría mediata y es la
posibilidad de que alguien realice el tipo penal, pero no de propia mano, sino
mediante otra interpuesta persona que le sirve de instrumento para sus fines y
que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro,
que es el autor mediato. Y se clasifica en, “Dominio de la voluntad en virtud
de coacción”, que se ajusta al principio de responsabilidad, “Dominio de la
voluntad en virtud del error”, y “Dominio de la voluntad en virtud de
maquinarias de poder organizadas (Roxin, 2000).
El autor mediato es el que realiza el tipo penal, aunque no lo ejecuta directamente, sino que
se sirve de otra persona que actúa como instrumento de su voluntad. Welzel no aceptaba que
aquel que se encuentra detrás del ejecutor pueda ser considerado autor. Este, a su juicio, no
era más que un inductor, “y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor”. Por
eso fue necesario completar este concepto restringido de autor con el de “dominio finalista del
hecho”, para llegar a estos casos de ilícito propio en manos ajenas
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La doctrina se encarga de distinguir diversas clases de autoría mediata debido a la fórmula
general que usan los códigos penales para mencionarla: realizar el hecho por medio de otro,
del que se sirve como instrumento. Así, como lo dije en el primer capítulo, la doctrina clásica
ha reconocido unánimemente dos clases de autoría mediata: en virtud del error o de la
coacción. Pero, Roxin plantea tres formas para realizar mediatamente un hecho:
a- Utilizando en el plan delictivo a una persona que obra por error, que no comprende lo
que en verdad está haciendo, debido a que el autor mediato disimula las circunstancias
del hecho; en general en aquellos casos en que el autor mediato recurre al engaño para
el logro de sus fines.
b- Cuando emplea la coacción, presionando la voluntad de un tercero, sea mediante la
amenaza de hacerle sufrir un mal, sea presionándolo con un atentado a su vida o
apremios semejantes si se niega a la realización del hecho que se le pide.
c- A través del dominio de la voluntad, como sucede con un aparato organizado de poder,
en el que existe una estructura jerarquizada que puede ser de índole militar, política,
ideológica, una banda delictual, o el Estado mismo, etc. Son los jefes de esas
organizaciones los que emplean el instrumento de poder que ellas le confieren, dando
las órdenes y pudiéndolas hacerlas cumplir intercambiando los ejecutores según su
conveniencia, lo que anula o hace imposible toda resistencia u oposición a su
voluntad. Aquel que imparte la orden es el autor mediato, y como concretamente se
instrumentaliza a la persona de adelante, esto es lo que me permitirá sustentar por qué
es totalmente aplicable la teoría de la autoría mediata a través del dominio de la
voluntad en aparatos organizados de poder en las imputaciones jurídicas que se les
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realizan a los superiores jerárquicos de los diferentes ex comandantes paramilitares
que se encuentran acogidos al proceso de justicia y paz contemplado en la ley 975 del
2005 en nuestro país.
3. Dominio de la Voluntad en virtud de aparatos organizados de Poder y Dominio en
virtud de la fungibilidad
El dominio de la organización como forma específica de autoría mediata. La autoría mediata
a través de los “aparatos organizados de poder” es una categoría que propone Roxin, que ha
suscitado críticas y adhesiones varias, y fundamenta la responsabilidad como autores
mediatos de los hombres de atrás en una organización delictiva, aun cuando el ejecutor sea
castigado como plenamente responsable. Esta teoría la elaboró Roxin, en 1963, en una
conferencia en Hamburgo, publicada como artículo en la revista alemana „Goltdammer‟s
Archiv‟, para luego ser plasmada en su monografía “Täterschaft und Tatherrschaft”, trabajo
de habilitación de cátedra de Roxin en Gotinga (Roxin, 2006).
Si bien es cierto que estas teorizaciones surgen como consecuencia de la barbarie nazista y, en
especial, en base al juicio al que fue sometido Ecihmann en el Tribunal de Jerusalén, en 1961,
el propio Roxin reniega del “malentendido de que el dominio de la voluntad por medio de un
aparato de poder organizado consista en una construcción ad hoc que a duras penas quepa
armonizar con las formas tradicionales de la autoría. La estructura dogmática de la autoría no
estaba ideada y no podía ser usada para hacerle frente al genocidio y a los delitos de lesa
humanidad; era necesario adaptarla a estas terribles y nuevas formas de criminalidad.
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Si bien el derecho penal está estructurado pensando en un autor individual frente a un hecho
determinado, la teoría jurídica se ve desafiada por nuevas modalidades de organización social
que involucran en cada acto complejas relaciones, tanto respecto a los hechos como a la
intervención de los autores, ejecutores directos, indirectos, inductores, partícipes, coautores,
etc.
“Los crímenes de guerra, de Estado […] no pueden aprehenderse adecuadamente con los
solos baremos del delito individual”, decía Roxin en 1963, pero agregaba que ello no nos
exime de la obligación de considerar los comportamientos de los intervinientes a título
individual”.
El Tribunal Regional de Jerusalén que condenó a Eichmann dijo: en estos crímenes de
proporciones gigantescas y múltiples ramificaciones, en los que han participado muchas
personas en distintos puestos de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de
distinto rango) no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos comunes del inductor y del
cómplice, es decir, excluye la aplicación de las categorías normales de la participación.
Aunque se intentó solucionar los casos de los crímenes nazis con las categorías clásicas de
autoría mediata, quedó expuesta su incapacidad: los procesos de Nüremberg demostraron que
no había casos de soldados ejecutados por no cumplir órdenes. Salvo deshonra militar o días
de arresto, no se comprobaron consecuencias que puedan sostener la coacción. En el caso del
error, no se puede decir seriamente que la obcecación ideológica nublara la conciencia de los
soldados, y aun cuando pueda haber existido “el simple error sobre la antijuridicidad formal
[…], ello no le procura al sujeto de atrás el dominio de la voluntad sobre el acontecer (Roxin,
2006).
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Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir la autoría del hombre de atrás, pero frente
a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o error del autor inmediato o
material. Dije que en las formas clásicas de autoría mediata se usa instrumentalmente a una
persona, forzando al agente o usándolo como factor causal ciego. En esta especie de autoría
mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder, y en lugar de lo
defectuoso del accionar del autor inmediato se pone la “funcionalidad’ del aparato”. Para
ello se requiere a priori tres requisitos:
a- El dominio de la organización en forma verticalizada (autores de escritorio),
b- La fungibilidad del ejecutor, y
c- La actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.
Es necesario que en este caso de “autor de escritorio” se demuestre la fungibilidad, es decir,
la sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el
último acto parcial que realiza el tipo y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no
depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor. Aquí, el ejecutor, desde la
óptica del autor mediato, es el aparato.
El funcionamiento peculiar de estos aparatos de poder que están a disposición del sujeto de
atrás hacen necesarias este tipo de teorizaciones, ya que el aparato despliega “una vida
independiente de la identidad variable de sus miembros”, es decir, funciona automáticamente.
El autor mediato debe haber realizado una contribución al hecho que bajo el empleo de
determinadas condiciones marco organizativas haya provocado procedimientos reglados que
desembocaron automáticamente, por así decir, en la realización del tipo.
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En una conferencia en Sevilla, Roxin da cuenta del estado actual de su razonamiento, y
amplía a cuatro las condiciones para el dominio de la organización como forma de autoría
mediata. Se requiere:
a- Un poder de mando,
b- La desvinculación del aparato de poder del ordenamiento jurídico,
c- La fungibilidad del ejecutor inmediato, y
d- La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor.
En primer lugar, se requiere que el supuesto autor mediato dentro de la organización
rígidamente estructurada tenga autoridad para dar órdenes, y que ejerza dicha autoridad para
causar realizaciones del tipo. Debe, además, tener el conocimiento y la voluntad del resultado
típico como obra propia, en virtud de las condiciones marco organizativas y de la regularidad
que ellas producen. Aquí se plantea la discusión sobre el lugar preponderante en el seno de la
organización que debe tener el autor mediato, tema que fue alegado por la defensa de
Ecihmann, cuando dijo: “que la negativa de su defendido a obedecer órdenes no hubiera
significado ninguna mejoría para las víctimas, ya que la maquinaria de impartir órdenes
habría seguido funcionando, y aclaró que los crímenes no eran obra del individuo, sino del
Estado”. Esta autonomía del aparato y la independencia del mismo sobre el individuo
ejecutor es lo que pone en el centro de la escena al sujeto que está detrás, al verdadero
motorizador del ilícito. Ante este planteamiento, la inducción se quedaba a mitad de camino, y
había que reformular el concepto del hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del
ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero
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fungible y anónimo, en virtud de las condiciones marco organizativas del aparato (Roxin,
2006).
Roxin entrevió que Eichmann se encontraba en la doble calidad de autor mediato y ejecutor
en los diversos crímenes que se le imputaban. En algunos, simplemente era el autor directo
(plenamente culpable), y en otros, respondía por su dominio de la situación fáctica como autor
de escritorio. Lo que supone que pueden existir cadenas de mando, de distintos niveles de
jerarquía, de autores mediatos que dan órdenes en el seno de la organización. Quien en el seno
de la organización no imparte órdenes ni ha cooperado en la ejecución material, pero “ha
promovido conscientemente los delitos mediante cualesquiera acciones”, solo puede ser
castigado por complicidad. Ya Roxin lo había dicho en su obra sesentista: “cualquier
actividad que no impulse autónomamente el movimiento de la maquinaria más bien sólo
puede fundamentar participación”.
Estos aparatos organizados de poder, con una clara formación jerárquica vertical que impide
la retroalimentación de las órdenes impuestas por el superior, solo puede darse al margen de
la legalidad: en las organizaciones clandestinas de tipo mafiosas, o en organizaciones estatales
donde se vulnere el Estado Social de Derecho. Al respecto, Stratenwerth indica:
Que en el caso de la criminalidad organizada, la organización debe tener a su
disposición una reserva suficientemente grande de personas que pueda servirse;
de otra manera el agente individual no sería reemplazable (Stratenwerth, 1982).
Al respecto, Fernández Ibáñez destaca que de esta forma se prueba que la “fungibilidad” no es
un requisito esencial en esta teoría. Aunque se dé la sustituibilidad del ejecutor, no se podría
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reconocer tal tipo de autoría si el aparato que este autor de la mesa de escritorio tiene a su
disposición estuviera conformado por un número muy limitado de personas, y basado en
relaciones eminentemente familiares o la estructuración fuera horizontal (Fernández, 2006).
Roxin enuncia como requisito sine qua non la existencia de esta organización fuera del Estado
de Derecho. Pero Kai Ambos cree innecesaria y prescindible esta característica, ya que lo
único que configuraría la autoría mediata en los aparatos organizados de poder es una
organización estructurada de modo jerárquico y un dominio del hecho del hombre de atrás
sobre ejecutores fungibles. Esto sería lo que primó en el Tribunal Supremo Alemán (BGH) en
el caso de los guardianes del muro, que si bien aplicó la teoría roxiniana, obvió el elemento de
que el aparato actuara al margen de la legalidad, ya que la ley de fronteras era derecho
positivo, y los francotiradores estaban protegidos por una causa de justificación del régimen
(Aldunate).
Se considera que Roxin cambió su punto de vista originario, al contestarle a Ambos que la
desvinculación de la organización al derecho no debe ser total, bastando tan sólo que sea el
hecho concreto el que se realice al margen del derecho. Roxin remarcó que la desvinculación
del Derecho debe ser solo en el marco de los tipos penales realizados por el aparato, y que
esta desvinculación al derecho no depende ya de la manera como lo juzgue el sistema político
bajo cuyo amparo funcionó el aparato, sino de la actual valoración jurídica.
Como dije, el aparato debe funcionar fuera del orden jurídico. Se supone que allí donde éste
impera, una instrucción antijurídica no puede poner la organización en movimiento; si es
obedecida, no se trata de una acción de la maquinaria de poder, sino de una iniciativa
particular. Quien quiere dar órdenes ilegales en un Estado Social de Derecho ya no puede
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confiar en que el aparato las cumpla, sino que tiene que reclutar al ejecutor material para el
hecho concreto, lo que lo convierte en inductor, y lo que significaría ya no actuar con el
aparato, sino contra él.
Asimismo, como nota característica de esta tercera clase de autoría mediata, se da el caso de
que el ejecutor es plenamente responsable, ya que no es engañado ni coaccionado. No queda
exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria
delictiva. Aquí se encuentra el primer roce con las ideas de Jakobs, ya que este autor
considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores plenamente
responsables porque para él la solución es la coautoría (Jakobs, 1997)
Pero Roxin ahora piensa que el criterio del poder de mando, la desvinculación al derecho y la
fungibilidad no pueden por sí solas describir exhaustivamente las circunstancias sobre las que
se apoya el dominio del hecho de los hombres de atrás; a ellas hay que agregarle la
disponibilidad considerablemente elevada al hecho del ejecutor material. Roxin atribuye a un
conglomerado de factores que aparecen mezclados, como las influencias específicas de la
organización, que hacen al ejecutor más preparado para el hecho e incrementan la
probabilidad de éxito de la orden del autor mediato.
Roxin aclara que estos factores que inciden sobre el ejecutor no excluyen la culpabilidad ni la
responsabilidad, aunque pueden disminuir o aumentar sus medidas en algunas
manifestaciones, y certeramente conducen a una disposición al hecho de los miembros
condicionada a la organización que, junto a su intercambiabilidad para los hombres de atrás,
es un elemento esencial de la seguridad con la que pueden confiar en la ejecución de sus
órdenes (Roxin, 2000)
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40
Zaffaroni afirma que la teoría roxiniana es una construcción complicada, ya que el dominio
del hecho es una cuestión de hecho que debe precisarse en concreto en cada caso, y también
que la fungibilidad de los ejecutores no indica que su aporte no haya sido necesario, e incluso
se advierte sobre los riesgos de devaluar la intervención de los ejecutores directos y facilitar
soluciones políticas poco deseables (Zaffaroni, 2002).
Mencionar a Jokobs y a Zaffaroni, es para demostrar la existencia misma de una diversidad de
teorías que explican o cuestionan desde perspectivas históricas y sociológicas la teoría de
Roxin de la autoría mediata, pero lo más importante es mirar que el hecho fáctico que ha
generado estas discusiones es que los tribunales internacionales se han enfrentado a la llamada
“macrocriminalidad”, en la medida en que se investigan verdaderos aparatos, grupos
criminales que actúan en contextos de graves y masivas violaciones a derechos humanos y
derecho internacional humanitario, como es el caso de la persecución penal de los crímenes
cometidos por los postulados a la ley de justicia y paz en nuestro país, ya que los dirigentes o
superiores dentro de los grupos armados detentan posiciones privilegiadas respecto de la
ejecución y puesta en marcha de las políticas militares; no es lo mismo encargarse de la
definición de os blanco que encargarse de la ejecución material de dichas decisiones. De ahí
que se considere que mas allá de una mera división del trabajo criminal convencional, se trata
de grandes aparatos, de maquinas de guerra delinquiendo durante años con base en órdenes
generales coordinadas por los superiores; por lo que es preciso pensar en aplicar teorías como
la de Roxin en las imputaciones jurídicas de los procesos de justicia y paz en Colombia.
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CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL SUPERIOR JERÁRQUICO EN LOS
CRÍMENES DE DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS POR APARATOS DE
PODER.
1. La Necesidad de un nuevo marco de interpretación de la responsabilidad penal
en los crímenes contra los Derechos Humanos en Colombia
La judicialización de graves crímenes contra los derechos humanos o crímenes de lesa
humanidad plantea situaciones complejas en diversos ámbitos de su tratamiento. De hecho,
los ámbitos de la investigación de los sucesos, la identificación de los presuntos responsables,
la aplicación de leyes internacionales y la delimitación de los autores son algunos de los más
significativos. En este capítulo analizaré lo relacionado a la responsabilidad penal en este tipo
de crímenes.
La naturaleza y características particulares de los crímenes contra los derechos humanos
señalan que resultan muy insuficientes los mecanismos de interpretación y definición de
autoría para aplicarlos para estos delitos, ya que no estamos ante crímenes cometidos solo por
personas individuales, sino que su comisión es decidida y ejecutada por una organización
montada en el propio seno del Estado.
En estos crímenes, a diferencia de otros delitos, se presenta una intervención de una cadena de
autores que tienen una relación funcional entre sí. Esto, como consecuencia de ser todos ellos
parte de una organización.
Por ello, el proceso de judicialización de este tipo de casos se suele enfrentar con
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interrogantes como: ¿Podemos calificar como autores de una ejecución extrajudicial, una
desaparición forzada o una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y a quien sin que
haya estado siquiera presente en el lugar de los hechos dio la orden para que estos ilícitos se
produjeran? ¿Cuál es la responsabilidad penal de aquellos que, estando lejos o distante de los
actos materiales, mantienen una posición de dominio de los hechos como consecuencia de su
posición jerárquica y de mando al interior del aparato de poder organizado? ¿Es legítimo el
cuestionamiento hacia las imputaciones que formulan aquellos procesados por crímenes
contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no tomaron parte en la ejecución
material de los hechos y que ello los desvincula del evento criminal? ¿Es suficiente, para
establecer una desvinculación del evento criminal o violación contra los derechos humanos,
argumentar que el ser parte de una cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que en
su condición de efectivo de la milicia cumplía órdenes de sus superiores?
Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo marco de interpretación
jurídico penal a partir del cual se establecerán y construirán las responsabilidades penales de
aquellos que, según las investigaciones preliminares, son señalados como responsables de los
hechos criminales. Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una desvinculación del
orden establecido, sino todo lo contrario.
La posibilidad de que algunos crímenes cometidos bajo un patrón sistemático y generalizado
ejecutados por una organización sean interpretados y judicializados a partir de la utilización
de una perspectiva tradicional de la responsabilidad penal individual se torna incierta y no se
ajusta a la naturaleza del ilícito penal material de análisis.
Tiene razón Jescheck cuando afirma que "los preceptos penales de la parte especial describen
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generalmente acciones de una sola persona". Es autor, dice el anónimo "quien" con el que
comienza la mayoría de las descripciones delictivas. El legislador parte ahí del presupuesto de
que es autor quien realiza por si mismo todos los elementos del tipo. Pero la realidad nos
indica que no siempre el que ejecuta materialmente el ilícito penal fue el que tomó la decisión
para su realización. Por ello, el derecho penal ha intentado resolver ese tipo de situaciones a
partir de figuras penales como la autoría mediata, la coautoría, la instigación y la complicidad.
En el caso de la autoría mediata, vía la utilización de un instrumento o intermediario,
reconoce a aquellas situaciones de aquel que actúa por error o coacción y comete delitos.
Para Roxin los crímenes de guerra, de Estado y de organizaciones como las que aquí se
analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos argumentos del delito
individual. De donde se deduce que las figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad,
que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de
tales sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global (Roxin, 2006).
De hecho, uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales es la sentencia emitida por el
Tribunal Regional de Jerusalén en el proceso seguido contra el jefe nazi Adolfo Eichmann en
la que se señala que "en estos gigantescos y ramificados delitos, en los cuales participaron
muchas personas en distintos escalones de órdenes – planificadores, organizadores y los
ejecutores de distintos rangos jerárquicos, no es adecuado utilizar los conceptos habituales
del instigador y cómplice en la ejecución de los hechos" (Arendt, 2003).
El tema general de la autoría y de la participación de las diferentes formas de imputar
responsabilidad penal a conductas cometidas, en el contexto de la persecución penal nacional
de crímenes internacionales, es un tema con grandes implicaciones, atendiendo que mas allá
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de una mera división del trabajo criminal existe una jerarquización, en donde el hecho
cometido guarda una relación con la dispersión de las órdenes de quien o quienes controlan el
aparato que delinque.
En Colombia, muchas veces se logra capturar a las personas que se encargan de la ejecución
de los actos, es decir, a los subalternos o ejecutores materiales. Sin embargo, es evidente que
dichos sujetos no detentan un alto grado de responsabilidad dentro del grupo, pues se
encuentran cumpliendo órdenes provenientes de un tercero que detenta, en general, un mayor
rango dentro del mismo, esto independientemente del hecho de que hayan sido ejecutores
materiales del delito. Esto hace necesario la búsqueda de formas de imputación que den
cuenta de la participación real de aquellos sujetos que fomentaron y planearon la consumación
de los delitos, pues son estos quienes, valiéndose de una posición dominante dentro de una
estructura establecida, se hallan tras la comisión de crímenes internacionales.
Es menester plantear nuevas fórmulas de imputación, o unas vías más propicias para la
sanción efectiva del superior jerárquico, siendo la autoría mediata, a través de estructuras
organizadas de poder, una de ellas. Sin embargo, en la jurisprudencia del juez penal
colombiano, hasta el caso de la denominada “Masacre de Machuca”, la Corte Suprema de
Justicia, en su sala de casación penal, no aceptaba esta teoría, apostando por la coautoría
impropia, aun cuando ya en la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía (Radicado 1556
de mayo 13 del 2005, pag.24), desde el año 2004, se venía aplicando esta teoría en casos
emblemáticos; por ejemplo, en un caso en el cual un indígena fue hallado responsable como
miembro de un grupo guerrillero de diversas conductas imputadas, la fiscalía establece la
necesidad de entender que en las estructuras organizadas de carácter ilegal, como lo son los
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grupos subversivos, existe una manifestación del dominio mediato del hecho, como lo es el
dominio de la voluntad en virtud de dichas estructuras de poder organizadas (Aponte, 2010).
Estamos entonces frente a un nuevo tipo de eventos criminales, cuyas características
fundamentales son bastante diferentes de los hechos delictivos comunes. No solamente ese
elemento diferenciador está referido a la cantidad de personas que resultan víctimas de los
hechos violentos. De hecho, el elemento que exige un nuevo marco de interpretación para la
atribución de la responsabilidad penal es la existencia de una organización, que es la que
comete esos eventos criminales y los ejecuta como parte de un plan.
Si asumimos que la imputación a una persona como autor de un hecho delictivo se define a
partir de la existencia de un dominio del hecho de aquella persona, entonces esta nueva
interpretación de la responsabilidad penal de crímenes contra los derechos humanos
cometidos por aparatos de poder organizado debe, por lo tanto, expresar una nueva
manifestación del dominio de los hechos justamente por parte de aquella organización.
Ese nuevo marco de interpretación es posible encontrarlo bajo los parámetros de la teoría del
profesor Claus Roxin, la misma que se caracteriza en que "el sujeto detrás tiene a su
disposición una maquinaria personal (casi siempre organizada) con cuya ayuda puede
cometer sus crímenes sin tener que delegar la realización a la decisión autónoma del
ejecutor".
2. Aplicación de Fórmulas de Imputación de Responsabilidad al Superior Jerárquico
en los procesos de Justicia y Paz en Colombia
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Una organización, dice Roxin, despliega una vida independiente de la identidad variable de
sus miembros. Funciona "automáticamente" sin que importe la persona individual del
ejecutor. En este tipo de interpretación de los hechos "el mandante tiene aquí una posición
clave, en el marco del acontecimiento total, que no se puede comparar con el simple incitador
en los casos usuales de criminalidad". Además, tampoco es necesario que recurra a los
medios de coacción o del engaño, puesto que sabe que cuando uno de los muchos órganos que
colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar
otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en su conjunto, la ejecución del plan (Roxin,
2000)
A criterio de Roxin, el factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en
este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coacción y de error, es una tercera forma
de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores (Roxin, 2006). En este
contexto, dice Kai Ambos, el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un
mecanismo de poder que funciona de modo prácticamente automático, “el aparato” (Ambos,
2001).
En este tercer grupo de casos Roxin señala que no falta la libertad ni la responsabilidad del
ejecutor directo, quien ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas
circunstancias son irrelevantes para el dominio del hecho por parte del sujeto de detrás,
porque, desde su atalaya, el agente no se presenta como persona individual libre y
responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser
desbancado de su dominio de la acción, es un engranaje sustituible en cualquier momento en
la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al
centro del acontecer.
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En mi opinión, "la inducción se quedaría a mitad de camino, y habría que reformular el
concepto de hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del ejecutor como un instrumento
coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible". En los procesos de
justicia y paz en Colombia "no queda exento de responsabilidad el ejecutor por el solo hecho
de ser engranaje cambiante de la maquinaria delictiva".
Para Kai Ambos, el hecho de que los ejecutores sean intercambiables, no siendo siquiera
necesario que el hombre de atrás los conozca, no quiere decir que este último no pueda
confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla
con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste, mediante su
negativa a cumplir la orden, no puede impedir el hecho, sino tan solo sustraer su contribución
(Ambos, 2001).
En ocasiones, en las audiencias de versión libre de justicia y paz, se ha escuchado que un
desmovilizado -postulado de la ley 975 del 2005- manifiesta: “este hecho lo cometí recién
llegado a cierto municipio, pero desconozco el motivo de los mismos, toda vez que cuando
llegué a dicha población ya esa orden estaba dada, y como no había podido ejecutarse, yo sí la
llevé a cabo”. En este caso vemos cómo un traslado o cambio de ciudad de los miembros de la
organización no impide la ejecución del hecho.
A diferencia de los delitos de carácter individual, en los que el autor puede arrepentirse de
cometer el crimen, frente a las órdenes de un aparato superior poderoso la víctima pierde toda
significación. Aquí el delito no es el hecho de una persona individual. El autor es el Estado
mismo.
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De esta manera se fundamenta este nuevo tipo de dominio de voluntad, ya que se pone de
manifiesto "la despreocupación por la pérdida del individuo en un aparato que continua
trabajando", lo cual "eleva el comportamiento de los inspiradores por encima de la
instigación y lo transforma en auténtica autoría". De esta manera, según Roxin, la medida de
la responsabilidad crece siempre más cuanto más uno se aleje de aquellos que ponen las armas
letales en acción con sus manos, alcanzando a los escalones más altos del mando (Roxin,
2006)…"
También, a diferencia de los delitos de carácter individual, en estos casos sucede exactamente
lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de
conducción del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizado.
Bajo esta interpretación, en la sentencia del caso Eichmann se sostiene que "…la medida de
responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquel que con sus manos
hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de
mando…" La pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio
organizativo que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato (Arendt,
2003).
Los autores mediatos tienen el dominio del suceso porque al disponer de la organización
cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes del aparato en la ejecución del
hecho. Para Roxin, se puede decir que "quien está en un aparato organizativo, en algún
puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser autor mediato
en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando utiliza sus
atribuciones para ejecutar acciones punibles…", ello, en razón de que para su autoría solo es
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decisiva la circunstancia de que pueda conducir la parte de la organización que le está
subordinada, sin tener que dejar librado al criterio de otros la consumación del delito (Roxin,
1998).
El dominio de los hechos por parte de la cúpula organizativa es posible precisamente porque
en el camino que va desde el plan a la realización del delito cada instancia prolongada,
eslabón por eslabón, la cadena a partir de sí misma, se presenta como una larga cadena de
"autores detrás del autor", tal como lo han evidenciado en sus audiencias de versiones libres
los postulados que hacían parte de los grupos al margen de la ley en nuestro país.
De esta manera, la realización del evento criminal no depende en absoluto de los ejecutores
materiales, ya que, como dice Roxin, "ellos solamente ocupan una posición subordinada en el
aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrás alcance el
resultado". Inclusive, si se presentara el caso de que alguno se negara a cometer el delito,
inmediatamente otro ocuparía su lugar y realizaría el hecho, sin que de ello llegue a tener
conocimiento el hombre de atrás, pues este controla el resultado típico a través del aparato.
Estando ante una cadena de autores, por lo tanto, el autor no es solo el jefe máximo de una
organización criminal; todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción
delictiva con poder de mando autónomo puede serlo, incluso cuando él mismo actúa por
encargo de una instancia superior. Se forma así una cadena completa de autores mediatos.
Dice Roxin que "…quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar de
una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del
dominio de voluntad que le corresponde si utiliza su competencia para que se cometan
acciones punibles”. Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a
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órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que
puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio
de otros la realización del delito" (Roxin, 2000).
En este tipo de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato de poder organizado,
para lo cual se requiere el dominio de la organización, la fungibilidad del ejecutor y la
actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.
Según Kai Ambos, este dominio por organización ejercido en virtud del aparato de poder
reduce el significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia
arriba la del autor de atrás. Para Ambos la autoría del autor de atrás se deduce de las
siguientes consideraciones normativas: en la organización crece la responsabilidad por el
hecho individual con la distancia del nivel de ejecución, esto es, con la ubicación elevada del
puesto de mando. Agrega Ambos que "la organización criminal como un todo sirve como
punto de referencia para la imputación de los aportes individuales al hecho, los cuales deben
apreciarse a la luz de sus efectos en relación con el plan criminal general o en función del fin
perseguido por la organización criminal. Aquí puede hablarse de un dominio organizativo en
escalones, de donde el dominio del hecho presupone, por lo menos, alguna forma de control
sobre un aparte de la organización.(Ambos, 2003).
La organización al margen del ordenamiento jurídico
Dice Roxin que de la estructura del dominio de la organización se deduce que éste solo puede
existir donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico,
puesto que en la medida en que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en
principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer
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delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y
normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas y con ello el poder de
voluntad del sujeto de detrás (Roxin, 2000).
Según Kai Ambos la cuestión sí debe estimarse como un presupuesto trascendente e
imprescindible para garantizar el dominio por organización de la desvinculación del derecho.
Desde su posición es más bien lo contrario: el dominio de organización depende únicamente
de la estructura de la organización en cuestión del número de ejecutores intercambiables. Más
aún, agrega que si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico (como requiere el criterio
de la desvinculación del derecho), sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él,
el dominio del hecho por parte de los hombres de atrás es aún mayor que en el caso del
aparato desvinculado del derecho (Ambos, 2003).
Ahora bien, para Kai Ambos pueden presentarse situaciones en las que exista "un paralelismo
de dos ordenamientos jurídicos; el ordenamiento “normal”, que tiene como cometido luchar
contra la criminalidad común, y el ordenamiento “anormal”, „pervertido‟, que constituye la
base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino: El único fin de
éste es la ejecución del plan de destrucción…" (Ambos, 2003)
En nuestro conflicto, el Estado no es una organización al margen de la ley; pero, en el
ejercicio de los procesos de justicia y paz se han verificado situaciones en donde agentes
estatales sí se pusieron al margen del Estado o del Estado social de derecho e implementaron
una estrategia sistemática de violaciones de derechos humanos junto con las organizaciones al
margen de la ley.
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Pero en esos casos comparto la aplicación de la Teoría de la Joint Criminal Enterprise
“Empresa Criminal Comun”, que fue la teoría aplicada y desarrollada por el Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia. Este importante aporte en materia de imputación de
delitos con énfasis en los superiores jerárquicos surge, concretamente, en la discusión
originada por la sentencia del caso Prosecutor v. Dusko Tadic, en donde se afirmó que la
mayoría de crímenes que son cometidos a nivel internacional no resultan de la propensión
criminal de solas individualidades, sino que constituyen manifestaciones de criminalidad
colectiva, pues los crímenes son llevados a cabo por grupos de individuos que actúan de
acuerdo a un diseño criminal común, en donde se pueden apreciar autores materiales a
aquellos que ejecutan efectivamente la acción y coautores a aquellos que permitieron que el
perpetrador llevara a cabo el hecho (Aponte, 2010).
En este punto vale la pena recalcar que, según la teoría de la empresa criminal común, las
personas que cometen el delito de forma conjunta no tienen por qué pertenecer
necesariamente a ninguna organización militar, política o económica; lo que se resalta es el
hecho de estar unidos en el plan común, pues el elemento que los une gira alrededor de la
participación libre y voluntaria que cada uno de los involucrados presta dentro de la
consecución de un objetivo y propósito común que, según se afirma, deberá tener carácter
ilegal o ilícito. Es decir, no se trata de cualquier mero propósito o plan común; la importancia
material de la contribución de cada uno de los sujetos es irrelevante para la imputación del
delito como autor, pues, lo que se mira es que compartan el propósito común y que de una u
otra forma se contribuya o se facilite su comisión. Lo anterior puede identificarse como el
elemento subjetivo de la empresa criminal común.
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Nótese, entonces, que conforme a esta teoría se pueden sancionar dos tipos de actores en
nuestros procesos: de un lado, ella se extiende o logra extenderse a aquellos que, como en el
caso de los patrulleros de las autodefensas, pese a que en sí mismos no hayan cometido
crímenes internacionales o, en todo caso, no los más graves, serán responsables por su mera
pertenencia, siempre y cuando se compruebe el hecho de compartir una empresa criminal
común. De otro lado, se extiende o extendería también a los líderes políticos que han o
habrían planeado el plan común, es decir, que en nuestro medio se extendería esta teoría en el
escenario problémico de la denominada “parapolitica”, en donde estos, en ocasiones, están
muy lejanos de los lugares de los hechos, pero comparten un designio o propósito común con
quien ejecuta los actos.
Otra de las formas de imputar crímenes en nuestro medio es la coautoría basada en la
denominada Joint Control Over The Crime, según la cual, es coautor aquel que ostenta un
dominio funcional del hecho, que es la teoría que defiende y desarrolla Roxin Claus.
La Fiscalía se adentra en el estudio de la tesis de Roxin. Cita textualmente al profesor alemán,
hace relación a la fungibilidad del autor, y concluye en una providencia de mayo del 2005:
Esta teoría, antes que una posición dogmática, refleja lo que sucede en
organizaciones como las FARC, en donde quienes conforman su cúpula pueden
confiar que sus órdenes se van a cumplir sin que tengan que conocer al ejecutor,
sin que tengan que acudir a medios coactivos o engañosos, pues saben que si uno
de los miembros que participe en la comisión de los delitos no cumple su
cometido, otro lo reemplaza, no quedando afectada la ejecución del plan global
(Aponte, 2010).
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Se trata de una posición doctrinal que se ha repetido en el ente investigador, especialmente en
la Unidad de Derechos Humanos, organismo que ha venido haciéndole carrera a la teoría.
Esto, sin perder de vista el hecho, desde luego, que en el proceso de justicia y paz, por
ejemplo, no es aún mayoritaria la posición de la fiscalía respecto a la aplicación de la teoría.
No obstante, en el mes de mayo de 2010, en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
parece abrirse paso, aunque con muchas dificultades, esta teoría. Lo que sí es un hecho es que
la fórmula de coautoría impropia ya no consulta la realidad de estos escenarios, pues se
adecua más a pequeñas bandas en las que se da una división relativamente sencilla del trabajo
criminal, en la que actúan algunas personas, pero no para aparatos organizados, en donde las
órdenes se disgregan, todo el trabajo se compartimenta, se fragmenta e involucra a decenas y
centenares de personas. Basta ver en este sentido, por ejemplo, la sentencia del tribunal
peruano en el caso del ex presidente Fujimori.
En función del avance en la argumentación, en cuanto a la atribución de responsabilidad a
superiores jerárquicos, incluso si ellos no pertenecen directamente a la cúpula militar de una
maquina de guerra, la Sala Penal de la Corte, en una providencia del mes de septiembre del
2009, hace referencia a los aparatos de poder o a máquinas de guerra, pero se extraña en un
proceso de fundamentación mayor. En dicha providencia, con radicado No. 29640 de
septiembre del 2009, se sanciona a un político del Departamento de Santander por concierto
para delinquir agravado. En ella, la Sala recoge uno a uno testimonios que involucran al
senador con grupos paramilitares, además que involucran a funcionarios del DAS en la
región, etc. La sala, a partir de esta conexión, enfatiza en el hecho de que no se trató de un
mero aprovechamiento con fines políticos de la actuación de grupos ilegales, sino de una
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verdadera actuación programada y coordinada a lo largo, además, de tiempos considerables
(Aponte, 2010).
La Sala sanciona al político por concierto para delinquir agravado y, prácticamente, define la
pertenencia del político a la empresa paramilitar. Pero luego la providencia da un salto, y
diversos magistrados agregan una aclaración de voto respecto de la sentencia, haciendo
referencia a aparatos organizados de poder; pero mezclan esta con temas de coautoría, por
ejemplo, al final de la aclaración, la Sala establece que el modo de pertenencia a un aparato
organizado para delinquir de un político permite avizorar que el congresista -paramilitar
también- debe responder penalmente por el conjunto de crímenes que se le atribuyen a los
comandantes o jefes de los bloques o frentes que hacían parte de la asociación criminal (Corte
Suprema – Sala Penal).
Pero hay que diferenciar entre órdenes genéricas, por ejemplo, de comisión de crímenes, y de
aquellos delitos que se cometen por fuera de esas directrices, incluso si son cometidos
aprovechando el aparato organizado. La sola noción de jefes y su asimilación al aparato en sí
no indica por sí misma que sea aplicada automáticamente la teoría. No obstante, la Sala
avanza en su argumentación, y en el año 2010 empieza a consolidarse en fórmulas de
imputación de responsabilidad del superior jerárquico a medida que va problematizando sus
teorías y enfrentando los dilemas de nuestro particular conflicto. Por ejemplo, en el mes de
febrero del 2010 la Sala enfrenta el hecho de la existencia de diversas formas de autoría que
pueden tener lugar en un mismo sujeto activo, dictando en dicha providencia contra un
congresista vinculado a macabros actos delictivos llevados a cabo por grupos paramilitares.
La Sala dice que frente a un delito concreto lo hizo como determinador. Pero en otros más
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graves aún, sobre los cuales ha existido una indignación nacional e internacional, la sala lo
hace como “autor mediato”.
Se trata de la masacre de Macayepo, en donde la Sala Penal de la Corte consideró que el
político actuó como autor mediato, pero introduce un matiz al decir que actúa a través de “un
instrumento responsable”:
En esa dirección, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia,
unidos a la mejor política criminal del problema jurídico, llevan a la corte a
variar su jurisprudencia en punto a que la autoría mediata solo se presenta,……
“cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple
instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre,
entonces, cuando el hombre de atrás es el único responsable, porque el
instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u
obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad excluyente de
antijuridicidad o de subjetividad o es inimputable”.
La salida, ahora, es la noción de instrumento responsable, aunque la Sala no parece salir del
escollo de la responsabilidad del ejecutor material y, salvo por la no alusión al acuerdo previo
o a la división de trabajo, la argumentación parece más sobre coautoría impropia:
Ciertamente, cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de
estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados son
imputables tanto a sus dirigentes, gestores, patrocinadores, comandantes, a titulo
de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función
encargada, comandantes, jefes de grupo, a titulo de coautores; a los directores
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ejecutores o subordinados, soldados, tropas, patrulleros, guerrilleros o miliciano,
pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal
podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que
conlleve la impunidad.
Lo anterior, es un avance, pero la Sala se enreda con el tema de la impunidad, pues si se logra
capturar o verificar quienes son los autores materiales o ejecutores materiales y al superior
jerárquico, lo ideal es castigarlos a ambos, pero si, no se conocen los ejecutores materiales?.
Allí encuentra su fundamento político criminal, tal como lo estableció Roxin desde un
principio, el fundamento de la responsabilidad penal basada en la lejanía del hombre de atrás
de los hechos. Es una realidad en nuestros procesos que quienes ostentan el autentico dominio
del hecho criminal, procuran permanecer lejos o alejados de los hechos finales cometidos.
Pero, es importante distinguir también entre las diversas órdenes o entre estas y los hechos
cometidos más allá de toda orden, es decir, que en el proceso de imputación se debe distinguir
cuando se dan órdenes genéricas, acordadas, definidas, como lo son los asesinatos selectivos,
desplazamientos, etc.
Es muy relevante el dominio en los procesos de justicia y paz, al punto que el superior
jerárquico no está obligado a asumir hechos en los que el desconozca la real motivación del
hecho, es decir, que no tendrá que asumir todos los hechos de sus subalternos por simple
cadena de mando, puesto que algunos de esos hechos pueden ser cometidos por iniciativa
propia del autor y sin seguir los lineamientos propios de la organización. Quedando claro la
posición de la fiscalía al momento de imputar hechos en los procesos de justicia y paz, en
donde, por los hechos aislados o ejecutados con motivaciones diferentes, que no hacen parte
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58
de los designios del aparato, deben responder los ejecutores materiales; de tal forma que la
aplicación de la teoría de autoría mediata hay que depurarla con base en hechos concretos en
que se cumplan los requisitos o los supuestos facticos que ella requiere.
RESULTADOS
Se presenta en el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de poder. Se da en el
caso de aparatos organizados de tal forma que las decisiones para la ejecución del delito la
toma el hombre que está en la cabeza del aparato, pero quienes materialmente realizan el
delito son los ejecutores que sin embargo tienen la característica de ser fungibles es decir que
pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza del aparato.
Al respecto puedo plantear que la responsabilidad penal del dirigente de un grupo organizado
al margen de la ley por la actividad de sus subalternos puede ser examinada bajo cuatro
perspectivas, a saber:
a. En Primer lugar, a partir de las categorías tradicionales en materia de imputación, en las
que solo es autor quien realiza directamente la conducta punible. Esta no merece mayor
análisis, pues a la luz del llamado Derecho Penal Constitucional y Derecho Penal
Internacional debemos interpretar armónicamente el ordenamiento jurídico para
responsabilizar a todos y cada uno de los participantes en la conducta punible,
cualquiera que sea su intervención, apoyándonos en las teorías extensivas de autor.
b. En segundo lugar, a la luz de la figura de la autoría mediata mediante aparatos
organizados de poder, pero como se ha entendido tradicionalmente, es decir, solamente
aplicada a eventos en que una persona utilizaba a otra como instrumento no responsable
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59
penalmente por haber actuado: sin dolo, atípicamente, coaccionado, por abuso de su
inimputabilidad, inducido en error o aprovechándose de su error, por orden jerárquica u
obligatoria o con violencia síquica. Con esta teoría Roxin buscaba aportar una solución
dogmática a los problemas de autoría que surgían en el debate sobre la vinculación y el
status penal que debía imputarse a los órganos centrales o entes estratégicos de aparatos
de poder organizados, que si bien no intervenían directamente en la ejecución de delitos
realizados desde estas estructuras, sí los decidían, programaban y planificaban, como lo
han versionado en sus audiencias de versiones libres los miles de Postulados a la Ley de
Justicia y Paz en Colombia.
El Presupuesto General de esta teoría es la existencia de la organización, es decir, que
la tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados tiene como soporte fundamental la “existencia previa de una organización
estructurada”. Ésta posee una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel
estratégico superior por las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior
se adopten. Los cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la
verticalidad que presenta su diseño organizacional (Bazán, 2009).
En cuanto a los Presupuestos Específicos y sus Requisitos funcionales tenemos que
Bazán establece: La identificación de las organizaciones jerárquicas que constituyen los
aparatos de poder organizado, que sirven de base a la forma de autoría mediata que
estamos analizando, requiere también de la constatación de la presencia de lo que el
Tribunal Supremo Federal Alemán ha denominado las “condiciones marco”:
1) El poder de mando
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60
2) La desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico
3) La fungibilidad del ejecutor inmediato
4) La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho
El poder de mando es la capacidad del nivel estratégico superior “del hombre de atrás”
de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la organización que le está subordinada.
Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a una posición de
autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políticos, ideológicos, sociales,
religiosos, culturales, económicos o de índole similar, tal cual como lo han esbozado los
comandantes de los distintos frentes y bloques que se han acogido a la desmovilización
en nuestro país, quienes en sus inicios de versiones libres hacen una georeferenciación
de cómo estaba estructurado el grupo, quien lo comandaba y quiénes eran los
subalternos, en otras palabras quien daba o impartía las órdenes y cuáles eran dichas
órdenes.
Considero que el poder de mando del autor mediato se manifiesta sin duda algún
ejercitando órdenes, de modo expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la
automaticidad que otorga la propia constitución funcional del aparato. Es decir, sin que
sea necesario que quien ordena debe además, o alternativamente, recurrir a la coacción o
al engaño de los potenciales ejecutores. En cuanto, al apartamiento o desvinculación del
Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece al margen del
sistema jurídico nacional e internacional, tal como lo hicieron y lo siguen haciendo los
grupos organizados en nuestro país. De igual forma en los actuales procesos de justicia y
paz ha quedado demostrado generalmente la fungibilidad, en donde los ejecutores eran
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61
intercambiados por los distintos frentes, prestados, trasladados, es decir, eran fácilmente
intercambiados o sustituidos por el nivel estratégico superior en la operativización y
realización de su designio delictuoso.
Por último, la elevada disponibilidad del ejecutor, la cual alude a una predisposición
psicológica del ejecutor a la realización de la orden que implica la comisión del hecho
ilícito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de aquélla sino
el internalizado interés y convencimiento de este último en que ello ocurra. Se trata,
entonces, de factores eminentemente subjetivos y a los que algunos autores identificaron
con el proceso de una motivación justificativa. Es normal escuchar en las audiencias de
versiones libres de los postulados al proceso de justicia y paz manifestar que su objetivo
era combatir la delincuencia social y la subversión y que la orden era acabar con el
enemigo y eso se hacía, lo que demuestra que todos y cada uno de los miembros de estos
grupos sabían que se constituían para cometer ilícitos.
c. En tercer lugar, la coautoría. Que es la teoría hasta ahora acogida por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia y que está plasmada en el artículo 29 de la Ley 599
del 2000 (Código penal Vigente), el cual señala que son coautores los que, mediando un
acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte. Para dicho organismo, no se puede responsabilizar a los postulados que se
encuentran dentro del proceso de justicia y paz como autores mediatos bajo la estructura de
los aparatos organizados de poder, porque la coautoría predicable es simplemente la
impropia, por división de trabajo en la empresa criminal (López, 2008)
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62
d. En cuarto lugar, desde una perspectiva nueva, que se ha denominado la figura del autor tras
el autor, también con base en el artículo 29 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal
Vigente), en donde se quiere dar paso a la adopción de la figura de la autoría mediata con
instrumento responsable, es decir, lo que la doctrina ha denominado “el autor tras el
autor”, en donde el instrumento no se encuentra excluido de responsabilidad y, por tanto,
hay lugar a observar, según el caso concreto y las particularidades de la organización de
que se trate, que en los casos de aparatos organizados de poder, en el sentido que los definí
anteriormente y cuando no se constate que el autor inmediato o el llamado instrumento
actuó bajo error o coacción, habría lugar a aplicar la autoría mediata en la forma del autor
tras el autor, es decir, imputando responsabilidad tanto al instrumento (quien tiene el
dominio directo del hecho) como a quienes en virtud de la cadena de mando sean autores y
coautores mediatos de los hechos punibles investigados, aplicando la correspondiente
dosificación punitiva conforme a los principios de accesoriedad, proporcionalidad,
retribución justa y prevención general especial.
CONCLUSIONES
En los delitos en el marco de aparatos organizados de poder, la idea fundamental de Claus
Roxin consiste en que toma el dominio del hecho como criterio decisivo para la autoría,
solamente existirían tres formas típicas ideales en los cuales un suceso puede ser dominado
sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución: Puede obligar al
ejecutante; Puede engañarse a este; y Puede dar la orden a través de un aparato de poder, el
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63
cual asegura la ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por si
mismo garantiza la ejecución.
El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato,
pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene suficientemente a otros sujetos a
disposición que pude asumir la función de tal ejecutante por ello también es característica de
esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás generalmente sin siquiera conozca
personalmente al ejecutante inmediato. Luego la fungibilidad es decir la posibilidad ilimitada
de reemplazar al autor inmediato es lo que garantiza al hombre de atrás la ejecución del hecho
y le permite dominar los acontecimientos. El autor inmediato solamente un engranaje
reemplazable en la maquinaria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de
que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato.
Pese a todo los dadores de la orden ubicados en una palanca de poder son autores mediatos,
pues la ejecución del hecho a diferencia de la inducción, no dependen de la decisión del autor
mediato. Dado que la autoría inmediata de ejecutarse y la mediata del hombre de atrás
descansan en presupuestos diferentes la primera en la mano propia, la segunda en la dirección
del aparato. Puede coexistir tanto la lógica como teleológicamente, pese a lo que sostiene una
difundida opinión contraria. La forma de aparición del autor inmediato constituye la expresión
jurídica adecuada frente al fenómeno del autor de escritorio, el cual sin perjuicio de su
dominio del hecho depende necesariamente de autores inmediatos.
El modelo presentado de autoría mediata no solamente alcanza a los delitos cometidos por
aparato de poder estatal, también rige para la criminalidad organizada no estatal y para
muchas formas de aparición de terrorismo. Los conceptos mencionados son difíciles de
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64
delimitar, pues se entrelazan entre ellos. No obstante, no importa la calificación que se les dé
sino solamente el si están presente los presupuestos descritos del dominio de la organización.
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68
ANEXOS
1. OBJETIVO
Dar las pautas para la planeación y formulación del proyecto de investigación.
1. GENERALIDADES
El proyecto de investigación se formula con base en los siguientes formatos. Los títulos en
negrilla y la numeración, así como el formato de las tablas deben ser respetados.
NOTA: Este formato está basado en los requisitos de presentación de proyectos de investigación de
Colciencias, versión 2006 y el ITM
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2. CONTENIDO
1. Identificación básica del proyecto
Fecha de presentación
17 de Agosto del 2011
Grupo de Investigación
Derecho, Justicia y Estado Social de Derecho
Línea de investigación
CUA
Derecho Penal: un enfoque social y criminológico.
Nombre del Proyecto
APLICABILIDAD DE LA AUTORIA MEDIATA EN LOS
PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ.
Entidad cofinanciadora
Tipo de investigación
Básica X
Aplicada____ Desarrollo tecnológico____
Duración del proyecto
(meses)
11 meses
Palabras Clave
Autoría, Imputación Objetiva, Autoría mediata, Autoría mediata,
Aparatos organizados de poder, Coautoría Impropia y Justicia
Transicional.
Elaborado por
CRISTINA MONTALVO VELASQUEZ
Investigadores del proyecto
Investigadores del
proyecto
Investigador principal
CRISTINA MONTALVO VELASQUEZ
Co investigador
Co investigador
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2. Resumen del proyecto
Hablar de Imputaciones Jurídicas es hablar de uno de los más representativos temas en que se
expresa la actual teoría jurídica del delito. Las formas de imputación de crímenes de subordinados al
dirigente en algunos países que pasaron por un proceso transicional similar al nuestro, como lo
fueron Alemania, Argentina y Perú, nos ha llevado a mirar crítica y comparativamente como en
nuestro proceso transicional las imputaciones jurídicas de los delitos cometidos por los miembros de
los grupos organizados al margen de la ley deben imputársele a los dirigentes de dichos grupos en
calidad de: “autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder” o como “autores
mediatos en virtud de la figura del autor tras el autor” como lo plantea la teoría de la Imputación
Objetiva de Roxin Claus y no como
“Coautores determinadores”, “coautores mediatos”,
“determinadores”, o finalmente como “coautores impropios” que es la tesis más acogida por la Sala
de Casación Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia.
El problema a tratar, radica en torno al análisis de la aplicabilidad de la teoría mediata en aparatos
organizados de poder, habida cuenta que el artículo 29 del Código Penal colombiano limita la
responsabilidad a quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento. Para probar la viabilidad de la aplicación de dicha teoría en el caso colombiano este
proyecto se dividirá en tres partes: en la primera se planteará la teoría de Roxin sobre la autoría
mediata en virtud de estructuras de poder. En la segunda parte se precisara si la estructura de poder
debe actuar al margen del ordenamiento jurídico o no, y Finalmente, se analizará el artículo 29 del
Código Penal colombiano que nos permitirá analizar si debe hacerse una interpretación amplia de
dicha norma que nos permita la aplicación de la teoría en cuestión, es decir, la posibilidad de la
aplicación de la teoría en Colombia y veremos el tratamiento que se le dio al caso Machuca y
recientemente al caso Mampujan.
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71
3. Descripción del proyecto
3.1 Planteamiento de la pregunta o problema de investigación y su justificación
Hace más de 40 años, la esencia misma de la historia Colombiana se ha visto enmarcada por un
conflicto armado, el cual ha ocasionado que un elevado porcentaje de nuestra población, se haya
visto acechada por los más grandes factores de violencia producidos. Incrementándose, cada vez
más el número de Víctimas, pues es triste contemplar las caravanas ingentes de compatriotas que
deambulan por carreteras y caminos, huyendo de la barbarie impuesta por la guerrilla y los
paramilitares. Lo anterior fue planteado ante la Comisión de Derechos Humanos, el 15 de marzo de
2007, por parte de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, donde
informó oralmente: La inequidad es uno de los principales problemas que en materia de derechos
económicos, sociales y culturales tiene que afrontar el país. Hace 25 años, esta violencia se agudizó,
al aparecer en el escenario grupos que pretendían acabar con todos los vestigios del comunismo y
trabajar una hegemonía de derecha extremista, que generaron necesidades de paz y reconciliación
nacional propias de procesos transicionales, que en el caso nuestro es propia de una negociación
política, en donde los responsables de crímenes atroces aceptan dejar a atrás el régimen despótico,
bajo unos incentivos, tales como el perdón y el olvido de sus actos (Uprimy, 2006). Pero del otro lado
tenemos a unas victimas con el derecho de conocer la verdad de lo ocurrido y a una reparación por
concepto de ello.
Los estándares jurídicos internacionales juegan un papel determinante para señalar como
llevar a cabo el proceso de justicia y paz en el país, pero las tensiones y los criterios del
contexto colombiano revisten de una complejidad, en donde las dimensiones jurídicas,
políticas y éticas tienen una particularidad político – social, que hace difícil el equilibrio entre
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72
los derechos de verdad, justicia y reparación. En efecto, los hechos ocurridos en Europa
durante la Segunda Guerra Mundial, demostraron que los crímenes cometidos por la
maquinaria nazi, involucraban la participación de varios individuos integrantes de esta
estructura jerárquica. Así, surge la necesidad de crear un esquema de responsabilidad
adecuado a las necesidades del derecho penal internacional, que permita juzgar a los
responsables de las grandes violaciones de los derechos humanos. Se plantea entonces, el
desarrollo de un sistema mixto de responsabilidad individual-colectiva, en el cual la
organización criminal como un todo sirve como el ente sobre el cual se basa la atribución de
la responsabilidad penal.
De acuerdo con estadísticas recientes, dadas a conocer por la Unidad Nacional de Fiscalías
para la Justicia y Paz, durante los seis años de vigencia de la ley, el recorrido por las
confesiones ha buscado apoyar la lucha de los familiares de las “68.198” víctimas
relacionadas en los hechos confesados, los cuales se relacionan con “47.541” homicidios,
“9.653” desplazamientos forzados, “1.672” masacres, entre otros. Todas estas conductas han
sido calificadas de diferentes maneras por parte de los entes que intervienen en el proceso. Es
así, como la Fiscalía ha sostenido la calidad de “coautores determinadores” y “Coautores
Impropios”, la Procuraduría General de la Nación ha solicitado la aplicación de la teoría de
“autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder”, pero la teoría más aceptada
por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal es la de “coautores impropios”,
tal como lo hiso en marzo del Dos Mil Siete (2007), en relación con la horrorosa tragedia que
tuvo lugar el 18 de octubre de 1998 en el humilde corregimiento de Machuca de Segovia –
Antioquia por parte del ELN, así mismo, en el caso de Yamid Amat, dentro del proceso
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73
25.974 fallado el 8 de agosto de dos mil siete (2007) y el caso Gabarra, dentro del proceso
24.448 fallado el 12 de septiembre de 2007 (Idepaz, 2011)
Sin duda alguna la tesis de la autoría mediata a través de las estructuras organizadas de poder,
elaborada por el profesos Claus Roxin genera una relevancia y complejidad para analizar si
los problemas que presentan las imputaciones de responsabilidad penal a los jefes de la
criminalidad organizada podría satisfacerse con dicha teoría. Determinar si puede aplicarse en
Colombia la teoría de la “autoría mediata a través de las estructuras organizadas de poder”, se
constituye en el objeto de estudio del presente proyecto,
la cual busca hacer una
aproximación a algunas de las dificultades que han surgido al momento de aplicar la teoría de
la autoría mediata en estructuras organizadas de poder. Así, en la primera parte se plantea la
teoría de Claus Roxin. En la segunda parte, se precisara si ¿La estructura de poder debe actuar
al margen del ordenamiento jurídico o no? Finalmente se harán algunas reflexiones sobre la
posibilidad de aplicación de la teoría en Colombia, y veremos el tratamiento que se le dio al
caso Machuca y al caso Mampujan.
Formulación del Problema
¿Cuáles serian los fundamentos teóricos para aplicar la teoría de la autoría mediata en
aparatos organizados de poder en los procesos de Justicia y Paz en Colombia?
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3.2 Objetivos
Objetivo General
Describir la reciente aplicación de la teoría de la autoría mediata en los procesos de justicia y
paz en Colombia.
Objetivos Específicos
1. Analizar las distintas estructuras de poder que pueden operar en un ordenamiento
jurídico.
2. Plantear la posibilidad de aplicar la teoría de la autoría mediata en Colombia.
3.3 Metodología propuesta preliminar
Esta investigación se abordará desde un enfoque Jurídico apoyado en la Técnica Descriptiva.
En cuanto al enfoque jurídico o normativo la única forma de acceder a él es a través de la
revisión bibliográfica, sin olvidarnos que la realidad normativa no está distante de la realidad
social en la que se encuentra.
Por otro lado, y teniendo en cuenta la naturaleza de la temática abordada, la investigación
tendrá una técnica descriptiva, ya que se trabajará con elementos producto de la observación
directa de la realidad, como lo son las audiencias de Justicia y paz, para dar una fiel
representación de su actual desarrollo, principalmente de la Audiencia de Imputación de
Cargos y así fundamentar la aplicación de la teoría del profesor Roxin en dichos proceso o no.
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75
3.4 Cronograma de actividades
ACTIVIDADES
ESTRATEGIAS/
RECURSOS
FECHAS
Búsqueda de Información,
visita a la CNRR, Fiscalía de
Justicia y Paz
Febrero del 2011
Consolidación del estado
del arte
Revisión de documentos,
acceso a Internet
Marzo – Abril
Revisión de antecedentes
del proyecto
Revisión de documentos,
Acceso a Internet,
Mayo del 2011
Revisión y ajustes
anteproyecto,
del
del 2011
Estudios CNRR,
Comisión Nacional de
reparación y Reconciliación
Fiscalía de Justicia y paz
Inscripción de semilleros
Fotocopias material escrito,
video beam, internet.
Mayo del 2011
Revisión y ajustes de los
marcos de referencia
Revisión de documentos,
acceso a Internet.
Junio – Agosto del 2011
Capacitación de semilleros
Aula, refrigerios, video bean,
portátil, marcadores,
papelería, carpetas
Septiembre del 2011
Fundamentación del diseño
Revisión de documentos,
Agosto a septiembre del
IR AL INDICE
76
metodológico
2011
Elaboración del contenido
temático del proyecto
Revisión de documentos
Septiembre del 2011
Elaboración y Presentación
de informe de avance en el
V encuentro de
investigadores: Nodo
Caribe.
Elaboración de ponencia y
Folletos, se requieren
Fotocopias, trascripción
Agosto del 2011
Construcción de capítulos
Revisión de Bibliografía,
Internet, papelería,
transcripción
Octubre a Noviembre del
2011
Elaboración de
conclusiones y
recomendaciones
Equipo de computo, revisión
de documentos, papelería
Noviembre del 2011
Consolidación de informe
final
Equipo de computo, revisión
de documentos, papelería
Diciembre del 2011
Entrega de la investigación
Trascripción, papelería,
empaste, CDs
Diciembre del 2011
IR AL INDICE
77
3.5 Identificación de resultados y productos esperados
Resultado o producto
Indicador
Beneficiario
esperado
Ponencia para el Nodo Caribe
Junio del 2011
de Investigación
(presentado)
CUA
(V encuentro Investigadores
Facultades de Derecho)
Socializada
(Agosto del 2011)
Conversatorio
(Socializar Resultados
CUA
Noviembre del 2011
Finales en la CUA)
Libro
Enero del 2012
CUA
3.6 Impactos esperados a partir del uso de los resultados

Cambio de actitud y de criterio de los operadores de justicia en las imputaciones jurídicas
de justicia y paz.

Establecimiento de convenios y alianzas estratégicas con otros grupos a nivel regional,
nacional e internacional para desarrollar investigaciones conjuntas que permitan difundir y
aplicar esta teoría.
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78

Establecer
espacios de comunicación entre diferentes investigadores del país y
conocedores de la temática para ejercer una constante defensa de la aplicación de esta
teoría mientras existan los procesos de justicia y paz.

Proyectar la investigación Socio-jurídica en todos los ámbitos

Concientizar a las instituciones o entes judiciales y administrativos competentes, para
articular los lineamientos teóricos establecidos en la normatividad con la realidad del
contexto.
3.7 Bibliografía y Referencias
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organizados de poder”. Institutos del Ministerio Publico, Bogotá, 2006.
-MARQUEZ CARDENAS, ALVARO, “La Autoría Mediata en el Derecho Penal – Formas
de Instrumentalización”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004.
-MEINI IVAN, “La Autoría Mediata en virtud del dominio sobre la organización”. Revista
peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, No.4, año 2003. Ed. Grijley.
-ROXIN CLAUS, “Autoría y Dominio” del hecho en el Derecho Penal”. Ed. Jurídicas y
Sociales Madrid, 2000.
IR AL INDICE
79
- Rettberg, Angélica, “Entre el perdón y el paredón: Preguntas y dilemas de la Justicia
Transicional”, Ediciones, Uniandes, 2007.
-UPRIMY, Rodrigo, et alias, “Justicia Transicional sin transición?, Verdad Justicia y
Reparación para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –De Justicia, Bogotá, 2006.
-Ley 975 del 2005
-http://www.fiscalia.gov.co
http://www.justiciaypazcolombia.com
3. Presupuesto
Año 20XX – Semestre -------
TOTAL
PRESUPUESTO
RUBROS
FUENTES
Actividad
DEL PROYECTO
Valor Solicitado
1. TALENTO HUMANO
1.1
Docentes:
De
planta,
Investigadora
293.300
ocasionales o cátedra del equipo
de investigación.
1.2 Contrataciones: Máximo el
7 HORAS SEMANALES
0
60% del total del proyecto
1.3 OTROS
0
293.300
2 EQUIPOS
IR AL INDICE
0
80
3. MATERIALES
200.000
200.000
4. FOTOCOPIAS
100.000
100.000
5. TRANSPORTE URBANO
0
0
6. SALIDAS DE CAMPO
0
0
6.1 Pasajes aéreos
0
6.2 Pasajes terrestre
0
6.3 Viáticos
0
0
0
8.1 Eventos
100.000
100.000
8.2 Pasajes aéreos
0
8.3 Pasajes terrestres
0
8.4 Viáticos
0
7.
MATERIAL
BIBLIOGRÁFICO
8. SOCIALIZACIÓN
9. PUBLICACIONES
LIBRO
4.000.000
VIAJES
0
TOTAL
4.693.000
IR AL INDICE
4.000.000
4.693.300
81