Descarga de la Documentación - Real e Ilustre Colegio de

EXTRANJERÍA Y
ANTECEDENTES PENALES
• Colegio de Abogados de
Zaragoza
• 4 de noviembre de 2013
• Juan Carlos Zapata Híjar
• Presidente de la Sala de
lo Contencioso
Administrativo del TSJ de
Aragón
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
• La sanción de expulsión sólo se impone de
forma obligatoria en el supuesto del art. 57.2.
condena privativa de libertad de más de un
año.
• En los demás supuestos de infracción de la
Ley de Extranjería se impone la sanción de
multa, debidamente graduada (art. 55.1).
• Cuando los infractores sean extranjeros y
realicen conductas de las tipificadas como muy
graves, o conductas graves de las previstas en
los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1
de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en
atención al principio de proporcionalidad, en
lugar de la sanción de multa, la expulsión del
territorio español.
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
• Hace un par de años, los recursos contenciosos
administrativos interpuestos contra expulsiones, la
práctica totalidad eran por el art. 53.1 a) y unos
pocos menos del 5 % por el art. 57.2. Los otros
supuestos prácticamente no daban lugar a
recurso alguno. En la actualidad la litigiosidad se
ha incrementado en relación a los recursos por
expulsión de ciudadanos con autorización de larga
duración antes residencia permanente con
antecedentes penales.
EXPULSIÓN POR CONDENA
• Es causa de expulsión que el extranjero haya sido
condenado, dentro o fuera de España, por una conducta
dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado
con pena privativa de libertad superior a un año, salvo
que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
• Es preciso acreditar la condena con copia de la
Sentencia firme, o por nota de los antecedentes
penales.
• La condena tiene que ser a la pena “concreta” de más
de un año y no es suficiente que la pena abstracta sea
superior (STSJ AR 6 de noviembre de 2012)
• Aunque no hayan sido cancelados –a instancia de parte
o de oficio- si debieran haberse cancelado, cumpliendo
los requisitos del Código Penal no procede la sanción.
Por ello es preciso determinar si lo están o no.
EXPULSIÓN POR CONDENA
• En supuestos de familiares de ciudadanos de la Unión
Europea, ha de seguirse el procedimiento del R.D.
240/2007 y determinar si la condena y circunstancias es
motivo de orden público.
• No basta con haber solicitado la autorización de larga
duración. Debe haberse concedido (STSJ AR 19 de
noviembre de 2012 y 8 de febrero de 2013).
• Si adquiere esa condición después, por el principio de
retroactividad favorable debe anularse la sanción.
• Si no se es comunitario se aplica con independencia del
arraigo (STSJ AR 23 de enero de 2013) y no vulnera el
principio de non bis in idem, ni es anulable por no
haberse sustituido la pena por expulsión (STSJ AR 9 de
julio de 2013).
LA ESTANCIA IRREGULAR
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Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido
la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener
caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre
que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el
plazo previsto reglamentariamente.
No existe estancia irregular, si se ha solicitado y no resuelto el
expediente de autorización excepcional (arraigo y otras) del art. 31.3 de
la Ley.
No existe estancia irregular si es familiar de residente de la Unión
Europea y por tanto es de aplicación el R.D. 240/2007 y el
procedimiento allí establecido.
Tampoco los nacionales de países en fase de adhesión, polacos,
rumanos y bulgaros (SSTS 29 de mayo, 10 de julio y 13 de febrero de
2008).
También en aquellos casos en los que son pareja de hecho inscrita
según la Ley Aragonesa, con un nacional de la Unión Europea.
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
POR ESTANCIA IRREGULAR
• El nuevo art. 57.1 expresa con claridad que la sanción
ordinaria en estos casos es la multa y que para aplicar la
sanción de expulsión es preciso:
• Que esté basada en principio de proporcionalidad.
• Que se adopte previa tramitación del correspondiente
expediente.
• Que se adopte una resolución motivada.
• Que valore los hechos que configuran la infracción.
• Si se trata de un extranjero con autorización de
residencia de otro Estado de la UE, debe dirigirse a ese
territorio (art. 57.5) si es de larga duración sólo se puede
expulsar fuera de la UE, en supuestos tasados y con
consulta a ese Estado. Si no procede su devolución a
ese Estado.
LA REITERADA DOCTRINA DEL
TRIBUNAL SUPREMO
• Una de las últimas 28/11/2008 (Hay casi 100
Sentencias) dice:
• Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión
es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros
hechos negativos, es claro que la Administración habrá
de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción
de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio,
como veíamos, se sanciona con multa.
• Pero en los supuestos en que en el expediente
administrativo consten, además de la permanencia
ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del
interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de
tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal,
justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada
porque no se haga mención de ellos en la propia
resolución sancionadora.
MOTIVAR PARA EXPULSAR
• Implica la jurisprudencia que ha de motivarse
excepcionalmente la sanción de expulsión y que no en
todo caso es obligada la misma.
• Han de existir hechos negativos junto a la estancia
irregular
• La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2009 que
resolviendo una cuestión prejudicial del Tribunal
Superior de Justicia de Murcia, concluye que el
Convenio de Shengen de 14 de junio de 1985 y el
Reglamento 562/2006 del Parlamento y Consejo
(Código de fronteras Schengen) no obliga a adoptar en
todo caso una decisión de expulsión en situaciones de
estancia irregular (Asunto 261 y 348/2008).
HECHOS NEGATIVOS
• La poca estancia irregular. No es hecho negativo (STS
de 20 de diciembre de 2007) escueta estancia.
• La dilatada estancia irregular. No puede considerarse
hecho negativo, pues permite con estancia de tres años
adquirir la autorización de residencia.
• Antecedentes policiales. No es hecho negativo sino
deriva en condena (STS 9 de octubre de 2007)
• Entrada ilegal. No es un hecho negativo (STS 28 de
noviembre de 2008).
• Indocumentación. Sí. (STS 15 de octubre de 2007)
• Alterne. No (STS 24 de junio de 2008).
• Nacionalidad falsa Sí (STS 8 de noviembre de 2007).
Pasaporte falso Sí (STS 27 de mayo de 2008).
HECHOS NEGATIVOS Y
ANTECEDENTES PENALES
• Antecedentes penales, aún por pequeñas condenas o inferiores a 1
año, incluso con hijos menores a su cargo (STSJ AR 22 de marzo y
27 de junio de 2013). Sí pues con ello no se puede obtener
autorización inicial si no están cancelados. Si están cancelados no
es un hecho negativo (STSJ AR 2 de mayo de 2013).
• Son hechos negativos tres denegaciones de permisos, sin haber
conseguido la regularización y sin haber cumplido la advertencia de
salida (STSJ AR 23 de enero de 2013).
• Sin embargo una orden de devolución no cumplida, no imputable al
extranjero, con arraigo no es un hecho negativo (SSTSJ AR 31 de
enero, 2 de mayo, 26 de junio y 23 de julio de 2013).
• Prohibición de entrada. Justificada en diez años, por condena
lesiones con instrumento peligros (STSJ AR 28 de diciembre de
2012).
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EXPULSIÓN CONDENA A
RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 5.b) del citado artículo 57,
antes de acordar la expulsión por el art. 57.2, debía tomarse en
consideración "el tiempo de su residencia en España y los vínculos
creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los
miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser
expulsado".
Así se ha venido a mantener por el Pleno de esta misma Sala en un asunto
análogo en la sentencia de 30 de abril de 2012, en la que se tiene en
cuenta, al interpretar tal precepto, que con la reforma operada por la Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, fue incorporada al derecho interno la
Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al
estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración,
cuyo artículo 12.1.establece que
"Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de
expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una
amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad
pública ", y el punto 3 del mismo artículo que "Antes de adoptar una
decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados
miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la
duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los
vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de
origen".
SUPUESTOS Y PRINCIPIOS
• El tráfico de drogas se considera una amenaza
grave para la sociedad y para nuestra juventud.
Máxime si no se trata de una actividad delictiva
esporádica.
• La reiteración en el delito determina un plus que
no permite contrastar con la situación de
arraigo.
• Son amenazas graves, delitos violentos, en
grupo.
• La Violencia contra la mujer y el maltrato familiar
impide tener en cuenta el arraigo alegado con la
propia familia.
SUPUESTOS Y PRINCIPIOS
• Hay tanto más arraigo, cuantos más hijos, más
pequeños y si tienen nacionalidad española. Se
tiene en cuenta el desamparo y la imposibilidad
de llevar una vida sin el expulsado.
• Es poco valorado el arraigo con familiares de
otro grado, laboral etc.., salvo dependencia
directa.
• Es valorado la larga y regular permanencia en
España.
CONFIRMACIÓN DE LA
EXPULSIÓN
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Trafico de hachis (de 3 años a 6 años) y parientes no hijos, ni padres (STSJ
AR 16 y 22 de noviembre de 2012, 26 de abril, 2, 31 de mayo, 12, 25 de
junio de 2013).
Delito continuado de abuso sexual (STSJ AR 23 de noviembre de 2012)
Trafico de hachis y arraigo laboral (STSJ AR 28 de diciembre de 2012)
Condena a 2 años por lesiones sin arraigo (STSJ AR 27 de febrero de
2003)
Reiteración 8 condenas variadas, no procede valorar el arraigo (STSJ AR
19 de marzo de 2013)
Tráfico de drogas, marroquí. La mujer e hija pueden volver con el padre a
Marruecos, no consta el arraigo de éstas (STSJ AR 4 de junio de 2013)
Trafico de drogas. Reincidente en un permiso. A pesar de dos hijos (STSJ
AR 12 de junio de 2013).
Condena a 4 años por abuso sexual, a pesar de estar casado y con hijos
españóles (STSJ AR 1 de julio de 2013).
ANULACIÓN DE LA EXPULSIÓN
• Trafico drogas esporádico. 20 años en España, esposa
e hijos con autorización larga duración (STSJ AR 22 de
febrero de 2013).
• Condena por hurto 4 meses. Un hijo marroquí. (STSJ
AR 13 de junio de 2013).
• Trafico drogas esporádico. Esposa y tres hijos menores
dos con autorización larga duración y uno español
(STSJ AR 21 de febrero de 2013). Esposa y dos hijos
menores con permiso (STSJ AR 5 de abril de 2013).
• Condena por lesiones, tercer grado e indulto parcial.
Esposa, dos hijos y resto de familia (STSJ AR 26 de
junio de 2013).
AUTORIZACIÓN LARGA
DURACIÓN
• Debe estar la autorización temporal
vigente. Si está se extinguido por
expulsión no procede su concesión (STSJ
AR 18 de junio de 2013)
• Prorroga de autorización de estudios, no
se concede por antecedentes penales
(SJCAZ 3 26 de junio de 2013)
AUTORIZACIÓN LARGA
DURACIÓN
• Se utilizan los mismos parámetros que con las
expulsiones de larga duración. para su concesión o no, y
entre otras cuestiones si tiene antecedentes penales.
• Se deniega por condena por robo y violencia contra la
mujer. No cabe alegar el arraigo con las propias
víctimas (STSJ AR 7 de marzo de 2013). Condena por
violencia doméstica, lesiones y maltrato (STSJ AR 25 de
abril de 2013).
• Se concede por antigüedad de condena de hace más de
10 años sin reincidir, casado con española y dos hijos
españoles (STSJ AR 16 de mayo de 2013).
MEDIDAS CAUTELARES
• En recurso contra denegación de autorización
larga duración, no se concede la medida
positiva de autorización provisional y sí la de
suspensión de salida obligatoria (SSTSJ AR 15
de noviembre de 2012, 7 de marzo, 5 y 26 de
abril.
• En algunos casos (recurso contra condena y
contra denegación tarjeta residente) la falta de
prosperabilidad y el interés general por la
gravedad de la conducta determina la
denegación de la medida cautelar (SSTSJ AR
10 y 16 de mayo de 2013).