Extranjería y Antecedentes Penales 2013

EXTRANJERÍA Y
ANTECEDENTES PENALES
• Colegio de Abogados
de Zaragoza
• 4 de noviembre de
2013
• Juan Carlos Zapata
Híjar
• Presidente de la Sala
de lo Contencioso
Administrativo del TSJ
de Aragón
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LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
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LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
• La sanción de expulsión sólo se impone de
forma obligatoria en el supuesto del art.
57.2. condena privativa de libertad de más
de un año.
• En los demás supuestos de infracción de la
Ley de Extranjería se impone la sanción de
multa, debidamente graduada (art. 55.1).
• Cuando los infractores sean extranjeros y
realicen conductas de las tipificadas como
muy graves, o conductas graves de las
previstas en los apartados a), b), c), d) y f)
del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica,
podrá aplicarse, en atención al principio de
proporcionalidad, en lugar de la sanción de
multa, la expulsión del territorio español.
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LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
• Antes de todos los recursos contenciosos
administrativos impuestos contra expulsiones,
la práctica totalidad eran por el art. 53.1 a) y
unos pocos menos del 5 % por el art. 57.2.
Los otros supuestos prácticamente no daban
lugar a recurso alguno. En la actualidad la
litigiosidad se ha incrementado en relación a
los recursos por expulsión de ciudadanos con
autorización de larga duración antes
residencia permanente con antecedentes
penales.
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EXPULSIÓN POR CONDENA
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EXPULSIÓN POR CONDENA
• Es causa de expulsión que el extranjero haya sido
condenado, dentro o fuera de España, por una
conducta dolosa que constituya en nuestro país
delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a un año, salvo que los antecedentes
penales hubieran sido cancelados.
• Es preciso acreditar la condena con copia de la
Sentencia firme, o por nota de los antecedentes
penales.
• La condena tiene que ser a la pena “concreta” de
más de un año y no es suficiente que la pena
abstracta sea superior (STSJ AR 6 de noviembre de
2012)
• Aunque no hayan sido cancelados –a instancia de
parte o de oficio- si debieran haberse cancelado,
cumpliendo los requisitos del Código Penal no
procede la sanción. Por ello es preciso determinar 6
si lo están o no.
EXPULSIÓN POR CONDENA
• En supuestos de familiares de ciudadanos de la
Unión Europea, ha de seguirse el procedimiento del
R.D. 240/2007 y determinar si la condena y
circunstancias es motivo de orden público.
• No basta con haber solicitado la autorización de
larga duración. Debe haberse concedido (STSJ AR
19 de noviembre de 2012 y 8 de febrero de 2013).
• Si adquiere esa condición después por el principio
de retroactividad favorable debe anularse la
sanción.
• Si no se es comunitario se aplica con independencia
del arraigo (STSJ AR 23 de enero de 2013) y no
vulnera el principio de non bis in idem, ni es
anulable por no haberse sustituido la pena por
expulsión (STSJ AR 9 de julio de 2013).
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LA ESTANCIA IRREGULAR
•
•
•
•
•
Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber
obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de
residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada
autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la
renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
No existe estancia irregular, si se ha solicitado y no resuelto el
expediente de autorización excepcional (arraigo y otras) del art.
31.3 de la Ley.
No existe estancia irregular si es familiar de residente de la
Unión Europea y por tanto es de aplicación el R.D. 240/2007 y el
procedimiento allí establecido.
Tampoco los nacionales de países en fase de adhesión, polacos,
rumanos y bulgaros (SSTS 29 de mayo, 10 de julio y 13 de
febrero de 2008).
También en aquellos casos en los que son pareja de hecho
inscrita según la Ley Aragonesa, con un nacional de la Unión
Europea.
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LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN
POR ESTANCIA IRREGULAR
• El nuevo art. 57.1 expresa con claridad que la
sanción ordinaria en estos casos es la multa y que
para aplicar la sanción de expulsión es preciso:
• Que esté basada en principio de proporcionalidad.
• Que se adopte previa tramitación del
correspondiente expediente.
• Que se adopte una resolución motivada.
• Que valore los hechos que configuran la infracción.
• Si se trata de un extranjero con autorización de
residencia de otro Estado de la UE, debe dirigirse a
ese territorio (art. 57.5) si es de larga duración sólo
se puede expulsar fuera de la UE, en supuestos
tasados y con consulta a ese Estado. Si no procede
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su devolución a ese Estado.
LA REITERADA DOCTRINA DEL
TRIBUNAL SUPREMO
• Una de las últimas 28/11/2008 (Hay casi 100
Sentencias) dice:
• Tratándose de supuestos en que la causa de
expulsión es, pura y simplemente, la permanencia
ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la
Administración habrá de motivar de forma expresa
por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la
permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se
sanciona con multa.
• Pero en los supuestos en que en el expediente
administrativo consten, además de la permanencia
ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del
interesado o sus circunstancias, y esos datos sean
de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal,
justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar
motivada porque no se haga mención de ellos en la 10
propia resolución sancionadora.
MOTIVAR PARA EXPULSAR
• Implica la jurisprudencia que ha de motivarse
excepcionalmente la sanción de expulsión y que no
en todo caso es obligada la misma.
• Han de existir hechos negativos junto a la estancia
irregular
• La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2009
que resolviendo una cuestión prejudicial del
Tribunal Superior de Justicia de Murcia, concluye
que el Convenio de Shengen de 14 de junio de 1985
y el Reglamento 562/2006 del Parlamento y Consejo
(Código de fronteras Schengen) no obliga a adoptar
en todo caso una decisión de expulsión en
situaciones de estancia irregular (Asunto 261 y
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348/2008).
HECHOS NEGATIVOS
• La poca estancia irregular. No es hecho negativo
(STS de 20 de diciembre de 2007) escueta estancia.
• La dilatada estancia irregular. No puede
considerarse hecho negativo, pues permite con
estancia de tres años adquirir la autorización de
residencia.
• Antecedentes policiales. No es hecho negativo sino
deriva en condena (STS 9 de octubre de 2007)
• Entrada ilegal. No es un hecho negativo (STS 28 de
noviembre de 2008).
• Indocumentación. Sí. (STS 15 de octubre de 2007)
• Alterne. No (STS 24 de junio de 2008).
• Nacionalidad falsa Sí (STS 8 de noviembre de
2007). Pasaporte falso Sí (STS 27 de mayo de
2008).
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HECHOS NEGATIVOS Y
ANTECEDENTES PENALES
• Antecedentes penales, aún por pequeñas condenas o inferiores
a 1 año, incluso con hijos menores a su cargo (STSJ AR 22 de
marzo y 27 de junio de 2013). Sí pues con ello no se puede
obtener autorización inicial si no están cancelados. Si están
cancelados no es un hecho negativo (STSJ AR 2 de mayo de
2013).
• Son hechos negativos tres denegaciones de permisos, sin
haber conseguido la regularización y sin haber cumplido la
advertencia de salida (STSJ AR 23 de enero de 2013).
• Sin embargo una orden de devolución no cumplida, no
imputable al extranjero, con arraigo no es un hecho negativo
(SSTSJ AR 31 de enero, 2 de mayo, 26 de junio y 23 de julio
de 2013).
• Prohibición de entrada. Justificada en diez años, por condena
lesiones con instrumento peligros (STSJ AR 28 de diciembre
de 2012).
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EXPULSIÓN CONDENA A
RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN
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EXPULSIÓN CONDENA A
RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN
•
•
•
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 5.b) del citado
artículo 57, antes de acordar la expulsión por el art. 57.2, debía
tomarse en consideración "el tiempo de su residencia en España y los
vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y
para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a
ser expulsado".
Así se ha venido a mantener por el Pleno de esta misma Sala en un
asunto análogo en la sentencia de 30 de abril de 2012, en la que se
tiene en cuenta, al interpretar tal precepto, que con la reforma
operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, fue
incorporada al derecho interno la Directiva 2003/109/CE del Consejo,
de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de
terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo
12.1.establece que
"Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de
expulsión contra un residente de larga duración cuando represente
una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la
seguridad pública ", y el punto 3 del mismo artículo que "Antes de
adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración,
los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos
siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad
de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los
miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la15
ausencia de vínculos con el país de origen".
EXPULSIÓN CONDENA A
RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN
• En el eje de abcisas
colocaremos la
gravedad del delito
• En el eje de ordenadas
el arraigo y el perjuicio
por la expulsión.
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SUPUESTOS Y PRINCIPIOS
• El tráfico de drogas se considera una
amenaza grave para la sociedad y para
nuestra juventud. Máxime si no se trata de
una actividad delictiva esporádica.
• La reiteración en el delito determina un plus
que no permite contrastar con la situación
de arraigo.
• Son amenazas graves, delitos violentos, en
grupo.
• La Violencia contra la mujer y el maltrato
familiar impide tener en cuenta el arraigo
alegado con la propia familia.
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SUPUESTOS Y PRINCIPIOS
• Hay tanto más arraigo, cuantos más hijos,
más pequeños y si tienen nacionalidad
española. Se tiene en cuenta el desamparo y
la imposibilidad de llevar una vida sin el
expulsado.
• Es poco valorado el arraigo con familiares
de otro grado, laboral etc.., salvo
dependencia directa.
• Es valorado la larga y regular permanencia
en España.
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CONFIRMACIÓN DE LA
EXPULSIÓN
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Trafico de hachis (de 3 años a 6 años) y parientes no hijos, ni padres
(STSJ AR 16 y 22 de noviembre de 2012, 26 de abril, 2, 31 de mayo,
12, 25 de junio de 2013).
Delito continuado de abuso sexual (STSJ AR 23 de noviembre de
2012)
Trafico de hachis y arraigo laboral (STSJ AR 28 de diciembre de
2012)
Condena a 2 años por lesiones sin arraigo (STSJ AR 27 de febrero de
2003)
Reiteración 8 condenas variadas, no procede valorar el arraigo (STSJ
AR 19 de marzo de 2013)
Tráfico de drogas, marroquí. La mujer e hija pueden volver con el
padre a Marruecos, no consta el arraigo de éstas (STSJ AR 4 de junio
de 2013)
Trafico de drogas. Reincidente en un permiso. A pesar de dos hijos
(STSJ AR 12 de junio de 2013).
Condena a 4 años por abuso sexual, a pesar de estar casado y con
hijos españóles (STSJ AR 1 de julio de 2013).
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ANULACIÓN DE LA EXPULSIÓN
• Trafico drogas esporádico. 20 años en España,
esposa e hijos con autorización larga duración (STSJ
AR 22 de febrero de 2013).
• Condena por hurto 4 meses. Un hijo marroquí.
(STSJ AR 13 de junio de 2013).
• Trafico drogas esporádico. Esposa y tres hijos
menores dos con autorización larga duración y uno
español (STSJ AR 21 de febrero de 2013). Esposa y
dos hijos menores con permiso (STSJ AR 5 de abril
de 2013).
• Condena por lesiones, tercer grado e indulto
parcial. Esposa, dos hijos y resto de familia (STSJ
AR 26 de junio de 2013).
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AUTORIZACIÓN LARGA
DURACIÓN
• Debe estar la autorización temporal
vigente. Si está se extinguido por
expulsión no procede su concesión
(STSJ AR 18 de junio de 2013)
• Prorroga de autorización de estudios,
no se concede por antecedentes
penales (SJCAZ 3 26 de junio de 2013)
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AUTORIZACIÓN LARGA
DURACIÓN
• Se utilizan los mismos parámetros que con las
expulsiones de larga duración. para su concesión o
no, y entre otras cuestiones si tiene antecedentes
penales.
• Se deniega por condena por robo y violencia contra
la mujer. No cabe alegar el arraigo con las propias
víctimas (STSJ AR 7 de marzo de 2013). Condena
por violencia doméstica, lesiones y maltrato (STSJ
AR 25 de abril de 2013).
• Se concede por antigüedad de condena de hace más
de 10 años sin reincidir, casado con española y dos
hijos españoles (STSJ AR 16 de mayo de 2013).
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MEDIDAS CAUTELARES
• En recurso contra denegación de
autorización larga duración, no se concede la
medida positiva de autorización provisional y
sí la de suspensión de salida obligatoria
(SSTSJ AR 15 de noviembre de 2012, 7 de
marzo, 5 y 26 de abril.
• En algunos casos (recurso contra condena y
contra denegación tarjeta residente) la falta
de prosperabilidad y el interés general por la
gravedad de la conducta determina la
denegación de la medida cautelar (SSTSJ AR
10 y 16 de mayo de 2013).
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