los principios generales de drecho en el derecho comparado

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DRECHO EN EL DERECHO
COMPARADO Y EN EL PERU
Introducción
Sumario.1. Los principios generales tienen solo con base Romanística
2. Los principios generales no son tema de interés en la familia jurídica del
Common Law
3. Su consideración en el Perú: Código Civil de 1852
4. Su consideración en el Perú Código Civil de 1936
5. su consideración en el vigente Código civil de 1984 y la preferencia de
principios generales que “inspiran al Derecho Peruano”
6. En las Comisiones de Reformas de códigos a fines de los 90, publicados
7. En las constituciones del Perú Del siglo XX, incluyendo la vigente de 1993
8. Problemas teóricos y prácticos
9. Los principios generales como derecho supletorio en el Perú
10. Conclusiones
Notas Bibliográficas
INTRODUCCION
Uno de los temas más interesantes para la investigación y enseñanza del Derecho
Comparado desde el Perú es el relacionado con los “Principios Generales del
Derecho” entre los países pertenecientes al sistema y familia Romanística de un
lado y los países pertenecientes al Common Law de otro lado, dos familias que en
la actualidad, son las más importantes, pues las demás con la globalización deben a
una de las dos su marcada influencia.
Los que hemos estudiado y seguimos aplicando el Derecho Continental Europeo
Francia, Suiza, Alemania, Italia y España) damos en nuestros estudios
indudablemente gran importancia al tema que nos ocupa.
Aquellos que están inmersos en el Common Law o angloparlantes , el tema no es
importante ni necesario, porque no tienen un sistema legal y doctrina universal sino
jurisprudencial e indudablemente individualista a decir de clásicos franceses del
Derecho de gran autoridad académica.
Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro país y académicamente lo que
sostiene el actual Código Civil cuando establece dar preferencia a los principios
generales del derecho que inspiran al Derecho Peruano”, principios que resultan no
absolutos sino relativos, al ser el nuestro un país andino, pluricultural y regir en
ámbitos de las Comunidades Campesinas y Nativas el Derecho consuetudinario,
conforme a normas constitucionales
También consideramos importante ocuparnos el tema en los tres Códigos Civiles
que cuenta el Perú con el vigente de 1984, todos en relación a los Principios
Generales del derecho; también su base en las Constituciones del Siglo XX, esto es
la de 1933, 1979 y vigente de 1993.
El enfoque comparatista nos permite salirnos de los análisis estrechos y repetidos
que encontramos en la doctrina civilista nacional desde el siglo XIX y estando en
los inicios del siglo XXI, ver que tales principios generales son necesarios para un
conocimiento holístico, ilustrativo y que vía casación se de una jurisprudencia
ilustrada vinculante, elevando la cultura jurídica del Perú.
Sin embargo, modestamente creemos, que estos apuntes no son de Derecho
Comparado en su significado amplio, sino solo de legislación comparada, sí como
de las peculiaridades vernáculares de nuestro país.
1.- Los principios generales del Derecho tienen solo base Romanística
En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa, podría resolverse a causa
según la justicia natural pues “Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere
venir al tiempo determinado para excusarse de la tutelase ha de de dispensar, para lo
cual, aunque baste la justicia natural, la Constitución de los emperadores Severo y
Antonino lo expresan también.
Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha mantenido, siendo propio de
todo Código moderno, desde los más importantes y clásicos como el Código Civil
en Francia, Austria, Italia, España y todas las Repúblicas de Latinoamérica,
consagran la formula que en defecto, ausencia o vacío de la norma legal, el juez
aplicará los principios generales del Derecho, sea en base al “Derecho Natural” o al
“Derecho Positivo” según se trate de cada país, pero el denominador común es
hablar de los principios generales del derecho que tienen una larga historia como
señalamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea un filósofo del Derecho
como Giorgio del Vechir (2) o los franceses Geny y Garconet (4)
Los clásicos civilista franceses que tratan este tema al referirse al Art. 4° del Código
napoleónico al establecer que ante el silencio legal, el juez decida positivamente
acudiendo a los preceptos de la razón y de la equidad por haber incorporado la
norma implícitamente a los principios del Derecho Natural (5).
Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger, desde 1945, en que se
revisaron las antiguas normas propias del titulo Preliminar, francés sugerida otra
fórmula para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para nuestro tema
desde, el Perú es motivo de contradicción como veremos entre una norma sobre este
tema en el Código Civil en 1984 y lo que para el mismo asunto se indica en la
Constitución que nos rige desde 1993 pues en nuestro Código Civil desde 1984, se
añade indebidamente según nuestro punto de vista que son los que inspiran el
Derecho Peruano; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener este “patriotismo” el
antecedente en el Derecho Italiano que consideraba a los principios propios del
Derecho Italiano (6).
Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la Casación puede tener como
una causa para el recurso respectivo cuando medie violación de un principio general
de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de precisar el artículo legal en que
se contentaría el principio presuntamente violado (7).
En el Derecho Español, los principios tradicionales básicos se consideraron siempre
a la concepción católica de la vida, el respecto al decoro, al honor a la palabra
empeñada etc. Reconociéndose también a los principios políticos y objetivos ,
aunque sin desdecir a los que se consideran como del Derecho Natural y de la
justicia, extendido ahora al Derecho Internacional y a los Derechos Humanos.
2.- Los principios generales no son tema de interés en el Common Law
Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos familias o sistemas
jurídicos, esto es los países que se adscriben a la familia Romanística de un lado y
los que están en el Sistema Jurídico del “Common Law” (8) nuestro tema sobre
Principios Generales del derecho no tienen interés (salvo de especialistas en
Derecho Comparado) y no existen como en nuestros ordenamientos jurídicos en sus
Constituciones (9) y en los títulos Preliminares de los más importantes códigos (10).
Se debe indudablemente que en el Common Law no existen las concepciones
legales que tenemos nosotros de tener en la Ley todo el sustento jurídico, casi de
modo absoluto y en caso de vacíos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacíos con
los principios generales del derecho, indudablemente con origen en el Derecho
Romano y evolución a la fecha, en tanto que en el Sistema Jurídico del Common
Law tratarse de un sistema Casuístico. Jurisprudencial y no genérico, sino del “Case
Law” .
Esta destinación básica permite que todo lo analizado en el punto anterior y en los
siguientes, no tenga lugar, importancia e interés para los ordenamientos jurídicos del
Common Law, que en nuestro medio y para su consideración como tema puntual
nos remitimos al trabajo del Profesor de nuestra Casa superior de Estudios Aaron
Oyarce (11) .
En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes al “Common Law o
anglo parlantes este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la
ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la
familia Romanística , a la que mayoritariamente pero no en su totalidad se adscribe
el Perú.
3.- Su consideración en el Perú.- Código Civil de 1852
En el Titulo Preliminar de este Primer Código del Perú Republicano, se establece en
el nuevo artículo IX que:
Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración de justicia por falta ,
oscuridad o insuficiencia de las Leyes; en tales casos, resolverán atendiendo:
1° Al espíritu de la ley
2° A otras disposiciones sobre casos análogos; y
3° A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las
correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos
que ocurren.
Al respecto, agrega que caso, se elevarán al Poder Legislativo, por la Corte
Suprema, con el respectivo informe favorable o adverso.
Los Arts .siguientes: XI y XII del Título Preliminar de este Código Civil del Perú
del siglo XIX se refiere el primero a la obligación de la Corte Suprema dar cuenta al
Congreso, de los defectos que notare en la Legislación.
El último artículo del Título, Preliminar (Art XII) señalaba que los Jueces y
Tribunales superiores tienen la misma obligación, a través de la Corte Suprema (13)
Si bien en este Código de 1852 se afirma por la preponderancia del Poder
Legislativo, que establece su adhesión al sistema jurídico de base Romanística, no
tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principios generales que inspiran
al Derecho Peruano, enfatizándose en el espíritu de la Ley, acudir a disposiciones en
casos análogos y a las consultas para tener una regla (norma) cierta para los nuevos
casos que ocurran.
Vemos que estas orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido seguido por
los posteriores Códigos Civiles del país, en especial, por los legisladores del actual
Código Civil.4.- Su consideración en el Código Civil del Perú de 1936
Si vamos al anterior Código Civil de 1852 en extensión, por no permitirnos la
brevedad de este ensayo, sino al Código Civil de 1936 porque como señala Ramos
Núñez este Código sí fue producto de un largo estudio para juristas y (14)
especialistas como Juan José Calle, Manuel Augusto Olaechea, Pedro M. Oliveira y
Alfredo Solf y Muro como juristas, además de Hermilio, Valdizán , gran
investigador médico de su época y sobre el tema de los principios generales del
derecho la elaboraron con exposición de motivos incluida en sendas sesiones que
antecedieron a su promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica Nacional,
(15) si bien el Título Preliminar de este Código Civil se fusionó con las normas de
Derecho Internacional Privado, en su artículo XXIII se reguló con las características
que significa para el juez no encontrar en la norma jurídica la suficiencia para la
Resolución a su cargo, sino una ausencia y vacío que por la obligación a sentenciar
para no ser considerado como negarse a administrar justicia, ir a los principios
generales de Derecho.
5.- Los principios generales del Derecho en el Código Civil del Perú en vigencia
El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad, pero discutible
normatividad, pues además del criterio clásico de los Códigos del sistema
Romanístico , esto suplir los “defectos” o deficiencias de la Ley para aplicar los
principios generales del Derecho, agrega en el Art. VIII del título Preliminar que
“preferentemente” deberá aplicar a “los que inspiran el Derecho Peruano”.
A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no “Legislación
comparada únicamente” el derecho peruano, tiene solo una inspiración, sino que hay
un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la
“Legalidad” que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los grupos minoritarios que
viven en las Comunidades Campesinas y nativas 16
6.- En las Comisiones de Reformas de Códigos a fines de los 90 publicados.El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 (17) publicó un libro los
anteproyectos de Reforma del Código Civil y Código de Comercio que tomamos
como última referencia legal, aún cuando se trate de anteproyecto de nuevo Código
Civil en vigencia, cambia el enfoque aunque prescinde de proyectar normatividad
sobre el tema que nos convoca: Los principios Generales del Derecho.
Nuestro trabajo de Derecho Comparado , Parte V.- sobre el Derecho Peruano, como “mixto” el
Derecho Peruano, para una población minoritaria , pero indudablemente Peruana
16
Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó en la Reforma del
Código Civil, Código de Comercio, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal,
Código de ejecución Penal y Código Penal (18)
Según el Proyecto de Título Preliminar, se empieza por señalar las fuentes del
Derecho Peruano (Artículo I) a las siguientes:
1.
2.
3.
4.
Normas Legales
La Costumbre
Los principios generales del derecho
La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley
El anteproyecto como se ve elimina a la “preferencia de los principios que
inspiran al Derecho Peruano seguramente por las consideraciones dadas
anteriormente y porque la Constitución vigente 1993, ha reemplazado tal
consideración por la “Costumbre” (19).
7.- En la Constitución del Perú del Siglo XX, incluyendo la vigente
del siglo XX.
La Constitución Política del Perú de 1933 que a diferencia de la de 1979 y la de
1993 no da importancia inicial a la protección de la persona humana y sus
garantías sino al Estado. Territorio y nacionalidad (20) no contiene apartado
específico para referirse a los principios generales del Derecho, en ámbitos no
penales, pues en este ámbito si consagró el “Nullen Pena sine lege nullun
crimen sine lege” (21)
Pudiese deducir de uno de sus dispositivos que los jueces puedan aplicar los
principios generales del derecho, aunque no se diga expresamente cuando se
indica : “Las sentencias serán motivadas, expresándose en ellas las leyes o los
fundamentos en que se apoyan (22).
Podríamos decir para finalizar n esta Constitución que su preocupación era más
política que jurídica como ocurrió con el famoso dispositivo que establecía:
El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de
organización Internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar
ninguna función política.(23)
Por su parte la Constitución del país de 1993, vigente establece en su artículo
139-Inc. 8° que “son principios y derechos de la función jurisdiccional: el
Principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley
En tal caso deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho
consuetudinario (24)
Varios comentaristas de la vigente constitución política al respecto, señalan que
el derecho Consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la
costumbre, pero entendiéndola como jurídica, pues el derecho consuetudinario
forma parte del derecho supletorio, pero que determinada costumbre es
obligatoria, no siendo la costumbre jurídica solo la simple repetición de actos,
aclaraciones importantes a destacar.
8.- Problema teórico y práctico
Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel
teórico (investigador jurídico) como también a nivel práctico (jueces en general
en países que en sus Códigos y Constituciones los establecen).Desde el punto de vista teórico por su generalidad, referencia a teorías del
Derecho natural, la equidad y el mismo concepto teórico de justicia que es el
más importante, pero a su vez teórico cuando haya necesidad de aplicar tales
principios generales del Derecho.- En el Perú la jerarquía de normas
constitucionales (26) en conflicto con lo regulado en el Código Civil por su
contradicción.
Desde el punto de vista práctico porque los jueces para aplicarlos deben saber
primero “todas” las leyes y ante su insuficiencia, vacío o ausencia, aplicar los
principios generales del Derecho (27).
Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan “todas las leyes para
poder aplicar los “principios generales del Derecho si se ven los casos por la
Corte Suprema en “Casación las causales de denuncia deben cumplir con el
papel más excelso de la juridicidad para una debida sustentación, ilustración y
motivación
Finalmente en el caso de nuestro país, el fin no mofiláctico de la Casación a
través de una doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva28
no se ha da sino en un solo caso publicado en nuestro medio y no satisfactorio de
otro lado.29
Tal doctrina jurisprudencial podría llenar la crítica de inexistencia e insuficiencia
que a la fecha existe en el Perú, de responsabilidad de los jueces de la Corte
Suprema.
9.- Los principios generales como derecho supletorio en el Perú
También en las principales normas del Derecho Peruano, nuestro tema los
considera como “derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de
todo el ordenamiento jurídico porque constituyen su sustrato y esencia.
Así tenemos, que además de su consideración en la Constitución Política del
estado y del principal código como es el Código Civil, también están presentes
los principios generales del derecho a saber en :
1. Código Procesal Civil
2. Código Tributario
3. Ley General del Procedimiento Administrativo
1.- En el Código Procesal Civil el Artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil –establece: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones e este
28
Pleno Casatorio del 2008.- Revista online del Instituto.
Nuestras críticas en la Revista Online del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de
Derecho de la USMP. de Lima
29
Código se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del
caso.En el Código Procesal Civil de nuestro país de 1993, que cambió todo el proceso
civil después de más de 80 años del Código anterior de 1912, no se prescinde d
esta base principista que tipifica a todo el Derecho Peruano.
2.- Código Tributario.- En materia Tributaria también se reconoce al tema de los
principios su aplicación al respecto señalándose: en lo no previsto por este
Código o en otras normas Tributarias, podrán aplicarse normas distintas a las
Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnaturalicen supletoriamente se
aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto los principios del
Derecho Administrativo. (30)
Los principios generales del Derecho
3.- Ley general del Procedimiento Administrativo
En el Título Preliminar, de la Ley general del Procedimiento Administrativo del
Perú. Se establece
“Las autoridades administrativa no podrán dejar de resolver las cuestiones que
se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los
principios previstos en esta ley.En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y solo
subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean
compatibles con su naturaleza y finalidad.- Agrega: Cuando la deficiencia de la
normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la resolución del caso,
la autoridad elaborará y propondrá a quien competa la emisión de norma que
supere con carácter general esta situación en el mismo sentido de la resolución
dada al asunto sometido a su conocimiento. (31)
Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos comprobamos la
base y sustrato que tienen en nuestro país los Principios generales del Derecho.
10.- Conclusiones
1. Los principios generales del Derecho constituyen para el Derecho
Comparado un tema básico de los ordenamientos jurídicos con base de la
familia Romanística.
2. En los ordenamientos jurídicos del Common law en países anglo parlantes
los principios generales del Derecho no tienen ninguna consideración ni
interés.
3. En el Sistema del Common Law, ello se debe, a su “individualismo y
aplicación solo del “Case Law
4. Los principios generales del Derecho en países como el Perú si han sido y
son tópicos básicos en la enseñanza del Derecho, esto es de su Derecho
nacional si se considera al Derecho Peruano como perteneciente al Civil Law
5. En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta según el
Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario, en su caso, son los
principios generales del Derecho irrelevantes.
6. Constitucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-Inc.8° se
reconoce al derecho consuetudinario para cubrir el vacío o deficiencia de la
Ley, pero solo en su sentido de “costumbre jurídica y supletoriamente.
7. El vigente Código Civil de 1984, al establecer dar “preferencia a los
principios del Derecho que inspiran al Derecho Peruano, no justifica su
certeza a tal punto que la Constitución de 1993, le ha quitado toda validez,
así se tiene en cuenta la jerarquía normativa que rige en el país.
8. También el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1984 publicado y por
tanto conocido por todos, ya no acepta la consideración de la existencia y
preferencia al último referente a los principios que inspiran el Derecho
Peruano
9. Los principios generales del Derecho son en nuestro país un problema tanto
teórico, como práctico, explicándose las razones en este trabajo; y
10. Como Derecho supletorio, los principios generales del Derecho son
incorporados en los principales cuerpos normativos también del Derecho
Público y Social.
11.- Referencias Bibliográficas
1. Ley 13, párrafo 7, Título ¡°, Libro 27 del Digesto, cita de la Enciclopedia
jurídica Omeba.- tomo XXIII.- Pág. 129.2. Giorgio.- Del Vechio.- Principios generales del Derecho .- Barcelona
1948
3. Francois Geny .- Método de Interpretación normativa y padre de la
Escuela científica francesa Edición 1919
4. Garconet .- Nuestro trabajo sobre la Casación en revista Vox Juris
Derecho USMP, año 1995, Pág. 179 y siguientes5. Abry et Rau .- Demalón y Bandry- La cantinerie
6. Del Vechio.- obra citada Pág. 48-49
7. Giuseppe Chiovanda.- Principios del derecho Procesal Civil.- Madrid
1941.- tomo II-Vol. II Pág. 555.
8. La nómina de países de una y otra familia universal están en nuestro libro
en prensa.- Tratado de Derecho Comparado.- Editorial Grigley-Lima .
9. Constitución del Perú de 1993 vigente.- Art. 139-Inc 8°
10. Código Civil del Perú vigente Art. VIII de su Título Preliminar
11. Aarón Oyarce.- “La familia del Common Law” Revista Online de la
Facultad de Derecho USMP-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Lima
Perú. 2009
12. Mazeau.- Derecho Civil-Parte I-1959,Pág. 83
13. El Informativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Año
I- N° 5 Período 91-I que fue tomada del Código Civil de Don Miguel
Antonio de la Lama-Librería e Imprenta Gil, Lima 1899,Pág. 7 y 8
14. Carlos Ramos Núñez, Historia del Derecho Peruano Vol. I.- Fondo Edit.
De la PUCP –Lima Perú
15. Opúsculos de la Exposición de motivos del nuevo Código Civil de 1936.Librería Miranda, Lima Perú 1932
16. Nuestro Tratado de Derecho comparado Parte V.-E l Derecho Peruano
como sistema “mixto”
17. Congreso de la República –Comisión de Reforma de Códigos, Código de
Comercio, Código Civil, Asesoría. Lima 1998
18. Aparecen entre otros en esta Comisión Jorge Muñiz Siches y Jorge
Avendaño Valdez
19. Constitución del Perú de 1993-Art. 139
20. Constitución Política del Perú de 1933 –Edit. Mercurio-Lima 1971
21. Art. 53 de la constitución de 1933
22. Art 227 de esta Constitución de 1933
23. El famoso Art. 53 de esta Constitución del Perú de 193324. Art. 139-Inc. 8° de la Constitución Política del Perú vigente
25. Código Procesal Civil del Perú-título Preliminar.-Pedro Sagástegui
Urteaga.- Exégesis y Sistemática- Edit. Grigley –tomo I Lima 2004
26. Art. 138 de la Constitución de 1993.
27. Art. VII del Título Preliminar del Código Civil “Iura Novit curia”.
vigente
28. Pleno Casatorio.-Revista Online del instituto –Faculta de derecho de la
USMP- Lima 2008.
29. Ibídem 2008.
30. Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 13599-EF.
31. Art. VIII de la Ley general del Procedimiento del Perú N° 27444.